Справа № 420/2657/22
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2024-08-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 серпня 2024 року м.Київ № 420/2657/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Головенко О.Д., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами загальними позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морського порту південний) до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морського порту південний) з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги, якi викладені у пункті 10 (в частині діяльності Південної філії ДП АМПУ (адміністрації морського порту Південний), та п. 38, 39 листа Державної аудиторської служби України від 05.01.2022 № 000500 14/110-2022.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.02.2022 відкрито провадження в адміністративній справі.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду.

Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. Окружний адміністративний суд міста Києва невідкладно, протягом десяти робочих днів, передає судові справи, які перебувають у його володінні, до Київського окружного адміністративного суду.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до супровідного листа Окружного адміністративного суду м. Києва 21.06.2022 дану справу передано до Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючим суддею у даній справі визначено суддю Головенка О.Д.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.07.2023 справу прийнято до провадження та розпочато розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 за клопотанням представника позивача Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Південної філії Державного підприємства Адміністрація морський портів України (адміністрація морського порту Південний) розгляд справи № 420/2657/22 здійснювався за правилами загального позовного провадження

02.02.2024 підготовче провадження було закрито та за клопотанням сторін продовжено розгляд справи по суті в порядку письмового провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивачі вказують, що висновки акту, на підставі якого висунуто вимоги про усунення порушень, не відповідають дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства і тому позивач вважає їх, в оскаржуваній частині, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого заперечує проти заявлених позовних вимог відповідача, наголошує, що під час ревізії позивачем не усунуто в повному обсязі виявлені порушення фінансової дисципліни, у зв`язку з чим було направлено лист про усунення виявлених порушень, що відображанні в акті перевірки № 05-21/4.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба на виконання п. 8.8 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на IV квартал 2021 року (в частині інспектувань) провела ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП АМПУ за період з 01.12.2017 по 30.06.2021.

За результатами вказаного заходу державного фінансового контролю Держаудитслужба склала акт ревізії від 29.11.2021 № 05-21/4, в якому зафіксовано низку порушень фінансової дисципліни.

Зважаючи на те, що з боку позивача під час вказаної ревізії не усунуто в повному обсязі виявлених порушень фінансової дисципліни, Держаудитслужба надіслала на поштову адресу позивача вимогу від 05,01.2022 № 000500-14/110-2022.

Окремим пунктами вказаної Вимоги було покладено на позивача наступні зобов`язання:

пункт 10 забезпечити відповідно до норм ст. 216 229 Господарського кодексу України, ст. 22, 610 625 Цивільного кодексу України відшкодування China Harbour Engineering company Ltd на користь ДП АМПУ коштів на суму 67 139 583,76 грн, 16 548 108,07 грн, 12 918 511,32 грн, 313 184 275,21 грн 86 308 424,36 грн, 6 114 823,24 грн, 19 452 891,52 грн, 2 186 616,56 грн, 6 535 789,40 грн, 15 814 540,95 грн, 23 649 230,74 грн, 52 614 570,72 грн;

пункт 38 забезпечити відшкодування на користь ДП АМПУ втрати матеріальних (фінансових) ресурсів у розмірі 63 541 107,43 грн, заподіяної через не вжиття заходів щодо стягнення з ПАТ «Чорномортехфлот» дебіторської заборгованості;

пункт 39 забезпечити відшкодування на користь ДП АМПУ втрати матеріальних (фінансових) ресурсів у розмірі 122 762 553,48 грн, заподіяної через не вжиття заходів щодо стягнення з ТОВ «Мьобіус Констракшин Юкрейн» дебіторської заборгованості.

Матеріали зазначеної ревізії Держаудитслужба листом від 05.01.2022 №000500-17/69-2021 надіслала до Національного антикорупційного бюро України, яке листами від 06.01.2022 № 0422-220/200 та від 26.01.2022 № 01-220/2111 поінформувало, що матеріали ревізії ДП АМПУ та його філій за період з 01.12.2017 по 30.06.2021 долучено до матеріалів кримінального провадження від 02.04.2020 № 0000132, від 19.02.2020 № 0000130 та від 11.07.2016 № 0000269.

Також, копію акта ревізії та висновків на заперечення до нього Держаудитслужба листом від 06.01.2022 № 000500-17/151-2022 надіслала до Головного слідчого управління Національної поліції України, яке листом від 19.01.2022 № 1737дн/24/11/2-2011 поінформувало, що отримані копії зазначених документів долучено до матеріалів кримінального провадження № 00000228.

Крім цього, копію зазначеного акту ревізії Держаудитслужба листом від 06.01.2022 000500-17/127-2022 надіслала до Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яке листом від 23.02.2022 № 16-08-3457-22 поінформувало, що за результатами розгляду акту ревізії, 15.02.2022 розпочато кримінальне провадження № 0000079.

