Справа № 460/22290/23
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2024-08-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 460/22290/23 пров. № А/857/10829/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2024 року (судді Недашківської К.М., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Рівне повний текст рішення складено 23.02.2024) у справі №460/22290/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника адвоката Крутень І.В. звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.08.2023 №4065 про результати службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 .

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2024 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано пункти 1 та 4 Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.08.2023 №4065 "Про результати службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 ". В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. Вказує, що представник позивача адвокат Крутень І.В., зловживаючи своїми процесуальними правами, грубо порушуючи норми ст. 59 КАС України, Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", положення Правил адвокатської етики та Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, ввів суд першої інстанції в оману, що стало наслідком постановлення незаконного судового рішення у справі №460/22290/23. Суд першої інстанції не в повному обсязі дослідивши, не надавши належної оцінки, зробив помилкові висновки щодо письмовому доказу (а.с. 71-72) - наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.12.2022 № 2926 "Про створення адміністрації зведеного батальйону військово частини НОМЕР_1 та зведеної роти з військовослужбовців строкової служби на період убуття військової частини в район виконання бойових завдань". Пунктом 1 даного наказом призначено адміністрацію зведеного батальйону у відповідному складі, до якого було включено старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного старшим мотопіхотного батальйону. Покладено на призначених посадових осіб виконання обов`язків згідно статті 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, посадових інструкцій, положення військової частини НОМЕР_1 . Суд першої інстанції досліджуючи наказ № 2926 від 02.12.2022 залишив поза увагою останній абзац пункту 1, який викладений наступній в редакції: "Покласти на призначених посадових осіб виконання обов`язків згідно статті 112 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, посадових інструкцій, положення військової частини НОМЕР_1 ". Внаслідок чого суд першої інстанції зробив помилковий висновок, а саме, що нормативно-правовими актами не регламентований перелік обов`язків та повноважень "старшого батальйону". Вважає, що оспорюваний наказ в частині пунктів 1 та 4 є правомірними, оскільки матеріалами службового розслідування доведено факт порушення старшим лейтенантом ОСОБА_1 військової дисципліни, а саме статей 11, 16, 49, 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби. Суд першої інстанції обмежившись поясненням командира зведеного батальйону ОСОБА_2 , зробивши невірні висновки, не з`ясував обставин та не перевірив їх доказами щодо проживання особового складу за межами військової частини. Так, судом першої інстанції надано неправильну оцінку письмовому доказу - акту службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 . Суд припустився помилкового висновку щодо законності перебування військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за межами військової частини. Також судом безпідставно не прийнято до уваги ті обставини, що відносно вказаних вище військовослужбовців за фактами самовільного залишення військової частини Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Житомир) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме: відносно солдата ОСОБА_6 . - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000609 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно солдата ОСОБА_7 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000610 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно молодшого сержанта ОСОБА_4 . - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000608 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 . - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000612 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно солдата ОСОБА_5 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000605 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Військова частина НОМЕР_1 подала до суду клопотання про приєднання до матеріалів справи наказу №399 від 24.02.2022 «Про переведення військової частини НОМЕР_1 на казармене положення».

Представник позивача подав заперечення на клопотання про приєднання до матеріалів справи Наказу №399 від 24.02.2024 року, в якому просить долучити дані заперечення до матеріалів судової справи, відмовити у задоволенні клопотання щодо приєднання до матеріалів справи №460/22290/23 письмового доказу.

Колегії суддів апеляційного суду вважає, що в задоволенні поданого клопотання про приєднання до матеріалів справи наказу №399 від 24.02.2022 «Про переведення військової частини НОМЕР_1 на казармене положення» слід відмовити, оскільки відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Статтею 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. А тому судом аналізуються подані докази згідно норм чинного процесуального законодавства.

