Справа № 600/1231/23-а
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2024-09-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1231/23-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш В.О.

Суддя-доповідач - Граб Л.С.

04 вересня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Гонтарука В. М. Сторчака В. Ю. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а Державної аудиторської служби України від 27.02.2023.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а Державної аудиторської служби України від 27.02.2023.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради було оголошено відкриті торги UA-2022-08-05-007450-а на проведення капітального ремонту вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування).

За змістом додатку 3 Тендерної документації Замовник, у відповідності до п.8 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав учасників процедури закупівлі надати в складі тендерної пропозиції сканкопію оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Довідка повинна бути не більше тридцяти денної давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Наказом Державної аудиторської служби від 02.02.2023 №25 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2022-08-05-007450-а, з підстав виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

27.02.2023, за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а.

У висновку зокрема зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону, а саме- Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , який в порушення п.8 ч.1 ст. 17 Закону не завантажив документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.02.2023 UA-2022-08-05-007450-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Абзацом 2 ст.2 вказаного Закону визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першою, другою, шостою, сьомою статті 5 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі-аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За змістом частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В силу ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини 19 статті 8 Закону N 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, статтею 16 Закону N 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 1 статті 17 Закону N 922-VIII передбачено випадки, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

Стосовно процедури проведення закупівлі, згідно приписів ст. 16 зазначеного вище Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Відповідно до ст. 17 зазначеного Закону визначено, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2 відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

З матеріалів справи з`ясовано, що Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради оголошено відкриті торги UA-2022-08-05-007450-а на проведення капітального ремонту вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) ( відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування).

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 3 Розділу 5 Додатку 3 Тендерної документації згідно предмету закупівлі: "Капітальний ремонт вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) (відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування)" для підтвердження інформації, яку надає учасник у тендерній пропозиції (в довільній формі) Замовник, у відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав учасників процедури закупівлі надати в складі тендерної пропозиції сканкопію оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура. Довідка повинна бути не більше тридцяти денної давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Поряд з цим, у додатку зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: учасник процедури закупівлі визначений у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура (п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII).

Отже, у тендерній документації позивач визначив як підставу для відмови в участі у процедурі закупівлі не надання сканкопії оригіналу інформаційної довідки в довільній формі міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцем знаходження учасника про те, що учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура.

З огляду на вказане, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, а саме-Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , який в порушення п. 8 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII не завантажив документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а визнав його переможцем закупівлі та уклав з ним договір.

В свою чергу, позивач у позовній заяві посилається на те, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції з метою участі у закупівлі завантажено інформаційний лист від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, виданий Південно-Західним міжрегіональним управлінням Міністерства юстиції, про відсутність відомостей в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство по відношенню до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції із вказаного листа встановлено, що станом на дату видачі даного інформаційного листа у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство відсутня інформація про суб`єкта підприємницької діяльності фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (дата і номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації: 05.05.2005 №0003612).

Також, у складі тендерної пропозиції фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано сформований 23.07.2021 витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який містить інформацію про те, що за прізвищем ОСОБА_1 були внесені наступні відомості:

1. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань: 05.05.2005 № 0003612. Вид економічної діяльності: роздрібна торгівля на ринках (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: припинено. Внесення рішення фізичної особи-підприємця про припинення підприємницької діяльності 22.07.2009 о 14:46:57 №2003612. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця за її рішенням: 01.12.2010 о 11:58:24, №3003612

2. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань: 26.09.2011 №0031003. Вид економічної діяльності: інші будівельно-монтажні роботи (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: припинено. Внесення рішення фізичної особи-підприємця про припинення підприємницької діяльності 30.11.2018 о 10:05:07 №3031003. Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця за її рішенням: 30.11.2018 о 10:06:50, №4031003

3. дата та номер запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань: 11.04.2019 № 0050019. Вид економічної діяльності: будівництво водних споруд (основний). Актуальний стан на фактичну дату та час формування: зареєстровано.

Отже, діючим суб`єктом підприємницької діяльності на момент проведення процедури оскаржуваної закупівлі та розгляду тендерної пропозиції Замовником був ФОП ОСОБА_1 з датою та номером державної реєстрації 11.04.2019 №005001, що не заперечувалось сторонами.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що інформація, наведена у листі від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, наданому учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 з метою участі у закупівлі, яка стосується суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 з датою і номером запису в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань про проведення державної реєстрації: 05.05.2005 №0003612, видом економічної діяльності: "роздрібна торгівля на ринках (основний)" та актуальним станом підприємницької діяльності "припинено підприємницьку діяльність" не може не братись до уваги.

