Справа № 620/5997/24
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2024-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2024 року Чернігів Справа № 620/5997/24

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Соломко І.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування акту спеціального службового розслідування та наказу,

У С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі також - В/ч НОМЕР_1 , відповідач) про визнання протиправними та скасування акту спеціального службового розслідування (форма НВ-2) від 12.07.2023 № 5140, затвердженого командиром В/ч НОМЕР_1 , та наказу командира від 14.07.2023 № 589 «Про завершення спеціального розслідування нещасного випадку, що стався з солдатом ОСОБА_2 та старшим сержантом ОСОБА_3 », в частині, що стосується старшого сержанта ОСОБА_3 .

В обґрунтування позову зазначає, що її чоловік ОСОБА_3 проходив військову службу за мобілізацією у В/ч НОМЕР_1 та під час виконання бойових завдань загинув. Наголошує, що спірний акт спеціального розслідування та наказ про завершення спеціального розслідування нещасного випадку щодо встановлення обставин, що не пов`язані з виконанням обов`язків військової служби (самовільне залишення ОСОБА_3 місця служби), без дотримання вимог чинного законодавства України. Позивач не погоджується з процедурою проведення розслідування та висновками комісії, тому, як член сім`ї військовослужбовця, відповідно до п. 17 Розділу ІІ Інструкції № 322, звернулась до суду за захистом своїх прав. Позивач вважає, що саме відповідач повинен довести факт самовільного залишення її чоловіком ОСОБА_3 місця служби належними доказами, водночас, кримінальне провадження щодо даного факту не відкрито, вирок суду відсутній, а відтак відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою. Крім того, вважає, що у разі навіть припущення самовільного залишення місця служби, то службове розслідування повинно проводитись за іншою процедурою, встановленою Порядком № 608.

26.06.2024 ухвалою суду, на підставі пункту 1 частини першої статті 170 КАС України відмовлено у відкритті провадження у справі в частині позовних вимог про зобов`язання В/ч НОМЕР_1 визнати травмування та загибель старшого сержанта ОСОБА_3 , що настала ІНФОРМАЦІЯ_1 внаслідок дорожньо - транспортної пригоди, пов`язаним із проходженням військової служби та виконанням обов`язків військової служби, і прийняти нещасний випадок (смерть) старшого сержанта ОСОБА_3 на облік нещасних випадків та складання на нього акт за формою НВ-3.

26.06.2024 ухвалою суду провадження у справі відкрито, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження відмовлено.

Відповідач у відзиві зазначає, що позов не визнає, оскільки факт самовільного залишення ОСОБА_3 місця служби 26.04.2023 встановлено в ході спеціального розслідування нещасного випадку, яке проводилось відповідно до Інструкції № 322. Вважає, що смерть ОСОБА_3 настала за обставин, не пов`язаних з виконанням обов`язків військової служби, тому даний нещасний випадок не підлягає обліку і, відповідно, не передбачає складання актів за формою НВ-1, НВ-3.

Отже, у спірних правовідносинах, на думку відповідача, він діяв у порядку та у спосіб, визначений Конституцією та законами України.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив таке.

Позивач є дружиною ОСОБА_3 , що підтверджується копією свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_2 ( а.с. 57).

ОСОБА_3 призваний до Збройних Сил України та проходив військову службу у В/ч НОМЕР_1 .

Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 21.02.2023 №87 ОСОБА_3 зараховано до списків особового складу частини на посаду командира інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерно-технічної роти інженерно-технічного батальйону військової частини НОМЕР_1 (а.с. 145).

26.04.2023 заступником командира роти В/ч НОМЕР_1 ОСОБА_4 на ім`я командира інженерно технічного батальйону подано рапорт, в якому повідомлено, що 26.04.2023 зокрема ОСОБА_3 самовільно залишив місце служби (а.с.142).

За лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_3 від 27.04.2023 №64, судовим експертом встановлено причину смерті: гостра кровотрата, сполучена травма із залученням декілька ділянок тіла, інші суттєві стани, які сприяли смерті (алкогольне сп`яніння), смерть настала внаслідок нещасного випадку поза виробництвом, дата травми 26.04.2023, ДТП (а.с. 201-202).