Одеською обласною прокуратурою за результатами розгляду листа Держаудитслужби від 06.01.2022 № 000500-17/129-2022 Про надсилання копії акту ревізії ДП АМПУ 28.01.2022 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000041 за фактом зловживання службовим становищем службовими особами ДП АМПУ за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.

Також Головним управлінням національної поліції України в Одеській області листом від 08.04.2022 № 4/1-2423 повідомлено Держаудитслужбу, що за відомостями, викладеними в акті ревізії ДП АМПУ, слідчими підрозділами ГУНП в Одеській області розпочато кримінальні провадження № 0000389 від 04.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 Кримінального кодексу України, № 0000285 від 06.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України, № 0000077 від 08.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

Відповідно до ст. 19 Конституції України Державна аудиторська служба України як орган державної влади зобов`язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 11 Закону № 2939 плановою виїзною ревізією вважається ревізія у підконтрольних установах, яка передбачена у плані роботи органу державного фінансового контролю і проводиться за місцезнаходженням такої юридичної особи чи за місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така планова виїзна ревізія.

Відповідно до п. 5, 7, 8 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі також - Порядок № 550), планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом; Під час проведення ревізії посадовими особами органу державного фінансового контролю можуть вноситися за письмовим погодженням з керівником органу державного фінансового контролю чи його заступником зміни до програми ревізії; орган державного фінансового контролю, що проводить планову виїзну ревізію, повідомляє об`єкту контролю одним із способів, визначених у п. 39 цього Порядку, про дати її початку та закінчення. Планова виїзна ревізія розпочинається не раніше ніж через 10 календарних днів після надіслання об`єкту контролю повідомлення.

Щодо визнання протиправним та скасування пункті 10 (в частині діяльності Південної фiлiї ДП АМПУ (адміністрації морського порту Південний), суд зазначає таке.

Позивачем було укладено договір від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17, яким передбачалось проведення днопоглиблювальних робіт в рамках ІІ-го пускового комплексу (об?єм днопоглиблення - 1 764 993,5 м2, тривалість безпосереднього виконання робіт до 07.10.2018) та ІІІ-го пускового комплексу (об`єм днопоглиблення - 1 678 014,0 м2, тривалість безпосереднього виконання робіт до 18.12.2019).

Загальний обсяг днопоглиблювальних робіт за договором складав 3 443 007,5 м2, вартість робіт складала - 21 922 356,67 доларів США.

Відповідно до п. 12.6.1 договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17, обсяг виконаних робіт визначається як різниця між попередніми і виконавчими промірами, підтвердженими (у разі необхідності) контрольними промірами замовника, з урахуванням допустимих переборів на чистоту виробки і включаючи обсяг на відкосах.

ревізією встановлено, що підрядником China Harbour Engineering Company Ltd обумовлених вимогами договору підряду від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 зобов`язань щодо дотримання строків виконаних робіт фактично, згідно з актами приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) підрядником China Harbour Engineering Company Ltd виконано робіт у встановлені строки загальним обсягом 2 716 794,4 м3 замість визначених первісною редакцією договору (проєктною документацією, тендерною пропозицією учасника) 3 443 007,5 м3, а також встановлено завищення обсягів виконаних робіт, фактично підрядником не забезпечено належне виконання зобов`язань за договором № 92 в частині необхідності виконання повного обсягу робіт у встановлені строки, чим порушено вимоги ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України та п.п. 1.1 договору № 92. У разі якщо підрядник не закінчив виконання робіт до дати закінчення виконання робіт, у відповідності до п. 18.2 договору № 92 Підрядник сплачує на користь замовника штраф у розмірі 5 % договірної ціни, що складатиме 23 649 230,74 грн (розрахунково: 17 656 415,60 доларів США х 5% = 882 820,78 доларів США, або 472 984 614,76 грн х 5х = 23 649 230,74 грн).

Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Аналогічна норма міститься у ст. 526 ЦК України.

Статтею 530 ЦК України визначено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Водночас ст. 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Отже, Південною філією ДП «АМПУ» не забезпечено нарахування і стягнення штрафних санкцій за невиконання підрядником - «China Harbour Engineering Company Ltd» зобов?язань за договором підряду від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 внаслідок чого, державним підприємством недоотримано доходу на загальну суму 23 649 230,74 грн, що призвело до втрат фінансових і матеріальних ресурсів на зазначену суму. Держаудитслужба під час ревізії виявила, що зазначене порушення допущено внаслідок дій (бездіяльності) колишнього начальника Філії ОСОБА_1 , через неналежне забезпечення роботи юридичного підрозділу.