Ухвалами Восьмого апеляційного адміністративного суду від 03.06.2024 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження та від 02.08.2024 продовжено строк розгляду справи, в з 05.08.2024 по 18.08.2024 суддя доповідач перебувала у відпустці.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 28.04.2023 №4247 "Про призначення службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 " призначено службове розслідування по факту бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера штабу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 (а.с. 63 зворотній бік).

На підставі наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 25.05.2023 №4836 строк проведення службового розслідування перенесено до прибуття старшого лейтенанта ОСОБА_1 з лікування (а.с. 64-65).

Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.07.2023 №206 старший лейтенант ОСОБА_1 , офіцер штабу мотопіхотного батальйону прибув 18.07.2023 та приступив до виконання службових обов`язків після лікування з Військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 (а.с. 109).

У зв`язку з прибуттям старшого лейтенанта ОСОБА_1 до Військової частини після лікування наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 19.07.2023 №5958 строк проведення службового розслідування поновлено та визначено його термін - до 17.08.2023 (а.с. 66).

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.08.2023 №4065 "Про результати службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 " за порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що виразилося у невиконанні дій, які він за своїми службовими обов`язками повинен і міг виконати, а саме - неповідомленні старшому командиру про факт самовільного залишення підлеглими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , невжитті заходів щодо їх виявлення та затримання після вчинення ними кримінального правопорушення, пов`язаного із самовільним залишенням військової частини, неподання встановленим порядком відповідних рапортів, на підставі яких було б видано наказ про призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які самовільно залишили військову частину, старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та на підставі пункту "г" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на нього дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність".

Вважаючи пункти 1 та 4 Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.08.2023 №4065 "Про результати службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 " протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, усі рішення та дії суб`єкта владних повноважень мають підзаконний характер, тобто повинні бути прийняті (вчинені) на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб (пункт 3), який продовжувався і триває до сьогодні.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 24 Закону №2232-ХІІ передбачено, що початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно положень статей 5, 6, 8 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України) Внутрішня служба - це система заходів, що вживаються для організації повсякденного життя і діяльності військової частини, підрозділів та військовослужбовців згідно з цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Відповідальність за стан внутрішньої служби у військових частинах покладається на всіх прямих начальників, які повинні подавати допомогу підпорядкованим військовим частинам і підрозділам в організації та забезпеченні виконання вимог внутрішньої служби і систематично перевіряти її стан.

