Справа № 500/7866/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2024-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/7866/23 пров. № А/857/3982/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Матковської З.М., Гінди О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2024 року (головуючий суддя Чепенюк О.В., м. Тернопіль) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправною бездіяльність та зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами: у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, просить рішення суду скасувати і позов задовольнити.

В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з абз. 13 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, через наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Таким чином, військовослужбовець шляхом подання рапорту має право ініціювати перед керівництвом питання звільнення його з військової служби. При цьому, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Зважаючи на те, що підготовка рапорту та збір необхідних документів на підтвердження підстав звільнення займає деякий час, позивач завчасно підготував та підписав пакет документів для звільнення, оскільки не бажав продовжувати військову службу та мав на утриманні троє неповнолітніх дітей, що є підставою для звільнення згідно абз. 13 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З огляду на те, що позивач територіально перебував у районі виконання бойових завдань військовою частиною НОМЕР_1 та не мав можливості подати рапорт із усіма документами безпосередньому командиру, документи були подані шляхом поштового відправлення на адресу Військової частини НОМЕР_1 .

Отже, надіслання рапорта про звільнення поштою на адресу відповідача є вимушеним заходом з боку позивача, адже іншого шляху для його подання не було. Також вважаємо необгрунтованими сумніви щодо підписання рапорту безпосередньо позивачем, оскільки рапорт та додатки до нього були підготовлені та підписані позивачем завчасно.

Окрім того, вважає, що за умов перебування позивача у складі підрозділу, що виконує бойове завдання, зазначений рапорт, який надійшов на адресу постійної дислокації його військової частини, мав бути переданий по команді посадовій особі, якій він адресований, для вирішення порушеного військовослужбовцем питання.

Також, апелянт зазначає, що у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції підтверджує недотримання позивачем вимог Положення №1153/2008, а також Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 стосовно неналежного оформлення документів, що долучалися до рапорту, на підтвердження підстав для звільнення зі служби.

Аргументуючи таку позицію, суд посилається на пояснення, викладені у листі-відповіді відповідача від 10.12.2023 №1496/9/2803, в якому зазначено: «Вищезазначені копії документів, які були долучені Вами до рапорту не посвідчені нотаріально, а лише містять надписи «Згідно з оригіналом ОСОБА_1 , підпис та дата». Відсутність нотаріального посвідчення копій долучених Вами до рапорту документів унеможливлює встановлення їх дійсності, а відтак надані Вами копії документів не можуть враховуватися в якості підтвердження наявності зазначених Вами підстав для звільнення з військової служби».

Апелянт зазначає, що як в Положенні №1153/2008, так і в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 відсутні вимоги щодо нотаріального посвідчення документів, які долучаються до рапорту.

Також, звертає увагу суду на те, що у Листі Державної реєстраційної служби України від 07.02.2013 № 43-06-15-13 «Щодо надання роз`яснення стосовно порядку засвідчення копій документів» зазначено - законодавство не містить вимог у разі, коли фізичною особою здійснюється засвідчення копії документа, який «стосується» цієї особи, а тому, виходячи із загальних положень щодо засвідчення копій документів, на таких копіях проставляється особистий підпис особи, яка засвідчує копію. її ініціали та прізвище, з відміткою «Згідно з оригіналом», дата засвідчення копії.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Згідно із ч. 4 ст. З Сімейного кодексу України сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Відповідно до ст. 180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Одним із найголовніших та найважливіших обов`язків батьків, що випливає не тільки з усталених моральних принципів нашого суспільства, а й чинного законодавства, є моральне виховання та матеріальне утримання дитини. Це, зокрема, виявляється в забезпеченні неповнолітньої дитини мінімально необхідними благами, що потрібні для її життя та виховання.

Діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, дароджені вони у шлюбі чи поза ним. Отже, батьки зобов`язані утримувати своїх неповнолітніх дітей і непрацездатних повнолітніх дітей, які потребують матеріальної допомоги, незалежно від того чи перебувають вони у шлюбі чи ні (у випадку народження дитини під час фактичних шлюбних відносин), чи визнаний шлюб недійсним, чи позбавлені вони батьківських прав, чи дитина від них відібрана тимчасово без позбавлення батьківських прав.

Цей обов`язок закріплений в Конституції України (ст. 51, 52), а також у Сімейному кодексі України (ст. 180-201).

Разом із тим, батько ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , фактично не бере участі у житті та вихованні доньки, місце проживання його не відоме та жодним чином не забезпечує її матеріально.

