Справа № 160/26403/23
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.10.2023 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та повністю скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 №275 від 30.09.2023 року, про вважання позивача ОСОБА_1 , таким, що справи та посаду здав, вибув до нового місця служби до військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 та виключення позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
В обґрунтування позову позивач зазначає, що рішенням військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 від 28.10.2022 його визнано обмежено придатним до військової служби та йому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах. 28 вересня 2023 року, згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », №300-рс від 28 вересня 2023 року, позивача звільнено з посади командира відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , і призначено до 634 окремого зенітного кулеметного батальйону на рівнозначну посаду командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, для більш доцільного використання за досвідом роботи. 30 вересня 2023 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №275 від 30.09.2023 року позивача, призначеного наказом №300-рс від 28 вересня 2023 року вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби до військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 . Позивач стверджує, що справи та посаду не здавав, відповідного рапорту про здачу справ та посади не писав та не підписував. Проте, відповідно до другого абзацу підпункту "г" пункту 20.3 глави 20 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 позивач придатний до служби лише у частинах (підрозділах) забезпечення, ІНФОРМАЦІЯ_4 , установах, організаціях, навчальних закладах. Зазначає, що посада командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, не є посадою у частинах (підрозділах) забезпечення, ТЦК та СП, установах, організаціях, навчальних закладах. На підставі зазначеного позивач вважає наказ №275 від 30.09.2023 року протиправним та таким що підлягає скасуванню.
18.01.2024 року до суду надійшов відзив ІНФОРМАЦІЯ_1 на позовну заяву. Відзив обґрунтований тим, що 02.10.2023 року позивач під особистий підпис був ознайомлений з вимогами наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 №275 від 30.09.2023 року та призначення до 634 окремого зенітного кулеметного батальйону на рівнозначну посаду командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти з необхідністю направлення до військової частини НОМЕР_1 . Твердження позивача про неможливість несення служби у військовій частині НОМЕР_1 не є вірним, так як за рішенням військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 , на підставі статті 42-б графи ІІ Розкладу хвороб, позивача визнано обмежено придатним до військової служби та йому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах, що жодним чином не пов`язано з родом діяльності військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Днепропетровського окружного адміністративного суду від 14.02.2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
В судове засідання 31.07.2024 року представник відповідача не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, з клопотанням про перенесення або відкладення розгляду справи не звертався. У відзиві на позовну заяву заявив прохання про розгляд справи без участі представника ІНФОРМАЦІЯ_1 за наявними в матеріалах справи доказами.
Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу у письмовому провадженні.
Дослідивши повно і всебічно письмові докази, які містяться в матеріалах справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
28.10.2022 року молодший сержант ОСОБА_1 , пройшов медичний огляд військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 , по завершенню якого видано довідку №2446 від 28.10.2022 року, в якій зазначено, що на підставі статті 42-б графи II Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби. Протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах.
Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (по особовому складу) від 02 березня 2023 року № 55-РС молодшого сержанта ОСОБА_1 призначено на рівнозначну посаду за станом здоров`я, на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії, командиром відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 16.03.2023 року №77 позивача зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення і вважати таким, що з 16 березня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.
Згідно витягу із наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (по особовому складу) №300-рс від 28 вересня 2023 року, молодшого сержанта ОСОБА_1 , звільнено з займаної посади командира відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , і призначено до 634 окремого зенітного кулеметного батальйону на рівнозначну посаду командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, для більш доцільного використання за досвідом роботи.
Не погоджуючись з вищезазначеним наказом позивач звернувся до суду.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року залишено без змін.
В свою чергу, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 30.09.2023 року №275 молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (по особовому складу) від 28 вересня 2023 року №300-рс на посаду командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти, військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби до військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 . З 30 вересня 2023 року виключено з списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення з 01 жовтня 2023 року.
Не погоджуючись із прийнятим наказом від 30.09.2023 року №275 щодо виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VІІІ визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 та триває по теперішній час.
Також, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25.03.1992.
Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
За приписами частини 13 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.
Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (надалі, також - Положення №1153) та Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009.
Положення №1153 визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Пунктом 82 Положення №1153, серед іншого, передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється на вищі посади - у порядку просування по службі; на рівнозначні посади за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Згідно пункту 85 Положення №1153 просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників. Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.
Пунктом 90 Положення №1153 передбачено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.
Відповідно до пункту 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої.
Частиною 2 пункту 257 Положення №1153 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно частин 5, 7 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Вищевказаним визначено, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.
Таким чином, починаючи з 24.02.2022 та по дату винесення спірного наказу та розгляду даної справи в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.
Згідно із пунктом 112 Положення №1153 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
З огляду на викладені положення, суд приходить до висновку, що відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком визначених пунктом 112 цього Положення випадків.
Оскільки матеріали справи не містять доказів наявності у позивача передбачених п.112 Положення випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця, суд не бере до уваги доводи позивача про відсутність опитування та неотримання згоди на таке переведення.
Також, судом не приймаються доводи позивача в обґрунтування протиправності наказу про направлення його на службу у Військову частину НОМЕР_1 , з тих підстав, що йому протипоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец спорудах, оскільки відсутні жодні докази того, що військова частина НОМЕР_1 , в яку було призначено позивача, за родом діяльності відноситься до десантно-штурмових військ, та/або в ній проходять службу у плавскладі, морській піхоті, спец спорудах.
При цьому, судом встановлено, що оскаржуваний наказ №275 від 30.09.2023 року фактично було прийнято на реалізацію наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (по особовому складу) від 28.09.2023 року №300-рс, яким позивача було призначено на посаду командира зенітного кулеметного відділення зенітного кулеметного взводу зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зважаючи на всі встановлені судом обставини справи та наведені висновки, суд дійшов переконання, що відповідач при прийняті наказу (по стройовій частині) від 30.09.2023 року №275, діяв на підставі та в спосіб, визначені законами України, а тому такий наказ є правомірним та не підлягає скасуванню у відповідній частині.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість відповідач виконав покладений на нього частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
За вказаних обставин, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.І. Озерянська