Згідно статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Відповідно до статті 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Відповідно до статтею 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) зобов`язаний: - знати, дотримуватися особисто та вимагати від особового складу неухильного дотримання норм міжнародного гуманітарного права; - планувати роботу і здійснювати заходи щодо підтримання та удосконалення бойової та мобілізаційної готовності і вимагати їх виконання, своєчасно вносити до планів роботи необхідні зміни (уточнення), вживати заходів для охорони державної таємниці, забезпечення прихованого управління військами; - негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) - негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією військовослужбовцем Збройних Сил України - начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України; - знати стан справ у дорученій йому військовій частині, на кораблі (у підрозділі), ділові, морально-психологічні якості безпосередньо підпорядкованих військовослужбовців, бойову та іншу техніку, озброєння, що є в частині, на кораблі (у підрозділі), вміло керувати військовою частиною, кораблем (підрозділом) як у повсякденному житті, так і під час виконання бойових завдань; - організовувати та безпосередньо керувати бойовою підготовкою, здійснювати контроль за її ходом, об`єктивно оцінювати досягнуті підлеглими результати, підбивати підсумки й заохочувати кращих, узагальнювати та впроваджувати передовий досвід у практику навчання особового складу, ефективно використовувати навчально-матеріальну базу, спрямовувати кошти та матеріальні засоби на вдосконалення цієї бази; - постійно вдосконалювати особисту підготовку та майстерність підпорядкованих командирів (начальників), методи керівництва військовою частиною, кораблем (підрозділом), особисто проводити навчання та заняття з особовим складом військової частини, корабля (підрозділу), займатися правовим вихованням підлеглих, своєчасно вживати заходів для виконання завдань соціально-психологічного забезпечення бойової підготовки; - завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності; - встановлювати у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України; - показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; - постійно виховувати підлеглих у дусі гуманізму та людяності, спираючись при цьому на загальновизнані принципи міжнародного права; - проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об`єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові); - виявляти чуйність та бути уважним до підлеглих, поєднувати вимогливість і принциповість з повагою до їх честі і гідності, вникати в проблеми їх побуту, забезпечувати соціальну та правову захищеність, у разі необхідності клопотати за них перед старшими командирами (начальниками); - знати потреби і запити особового складу, приймати рішення за його заявами, скаргами та іншими зверненнями; - організовувати своєчасну видачу всіх видів забезпечення та перевіряти його повноту; - організовувати культурологічну роботу, створювати умови для зміцнення здоров`я та фізичного розвитку; - здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини, корабля (підрозділу) та інших осіб під час роботи з озброєнням, бойовою та іншою технікою, обладнанням, проведення стрільб, навчань, несення вартової і внутрішньої (чергової та вахтової) служби, виконання інших військових обов`язків; - особисто керувати кадровою роботою та відбором кандидатів для вступу до військових навчальних закладів; - організовувати експлуатацію, збереження і використання за призначенням казармено-житлового фонду, комунальних споруд, інженерних мереж, наданих для розквартирування військових частин і підрозділів; - контролювати додержання заходів пожежної безпеки у військовій частині, на кораблі (у підрозділі); - вживати заходів для охорони довкілля в місцях розташування та дій військ; - організовувати та здійснювати заходи, спрямовані на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від зброї масового ураження, звичайних засобів ураження; - під час вирішення питань, пов`язаних з трудовою діяльністю працівників, суворо додержуватися законодавства про працю; - вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю (підрозділу).

Статтею 233 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що збереження і зміцнення здоров`я, фізичний розвиток військовослужбовців - важлива і невід`ємна частина їх підготовки до виконання військового обов`язку. Піклування командира (начальника) про здоров`я підлеглих є одним з основних його обов`язків у діяльності щодо забезпечення постійної бойової готовності військової частини (підрозділу).

З наведеного висновується, що підставою для застосування до військовослужбовця дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних проступків, а саме невиконання (неналежне виконання) службових обов`язків або порушення військової дисципліни чи громадського порядку. У разі проведення службового розслідування, зазначені обставини, як і причини та умови, що їх зумовили, а також ступінь вини військовослужбовця, з`ясовуються під час службового розслідування, за наслідками якого командир вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні військовослужбовця складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі, у тому числі в частині обрання виду стягнення.

Адміністративний суд у силу вимог частини 3 статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Суб`єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановою Верховного Суду від 15 квітня 2020 року по справі №822/1120/17, яка в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховується апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Суд враховує, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України №551-XIV від 24 березня 1999 року, зі змінами та доповненнями (далі - Дисциплінарний статут).

Статтею 1, 2 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до статті 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до статті 6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Застосування зброї допускається лише в бойовій обстановці, а в мирний час - у виняткових випадках, відповідно до вимог Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

За положенням статті 48 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

За статтею 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно статтею 85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Згідно із статтею 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок №608).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №608 виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Відповідно до абзацу 1 пункту 1 Розділу III Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.

Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (п.13 Розділу III).

До строку службового розслідування не зараховується час перебування військовослужбовця, стосовно якого проводиться розслідування, у відпустці, на лікуванні або час відсутності з інших документально підтверджених поважних причин. Перенесення строків проведення службового розслідування здійснюється за відповідним наказом посадової особи, яка призначила службове розслідування (п.14 Розділу III).

Пунктом 3 розділу ІV Порядку №608 передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно до пунктів 1-4 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункти 1, 2 розділу VI Порядку).

