Справа № 140/7086/24
Суддя: Дмитрук Валентин Васильович
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року ЛуцькСправа № 140/7086/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Дмитрука В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмови, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 ) звернувся із позовом до Військової частини НОМЕР_1 з наступними позовними вимогами:

1) визнати протиправною та скасувати відмову, викладену у листі №1054 від 19.05.2024, щодо задоволення рапорту від 20.12.2023 про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, тобто до внесення змін Законом №3633-IX від 11.04.2024) у зв`язку із наявністю батька дружини із числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

2) зобов`язати прийняти рішення про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, тобто до внесення змін Законом №3633-IX від 11.04.2024) у зв`язку з наявністю батька дружини із числа осіб з інвалідністю ІІ групи, згідно поданого рапорту від 20.12.2023, та виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 09.03.2023 ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24.02.2022.

20.12.2023 позивач подав рапорт безпосередньому командиру, в якому просив клопотати перед вищим командуванням військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, а саме у зв`язку з наявністю батька дружини із ІІ групою інвалідності.

Листом №1054 від 19.05.2024 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача, що на виконання вимог рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 у справі №140/1120/24, військовою частиною НОМЕР_1 розглянуто рапорт з доданими матеріалами та за результатами його розгляду не встановлено підстав для звільнення з лав ЗСУ відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач вважає таку відмову протиправною, адже військова частина НОМЕР_1 прийняла її всупереч клопотанню військової частини НОМЕР_2 від 31.12.2023 №2768 про задоволення рапорту від 20.12.2023 та без наведення причин відмови у звільненні з військової служби.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 11.07.2024 відкрито спрощене позовне провадження у справі без проведення судового засідання та виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги не визнав. В обґрунтування своєї позиції вказав, що відповідачем, на виконання вимог рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 у справі №140/1120/24 розглянуто рапорт позивача від 20.12.2023 з доданими матеріалами (далі рапорт на звільнення), за результатами розгляду якого не встановлено підстав для звільнення позивача ( ОСОБА_2 ) з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з наявністю батька дружини із числа осіб інвалідністю ІІ групи), про що було поінформовано позивача листом в/ч НОМЕР_1 №1054 від 19.05.2024.

Позивачем до рапорту на звільнення було надано нотаріально завіренні копії Свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 з гр. ОСОБА_3 та Свідоцтва про народження гр. ОСОБА_4 серії НОМЕР_4 , відповідно до яких встановлено, що гр. ОСОБА_5 є батьком гр. ОСОБА_6 , яка є дружиною позивача.

Згідно з нотаріально завіреною копією Довідки до акту огляду МСЕК від 11.11.2023 серії 12ААГ №344628 (далі Довідка МСЕК №344628) гр. ОСОБА_5 було встановлено II групу інвалідності за загальним захворюванням «довічно», у якій міститься висновок про умови та характер праці, а саме: «протипоказана робота з фізичним перевантаженням, тривалою ходьбою». Таким чином, згідно висновку МСЕК №344628, особі з інвалідністю ІІ групи (гр. ОСОБА_5 ) не визначено потребу в постійному догляді. Інших документів на підтвердження зазначеного твердження позивачем до рапорту на звільнення надано не було.

Відповідно до приєднаної позивачем до рапорту на звільнення копії Висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о) №21 від 24.05.2023 (далі Висновок №21), гр. ОСОБА_5 , 14.04.1968, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , рекомендовано соціальну послугу: «з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи». У вказаному Висновку №21 відсутня інформація (рекомендація) про те, що батько дружини позивача - гр. ОСОБА_5 «потребує постійного догляду». Довідка до акту огляду МСЕК №344628 також не містить даних щодо потреби у гр. ОСОБА_5 в постійному догляді. Разом з тим, рекомендація «щодо догляду на непрофесійній основі від фізичної особи», про яку зазначено у Висновку №21, не є тотожнім поняттям «необхідності постійного догляду».