Щодо суми порушення 67 139 583,76 грн то перевіркою правомірності, обґрунтованості та документального підтвердження умов, які слугували підставою для зміни істотних умов договору № 92, зокрема додаткової угоди від 26.05.2017 № 1 Держаудитслужба під час ревізії встановила таке. У відповідності до інформації, відображеної у електронній системі закупівель «Прозоро» та повідомлення про внесення змін до договору, підставою для укладання додаткової угоди від 26.05.2017 № 1 стала зміна сторонніх показників (курсу, тарифів) у відповідності до п. 7 ч. 6 ст. 36 Закону № 922 та згідно з п. 4.2 та п. 19.1 договору № 92, додаток № 2 - «Договірна ціна» до договору викладена у новій редакції без зміни загальної договірної ціни. Проте фактично додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 внесені зміни істотних умов договору № 92 через збільшення вартості прямих будівельних робіт (вартість експлуатації будівельних машин і механізмів) на суму 67 139 583,76 грн.

Так, договірна ціна за додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 до договору № 92 залишилась на загальну суму 586 045 538,00 грн, проте змінено:

вартість прямих будівельних робіт (вартість експлуатації будівельних машин і механізмів) збільшено на 67 139 583,76 грн (з 470 220 660,10 грн до 537 360 237,86 грн); інші супутні витрати (розрахунок мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну) зменшено на 67 139 583,76 грн (з 115 824 877,90 грн до 48 685 294,14 грн). При цьому розрахунок договірної ціни за додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 складено в поточних цінах станом на 24.04.2017, так само, як і первісна договірна ціна за договором, тобто ні якої зміни сторонніх показників (курсу, тарифів) у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 36 Закону № 922 не відбулось.

Натомість, в порушення п. 4.6 договору № 92 без жодного обґрунтування було завищено поточну ціну вартості днопоглиблювальних робіт земснаряду JN HANG JUN 407 з 148 601,03 грн до 179 715,22 грн (за 1000 м3 ґрунту), внаслідок чого збільшено загальну вартість експлуатації машин і механізмів в Договірній ціні без збільшення обсягів на суму 67 139 583,76 грн. Пунктом 4.3 договору № 92 передбачено, що договірна ціна підлягає коригуванню у випадках передбачених чинним законодавством України.

У відповідності до п. 4.4 договору № 92, перегляд договірної ціни обґрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору.

Пунктом 19.1 договору № 92 визначено, що зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, які є невід`ємними його частинами.

При цьому умовами договору іншого порядку перегляду договірної ціни окрім того, що наведено у п. 4.3, 4.4, 4.6 договору № 92 не визначено. Тобто, додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 до договору № 92 на порушення вимог п. 4.3 та п. 4.4, без врахування вимог п. 4.6 договору № 92, Договірну ціну змінено (відкоригована) шляхом викладення у новій редакції, що призвело до збільшення вартості будівельних робіт в частині розробки того ж обсягу ґрунту (обсяг залишено без змін).

Відповідно до п. 2.5 договору № 92 істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених законодавством.

У абзаці 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Тобто, сторонами саме при укладанні договору № 92 було досягнуто згоди щодо істотних умов (кількості, ціни за одиницю та ін.), а підрядник при підписанні договору гарантував його виконання за визначеними цінами.

Пунктом 6.3.5 ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 при погоджені договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси.

Згідно із п. 6.3.6 ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склались на момент уточнення.

Також п. 6.2.3. ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) може уточнюватись відповідно до умов, передбачених договором.

Відповідно до п. 6.2.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат підрядник визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах.

Пунктом 6.2.1.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 нормативний час роботи будівельних машин та механізмів визначається на підставі ресурсних елементних кошторисних норм та обсягів робіт, які пропонуються до виконання.

Тобто, додаткова угода від 26.05.2017 № 1 укладена з порушенням вимог п. 2.5, 4.1, 4.3 та 4.6 договору № 92 та норм чинного законодавства, оскільки передбачає безпідставне збільшення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, у тому числі за одиницю часу їх застосування, що є істотною умовою договору.

Отже, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, що розрахована станом на одну і ту дату 24.04.2017 збільшено з 470 220 660,10 грн (договірна ціна станом на 25.05.2017) до 537 360 237,86 грн (договірна ціна в новій редакцій станом на 26.05.2017).

Щодо суми порушення 16 548 108,07 грн, то під час ревізії Держаудитслужба встановила, що витрати на днопоглиблення землесосом TongLi у локальному кошторисі на будівельні роботи № 2-1-1 в актах приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) до договору № 92 розраховано відповідно до Індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи «Днопоглиблювальні роботи в морському порту «Южний» ІРЕКН Д.2.2-0611136-005:2017 та Індивідуальних ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів ІРКНЕМ Д.2.2-0611136-005:2017, розроблених ТОВ «ЕнергоІнжинніринг» та погоджених Южненською філією ДП «АМПУ».