Відповідно до матеріалів справи судом встановлено, що заступником командира мотопіхотного батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 поданий рапорт від 27.04.2023 про призначення службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 , старшого підрозділу мотопіхотного батальйону в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), що виразилося у систематичному невиконанні ним дій, які він зобов`язаний був виконати щодо виявлення та припинення вчинення підлеглими військовослужбовцями самовільного залишення військової частини та інших, вчинених ним протиправних дій, пов`язаних з ухиленням від проходження військової служби у період з грудня 2022 року по квітень 2023 року (а.с. 63).

На підставі вказаного рапорту наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 28.04.2023 №4247 призначено службове розслідування по факту бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера штабу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_3 .

У період з 11.04.2023 по 17.07.2023 позивач перебував на стаціонарному лікуванні у терапевтичному та травматологічному відділеннях Військової частини НОМЕР_2 , що підтверджено виписними епікризами (а.с. 21-26), відповідно строк проведення службового розслідування перенесено до прибуття старшого лейтенанта ОСОБА_1 з лікування.

Позивач 18.07.2023 приступив до виконання службових обов`язків після лікування з Військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , у зв`язку з цим строк проведення службового розслідування поновлено та визначено його термін - до 17.08.2023.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 13.08.2023 №4065 "Про результати службового розслідування за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 " вирішено: 1. За порушення вимог ст.ст. 11, 16, 49, 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що виразилося у невиконанні дій, які він за своїми службовими обов`язками повинен і міг виконати, а саме - неповідомленні старшому командиру про факт самовільного залишення підлеглими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , невжитті заходів щодо їх виявлення та затримання після вчинення ними кримінального правопорушення, пов`язаного із самовільним залишенням військової частини, неподання встановленим порядком відповідних рапортів, на підставі яких було б видано наказ про призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які самовільно залишили військову частину, старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності та на підставі пункту "г" статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на нього дисциплінарне стягнення "попередження про неповну службову відповідність"; 2. Питання про дисциплінарну відповідальність старшого лейтенанта ОСОБА_1 за порушення, пов`язане з можливим одержанням ним неправомірної вигоди від підлеглих військовослужбовців наразі не ставити у зв`язку з наявністю в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України, повідомленням з цього приводу органу досудового розслідування для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та перевірки цих фактів слідчим шляхом під час здійснення досудового розслідування у відповідному (кримінальному провадженні до прийняття законного процесуального рішення. 3. Заступнику командира бригади з морально-психологічного забезпечення - начальнику відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 : 3.1 направити копію акту та матеріалів службового розслідування за фактом за фактом бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_9 на адресу Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону для надання правової оцінки викладених в них обставин та фактів; 3.2 у строк до 25.08.2023 спланувати та провести додаткові заняття з відповідними категоріями службових осіб підрозділів військової частини НОМЕР_1 з доведення та роз`яснення положень статутів Збройних Сил України, а також Кримінального кодексу України, за порушення яких передбачена відповідальність, у т.ч. кримінальна, а саме: за умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов`язками повинна була виконати. 4. Помічнику командира бригади з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 : 4.1 занести до Книги обліку грошових стягнень і нарахувань суму 451818,38 грн. (чотириста п`ятдесят одна тисяча вісімсот вісімнадцять гривень 38 копійок) на винну особу, а саме старшого лейтенанта ОСОБА_10 для відшкодування переплати грошового забезпечення молодшого сержанта ОСОБА_11 , молодшого сержанта ОСОБА_12 , солдата ОСОБА_13 , солдата ОСОБА_14 та солдата ОСОБА_15 ; 4.2 щомісячно проводити стягнення з грошового забезпечення та додаткової винагороди на період дії воєнного стану старшого лейтенанта ОСОБА_10 у розмірі 20 (двадцять) відсотків до погашення переплати грошового забезпечення. 5. Начальнику відділення персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 накладене дисциплінарне стягнення на старшого лейтенанта ОСОБА_1 занести до службової картки військовослужбовця. 6. Командиру мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 встановленим порядком подати рапорт про позбавлення премії за серпень місяць 2023 року старшого лейтенанта ОСОБА_1 на підставі пункту 5 розділу ХVІ Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовців та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018…"

Суд зазначає, що у зв`язку з тим, що за результатами службового розслідування позивача до дисциплінарної відповідальності не притягнуто за порушення, пов`язане з можливим одержанням ним неправомірної вигоди від підлеглих військовослужбовців (п.2 наказу від 13.08.2023 №4065), тому суд не дає правову оцінку фактам "можливого одержання неправомірної вигоди", які були предметом службового розслідування, однак не стали підставою дисциплінарного стягнення.

