Справа № 300/2144/22
Суддя: Скільський І.І.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" вересня 2024 р. справа № 300/2144/22
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі судді Скільського І.І., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача ОСОБА_1 (далі третя особа, ФОП ОСОБА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку від 13.05.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-07-017119-с.
Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що 13.05.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу за результатами моніторингу закупівлі опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с, яким установлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскількиучасником-переможцем ФОП ОСОБА_1 на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору надано сканкопію договору без додаткових угод, а позивачне відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, натомість допустив її до аукціону та визначив переможцем за Лотами 1,2 і уклав договори від 07.02.2022 №11/2022/11 і №10/2022/10. Позивач вказує, що такі доводи контролюючого органу є безпідставними. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, позивач вказав, що в пункті 5 розділу 3 Тендерної документації зазначено: «Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Для підтвердження інформації учасника про відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)». На виконання вимог тендерної документації ФОП ОСОБА_1 було завантажено довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, за визначеною тендерною документацією формою, та копію договору про закупівлю товарів №15 від 26.01.2021 укладеного з Управлінням освіти Коломийської міської ради з специфікацією, яка є невід`ємним додатком даного договору. При цьому, позивач зауважив, що в тендерній документації не вимагалось надання додаткових угод до договору, адже на підставі договору та додатків до нього замовник може повною мірою визначити та перевірити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Зазначення в тендерній пропозиції недостовірної чи неповної інформації має бути суттєвим чинником при визначенні результатів, для того щоб стати підставою відхилення. На переконання позивача не завантаження учасником додаткових угод до договору, який підтверджує наявність аналогічного досвіду (чого і не вимагалось в тендерній документації) жодним чином не можна трактувати ні як суттєве порушення, ні як обставину, що ставить під сумнів наявність досвіду виконання аналогічних договорів. Крім того позивач звертає увагу на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено обов`язку чи права замовника здійснювати будь-які перевірки поданих учасником на підтвердження аналогічного досвіду договорів. При цьому відповідачем не наведено жодної аргументації з посиланням на норми чинногозаконодавства відносно того, що позивач мав право, а тим більше обов`язок в процесі розгляду тендерної пропозиції учасника перевіряти поданий ним договір на предмет укладення додаткових угод, розірвання, визнання недійсним чи нечинним, порушенням за фактом укладення чи виконання такого договору кримінальної справи тощо, за допомогою публічних державних сервісів. А тому, на переконання позивача, надання учасником закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі її тендерної пропозиції довідки щодо наявності у неї досвіду виконання аналогічних предмету закупівлі договору та сканкопії аналогічного договору свідчить як про дотримання таким учасником встановлених замовником у тендерній документації вимог, так і про наявність у замовника усіх підстав для допуску тендерної пропозиції такого учасника до електронного аукціону та в подальшому укладення з таким учасником договорів про закупівлю товарів, як переможцем за лотами 1,2. Просив задовольнити позов у повному обсязі.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження (а.с.68-69).
Позивач скористався свої правом і подав відповідь на відзив (а.с.97-100). У відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідачем у відзиві не наведено аргументів з посиланням на норми чинного законодавства відносно того, що позивач (Замовник) мав право а тим більше обов`язок перевіряти поданий ним договір на предмет укладення додаткових угод, розірвання, визнання недійсним чи нечинним, порушенням за фактом укладення чи виконання такого договору кримінальної справи тощо, за допомогою публічних державних сервісів. Позивач вказує на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено обов`язку чи права Замовника здійснювати перевірку (моніторинг) за допомогою публічних сервісів, договору який наданий учасником на підтвердження наявності аналогічного досвіду. Також позивач зазначив, що оцінюючи тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , зокрема завантажений нею договір від 26.01.2021 №15, укладений між Управлінням освіти Коломийської міської ради та ФОП ОСОБА_1 , уповноважена особа з питань організації та проведення процедур закупівель перевірила його комплектність (наявність усіх сторінок), наявність додатків і будь-яких сумнівів даний документ не викликав. Щодо запропонованого у оскаржуваному висновку способу усунення порушення позивач зазначив, що розірвання договорів призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву харчування у закладах освіти, а в силу інфляційних процесів, нова закупівля буде за цінами вищими ніж зафіксована в існуючих договорах.
Відповідач правом подання заперечення на відповідь на відзив не скористався.
Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 правом подання пояснень щодо позову (відзиву) не скористалася.
Суд, розглянувши справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справи, дослідивши письмові докази, зазначає наступне.
На офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-07-017119-с за предметом закупівлі: ДК 021:2015-15111100-0 М`ясояловиче І категорії першого сорту заморожене; ДК 021:2015-15113000-3 М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене; ДК 021:2015-15112130-6 Тушки курей охолоджені; ДК 021:2015-15112130-6 Філе куряче охолоджене.
Вказана закупівля розбита на три лоти: Лот №1 М`ясо яловиче І категорії першого сорту заморожене; Лот №2 М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене; Лот №3 Тушки курей охолоджені, філе куряче охолоджене.
Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації, замовником встановлено два кваліфікаційних критерія: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Для підтвердження інформації Учасника на відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: - Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); - Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)».
В свою чергу, учасником ФОП ОСОБА_1 , серед іншого у складі тендерної пропозиції надано Довідку №14 від 04.01.2022 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та сканкопію аналогічного договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів (М`ясо яловичини, свинини) укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) та додаток до договору (а.с.52, та а.с. 53-57).
У строк, визначений для подачі тендерних пропозицій подані тендерні пропозиції вказаної закупівлі по Лоту 1 та Лоту 2: ПП «М`ясо карпат» та ФОП ОСОБА_1 , а по Лоту 3 подані тендерні пропозиції: ПП «М`ясо карпат», ФОП ОСОБА_1 та ПП «Гермес -1».
За результатами перевірки, тендерні пропозиції всіх учасників були визнані такими, що відповідають тендерній документації і допущені до проведення аукціону.
За результатами аукціону по Лоту №1 та №2, Учасника ФОП ОСОБА_1 , який надав найменшу ціну, визнано переможцем.