Однак, як вже зазначалось вище, зазначені індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи - ІРЕКН Д.2.2-0611136- 005:2017 та індивідуальні ресурсні кошторисні норми експлуатації будівельних машин і механізмів ІРКНЕМ Д.2.2-0611136-005:2017 не мають позитивного експертного висновку, та по яких не доопрацьовано (скориговано) проєктно - кошторисну документацію.

У відповідності до пояснювальної записки до проєкту ІРЕКН Д.2.2-0611136-005:2017 максимальна добова продуктивність землесосом TongL1 становить: 12835 м3/добу при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 1; 8702 м3/добу при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 3.

Проте в акті приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2 складеним станом на 31.10.2017 за період з 09.10.2017 (акт за жовтень 2017 року № 1), що складає 22 доби, визначені наступні обсяги виконаних робіт землесосом TongLi:

117 714,7 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність грантового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 1;

184 044,7 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 3.

Тобто, визначення таких обсягів в акті КБ-2в за жовтень 2017 року № 2 значно перевищує добову продуктивність землесосу TongLi, що виходячи з пропорційного використання землесосу при розроблені групи грантів 1 (39,0 %) та групи грантів 3 (61,0%), за відповідний час (22 доби) максимально складатиме:

110 124,3 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 1;

116 780,8 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 3.

Отже, по акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2, China Harbour Engineering Company Ltd завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 10 098 861,52 грн, з яких: 723 279,65 грн при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м3 відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів (розрахунково: (117 714,7 м3 - 110 124,3 м3) х 95,28874 грн = 723 279,65 грн); 9 375 581,87 грн при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, емність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 3 (розрахунково: (184 044,7 м3 - 116 780,8 м3) х 139,38510 грн = 9 375 581,87 грн).

Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року № 5 складеним станом на 26.12.2017 за період з 18.12.2017 (акт за грудень 2017 року № 4), що складає 8 діб, визначені наступні обсяги виконаних робіт землесосом TongLi: 168 264,9 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 1.

Визначення таких обсягів в акті КБ-2в за грудень 2017 року № 5 значно перевищує добову продуктивність землесосу TongLi при розроблені групи ґрунтів 1, за відповідний час (8 діб) максимально складатиме 102 680,0 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність грунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів 1.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року № 5, China Harbour Engineering Company Ltd завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 6 449 246,54 грн, зокрема, при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними TongLi, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому місці та повернення назад, група Ґрунтів (розрахунково: (168 264,9 м3 - 102 680,0 м3) х 98 334,32 грн = 6 449 246,54 грн).

Враховуючи вищезазначене, з урахуванням максимальної добової продуктивності землесосу TongLi, за актами приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2 та за грудень 2017 року № 5, China Harbour Engineering Company Ltd завищено вартість виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний» за договором від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 на суму 16 548 108,07 грн.

Щодо суми порушення 12 918 511,32 грн то слід зазначити, що було досліджено питання складання вартості інших сукупних витрат (мобілізація машин та механізмів з Китаю в Україну) та встановлено наступне.

China Harbour Engineering Company Ltd до акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 1, складеним станом на 09.10.2017, включена вартість інших супутніх витрат (мобілізація каравану) у сумі 45 801 994,76 грн, зокрема, мобілізація судна землесосу TongLi 1 одиниця.

Відповідно за результатами ревізії, у розрахунку мобілізації судна землесосу TongLi враховано період мобілізації - 39 днів, а саме: час переміщення - 26 днів; очікування в портах - 4 дні; оформлення на митниці в Анголі - 1 день; оформлення на митниці в Україні - 8 днів.

Статтею 248 Митного кодексу України (далі - МК України) митне оформлення розпочинається з моменту подання органу доходів і зборів декларантом або уповноваженою ним особою митної декларації або документа ти який відповідно до законодавства її замінює, та документів, необхідних для митного оформлення, а в разі електронного декларування - з моменту отримання органом доходів і зборів від декларанта або уповноваженої ним особи електронної митної декларації або електронного документа, який відповідно до законодавства замінює митну декларацію. Інформація про виконання митних формальностей автоматизованою системою митного оформлення в автоматичному режимі в установленому порядку вноситься до єдиної автоматизованої інформаційної системи органів доходів і зборів України та передається декларанту або уповноваженій ним особі.

Відповідності до ст. 247 МК України відповідно до міжнародних договорів, укладених відповідно до закону, митне оформлення у пунктах пропуску через державний кордон України здійснюється цілодобово.

Таким чином, за умови належного оформлення відповідної документації, митне оформлення у пунктах пропуску через державний кордон України повинно здійснюватися на більше однієї доби.