27.04.2023 начальником штабу В/ч НОМЕР_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 надіслано сповіщення № 2, в якому міститься прохання сповістити ОСОБА_1 , що її чоловік помер ІНФОРМАЦІЯ_3 внаслідок гострої крововтрати (а.с. 208).

Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 27.04.2023 № 376 призначено комісію із спеціального розслідування нещасного випадку, що стався із солдатом ОСОБА_2 та старшим сержантом ОСОБА_3 внаслідок аварії на транспортному засобі, визначено склад комісії та встановлено строк подання матеріалів розслідування на затвердження до 14.05.2023 (а.с. 139).

Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 10.05.2023 №428 продовжено строк проведення спеціального розслідування нещасного випадку, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 квітня 2023 року №376, до 13.06.2023 (а.с. 140).

Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 13.06.2023 продовжено строк проведення спеціального розслідування нещасного випадку, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 квітня 2023 року №376, до 12.07.2023 (а.с. 141).

Наказом командира В/ч НОМЕР_1 від 28.04.2023 № 180 старшого сержанта ОСОБА_3 , командира інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерно-технічної роти інженерно-технічного батальйону, який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в результаті отриманих травм при дорожньо-транспортній пригоді, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направлено документи для зарахування на облік до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 146).

12.07.2023 комісією завершено спеціальне розслідування нещасного випадку та складено акт № 5140 (а.с. 119-138), в якому зазначено: 26.04. 2023 близько 15 години 40 хвилин на автодорозі Т2527 Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня», між с. Яхнівка та с. Галиця Ніжинського району, на заокругленні дороги вправо, що на відстані 500 м перед с. Галиця сталась дорожньо-транспортна пригода за участі автомобіля марки BMW-520 державний номерний знак НОМЕР_3 , в якому перебував за кермом солдат ОСОБА_2 та пасажир старший сержант ОСОБА_3 ; 26.04.2023 близько 16 години 00 хвилин підполковник ОСОБА_5 отримав доповідь від лейтенанта ОСОБА_4 про те, що солдат ОСОБА_2 та старший сержант ОСОБА_3 самовільно залишили місце служби, а саме не сіли до автобуса, в якому мали переміщатися, та без дозволу залишили місце дислокації інженерно-технічного батальйону військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого, близько 15 години 40 хвилин на автодорозі Т2527 «Бобровиця - Свидовець - Новий Биків - Ічня», між с. Яхнівка та с. Галиця Ніжинського району, на заокругленні дороги вправо, що на відстані 530 м перед с. Галиця сталась дорожньо-транспортна пригода за участі автомобіля марки BMW-520 державний номерний знак НОМЕР_3 , в якому перебував за кермом солдат ОСОБА_2 та пасажир старший сержант ОСОБА_3 . Під час розслідування комісією отримані письмові пояснення: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_2 . Причиною нещасного випадку, який стався 26.04.2023 зі старшим сержантом ОСОБА_3 стало порушення ним частини п`ятої статті 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці), порушення статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, статей 11, 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 26 Стройового статуту Збройних Сил України. Враховуючи викладене, посилаючись на положення абзаців 4.8 пункту 11 Розділу ІІ Інструкції № 322, комісія дійшла висновку, що старший сержант ОСОБА_3 самовільно залишив місце служби, після чого з ним стався нещасний випадок (смерть), слід вважати даний нещасний випадок таким, що не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби. У зв`язку з чим, даний нещасний випадок не підлягає обліку і на нього не складається акт за формою НВ-З. Вказаний акт затверджений командиром В/Ч НОМЕР_1 ОСОБА_13 12.07.2023.

14.07.2023 командиром В/ч НОМЕР_1 від 14.07.2023 № 589 видано наказ про завершення спеціального розслідування нещасного випадку, що стався зокрема зі старшим сержантом ОСОБА_3 (а.с. 228).

По факту ДТП та смерті ОСОБА_3 відкрито кримінальне провадження №0000104 за частиною другою статті 286 КК України (а.с. 209).

Не погоджуючись з процедурою проведення розслідування, висновками, викладеними в акті спеціального розслідування від 12.07.2024 № 5140, та наказом В/ч НОМЕР_1 від 14.07.2024 № 589 про завершення спеціального розслідування нещасного випадку, позивач звернулась до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує таке.