Відповідно до оспорюваного наказу позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено дисциплінарне стягнення по факту "неповідомлення старшому командиру про факт самовільного залишення підлеглими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , невжитті заходів щодо їх виявлення та затримання після вчинення ними кримінального правопорушення, пов`язаного із самовільним залишенням військової частини, неподання встановленим порядком відповідних рапортів, на підставі яких було б видано наказ про призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які самовільно залишили військову частину".

Так, в Акті службового розслідування та наказі від 13.08.2023 №465 зазначено, що " 27 квітня 2023 року за результатами проведеної перевірки наявності особового складу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , який перебуває в пункті постійної дислокації в АДРЕСА_2 , виявлено відсутність на службі без поважних причин 5 військовослужбовців вказаного батальйону, які починаючи з 01 січня 2023 року, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно, без поважних причин залишили розташування військової частини НОМЕР_1 в пункті її постійної дислокації та по теперішній час на службу не з`явилися, а саме: молодший сержант ОСОБА_16 , молодший сержант ОСОБА_17 , солдат ОСОБА_18 , солдат ОСОБА_19 та солдат ОСОБА_20 .

Старший лейтенант ОСОБА_21 , будучи достовірно обізнаним про вчинення молодшим сержантом ОСОБА_22 , молодшим сержантом ОСОБА_23 , солдатом ОСОБА_24 , солдатом ОСОБА_25 та солдатом ОСОБА_26 самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 , всупереч вимог ст.ст. 11, 16, 49, 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок свідомого ігнорування ним вищевказаних вимог законів та умисного невиконання дій, які він за своїми службовими обов`язками повинен був виконати, у період з січня 2023 року по квітень 2023 року, перебуваючи за місцем постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) умисно старшому командиру про факт самовільного залишення підлеглими військовослужбовцями не доповів, заходів щодо їх виявлення та затримання після вчинення ними кримінального правопорушення, пов`язаного із самовільним залишенням військової частини, не вжив. Указана умисна бездіяльність старшого лейтенанта ОСОБА_9 позбавила можливості командування військової частини своєчасно вжити заходи щодо припинення вчинення вказаними військовослужбовцями кримінальних правопорушень та повідомити про вказані факти до уповноважених правоохоронних органів.

Крім того, відповідно до п. 15 розд. І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року № 260 військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби. Призупинення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

У свою чергу, старший лейтенант ОСОБА_21 , будучи обізнаним про факт самовільного залишення військовослужбовцями військової частини, в порушення вищевказаних вимог Порядку, командування частини про це не повідомив, відповідних рапортів, на підставі яких було б видано наказ про призупинення виплати грошового забезпечення вказаним військовослужбовцям, упродовж січня-квітня 2023 року не подав.

Як наслідок, молодшому сержанту ОСОБА_27 , молодшому сержанту ОСОБА_28 , солдату ОСОБА_29 , солдату ОСОБА_30 та солдату ОСОБА_31 , внаслідок бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_9 , військовою частиною НОМЕР_1 за період з січня по квітень 2023 року безпідставно нараховано грошове забезпечення на загальну суму 451818,38 грн".