Відповідно до п. 4.2.1 договору № 92 договірна ціна включає в себе плату за використані матеріали, виконані роботи та відшкодування усіх обґрунтованих витрат підрядника, які пов`язані з цим договором, а також включає вартість переходу земкаравану у зв?язку з його мобілізацією та демобілізацією.

Пунктом 4.5 договору № 92 визначено, що вартість окремих складових у складі робіт, не врахованих в договірній ціні, замовником не оплачується (не відшкодовується), а витрати на надання таких складових вважаються врахованими у договірній ціні.

Згідно з п. 12.3 договору № 92 підрядник за власний рахунок зобов`язаний усувати недоліки в роботах, залучених обладнанні та техніці, виявлені замовником, відповідними державними органами в строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника про це в письмовій формі.

Тобто, підрядником - China Harbor Engineering company Ltd зайво включено 4 дні очікування в портах та 7 днів на митне оформлення суден в Україні до інших сукупних витрат (мобілізація суден) в акті виконаних робіт № 1 від 09.10.2017.

Частиною 1 ст. 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Норми ч. 1 ст. 526 ЦК України визначають, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Крім того, ревізією пі час дослідження правомірності, обгрунтованості та документального підтвердження умов, які слугували підставою для зміни істотної умови договору, а саме збільшення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів відповідно до додаткової угоди від 19.05.2017 № 1 відповідачем встановлено таке.

Згідно додатку № 2 «Договірна ціна» до договору № 77 в редакції від 18.05.2017 вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (земкараванів підрядника) станом на 20.04.2017 складала 608 439 644.89 грн.

З урахуванням умов п. 4.6 договору № 77 вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у складі договірної ціни (додаток № 2 до договору № 77) зафіксована у сумі 22 713 920,27 дол США. Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 до договірної ціни договору № 77 у сумі 608 439 644, 89 грн розраховано відповідно до поточних одиничних розцінок вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у складі Індивідуальних ресурсних кошторисних норм для виконання днопоглиблювальних робіт «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» до Індивідуальних ресурсних кошторисних норм експлуатації будівельних машин та механізмів ІРКНЕМ Д.2.7-2:2017, ІРКНЕМ Д.27-30611136- 004:2017, які розроблені для використання при складанні ціни тендерної пропозиції учасника конкурсних торгів та договірної ціни, розраховані по курсу долара США за даними офіційного вебсайту НБУ станом на 20.04.2017 становить 26,787082 грн.

Суд вважає за можливе зауважити, що сторонами саме при укладанні вказаного договору було досягнуто згоди щодо істотних умов (кількості, ціни за одиницю та ін.), тобто на момент підписання договору, підрядник гарантував виконання договору за цінами згідно із договором. Водночас відповідно до додатку № 2 «Договірна ціна» до договору № 77 в редакції додаткової угоди від 19.05.2017 № 1 вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (земкараванів підрядника) розрахована станом на 20.04.2017 та складала 751 987 580.65 грн.

Тобто з урахуванням умов п. 4.6. договору № 77 вартість експлуатації будівельних машин і механізмів у складі договірної ціни склала у сумі 28 072 769,58 дол. США (751 987 50,65 грн 26,787082 грн/дол. США станом на 20.04.2017 (курс НБУ).

Таким чином, до поточних одиничних розцінок вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, які включені до локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 до договірної ціни додаткової угоди №1 від 19.05.2017 до договору № 77 врахована вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у розмірі більш ніж застосовано в поточних одиничних розцінках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів включених до Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 до договірної ціни договору № 77, різниця склала у сумі 143 547 936 грн (751 987,58 065 грн - 608 439,64489 грн).

Слід зазначити, що головними принципами здійснення публічних закупівель відповідно до вимог ст. 3 Закону України № 922 від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення договірних відносин) (далі Закон № 922) є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживання.

Водночас, замовник при проведенні процедури відкритих торгів та відповідно укладення за їх результатами договорів повинен керуватися вимогами Закону України № 922 та дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у ст. 3 Закону № 922, зокрема максимальної економії та ефективності.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю визначені ст. 36 Закону № 922.

Так, відповідно до ст. 36 Закону № 922 договір про закупівл. Укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ч. 2 ст. 638 ЦК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Згідно із п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених у п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 може здійснюватися виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Суд звертає увагу, що вашу увагу на те, що п. 4.6 договору № 77 визначено, що поточна одинична розцінка вартості експлуатації машин та механізмів у складі індивідуальної ресурсної кошторисної норми фіксується у валюті договору по курсу за даними офіційного вебсайту Національного банку України на 20.04.2017, що підтверджується відповідним розрахунком підрядника, погодженим з розробником норм, застосованих підрядником у договірній ціні.

Пунктом 4.3 договору № 77 передбачено, що договірна ціна підлягає коригуванню у випадках передбачених чинним законодавством України.