Процедура проведення розслідування та обліку нещасних випадків з військовослужбовцями Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту (у тому числі з відрядженими зі Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту), військовозобов`язаними та резервістами, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори чи для проходження служби у військовому резерві, отриманих ними професійних захворювань, їх загибелі або смерті зі встановленням зв`язку з виконанням обов`язків військової служби і аварій, що сталися у військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях Збройних Сил України, Державній спеціальній службі транспорту визначає Інструкція про розслідування та облік нещасних випадків з військовослужбовцями, професійних захворювань і аварій у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 27.10.2021 №332 (далі - Інструкція №332).

Положеннями пункту 17 Розділу ІІ Інструкції № 332 передбачено, що у разі незгоди потерпілого військовослужбовця, або членів його сім`ї, або особи, яка представляє їх інтереси, з висновками комісії з розслідування вони мають право протягом місяця, починаючи з дати отримання акта за формою НВ-2, подати скаргу старшому командирові або до органу, що здійснює контроль за своєчасним і об`єктивним розслідуванням нещасних випадків, чи звернутися до суду у визначений законом строк.

Спірним у цій справі є дотримання процедури проведення розслідування за фактом нещасного випадку, що стався 26.04.2023 із ОСОБА_3 , складання акту спеціального розслідування і наказу про завершення розслідування.

Відповідач у свою чергу зазначає, що розслідування проведено з дотриманням положень Інструкції № 322.

Водночас суд не погоджується з доводами відповідача з огляду на таке.

Пунктами 7-10 Розділу ІІ Інструкції № 332 передбачено, що нещасні випадки зі смертельним наслідком або внаслідок яких військовослужбовцем отримані тяжкі травми, групові нещасні випадки та випадки зникнення або смерті військовослужбовців підлягають спеціальному розслідуванню та розслідуються з урахуванням вимог розділу III цієї Інструкції.

Комісія з розслідування нещасного випадку проводить розслідування протягом п`яти робочих днів з дня її утворення.

Комісія з розслідування нещасного випадку зобов`язана: обстежити місце нещасного випадку, одержати письмові та усні пояснення (провести опитування) свідків і осіб, які причетні до події, та одержати письмові пояснення потерпілого, якщо це можливо; з`ясувати обставини та причини, що призвели до нещасного випадку, а також розробити заходи щодо запобігання подібним випадкам; визначити вид події, що призвела до нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння), причини нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та обладнання, устаткування, машини, механізми, транспортні засоби, експлуатація яких призвела до настання нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння), відповідно до Класифікатора видів подій, причин, обладнання, устаткування, машин, механізмів, транспортних засобів, що призвели до настання нещасного випадку, гострого професійного захворювання (отруєння), аварії, який наведений у додатку 3 до цієї Інструкції; скласти акт проведення розслідування (спеціального розслідування) нещасного випадку (зникнення, смерті, аварії) за формою НВ-2 наведеною у додатку 4 до цієї Інструкції (далі - акт за формою НВ-2) та акт про нещасний випадок (зникнення, смерть) під час виконання обов`язків військової служби за формою НВ-3 наведеною у додатку 5 до цієї Інструкції (далі - акт за формою НВ-3) у разі, якщо нещасний випадок (смерть) визнаний комісією з розслідування таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, і надати їх командиру військової частини на затвердження. Акти підписуються головою комісії та її членами. У разі незгоди зі змістом акта член комісії підписує його з відміткою про наявність окремої думки, яку викладає письмово і додає до акта за формою НВ-2, як його невід`ємну частину.

До акта додаються письмові пояснення (опитування) свідків, потерпілого, а за потреби також схеми, фотографії, витяги з експлуатаційної документації та інші документи, що характеризують місце події (устаткування, машини, апаратура, територія, будівля тощо), медичний висновок щодо діагнозу потерпілого, наявності в його організмі алкоголю (наркотичних засобів чи токсичних або отруйних речовин).

Якщо нещасний випадок визнаний комісією з розслідування таким, що не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, на затвердження командиру військової частини надається тільки акт за формою НВ-2, який зберігається у діловодстві військової частини.