У свою чергу, позивач бере активну та безпосередню участь у житті неповнолітньої ОСОБА_2 та її утриманні, а саме приймав участь під час проведення батьківських зборів в школі, де навчається ОСОБА_2 , допомагав під час навчання, водив ОСОБА_2 до дільничого лікаря під час її хвороби, разом відпочивали.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно із довідкою про склад сім`ї від 14.11.2023 позивач проживає з дружиною та трьома дітьми: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Зважаючи на те, що позивач перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_7 та проживає разом з вищевказаними дітьми однією сім`єю, він вважається вітчимом ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 1 ст. 268 Сімейного кодексу України мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.

Конституційний Суд України у своєму рішення від 03.06.1999 №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші).

Обов`язковими умовами для визнання членом сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, термін «сім`я» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.

У поданому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.04.2022 №32 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення, проходить військову службу у військовому званні «старшого солдата» на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 .

27.11.2023 засобами поштового зв`язку направлено рапорт ОСОБА_1 командиру ВЧ НОМЕР_1 , у якому військовослужбовець просив звільнити його з військової служби через такі сімейні обставини: у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Рапорт позивача від 27.11.2023 отриманий поштовим зв`язком у пункті постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 30.11.2023 та зареєстрований у службі діловодства військової частини за вх.№4688 від 09.12.2023.

До рапорту додані копії наступних документів: паспорту ОСОБА_1 , серія НОМЕР_2 , довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 , паспорту ОСОБА_7 , серія НОМЕР_3 , копія картки платника податків ОСОБА_7 , копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 від 14.08.2014, свідоцтва про народження ОСОБА_6 , серія НОМЕР_5 від 27.06.2018, свідоцтва про народження ОСОБА_5 , серія НОМЕР_6 від 14.08.2014, свідоцтва про народження ОСОБА_2 , серія НОМЕР_7 від 20.08.2008, посвідчення НОМЕР_8 , виданого ОСОБА_7 16.05.2019 року Службою з гуманітарних питань Підволочиської РДА, довідки про склад сім`ї від 14.11.2023 №89.

У відповідь на цей рапорт командиром ВЧ НОМЕР_1 надано відповідь від 10.12.2023 №1496/9/2803, у якій повідомлено військовослужбовця, що за відсутності належним чином нотаріально посвідчених копій документів, які надано на підтвердження підстав для звільнення з військової служби, відсутності доказів перебування на утриманні позивача ОСОБА_2 та подання рапорту не по команді, рапорт позивача від 27.11.2023 (вх.№4688 від 09.12.2023) про звільнення з військової служби залишено без реалізації, тобто ВЧ НОМЕР_1 не буде клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_9 про прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1

Лист-відповідь щодо кожної з підстав залишення рапорту без задоволення містить посилання на відповідні нормативні акти, зокрема норми СК України та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Так, відповідач у листі, серед іншого, вказав на таке:

«Вищезазначені копії документів, які були долучені Вами до рапорту не посвідчені нотаріально, а лише містять надписи "Згідно з оригіналом ОСОБА_1 , підпис та дата". Відсутність нотаріального посвідчення копій долучених Вами до рапорту документів унеможливлює встановлення їх дійсності, а відтак надані Вами копії документів не можуть враховуватися в якості підтвердження наявності зазначених Вами підстав для звільнення з військової служби.

Також, як вбачається із рапорту із доданих до нього копій документів, датою їх підписання Вами є 27.11.2023. Згідно штемпеля оператора поштового зв`язку проставлено на конверті із штрихкодовим ідентифікатором 610, даний рапорт разом із доданими до нього документами були здані 27.11.2023 для поштового відправлення у відділення поштового зв`язку AT "Укрпошта" у м. Тернопіль.

З цього приводу слід зауважити, що Ви станом на 27.11.2023 територіально перебував у районі виконання завдань військовою частиною НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), що виключає можливість особистого підписання Вами рапорту 27.11.2023 із додатками до нього та здійснення його поштового відправлення на адресу військової частини із м. Тернопіль. Наведені обставини вказують на те, що рапорт від 27.11.2023 та копії доданих до нього документів було подано не Вами особисто, а ймовірно іншою особою.

Поряд з тим, навіть якщо припустити, що надані Вами копії документів є достовірними, то з їх аналізу вбачається, що на Вашому утриманні перебувають ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (донька) та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (син), щодо яких наявні свідоцтва про народження, згідно яких Ви зазначені як "батько".

Водночас щодо наданої Вами копії свідоцтва про народження ОСОБА_2 , серія НОМЕР_7 від 20.08.2008 року, слід зазначити, що згідно актового запису №3 від 20.08.2008 року у Книзі реєстації народжень батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вказаний ОСОБА_3 . Отже, саме ОСОБА_3 , а не Позивач, являється батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ".