Як слідує із витягу з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань та листа від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18, відомостей, які б стверджували про те, що ОСОБА_1 визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура відсутні.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що подання ФОП ОСОБА_1 при участі у процедурі закупівлі інформаційного листа від 15.08.2022 №367/1141/08.3-18 є належним та допустимим доказом про відсутність щодо нього інформації в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Згідно з пунктом 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих Особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Із системного аналізу зазначених норм вбачається, що звернення щодо підтвердження інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції є саме правом Замовника, у разі наявності підстав для сумнівів у достовірності наданої інформації, а не обов`язком.

Окрім цього, ст. 17, 31 Закону №922-VIII визначено вичерпний перелік підстав для прийняття замовником рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі.

При цьому, жодних невідповідностей ФОП ОСОБА_1 вимогам до учасника процедури закупівлі відповідачем не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника Замовником на стадії її подання відсутні.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованоного висновку, що під час проведення закупівлі Замовник, не застосовуючи надмірний формалізм, дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 13.08.2020 у справі №640/4865/19.

Поряд з цим, суд першої інстанції підставно зауважив, що Державна аудиторська служба України не скористалась своїм правом щодо своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі на стадії допуску до участі у процедурі закупівлі), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

Таким чином, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що висновок Державної аудиторської служби України від 27.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-05-007450-а є таким що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо зазначених відповідачем у висновку вимог здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, колегія суддів вказує на таке.

Згідно з пп.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт-акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

Пунктом 5 ч.7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами пунктів 2,3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" №552 у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В той же час, п.3 висновку про результати моніторингу закупівлі від 27.02.2023 в частині вимог про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою ст. 2 КАС України, оскільки не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого та в якому законодавчому порядку, позивач має усунути порушення, що суперечить Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552.

Посилання у п. 3 оскаржуваного Висновку на положення статей 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" є загальними, оскільки вказані норми встановлюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель та права органу державного фінансового контролю, та не містять такого способу усунення порушень як притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Разом з тим, згідно абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак відповідачем не доведено, за яких підстав, визначених абз. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

За змістом ч.1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами-юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У ч. 1 ст. 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У ч.1 ст.216 ЦК України закрпілено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Ч. 1, 2 ст. 598 ЦК України врегульовано, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

Отже, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як "припинення зобов`язань" не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як з`ясовано з матеріалів справи, між позивачем (Замовник) та ФОП ОСОБА_1 (Підрядник) укладено договір №276 від 14.09.2022, предметом якого є "капітальний ремонт вул. М.Горького (на ділянці між вул. Б.Хмельницького та вул. І.Богуна) ( відновлення елементів благоустрою) в м. Чернівці (коригування)".

Відповідно до п.11.1 вказаного договору, останній набирає чинності з дати його укладання та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, за цим Договором але не пізніше 31 грудня 2023. Датою укладання Договору є дата підписання його Сторонами.

Підпунктами 6.1.5-6.1.7 п. 6.1 Договору передбачено наступні умови розірвання Замовником договору в односторонньому порядку: порушення умов Договору (невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором) Підрядником; відмова Підрядника від виконання Договору.

В матеріалах справи відсутні докази того, що вказаний договір не виконується відповідно до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації, матеріали щодо порушення ФОП ОСОБА_1 зобов`язань за договором, - відсутні.

Між тим, ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Зміст оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, а саме: "шляхом припинення зобов`язань за договором".

Крім того, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. І означене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення його порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом наданих повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Така правова позиція, висловлена Верховним Судом у постановах від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі №160/12925/19, від 30.11.2021 у справі №160/8403/19.

До того ж, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Отже, суд першої інстанції правильно зазначив, що захід реагування у вигляді припинення зобов`язання за укладеним договором є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку, спірний висновок порушує права не лише позивача, але і учасника, з яким укладено договір, оскільки вимогою відповідача, яка міститься у висновку, є саме припинити зобов`язання за договором. Оскільки зміст спірного висновку є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Гонтарук В. М. Сторчак В. Ю.