Отже, з аналізу наведених положень, слідує, що нещасні випадки зі смертельним наслідком або внаслідок яких військовослужбовцем отримані тяжкі травми, групові нещасні випадки та випадки зникнення або смерті військовослужбовців, підлягають спеціальному розслідуванню, яке проводиться протягом п`яти робочих днів з дня утворення комісії , та розслідуються з урахуванням вимог розділу III цієї Інструкції, за результатами проведення якого складається акт за формою НВ-2 у разі, якщо нещасний випадок ( смерть) не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, а у разі, якщо нещасний випадок (смерть) визнаний комісією з розслідування таким, що пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, складається акт за формою НВ-3 та подається командиру військової частини на затвердження.

Пунктом 17 Розділу ІІ Інструкції № 332 встановлено, що командир військової частини протягом двох робочих днів після закінчення розслідування затверджує акти за формами НВ-2 та НВ-3.

При цьому, перебіг строку у даному випадку починається з наступного дня після закінчення розслідування.

Як видно з матеріалів справи, 27.04.2023 наказом В/Ч НОМЕР_1 призначено комісію для проведення спеціального розслідування за нещасним випадком, що стався 26.04.2023 зі старшим сержантом ОСОБА_3 внаслідок аварії на транспортному засобі, розслідування закінчено 12.07.2023, акт комісії затверджений також 12.07.2023, тобто без дотримання строків, встановлених пунктом 7 та пунктом 17 Інструкції № 332.

Посилання відповідача на те, що у процесі проведення розслідування виникла необхідність проведення експертизи та очікування її результатів, тому розслідування продовжено не певний строк, що відповідає вимогам Інструкції № 332 суд відхиляє з огляду на таке.

Дійсно, положення пунктів 1,2, 3,4,6,7 розділу ІІІ Інструкції №332 встановлюють, що спеціальному розслідуванню підлягають: нещасні випадки з військовослужбовцями зі смертельним наслідком; нещасні випадки, унаслідок яких військовослужбовцем отримані тяжкі травми; групові нещасні випадки, що сталися одночасно з двома і більше військовослужбовцями, незалежно від тяжкості шкоди їх здоров`ю; випадки зникнення військовослужбовців, за відсутності ознак ухилення від військової служби; випадки смерті військовослужбовців.

Спеціальне розслідування зазначених вище випадків проводиться за наявності ознак того, що випадок стався під час виконання обов`язків військової служби.

Спеціальне розслідування нещасних випадків проводиться протягом 15 робочих днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений командиром (начальником), який призначив комісію зі спеціального розслідування, але не більш як на тридцять днів або на строк, необхідний для проведення медичних досліджень закладом охорони здоров`я, технічної та (або) судово-медичної експертиз (досліджень) та отримання їх висновків. За результатами спеціального розслідування комісія з урахуванням висновків експертиз та (або) досудового розслідування складає акт за формою НВ-2 та оформлює інші матеріали, передбачені цією Інструкцією.

До матеріалів спеціального розслідування включаються: 1) копія наказу про утворення комісії зі спеціального розслідування; 2) акт розслідування за формою НВ-2, до якого додаються: протокол огляду місця події (додаток 10); ескіз місця події, що сталася (додаток 11), необхідні плани, схеми, фотознімки; висновок експертизи (технічної, медичної тощо), якщо за рішенням комісії зі спеціального розслідування вона проводилася; протоколи опитування (додаток 12) та пояснювальні записки (додаток 13) свідків та інших осіб, причетних до події; копії документів про проходження потерпілими військовослужбовцями навчання, інструктажу і перевірки знань щодо заходів безпеки під час виконання обов`язків військової служби та копії документів про проходження військової служби; медичний висновок про причини смерті або характер травми потерпілого військовослужбовця, а також про наявність в його організмі алкоголю, наркотичних чи токсичних або отруйних речовин; копії актів перевірок (довідок за результатами перевірок) та приписів, що стосуються нещасного випадку, виданих командиру військової частини представниками вищого командування або представниками відповідних військових органів нагляду чи контролю (органу нагляду за безпечним веденням робіт військовослужбовцями, пожежного нагляду, контролю безпеки військової служби, контролю безпеки дорожнього руху, санітарно-епідеміологічного нагляду тощо) до настання нещасного випадку і під час його розслідування; 3) акти розслідування за формою НВ-3 на кожного потерпілого окремо.