Перегляд договірної ціни обгрунтовується розрахунками та оформлюється сторонами шляхом складання додаткових угод до договору (п. 4.4. договору № 77).

Пунктом 19.1 договору № 77 визначено, що зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, які є невід`ємними його частинами.

При цьому умовами договору іншого порядку перегляду договірної ціни крім того, що наведено у п. 4.3., 4.4., 4.6., 4.6.1 договору № 77 не визначено.

Пунктом 6.3.5 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 при погоджені договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси.

Згідно із п. 6.3.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника виходячи з цін на матеріально-технічні ресурси, що склались на момент уточнення.

Також, п. 6.2.3. ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година) може уточнюватись відповідно до умов, передбачених договором.

Відповідно до п. 6.2.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат підрядник визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах.

Пунктом 6.2.1.1 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 нормативний час роботи будівельних машин та механізмів визначається на підставі ресурсних елементних кошторисних норм та обсягів робіт, які пропонуються до виконання.

Згідно із п. 6.2.1.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-2:2013 вартість машино-години будівельної техніки, що орендується, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні та наближених до нього територіях

Щодо пункту 38 та 39 листа Державної аудиторської служби України від 05.01.2022 № 000500 14/110-2022, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів проведеної ревізії, 11.03.2010 між ДП «Морський торговельний порт «Южний» та ВАТ «Чорномортехфлот» укладено договір № СД/Т/ВКБ/-24,до умов якого підрядник зобов`язався на власний ризик виконати за плату відповідно до умов договору за завданням замовника робот з будівництва перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10, а замовник зобов`язався прийняти роботи та оплатити їх на умовах викладених у даному договорі.

Так, п. 4.1 договору договірна ціна робіт складає 512 958 912,00 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 85 493 152,00 грн і включає в себе плату, за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування інших витрат підрядника безпосередньо пов`язаних з виконанням даного договору.

Договірна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід`ємною частиною договору.

Згідно з п. 6.1 договору строки виконання робіт за цим договором визначаються згідно із календарним графіком, який є додатком № 3 та невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 7.1 договору виконанні роботи (об`єкту будівництва) приймаються шляхом оформлення акту здавання - приймання виконаних робіт, який надається підрядником замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за договором.

Пунктом 13.4 договору передбачено, що він може бути розірваний, замовником в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором з повідомленням підрядника, яке має бути отримане ним не менше ніж за 15 календарних днів до дня розірвання договору.

Додатковою угодою від 24.06.2010 № 2 у зв`язку з коригуванням планів фінансування та будівництва Порту, призупиненням будівництва причалу № 10 та з метою недопущення негативних наслідків виконання зобов`язань перед третіми особами сторони визначили, що підрядник призупиняє будь-які подальші замовлення для цілей будівництва причалу № 10, включаючи будь-які вироби, а також використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних об`ємів робіт, не допускаючи перевищення зобов`язань замовника вище суми авансу.

Пунктом 3 додаткової угоди від 24.06.2010 № 2 замовник забезпечує виплату авансу, а підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 року на суму, яка разом з роботами з утворення території причалу № 10 становить суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого замовником авансу - 73 394,00 грн.

На виконання умов договору та додаткової угоди від 24.06.2010 № 2 ДП «МТП «Южний» було перераховано ПАТ «Чорномортехфлот» грошові кошти на загальну суму 73 394,00 грн.

Згідно з довідками вартості виконаних підрядних робіт за квітень та липень 2010 року ПАТ «Чорномортехфлот» виконав роботи частково на загальну суму 9 852,90 грн (у квітні 2010 року на суму 3 339,50 грн, у липні 2010 року на суму 6 513,40 грн).

Залишок коштів у розмірі 63 541,10 грн на підставі договору доручення ПАТ «Чорномортехфлот» перерахувало ТОВ «Аріда-Інвест» для здійснення закупівлі паль, але зазначені палі не були поставлені ДП «МТП «Южний».

ДП «МТП «Южний» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до ПАТ «Чорномортехфлот» з посиланням на те, що ПАТ «Чорномортехфлот» не виконало взяті на себе зобов`язання за додатковою угодою від 24.06.2010 № 2, яка є невід`ємною частиною укладеного між сторонами договору генерального підряду на виконання робіт № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 щодо поставки виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 на загальну суму 63 541,1, грн, у зв`язку з чим повинно повернути сплачений аванс у сумі 63 541,10 грн, а також ПАТ «Чорномортехфлот» повинно сплатити ДП «МТП «Южний» неустойку у вигляді пені у розмірі 0,1% вартості робіт, по яких допущено прострочення, за кожний день прострочення в сумі 3 367,7, грн за період з 01.10.2010 по 22.11.2010 та штраф за прострочення понад 30 днів у розмірі 7 % від вартості послуг, по яких допущено прострочення, в сумі 4 447,80 грн.

