Справа № 400/4321/24
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2024-09-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2024 р. № 400/4321/24
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Мельника О.М. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідачаВійськової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

провизнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі також відповідач), в якому просить: визнати протиправною бездіяльність відповідача, а саме невидання наказу про продовження солдатом Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 військової служби на посаді на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 ;зобов`язати військову частину НОМЕР_1 продовжити військову службу солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_2 ), а саме видати наказ про продовження військової служби солдата ОСОБА_1 на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що позивача зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 . Органом досудового розслідування розпочате досудове розслідування за фактом вчинення ОСОБА_1 , злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі КК України). Водночас, на думку позивача, висновки військової частини щодо наявності в діях позивача ознак самовільного залишення військової частини є передчасними та помилковими, у зв`язку з чим позивач неодноразово звертався до відповідача з метою повернення до проходження військової служби. Однак, військова частина НОМЕР_1 протиправно не вчинено необхідних та передбачених дій щодо призупинення військової служби позивача, а саме не видано наказ про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .

Ухвалою від 13.05.2024 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом сторін у судове засідання.

Відповідач надав відзив, в якому у задоволенні позову просив відмовити. Заперечуючи проти вимог позивача, відповідач зазначив наступне:

В період з 12.11.2023 року по 21.12.2023 року, в умовах воєнного стану, солдат ОСОБА_1 незаконно постійно перебував поза межами місця несення військової служби, а саме тимчасове розташування Військової частини НОМЕР_1 , та проводив час на власний розсуд не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності у розташуванні Військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, перебуваючи поза межами території місця служби в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд та мешкав за місцем своєї реєстрації.

Солдат ОСОБА_1 не здійснював дій направлених для повернення за місцем служби та не бажав їх здійснювати. Він розумів, що ухиляючись від військової служби, вчиняє злочин.

Дії солдата ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, так як він, своїми умисними діями вчинив самовільно залишення місця служби без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до ст. 26 Закону № 2232, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

Позивач проходив військову службу в 40-вій окремій артилерійській бригаді на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 .

12.11.2023 року,за сімейними обставинами, ОСОБА_1 , тимчасово залишив розташування підрозділу (с. Новопавлівка Ізюмського району Харківської області) та відбув за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

У період з 12.11.2023 року по 21.12.2023 року ОСОБА_1 , перебував поза межами місця несення військової служби (с. Новопавлівка Ізюмського району Харківської області).

22.12.2023 року солдат ОСОБА_1 , добровільно з`явився до розташування підрозділу за новим місцем несення служби ( АДРЕСА_3 ) та продовжив виконувати обов`язки військової служби, пов`язані із захистом Батьківщини, до 25.12.2023 року.

25.12.2023 позивача повідомили, що його виведено в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 у зв`язку зі самовільним залишенням місця несення служби 12.11.2023 року.

Також, позивачу повідомили, що командуванням Військової частини НОМЕР_1 не прийнято рішення щодо поновлення солдата ОСОБА_1 , на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 та на всіх видах забезпечення у Військовій частині НОМЕР_1 , а також щодо подальшого службового використання солдата.

Перебуваючи в правовому статусі «військовослужбовця», однак не одержуючи грошове та продовольче забезпечення, позивач 25.12.2023 року залишив Військову частину НОМЕР_1 та повернувся додому.

12.01.2024 року командир Військової частини НОМЕР_1 видав наказ (по особовому складу) № 12 щодо призупинення військової служби солдата ОСОБА_1

20.01.2024 року позивач повторно прибув до місця розташування Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), де у період з 20.01.2024 року по 25.01.2024 року був включений до складу добового наряду та допущений до фактичного виконання обов`язків помічника чергового по Військовій частині НОМЕР_1 .

Однак, відповідач не видав наказ про продовження військової служби солдатом ОСОБА_1 та поновлення його на всіх видах забезпечення у Військовій частині НОМЕР_1 . Через це, нарахування та виплата грошового забезпечення солдату не здійснювалося. Позивач не був поставлений на продовольче та матеріальне забезпечення Військової частини НОМЕР_1 .

25.01.2024 року позивач подав рапорт командуванню Військової частини НОМЕР_1 , у якому повідомив про те, що він повернувся до військової частини та просив поновити його на військовій службі, а відповідно і на всіх видах забезпечення.

Як зазначає позивач, командуванням частини було відмовлено документально оформити повернення солдата ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , а подальше перебування солдата у Військовій частині НОМЕР_1 було подане з боку командування частини як незаконне.

25.01.2024 року головний сержант ОСОБА_2 наказав позивачу залишити територію Військової частини НОМЕР_1 . У зв`язку з цим, солдат ОСОБА_3 25.01.2024 року повернувся додому та знаходиться за місцем мешкання ( АДРЕСА_3 ).