За результатами аукціону по Лоту №3, Учасника ПП «Гермес -1», який надав найменшу ціну, визнано переможцем.
07.02.2022 між Департаментом освіти та науки Івано-Франківської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №10/2022/10 про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на закупівлю товару ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо (М`ясо свинини І категорії першого сорту заморожене) (а.с.39-43), а також договір №11/2022/11 про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на закупівлю товару ДК 021:2015-15110000-2 М`ясо (М`ясо яловиче І категорії першого сорту заморожене) (а.с.44-48).
В електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок від 30.03.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-c, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі , відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю порушень не встановлено (а.с.51 та зворот а.с.51).
Надалі, згідно наказу Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України №134 від 18.04.2022 відповідачем розпочато моніторинг закупівель. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі замовника - Департаменту освіти та науки Івано-Франківської міської ради вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.87-89).
В електронній системі закупівель "Prozorro" відповідачем опубліковано висновок від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівліUA-2021-12-07-017119-c, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника ФОП ОСОБА_1 за лотами 1,2 встановлено порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону, відповідності тендерних пропозицій учасників торгів за лотом 3, своєчасності укладення та оприлюднення договорів про закупівлю порушень не встановлено (а.с.49-50).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, Східний офіс Держаудислужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11 з дотримання положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п`яти робочих днів з дня опублікування висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливостіусунення виявленого порушення.
Позивач не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-017119-с, вважаючи його протиправним та необґрунтованим, звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 5 Закону №2939-XII, визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно зі статтею 20 Закону №922, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до частини другої статті 21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922).
Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Так, частиною другою статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922).
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Частиною 9 статті 26 Закону №922 передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Відповідно до частини 1 статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Частиною 6 статті 33 Закону №922 передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922).
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).
Відповідно до п. 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
У спірному випадку позиція відповідача полягає в тому, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ОСОБА_2 , через ненадання учасником у складі тендерної документації додаткових угод, якими змінено істотні умови договору, по аналогічному договору, що підтверджують наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так, відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації, замовником встановлено два кваліфікаційних критерія: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Для підтвердження інформації Учасника на відповідність даним критеріям, необхідно у складі тендерної пропозиції надати такі документи: - Довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, відповідно до Додатку №2(І); - Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та сканкопію аналогічного договору (аналогічним вважаються договір щодо поставки товарів за предметом закупівлі), відповідно до Додатку №2 (ІІ)».
Як встановлено судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, учасником ФОП ОСОБА_1 , серед іншого у складі тендерної пропозиції надано Довідку №14 від 04.01.2022 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та сканкопію аналогічного договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів (М`ясо яловичини, свинини) укладеного між Управлінням освіти Коломийської міської ради (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) та додаток до договору (а.с.52, та а.с. 53-57).
Суд враховує те, що подання додаткових угод до аналогічного договору не обумовлювалося тендерною документацією, крім цього відсутність у пропозиції учасника додаткових угод до договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів,не суперечить вимогам Додатку №2 (ІІ)до тендерної документації.
Окрім того, як видно з доданих до матеріалів справи додаткових угод №1,2,3,4,5 та 6 (а.с.58-63) до договору №15 від 26.01.2021 на закупівлю товарів, зміни, які були внесені до зазначеного договору, що підтверджує наявність в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), стосувалися продовження терміну дії договору та зміни вартості наданих послуг, та не змінювали предмету такого договору.
Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_1 достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, таким чином, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Також суд вважає за необхідне зазначити, що за приписами ч.5 ст.17 Закону №922, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.
Як встановлено судом, вищезгадані додаткові угодидо договору №15 від 26.01.2021 наданого на підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), були оприлюднені в електронній системі закупівель UA-2020-12-21-006578-с, а відповідно, були доступними для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку.
Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткові угоди №1,2,3,4,5 та 6 до договору №15 від 26.01.2021були оприлюднені у електронній системі закупівельUA-2020-12-21-006578-с, а отже, вони були публічно доступними для перегляду, суд приходить до висновку, що надання їх у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Також, суд вважає, що захід реагування у вигляді зобов`язання вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.
При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач посилається на приписи ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", за змістом якої державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. При цьому згідно статті 2 вказаного Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно пп.3 п.3 вказаного Положення основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договорами від 07.02.2022 №10/2022/10 та №11/2022/11.
За наведених обставин, позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, слід стягнути з відповідача, за рахунок його бюджетних асигнувань, на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-017119-с.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач -Департамент освіти та науки Івано-Франківської міської ради (), адреса: вул. Кардинала Любомира Гузара, 15, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська обл., 76019;

відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (), адреса: вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49101;

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору на стороні позивача - ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ), адреса: АДРЕСА_1 .

Суддя /підпис/ Скільський І.І.