Поряд з цим ПАТ «Чорномортехфлот» 06.12.2010 звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до ДП «МТП «Южний» про зобов`язання не чинити перешкод ПАТ «Чорномортехфлот» у виконанні договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 та зобов`язати ДІ «МТП «Южний» прийняти палі.

Рішенням від 29.02.2012 Господарського суду Одеської області позов ДП «МТІ «Южний» задоволено повністю, розірвано договір № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010; вирішено стягнути з ПАТ «Чорномортехфлот» 63 541,10 грн основного боргу, 3 367,70 грн пені та 4 447,8 тис грн штрафу. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою від 05.03.2013 Одеського апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2012 скасовано частково, позов ДП «Южний» задоволено частково та вирішено стягнути з ВАТ «Чорномортехфлот» на користь ДП «Южний» 63 541,10 грн боргу, 250 000,00 грн пені, 250 000,00 грн штрафу, в іншій частині рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2012 залишено без змін.

Ухвалою від 03.07.2013 Вищого господарського суду України замінено позивача по справі № 26/183-10-4816 - ДП «Морський торговельний порт «Южний» на його правонаступника - ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

Постановою від 04.11.2013 Вищого господарського суду України касаційна скарга ПАТ «Чорномортехфлот» на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 29.02.2012 у справі № 26/183-10-4816 частково задоволено, рішення Господарського Суду Одеської області від 29.02.2012 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 у справі № 26/183-10-4816 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.01.2014 у задоволенні первісного і зустрічного позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.05.2014 у справі № 26183-10-4816 апеляційну скаргу ДП «АМПУ» в особі Южненської філії ДП «АМПУ» задоволено частково, договір розірвано, стягнено з ПАТ «Чорномортехфлот» на користь ДП «АМПУ» в особі Южненської філії ДП «АМПУ» заборгованість в розмірі 63 541,1 тис. грн, 3 367,70 грн пені, 4 447,80 грн штрафу.

На підставі заяви від 20.06.2014 на примусове виконання відкрито виконавче провадження з примусового виконання вищевказаного рішення, Господарським судом Одеської області 06.05.2014 порушена справа про банкрутство № 916/1520/14, в якій ДП «АМПУ» визнано кредитором.

Під час ревізії встановлено та позивачем не заперечується, що державну реєстрацію ПАТ «Чорномортехфлот» припинено 15.02.2021 (№ 033011533) згідно з рішенням Господарського суду Одеської області про припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом від 28.01.2021.

Дебіторська заборгованість стає безнадійною, вона підлягає списанню за рахунок резерву під очікувані кредитні збитки (п. 11 НП(С)БО 10).

Таким чином, через визнання ПАТ «Чорномортехфлот» банкрутом та припинення його діяльності, для позивача відсутня можливість погасити заборгованість на власну користь, внаслідок чого втрачені фінансові ресурси в сумі 63 541,11 грн.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матергалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу.

Отже, сторони договору підряду можуть в межах договору підряду узгодити умови щодо матеріалів, з яких підрядник зобов`язаний виконати роботу за даним договором, зокрема порядку їх замовлення та забезпечення.

Крім того між позивачем та ТОВ «Мьобіус Констракшн Юкрейн» укладено договір від 12.12.2012 № СД/Т/ВКБ-300 про закупівлю робіт за державні кошти.

Так, відповідно до умов договору, підрядник зобов`язується у 2012 2015 роках викопати замовнику днопоглиблювані роботи з реконструкції морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів ДП «Южний», а замовник зобов`язується оплатити такі роботи.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що розрахунки проводяться до графіку фінансування (додаток № 2), що є невід`ємною частиною цього договору шляхом:

підпункт 5.1.1 попередньої оплати, яка здійснюється на підставі виставленого підрядником рахунка, у термін 20 (двадцяти) банківських днів в розмірі 10% від ціни цього договору, що складає 111 666 124, 44 грн у т.ч. ПДВ 20% - 18 611 020,74 грн;

підпункт 5.1.1.1 підрядник протягом терміну дії договору, з дня надходження коштів (попередньої оплати) підтверджує їх використання згідно з актами за формою КБ-2в та КБ-3 про використання коштів за призначенням - погашення (зарахування) попередньої оплати здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт згідно з актами виконаних робіт за установленими формами.

Відповідно до п. 6.1.5 договору, замовник може у разі необхідності, прийняти обов`язкове для виконання підрядником рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт (днопоглиблення)

Пунктом 8.3 договору, крім сплати штрафних санкцій сторони компенсують один одному збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за цим договором, та винними діями або бездіяльністю сторін.