28.01.2024 року солдат ОСОБА_1 прибув до Військового коменданта тимчасової ІНФОРМАЦІЯ_1 , де отримав рекомендацію звернутися до Військової служби правопорядку.

05.02.2024 року солдат ОСОБА_1 повторно прибув до тимчасової ІНФОРМАЦІЯ_1 , надав письмові пояснення та згідно із приписом вибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві. Органом досудового розслідування зазначені дії солдата ОСОБА_1 кваліфіковано як кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 5 ст. 407 КК України.

29.02.2024 солдату ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні зазначеного злочину. Того ж дня слідчим суддею Ленінського районного суду міста Харкова солдату ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою внесення застави в розмірі 90 840,00 грн.

01.03.2024 року солдата ОСОБА_1 звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави.

10.04.2024 представник позивача спрямував адвокатський запит, у якому навів норми матеріального права, які визначають, що у випадку безпосереднього (фізичного) повернення військовослужбовця до військової частини після її самовільного залишення, командуванням частини має бути прийнято відповідне рішення щодо подальшого його службового використання. З урахуванням викладеного, адвокат просив командування військової частини НОМЕР_1 :

1. Повідомити про причини відмови ОСОБА_1 в продовженні проходження військової служби та поновленні на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 після його повернення 25.12.2023 року та 20.01.2024 року до Військової частини НОМЕР_1 ;

2. Розглянути рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.04.2024 року щодо поновлення його на військовій службі, зарахувати до списків особового складу частини та призначити на посаду старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 ;

3. Повідомити особисто солдата ОСОБА_1 або через адвоката ( ОСОБА_4 ) про дату, місце та час його прибуття до військової частини з метою подальшого проходження військової служби.

26.04.2024 року за вих. № 2393/18/960 відповідач повідомив, що солдату ОСОБА_1 була надана відповідь, з якої вбачається, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 12.01.2024 року № 12 військовослужбовцю ОСОБА_5 ОСОБА_1 , який самовільно залишив військову частину 12.11.2023 року, призупинено військову службу з 12.01.2024 року. Відповідно до вимог телеграми командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Військова частина НОМЕР_3 ) № 2393/18/879 від 18.04.2024 року військовослужбовців, яким призупинено військову службу, заборонено зараховувати до списків особового складу частини.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача, яка полягає у невидані наказу про продовження військової служби на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон № 2232) (у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 2232, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2 4 ст. 2 Закону № 2232, передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Згідно з абз. 11 п. 15 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 року № 280 (далі Інструкція), виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: військовослужбовців, військову службу яким призупинено та звільнено з посади наказом відповідного командира (керівника),- після надходження витягу з наказу по особовому складу.

Відповідно до абз. 12 п. 15 розділу II Інструкції, підставою для призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини наказами по стройовій частині офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, є наказ по особовому складу про звільнення їх з посади (чи рішення суду (або належним чином завірена його копія) про оголошення таких військовослужбовців безвісно відсутніми або померлими). Наказ по особовому складу щодо звільнення таких військовослужбовців з посад доводиться до військової частини не пізніше семи діб з дня видання наказу.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у ст. 26 Закону № 2232.

Пунктом «д» ч. 4 ст. 26 Закону № 2233 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин, передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, згідно пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі Положення), для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до час тини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 144-2 цього Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Згідно пункту 144-5 Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту VI пункту 2 частини четвертої, підпункту «е» пункту 1, підпункту «е» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту д пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

З системного аналізу положень ст. 24 26 Закону № 2232, Положення та Інструкції вбачається, що у спірних правовідносинах підставою для винесення командиром військової частини наказу про звільнення особи з військової служби та виключення із списків особового складу військової частини, окрім призупинення військової служби, є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили та яким особі, якій призупинено військову службу, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Судом встановлено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за № 0003515 від 27.12.2023 року за підозрою ОСОБА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (у самовільному залишенні місця несення служби без поважних причин, понад три доби, вчиненому в умовах воєнного стану) та розпочато досудове розслідування.

Відповідач повідомив, що 14.06.2024 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова у справі №638/4629/24 ОСОБА_1 визнанно винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально- виконавчій установі закритого типу

Відтак, з урахуванням положень статей 24 26 Закону № 2232, та Положення та Інструкції, у відповідача відсутні правові підстави для видання наказу про продовження солдатом військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 військової служби на посаді старшого водія автомобільного відділення взводу забезпечення 1 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з чим судом не встановлено протиправної бездіяльності відповідача у спірних правовідносинах.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя О.М. Мельник