Аналізуючи вказані висновки та апеляційну скаргу, суд враховує, що наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 26.02.2021 №66 молодшого лейтенанта ОСОБА_9 призначено на посаду офіцера штабу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.03.2021 №59 молодший лейтенант ОСОБА_21 справи та посаду офіцера штабу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

У зв`язку з перебуванням командування мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 в районі виконання бойових завдань, з метою забезпечення належної повсякденної діяльності у пункті постійної дислокації військової частини, контролю за особовим складом підрозділу, який там перебуває, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.12.2022 № 2926, зокрема, призначено адміністрацію зведеного батальйону у складі: командир зведеного батальйону - капітан ОСОБА_32 ; старший мотопіхотного батальйону - старший лейтенант ОСОБА_1 (а.с. 71-72).

Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що командиром зведеного батальйону призначено ОСОБА_33 , а позивач був призначений старшим мотопіхотного батальйону.

У спірному наказі відповідач вказує про порушення позивачем, в тому числі статей 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Пунктом 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан, збереження життя і зміцнення здоров`я особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості.

Відповідно до пункту 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) зобов`язаний, серед іншого: завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності.

Статтею 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що командир роти (корабля 4 рангу) в мирний і воєнний час відповідає за бойову готовність роти (корабля), за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу роти (корабля), за підтримання внутрішнього порядку і додержання заходів пожежної безпеки в роті (на кораблі), за стан і збереження озброєння, боєприпасів, техніки та іншого майна роти (корабля), за успішне виконання ротою (кораблем) бойових завдань, за ведення ротного (корабельного) господарства.

Командир роти (корабля 4 рангу) підпорядковується командирові батальйону (дивізіону кораблів) і є прямим начальником усього особового складу роти (корабля).

Судом встановлено, що не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 є офіцером штабу, був призначений відповідно до наказу від 02.12.2022 № 2926 старшим мотопіхотного батальйону.

Нормами, на які посилається відповідач у спірному наказі, визначено обов`язки командира та командира роти, відповідно на думку суду до позивача застосовано дисциплінарне стягнення на підставі порушення вимог статей 58, 59, 111 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, норми яких застосовуються до командира роти, яким позивач не був, а також не зазначено, які саме покладені на позивача обов`язки останній не виконав.

Згідно з наказом від 02.12.2022 №2926 командиром зведеного батальйону призначено капітана ОСОБА_33 . В свою чергу, ОСОБА_1 призначений старшим мотопіхотного батальйону.

Суд зазначає, що нормативно-правовими актами не регламентований перелік обов`язків та повноважень "старшого батальйону", а у спірному наказі від 13.08.2023 №4065 Військова частина НОМЕР_1 також не зазначила, норм Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, які були порушені позивачем як "старшим" батальйону.

Суд наголошує, що командиром зведеного батальйону призначено капітана ОСОБА_33 , який зобов`язаний, серед іншого, завжди мати точні відомості про особовий склад. Доказів призначення позивача командиром роти, командиром батальйону відповідачем суду не надано.

В Акті службового розслідування вказано, що "Будучи опитаним молодший сержант ОСОБА_34 , старший стрілець 2 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 пояснив, що до 12.04.2023 старшим мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , який перебуває в пункті постійної дислокації в АДРЕСА_2 , був старший лейтенант ОСОБА_35 .

У зв`язку з перебуванням старшого лейтенанта ОСОБА_9 на лікуванні, починаючи з 12.04.2023 він, молодший сержант ОСОБА_34 , тимчасово виконував обов`язки. З метою з`ясування стану справ ОСОБА_36 у період з 12 по 27 квітня 2023 року були проведені відповідні перевірочні заходи.

Так, за результатами проведеної перевірки наявності особового складу мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 , який перебуває в пункті її постійної дислокації в АДРЕСА_2 , 27 квітня 2023 року виявлено відсутність на службі без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_11 , молодшого сержанта ОСОБА_12 , солдата ОСОБА_13 , солдата ОСОБА_14 та солдата ОСОБА_15 .

Під час з`ясування обставин відсутності вказаних військовослужбовців на службі було встановлено, що вони, починаючи з 01 січня 2023 року, самовільно залишили розташування військової частини НОМЕР_1 та по теперішній час на службу не з`явилися.".