Додатково відповідач зазначив:

"Окрім того, відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затверджене указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Поряд з тим вбачається, що поданий Вами рапорт адресований напряму командиру військової частини НОМЕР_1 , тобто поданий не по команді без зазначення клопотань безпосередніх командирів. При цьому, у Вашому рапорті не наведено підстав та причин, які зумовили необхідність для прямого звернення до командира військової частини НОМЕР_1 із таким рапортом".

Долучена копія листа-відповіді від 10.12.2023 містить докази його отримання ОСОБА_1 під розписку 11.12.2023

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 16.11.2023 строком на 90 діб, тобто до 14.02.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України "Про військову службу і військовий обов`язок" від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Також, у даній спірній ситуації, судом першої інстанції вірно враховано, що на підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України) рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Також, згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Як уже зазначалось вище, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовому званні "старшого солдат" на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 . Відтак безпосередній командир позивача - командир роти, рапорт про звільнення подається в першу чергу йому, в подальшому командир роти мав би клопотати перед командиром батальйону (командиром ВЧ НОМЕР_1 ), а далі питання звільнення належало вирішити командиру бригади (командиру ВЧ НОМЕР_9 ).

У даній спірній ситуації, як вірно зауважив суд першої інстанції рапорт ОСОБА_1 взагалі не містить погодження безпосереднього командира - командира роти, рапорт не подавався особисто, а направлявся поштовим зв`язком 27.11.2023 до ВЧ НОМЕР_1 .

Крім того, з огляду на те, що рапорт датований 27.11.2023 та направлявся у цей же день поштовим зв`язком з відділення АТ "Укрпошти" у місті Тернополі, проте позивач у цей час територіально перебував у районі виконання завдань ВЧ НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), що виключає можливість особистого підписання позивачем рапорту 27.11.2023 та його направлення, а також не подання такого рапорту особисто позивачем по команді у визначеному порядку (через безпосереднього командира і далі по команді), ставить під сумнів підписання його безпосередньо ОСОБА_1 .

Позивач щодо таких обставин пояснень суду не надав, жодних спростувань таких обставин не виклав.

Отже, в межах розгляду цієї справи судом підтверджено недотримання ОСОБА_1 порядку звернення з рапортом про звільнення його з військової службу, передбаченого Положенням №1153/2008, а також вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 стосовно неналежного оформлення документів, що долучалися до рапорту, на підтвердження підстав для звільнення зі служби.

В той же час рапорт позивача, датований 27.11.2023, відповідачем розглянутий по суті, у листі від 10.12.2023 викладені як зауваження стосовно недотримання порядку подання рапорту, так і надана відповідь на питання щодо наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами такими як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII).

У подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , які 14.08.2014 зареєстрували шлюб, народилося двоє дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.12-14).

Разом з тим, відповідно до довідки про склад сім`ї від 14.11.2023 з ними проживає ще донька дружини позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Відповідно до відомостей свідоцтва про її народження батьком дитини вказаний ОСОБА_3 , мати ОСОБА_8 (на даний час дружина позивача), (а.с.15, 17).

Суд першої інстанції, у даній спірній ситуації правильно зазначив, згідно положень статті 3 СК України, якою визначено поняття "сім`ї", можна дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.

Конституційний Суд України у своєму рішення від 03.06.1999 №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну "член сім`ї": членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші).

Обов`язковими умовами для визнання членом сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, термін "сім`я" означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, що визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем як вітчимом неповнолітньої доньки своєї дружини ОСОБА_2 .

Відповідно до частини першої статті 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Втім, в свідоцтві про народження ОСОБА_2 (серія НОМЕР_7 від 20.08.2008 ) батьком вказаний ОСОБА_3 .

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (частина перша статі 180 СК України).

Згідно з частиною першою статті 260 СК України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (частина перша статті 268 СК України).

З урахуванням наведеного, суд вірно заначив, що ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_7 , має право на участь у вихованні ОСОБА_2 , при цьому, обов`язок щодо її утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в дитини немає батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їй належного утримання.

Враховуючи, що ОСОБА_2 має і матір, і батька, обов`язок щодо їх утримання не може бути покладено на її вітчима. Належних і допустимих доказів, що у ОСОБА_2 немає батька або, що їх батько не може надавати належного утримання, не приймає участі у їх вихованні, ухиляється від їх утримання чи позбавлений батьківських прав тощо суду не надано та до рапорту про звільнення з військової служби долучено не було.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем не доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей віком до 18 років, а відтак у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відтак, правильним є висновок суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 26 січня 2024 року у справі №500/7866/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді З. М. Матковська
О. М. Гінда