Командир військової частини, де стався зазначений у пункті 1 цього розділу випадок, зобов`язаний після затвердження акта розслідування за формою НВ-2: протягом двох робочих днів видати наказ, в якому зазначаються питання, визначені в пункті 18 розділу II цієї Інструкції; протягом трьох робочих днів після видання наказу надіслати матеріали спеціального розслідування разом з копіями наказу командиру (начальнику), який призначив розслідування, до військового органу державного нагляду або контролю, до Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, до військових частин, представники яких брали участь у розслідуванні, а також до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, де проводилось кримінальне провадження за фактом травмування, загибелі, зникнення або смерті військовослужбовця.

Затверджені акти за формами НВ-2 та НВ-3 зберігаються у військовій частині, де сталася подія, протягом 45 років. Завірені копії матеріалів спеціального розслідування зберігаються до виконання всіх зазначених в акті за формою НВ-2 заходів, але не менше п`яти років.

У разі виникнення нещасного випадку, а саме обмеженої в часі події або раптового впливу на військовослужбовця небезпечного фактора чи середовища за наявності ознак того, що випадок стався під час виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби, унаслідок чого зафіксовано шкоду здоров`ю, зокрема, від одержання ним поранення, травми, які призвели до смерті військовослужбовця під час виконання ними обов`язків військової служби проводиться за процедурою, визначеною саме безпосередньо розділами ІІ, ІІІ та V Інструкції №332.

Тобто, в розумінні наведених положень, спеціальне розслідування випадків з військовослужбовцями зі смертельним наслідком проводиться за наявності ознак того, що випадок стався під час виконання обов`язків військової служби. І в цьому разі спеціальне розслідування проводиться протягом 15 робочих днів, а за потреби зазначений строк може бути продовжений командиром (начальником), який призначив комісію зі спеціального розслідування, але не більш як на тридцять днів або на строк, необхідний для проведення медичних досліджень закладом охорони здоров`я, технічної та (або) судово-медичної експертиз (досліджень) та отримання їх висновків.

Водночас із доводів відповідача слідує, що нещасний випадок з ОСОБА_3 стався внаслідок аварії на транспортному, що не пов`язаний з виконанням обов`язків військової служби, відтак твердження відповідача щодо дотримання строку проведення розслідування, є помилковими.

Також із матеріалів справи суд встановив, що актом спеціального розслідування нещасного випадку (смерті) форми НВ-2 №5140 від 12.07.2024 комісією, призначеної командиром військової частини НОМЕР_1 зроблено висновки, що причиною нещасного випадку, який стався 26.04.2023 зі старшим сержантом ОСОБА_3 , є порушення ним частини п`ятої статті 407 Кримінального кодексу України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України; статей 11, 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 26 Стройового статуту Збройних Сил України.

Як вбачається з Акту розслідування, комісією під час розслідування враховано певні обставини та факти (дата події, письмові пояснення військовослужбовців, свідоцтво про смерть та лікарське свідоцтва про смерть ОСОБА_3 від 27.04.2023 № 64, відповіді Комунального закладу Чернігівського бюро судово-медичної експертизи стосовно ОСОБА_3 від 19.05.2023 № 01-48/477, в якій зазначено, що згідно висновку експерта № 808 від 04.05.-05.05.2023 судово-токсилогічного дослідження крові, сечі від трупа ОСОБА_3 етинол не виявлений), та від 03.07.2023 № 01-48/640, в якому зазначено, що ухвалою суду у постанові про призначення судово-медичної експертизи не було постановлено питання про наявність наркотичних речовин ОСОБА_3 , тому таке дослідження не проводилось (а.с.203,205), наявність кримінального провадження за частиною другою статті 286 КК України № 0000104 по факту ДТП (а.с. 209).

Разом з цим суд зазначає, що свідоцтво про смерть та лікарське свідоцтва про смерть ОСОБА_3 від 27.04.2023 № 64, відповіді Комунального закладу Чернігівського бюро судово-медичної експертизи стосовно ОСОБА_3 та наявність кримінального провадження за частиною другою статті 286 КК за фактом ДТП, які були покладені в основу акту спеціального розслідування, не підтверджують факту самовільного залишення місця служби ОСОБА_3 .

Щодо письмових пояснень військовослужбовців, наданих в рамках проведення розслідування, то вони мають розглядатися комісією у взаємному зв`язку з іншими документами у їх сукупності, а не окремо.