Суд зазначає, що пунктом 208 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що якщо на ранковому огляді чи вечірній повірці присутній командир роти або один з офіцерів роти, головний сержант роти доповідає йому про результати огляду (повірки). Після ранкового огляду й вечірньої повірки чергові рот доповідають черговому частини і подають відомості про відсутніх, а також військові звання, прізвища, імена та по батькові самовільно відсутніх військовослужбовців строкової військової служби.

Відповідно до пункту 6 Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 15 вересня 2022 року № 280 (далі - Інструкція з обліку), організація обліку особового складу покладається, у підрозділах військових частин - на командирів цих підрозділів.

Відповідно до результатів службового розслідування саме 27 квітня 2023 року встановлено факт відсутності військовослужбовців з 01 січня 2023 року.

Однак, матеріалами справи підтверджено, що позивач перебував на лікарняному з 11 квітня 2023 року. Крім того, в матеріалах справи наявні витяги з наказів, зокрема від 05.01.2023 №5, від 09.01.2023 №10, від 13.01.2023 №15, від 17.01.2023 №19, якими підтверджено вибуття позивача у район виконання завдань: з 05.01.2023 до 09.01.2023, з 13.01.2023 до 17.01.2023 (а.с.102-103). Тобто як встановлено судом позивач не був постійно присутній в період з 01.01.2023 по 27.04.2023 у місці дислокації Військової частини НОМЕР_1 , зокрема у зв`язку з відрядженнями та лікуванням.

Однак, як стверджує відповідач, військовослужбовці у військовій частині були відсутні з 01 січня 2023 року, а факт їх відсутності був виявлений лише 27 квітня 2023 року, а факт самовільного залишення військової частини військовослужбовцями не був встановлений командуванням Військової частини НОМЕР_1 в періоди відсутності старшого лейтенанта ОСОБА_1 (з 05.01.2023 до 09.01.2023, з 13.01.2023 до 17.01.2023, з 11.04.2023).

Крім того, в акті службового розслідування зазначено, що молодший сержант ОСОБА_37 , 01.01.2023 будучи в наряді черговим по гуртожитку мотопіхотного батальйону в пункті постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , проводив вечірню перевірку наявності особового складу, під час якої виявив відсутність у розташуванні підрозділу без поважних причин молодшого сержанта ОСОБА_3 , молодшого сержанта ОСОБА_4 , солдата ОСОБА_5 , солдата ОСОБА_6 та солдата ОСОБА_7 , про факт відсутності вищезазначених військовослужбовців ОСОБА_37 доповів ОСОБА_1

Суд вказує, що відповідно до статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України з службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника, тобто, молодший лейтенант ОСОБА_37 ігноруючи вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не звернувся ні до свого безпосереднього начальника, ні до наступного прямого начальника.

Водночас, у матеріалах справи відсутня будь-яка інформація щодо проведення службового розслідування за фактом бездіяльності молодшого лейтенанта ОСОБА_38 .

Матеріали службового розслідування містять пояснення командира взводу коригування артилерійського вогню батареї управління та артилерійської розвідки, капітана ОСОБА_2 , у яких зазначено, що "Можу підтвердити той факт, що з метою розосередження особового складу частини в цілях безпеки командуванням бригади було прийнято рішення дозволити військовослужбовцям, які проживали в ППД, проживати за її межами" (а.с.76-77).

Аналогічні пояснення надала старший солдат ОСОБА_39 : "з метою розосередження особового складу частини в цілях безпеки командуванням бригади було прийнято рішення дозволити військовослужбовцям, які проживали в ППД, проживати за її межами" (а.с.93-94).

Таким чином, з пояснень вбачається, що військовослужбовці проживали за межами пункту постійної дислокації з дозволу командування, цей факт підтвердив безпосередньо і командир зведеного батальйону ОСОБА_2 .