Також, п. 11.1 договору то він набуває чинності з дати його укладання і діє до 31.12.2015, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п. 12.3 договір може бути розірваний будь-якою із сторін в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання іншою стороною своїх зобов`язань за договором з повідомленням іншої сторони, яке має бути отримано нею не менше ніж за 30 календарних днів до дня розірвання договору.

У такому разі сторона, яка розриває договір в односторонньому порядку, має право стягнути з іншої сторони, крім заподіяних збитків, також штраф у розмірі 10% від загальної ціни робіт за договором, як за невиконання або неналежне виконання стороною зобов`язань за договором.

Матеріали справи свідчать, що роботи відповідно до п. 6.1.5 договору укладеного з ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» були припинені з 11.10.2014.

Позивач листом від 05.06.2015 № 2998/01/102-15 на адресу ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» направлено повідомлення про розірвання договору та виставлено вимогу щодо повернення непогашеного авансу у розмірі 12 483 231,87 грн на рахунок Філії в строк до 17.07.2015.

За умовами договору ТОВ «Мобіус Констракин Юкреін» за неналежне виконання зобов`язань за договором повинне перерахувати штраф у розмірі 10 % від загальної ціни робіт за договором, що становить 111 636,00 грн.

Враховуючи неналежне виконання умов договору з боку ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» позивач звернувся із позовом до суду про стягнення суми непогашеної попередньої оплати у розмірі 12 483,00 грн, а також відповідно до п. 12.3 договору штрафу у розмірі 10% від загальної ціни, що становить 111 636,00 грн.

Господарським судом Одеської області прийнято рішення на користь позивача та позов задоволено, стягнуто з ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» суму основного боргу та штрафу за неналежне виконання зобов`язань за договором (справа № 916/3196/15).

Водночас, оскільки ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» не виконав контрактні зобов?язання, UNICREDIT BANK на вимогу позивача з метою забезпечення виконання договору та на виконання банківської гарантії № 8813G1212957 від 04.12.2012 перерахував 55 833,00 грн на рахунок ДП «АМПУ». Крім цього, 16.05.2016 на рахунок Філії надійшли кошти у сумі 1 429,90 грн.

Надалі Філія звернулась до Господарського суду Одеської області з заявою про порушення провадження у справі про банкрутство.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.08.2016 у справі № 916/2059/16 ДП «АМПУ» в особі Філії визнано кредитором.

Постановою Господарського суду Одеської області від 19.05.2017 у справі № 916/2059/16 ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру строком на 12 місяців до 12.05.2018.

Державну реєстрацію ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» припинено 29.05.2018 (номер запису 2000383) згідно з рішенням Господарського суду Одеської області від 14.05.2018 про припинення юридичної особи у зв`язку з визнанням її банкрутом.

Тобто, через визнання ТОВ «Мобіус Констракшн Юкрейн» банкрутом та припинення його діяльності, для Філії відсутня будь-яка можливість погасити заборгованість на власну користь, внаслідок чого втрачені фінансові ресурси в сумі 122 762,55 грн.

Статтею 852 ЦК України передбачено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних збитків. недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування

Нормами ст. 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Також ст. 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов`язання, в тому числі розірвання договору.

Окремо при вирішенні даної справи суд враховує таке.

Право Держаудитслужби пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства передбачено положеннями п. 7 ч. 1 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю.

Зі свого боку, реалізацію результатів ревізії передбачено положеннями Порядку № 550, а саме, пунктом 46 зазначеного Порядку визначено, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) засилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Поряд з цим згідно із пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю.

Отже, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки під контрольних установ, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені при перевірці збитки. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Вимога органу державного фінансового контролю не одноразово була предметом розгляду адміністративних справ у касаційному порядку у Верховному Суді, який за результатами розгляду аналогічних справ сформував правову позицію, яка наразі є сталою. Зокрема, Верховний Суд в постановах від 19.09.2019 у справі № 2а-3536/09/0770, від 19.09.2019 у справі № 815/802/15, від 17.09.2019 у справі № 821/3929/14 від 28.08.2019 у справі № 817/982/15, від 21.08.2019 у справі № 826/9924/18 виклав висновок, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, і у цій частині вона є обов`язковою до виконання. Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Зважаючи на те, що збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

У контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що оскаржувана Вимога Держаудитслужби від 05.01.2022 № 000500-14/110-2022 свідчить про виявлені збитки та їх розмір.

Зважаючи на наведену вище позицію про те, що збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає такий позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною, у даному випадку суд доходить висновку про безпідставність заявлених позовних вимог.

У відповідності до ч. 1, 2, 4 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

+Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в п. 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України": згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain)).

При цьому, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України, відповідно до п. 58 якого суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Відтак, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб`єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз.

Відповідач не надав суду доказів понесення ним судових витрат, тому підстави для присудження на його користь судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.