Водночас, на день розгляду (19.05.2024, на момент виникнення спірних правовідносин) рапорту на звільнення позивача з військової служби, відповідачем було враховано вимоги законодавства, а саме, що відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 та пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII) під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медикосоціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Отже, вказаними приписами Закону №2232-XII встановлена обов`язкова підстава до звільнення мобілізованого військовослужбовця зі служби під час воєнного стану така як «необхідність здійснення постійного догляду» за своїми батьками чи батьками дружини (чоловіка), які є особою з інвалідністю І чи ІІ групи

З огляду на вказане та враховуючи довідку МСЕК №344628 та Висновок №21, гр. ОСОБА_5 не належить до особи з інвалідністю, яка значно неспроможна або повністю не здатна себе обслуговувати, а відтак підстави до «здійснення за ним постійного догляду за станом здоров`я» згідно долучених позивачем до рапорту на звільнення копій медичних документів - відсутні. Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як «постійний догляд» і «догляд на непрофесійній основі від фізичної особи», не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Крім, цього відповідно до долученого до рапорту на звільнення позивачем Акту обстеження матеріально-побутових умов сім`ї від 08.12.2023 №5131 по місця проживання гр. ОСОБА_5 зареєстровані, але не проживають його повнолітні син ОСОБА_7 та донька ОСОБА_8 , щодо яких позивачем не надано документів про те, що вони самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, що свідчить про їх спроможність здійснювати за потребою такий постійний догляд за батьком відповідно до вимог закону.

Також, позивачем до рапорту на звільнення не долучено відповідних документів, які б підтверджували відсутність у батька дружини гр. ОСОБА_5 (особи з інвалідністю ІІ групи) інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або про наявність таких інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які самі потребують постійного догляду за ними згідно з висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

З огляду на вказане, відповідач обґрунтовано констатує, що у спірних правовідносинах позивач, звертаючись до відповідача з вказаним рапортом, не надав належних доказів наявності правових підстав застосування до нього п.п. «г» п.2 ч.4 та п.3 ч.12 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що фактично унеможливило вирішити відповідачем згідно з Законом питання про звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами.

Крім того, представник відповідача зазначив, що відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (ВЧ НОМЕР_5 Сухопутних військ ЗСУ) від 16.06.2024 №38-РС (по особовому складу) у зв`язку з самовільним залишенням військової частини ОСОБА_9 з 07.06.2024 призупинено військову службу відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, ОСОБА_9 є звільненим із посади та вважається таким, що з 07.06.2024 не виконує обов`язків військової служби, а тому видання військовою частиною НОМЕР_1 наказу про скасування вказаних вище наказів про його звільнення з займаної посади, призупинення військової служби або звільнення з військової служби до його повернення у військову частину (чи прийняття судом іншого рішення щодо нього, у т.ч. про подальше проходження ним служби) є сумнівним та не виявляється можливим.

З врахуванням наведеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідач, вчиняючи протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту протягом 5 місяців, порушуючи принцип незворотності дії в часі нормативно-правових актів та принцип правової визначеності, протиправно застосував підпункт «г» пункту 2 частини 4 та пункт 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в редакції Закону №3633-IX від 11.04.2024, який набрав чинності 18.05.2024, до правовідносин, що мали місце з 31.12.2023 по 29.01.2024.

Також відповідач не надав жодних належних, достовірних, допустимих доказів про самовільне залишення військової частини позивачем з 14.05.2024. Адже надані відповідачем накази від 14.06.2024 №36-РС та від 16.06.2024 №38-РС не дозволяють достовірно встановити факт та обставини самовільного залишення військової частини з 14.05.2024, а витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань про відкриття кримінального провадження та рішення суду про притягнення позивача до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини відсутні. Позивач просив адміністративний позов задовольнити.

У запереченні на відповідь на відзив представник відповідача вказав, що позивачем позов подано саме про визнання протиправним дій військової частини НОМЕР_1 , що мали місце 19.05.2024, а також про скасування відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби, викладеної у листі військової частини за вих. №1054 від 19.05.2024. Тому, момент виникнення спірних правовідносин саме 19.05.2024 є цілком очевидним, в тому числі для позивача.

З приводу ненадання військовою частиною НОМЕР_1 доказів самовільного залишення військової частини позивачем.

Військовою частиною НОМЕР_1 до відзиву додано витяг з наказу №38-РС від 16.06.2024 щодо призупинення з 07.06.2024 ОСОБА_1 військової служби.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством. Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира військової частини про кримінальне правопорушення.

Таким чином, внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини є безпосередньою підставою для призупинення військової служби шляхом видання відповідного наказу, а витяг з такого наказу є належним підтвердженням цих обставин.

Для додаткового підтвердження факту самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини представником відповідача надано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0003881 від 07.06.2024 за ознаками злочину, передбаченого ст. 407 ч.5 КК України.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов не підлягає до задоволення з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 09.03.2023 ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24.02.2022.