Тобто, в самому акті службового розслідування містяться суперечності між одночасним встановленням факту самовільного залишення військовослужбовцями ППД та проживанням з дозволу командування поза межами ППД.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає правильними посилання суду першої інстанції, що відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що саме внаслідок бездіяльності старшого лейтенанта ОСОБА_1 були невжиті заходи щодо виявлення та затримання військовослужбовців молодшого сержанта ОСОБА_11 , молодшого сержанта ОСОБА_12 , солдата ОСОБА_13 , солдата ОСОБА_14 та солдата ОСОБА_15 , які самовільно залишили військову частину, також відсутні докази того, що ОСОБА_1 під час проходження служби порушивши свої функціональні обв`язки щодо належної організації та забезпечення дисципліни, недбало та безвідповідально поставився до виконання своїх службових обов`язків.

Суд критично оцінює позицію відповідача, яка зводиться до відсутності контролю за особовим складом та грубого порушення системи організації порядку, адже стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Насамперед, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

Суд зазначає, що суб`єкт владних повноважень повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо.

При цьому, саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення, не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями та документами.

З висновку службового розслідування вбачається, що причинного зв`язку між подією та діями ОСОБА_1 не встановлювалися, як і не аналізувалися умови, що сприяли такій поведінці позивача. Таким чином, службовим розслідуванням не було достеменно з`ясовано, чи вчиняв позивач порушення військової дисципліни, а також не встановлено належним чином обставини вчиненого правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця, причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Доводи апеляційної скарги на не уповноваженого представника адвоката Крутень І.В., колегія суддів відхиляє з урахуванням наступного.

За змістом частини 1 статті 55 КАС України, сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Відповідно до частини першої статті 57 КАС України, представником у суді може бути адвокат або законний представник.

Частиною другою статті 59 КАС України визначено, що довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або, у визначених законом випадках, іншою особою. Довіреність фізичної особи, за зверненням якої прийнято рішення про надання їй безоплатної вторинної правничої допомоги, може бути посвідчена посадовою особою органу (установи), який прийняв таке рішення.

Згідно з частиною четвертою статті 59 КАС України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Відповідно до частин шостої, восьмої статті 59 КАС України оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи. У разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.

Відповідно до частин 1, 2 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Суд встановив, що адміністративний позов підписаний представником позивача адвокатом Крутень Іваном Володимировичем, на підтвердження повноважень надано до суду першої інстанції ордер на надання правничої допомоги (правової) допомоги №1100486, який виданий на підставі договору про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги №б/н від 03.04.2023 (аркуш справи 6), також подано копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Серія РН №1139 (аркуш справи 7), тобто вказані документи згідно статті 59 КАС України підтверджують право представника на підписання позовної заяви яка подана до Рівненського окружного адміністративного суду.

Щодо доводів апелянта, що судом безпідставно не прийнято до уваги ті обставини, що відносно військовослужбовців за фактами самовільного залишення військової частини Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Житомир) Територіального управління ДБР, розташованого у місті Хмельницькому внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме: відносно солдата ОСОБА_6 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000609 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно солдата ОСОБА_7 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000610 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно молодшого сержанта ОСОБА_4 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000608 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000612 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України; відносно солдата ОСОБА_5 - внесено відомості до ЄРДР від 01.06.2023 №0000605 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. То колегія суддів враховує, що факт вчинення кримінального правопорушення встановлюється у судовому рішенні, постановленому в порядку кримінального судочинства. Відповідно до частини першої статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні норми містить статті 2 Кримінального кодексу України. Принцип невинуватості особи - вина особи у вчиненні кримінального правопорушення повинна бути доведена в законному порядку і встановлена обвинувальним вироком суду. Рішення суду, вирок відсутній.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не довів належними та допустимими доказами наявності у діях позивача дисциплінарного правопорушення, а тому наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують викладених у судовому рішенні цього суду висновків, відповідно апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2024 року у справі №460/22290/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 02.09.2024