Тим більш, відповідальність за самовільне залишення військової частини передбачена частиною п`ятою статті 407 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Виходячи зі змісту диспозиції частини п`ятої статті 407 КК України, з об`єктивної сторони містить два склади злочину: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення вчасно без поважних причин на службу. При цьому умисел спрямований саме на самовільне залишення або нез`явлення військовослужбовця на службу.

Для встановлення у діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 407 КК України необхідно встановити намір військовослужбовця ухилитись від обов`язків військової служби.

Разом з тим, стаття 2 КК України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КК України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

При цьому суд зазначає, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 74 КАС України).

Водночас вирок суду, яким встановлений факт самовільного залишення військової служби ОСОБА_3 26.04.2023, на час проведення розслідування, відсутній, що свідчить про необґрунтованість висновків та порушення критеріїв, встановлених пунктом 3 частини другої статті 2 КАС України.

Посилання відповідача на порушення ОСОБА_3 вимог Дисциплінарного статуту ЗС України, Статуту внутрішньої служби ЗС України, Стройового Статуту ЗС України, суд також відхиляє, з огляду на таке.

Так, за статтею 45 Дисциплінарного Статуту ЗС України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного Статуту ЗС України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Стаття 83 Статуту визначає, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 84 Статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Отже, як прямо слідує з наведеної норми, передумовою накладення на підлеглого стягнення є службове розслідування, яке у свою чергу проводиться за Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерством оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 № 1503/31371 (далі-Порядок № 608).

При цьому положеннями Розділу ІУ Порядку № 608 встановлено обов`язки комісії та права військовослужбовця відносно якого проводиться розслідування, зокрема комісія зобов`язана розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Отже, службове розслідування та застосування стягнення за порушення військової дисципліни проводиться за участю військовослужбовця, тобто за його життя, а не після смерті.

При цьому суд зазначає, що положеннями Цивільного кодексу України передбачено, що цивільна правоздатність це визнана об`єктивним правом здатність фізичної або юридичної особи мати цивільні права та обов`язки. Правоздатність фізичної особи виникає з моменту народження та припиняється зі смертю.

Як вже встановив суд, на час проведення розслідування та встановлення порушення вимог Статутів Збройних Сил України, ОСОБА_3 помер, що свідчить про відсутність у вказаної особи правоздатності, тобто здатність мати права та обов`язки, тому, застосування вказаних норм в частині встановлення факту порушення військової дисципліни та притягнення її до відповідальності, є безпідставним.

Враховуючи наведене суд зазначає, що недотримання вимог законодавства України при проведенні розслідування призводить до визнання такого розслідування незаконним та відсутності правових наслідків такого; акт розслідування, отриманий в результаті його проведення, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч.2 ст. 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

За таких обставин суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування акту розслідування відповідача від 12.07.2023 № 5140 та наказу відповідача від 14.07.2023 № 589 (як похідної вимоги) в частині, що стосується ОСОБА_3 .

Щодо клопотання позивача про стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі 8500,00 грн на підтвердження яких позивачем надані відповідні документи (а.с.74-77), суд зазначає таке, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

За правилами частин першої та другої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно частиною дев`ятою статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже, усі ці витрати повинні перебувати у безпосередньому причинному зв`язку із наданням правової допомоги у конкретній справі, а їх розмір повинен бути розумним.

Враховуючи викладене, вказані обставини свідчать, що заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та об`ємом виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт та їх обсягом, тому суд дійшов висновку стягнути з відповідача на користь позивача 8500,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, на користь позивача підлягає стягненню, сплачений ним при поданні позовної заяви, судовий збір в розмірі 2422,40 грн.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати акт спеціального службового розслідування (форма НВ-2) Військової частини НОМЕР_1 від 12.07.2023 № 5140, та наказ Військової частини НОМЕР_1 від 14.07.2023 № 589 в частині, що стосується старшого сержанта ОСОБА_3 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2422,40 грн (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні 40 коп), сплачений відповідно до платіжної інструкції від 03.06.2024, витрати на правничу допомогу у розмірі 8500,00 грн (вісім тисяч п`ятсот гривень).

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 АДРЕСА_2 рнокпп НОМЕР_4 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 АДРЕСА_3 код ЄДРПОУ НОМЕР_5 .

Повний текст рішення виготовлено 30 серпня 2024 року.

Суддя І.І. Соломко