20.12.2023 позивач подав рапорт безпосередньому командиру, в якому просив клопотати перед вищим командуванням військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, а саме у зв`язку з наявністю батька дружини із ІІ групою інвалідності.

Листом №1054 від 19.05.2024 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивача, що на виконання вимог рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 у справі №140/1120/24, військовою частиною НОМЕР_1 розглянуто рапорт з доданими матеріалами та за результатами його розгляду не встановлено підстав для звільнення з лав ЗСУ відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач вважає таку відмову протиправною, адже військова частина НОМЕР_1 прийняла її всупереч клопотанню військової частини НОМЕР_2 від 31.12.2023 №2768 про задоволення рапорту від 20.12.2023 та без наведення причин відмови у звільненні з військової служби.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі-Закон № 2232-XII).

Частинами 1, 2, 4-6 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Водночас підстави звільнення з військової служби встановлені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Так, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

Зокрема пунктом 1 визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом 2 під час воєнного стану.

Судом встановлено, що позивач подав відповідачу рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.

За змістом відповідної норми військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час воєнного стану:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Водночас відповідач не задовольнив відповідний рапорт, аргументуючи відсутністю підстав для звільнення позивача з лав Збройних Сил України.

Відтак, перевіряючи вищенаведені доводи та оцінюючи підстави для звільнення позивача зі служби за сімейними обставинами на підставі п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, суд зазначає таке.

Щодо твердження позивача про те, що прямою підставою для звільнення з військової служби є наявність у батька дружини ІІ групи інвалідності, суд зазначає наступне.

Так, як вбачається зі змісту п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, серед переліку сімейних обставин або інших причин, які дають підстави для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, окремо виділена така підстава, як «у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи».

Аналіз наведеного положення дає підстави для висновку, що підставою для звільнення з військової служби за призовом під час воєнного стану є наявність І або ІІ групи інвалідності, зокрема у батьків дружини (в даному випадку батька дружини ОСОБА_5 ).

Тобто підставою для звільнення з військової служби ОСОБА_1 , на підставі п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, а саме: у зв`язку із наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, в спірній ситуації є:

- наявність батька дружини ОСОБА_5 ІІ групи інвалідності;

- подання рапорту із зазначенням вищенаведеної підстави звільнення з військової служби.

Щодо підстави для відмови у звільненні з військової служби у зв`язку із відсутністю належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме ОСОБА_1 постійного догляду за хворим батьком дружини, суд зазначає наступне.

Як вже встановлено судом, позивач 20.12.2023 звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення із лав Збройних Сил України, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону №2232-XII, а саме: у зв`язку з наявністю батька дружини із ІІ групою інвалідності, який потребує здійснення постійного догляду.

Підставою для звільнення з військової служби є серед іншого висновок №21 від 24.05.2023 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданий КНП «Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги», яким ОСОБА_5 рекомендовано: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, тобто потребує стороннього догляду.

Разом з тим, вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

В свою чергу, п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як «постійний догляд», що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Суд зазначає, що постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у наданні допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як «постійний догляд» і «догляд вдома» не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Зокрема, порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», який затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859. У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 №859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що не кореспондує із цілями п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.

Суд зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України №667 від 31.07.2013, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.09.2013 за №1666/24198, затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - Інструкція № 677).

Згідно п. 3 Інструкції № 677 висновок ЛКК видається протягом одного робочого дня за наявності заяви особи, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та здійснює за ним постійний сторонній догляд, у довільній формі, а також медичної карти амбулаторного хворого за формою №025/0, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Відповідно до пункту 5 Інструкції № 677 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6 Інструкції №677).

Водночас суд звертає увагу, що форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затверджено Міністерством охорони здоров`я України з метою виконання ст. 5 Закону України «Про психіатричну допомогу» та пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 №1192.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що як і визначення «постійний догляд», «догляд вдома», так і призначення, мета і порядок одержання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу - є різними за своєю природою та наслідками подальшого використання і реалізації.

До матеріалів справи долучено висновок №21 від 24.05.2023 форми №080-4/о, про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійні основі, виданий КНП «Іваничівський центр первинної медико-санітарної допомоги», згідно якого ОСОБА_5 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Разом з тим, такий висновок не можливо визнати належною підставою для застосування п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII і, як результат, звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не відноситься до документів, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за батьком дружини - ОСОБА_5 , а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Щодо наданої позивачем довідки МСЕК серії 12 ААГ №344628, відповідно до якої ОСОБА_5 встановлено II групу інвалідності довічно, суд зазначає, що дана довідка не містить посилань на необхідність здійснення постійного догляду.

При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що дружина позивача ОСОБА_6 відмовилася від догляду за своїм батьком ОСОБА_5 або з поважних причин не може здійснювати такий догляд, а також що позивач є єдиним хто доглядає за ОСОБА_5 .

Згідно з ч. 2 ст. 51 Конституції України повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу

Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України.

Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (ст. 203 СК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», непрацездатні громадяни це особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

З дітей, які ухиляються від виконання цих обов`язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.

У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.

Системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

З досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_5 , має доньку ОСОБА_6 , що підтверджено, свідоцтвом про народження. Отже згідно приписів чинного законодавства ОСОБА_6 повинна піклуватися про свого батька ОСОБА_5 .

При цьому суд зауважує, що наявність у ОСОБА_6 своїх дітей не звільняє її від обов`язків, встановлених статтею 172 та главою 17 Сімейного кодексу України, щодо піклування та утримання свого непрацездатного батька з інвалідністю та одночасно не перекладає тягар виконання таких обов`язків на свого чоловіка.

З огляду на зазначене, піклування та догляд за своїм батьком є конституційним обов`язком дружини позивача.

Крім того, судом встановлено, що згідно з актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї №131 від 08.12.2023 зараєстрованим місцем проживання ОСОБА_5 є: АДРЕСА_1 .

Відповідно до відомостей про сім`ю у ОСОБА_5 є син - ОСОБА_10 та дочка ОСОБА_11 , зареєстроване місце проживання яких відповідає місцю реєстрації ОСОБА_5 , однак останні не проживають за вказаною адресою.

Наведене вище свідчить про недоведеність необхідності здійснення саме ОСОБА_1 постійного догляду за батьком дружини ОСОБА_5 , як за особою з інвалідністю ІІ групи за наявності при цьому інших осіб, які б могли та зобов`язані згідно приписів законодавства утримувати та піклуватися про нього.

Відтак, суд погоджується з рішенням відповідача про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а саме: у зв`язку із тим, що має близького родича з потребою сторонньої допомоги у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду.

Також суд враховує, що 18.05.2024 набув чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» №3633-IX.

На виконання вимог рішення Волинського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 у справі №140/1120/24, яке набрало законної сили 09.05.2024, розглянуто рапорт позивача від 20.12.2023 з доданими матеріалами, за результатами розгляду якого не встановлено підстав для звільнення позивача ( ОСОБА_2 ) з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з наявністю батька дружини із числа осіб інвалідністю ІІ групи), про що було поінформовано позивача листом в/ч НОМЕР_1 №1054 від 19.05.2024.

Відповідно до п.п. «г» ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у редакції станом 30.04.2024, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Відповідно до п.п. «г» ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у редакції станом 19.05.2024, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Відповідно до ч. 12 ст. 26 Закону у редакції станом 19.05.2024, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином, станом на час розгляду відповідачем (19.05.2024) рапорту позивача та прийняття рішення по його суті, законодавство чітко вимагало наявності такої умови для звільнення, як відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи.

Враховуючи, що станом на 19.05.2024 ця умова була обов`язкова, відповідач не міг вирішувати рапорт позивача без її врахування на підставі норм, які вже на той час втратили чинність.

При цьому, суд враховує, що відповідачем не було у цьому випадку штучно порушенні розумні строки вирішення звернення позивача. Рапорт позивача вирішений в межах строку 1 місяць (з дня набрання законної сили рішенням у справі №140/1120/24 - 09.05.2024, яким зобов`язано розглянути рапорт про звільнення від 20.12.2023 ОСОБА_1 ), як передбачає п.3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних силах України, що не дає підстав для висновків про зловживання відповідачем.

Відповідно до ст. 61 Закону України «Про правотворчу діяльність» нормативно-правовий акт або окремий його структурний елемент визнається таким, що втратив чинність, у разі, якщо суб`єктом правотворчої діяльності прийнято новий нормативно-правовий акт, що регулює ті самі суспільні відносини.

Суд погоджується з відповідачем, що у цьому випадку повинен був застосований Закон на час прийняття рішення, а не на час подання рапорту, а тому відповідач правомірно відмовив у його задоволенні та звільненні позивача з військової служби.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 9, 72-77, 244-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 )

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_7 )

Суддя В.В. Дмитрук