Справа № 260/2172/24
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2024-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 серпня 2024 року м. Ужгород№ 260/2172/24

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у судовому засіданні:

представник позивача - Ердик Н.М.;

представник відповідача - Мойсієнко Н.О.;

представник третьої особи - Лещинець Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - ТОВ "Варм-Хаус", -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - Відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку, а саме:

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 21.03.2024 року (ID моніторингу: UA-M-2024-02-28-000104) за результатами моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт вбудованих приміщень дитячої бібліотеки за адресою: вул. Ужанська, 2, м. Перечин Ужгородського району Закарпатської області» ( ID закупівлі: UA-2023-12-01-016428-a), проведеної відділом освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради, в частині встановлення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (зі змінами) та заходів, які орган моніторингу зобов`язав здійснити замовника;

Судові витрати у справі в розмірі 3028,00 грн. покласти на відповідача та стягнути з нього на користь відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради сплачений судовий збір.

Позов обґрунтовано там, що обґрунтування, які викладені у висновку Держаудитслужби за результатами аналізу питань щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, які орган моніторингу розцінює як порушення при складанні тендерної документації, таким, що здійснене однобічно, без аналізу та врахування положень нормативно-правових актів у сфері будівельної діяльності, а також особливостей, які характеризують предмет закупівлі, щодо якої здійснено моніторинг. Також, на думку позивача, аналіз Держаудитслужбою питання в частині надання учасником документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, таких як наявність працівників відповідної кваліфікації та матеріально - технічної бази, досвіду виконання аналогічних договорів, що описані у висновку, невисунення Замовником вимоги про усунення недоліків та невідхилення тендерної пропозиції учасника, є поверхневим, а саме: зводиться до акцентування на вирваних із загального контексту тендерної документації словосполученнях; перебільшує значення окремих несуттєвих елементів документів, поданих учасником у складі тендерної пропозиції, без врахування того, що кваліфікаційні критерії згідно вимог тендерної документації підтверджуються не одним окремим документом, а сукупністю документів та сукупністю інформації (відомостей), що містяться у цих документах; характеризується формалізмом та не враховує суті справи.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2024 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

16 квітня 2024 року відповідачем подано відзив на позов, з якого вбачається що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних. Заперечуючи проти позову, зокрема вказує на те, що тендерна документація замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922 та абз. 1 п. 28 Особливостей. Зазначає про те, що у ході моніторингу встановлено, що Замовником а п. 4 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації зазначено "Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій" при цьому, що у п. 7 додатку 1 "Форма "Тендерна пропозиція" до до тендерної документації Замовником передбачено "Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозицій", чим порушено вимоги пункту 3 ч. 1 ст. 5 Закон №922, а саме відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Крім того, зазначає, що у тендерній документації ТОВ "ВАРМ-ХАУС" надано документи, які не підтверджують трудовий стаж у сфері будівельної діяльності зазначений у довідці. Документи на підтвердження права власності/володіння/користування тощо відповідним рухомим та нерухомим майном, дійсні та чинні, протягом всього строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю на апарат для газового зварювання і різання СП учасником не надано.

24 квітня 2024 року позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій вказано про те, що відповідачем на заперечення позовних вимог у відзиві на позовну заяву лише продубльовано зміст констатуючої частини висновку складеного за результатами моніторингу. Жодних конкретних та обґрунтованих нормами права заперечень щодо наведених позивачем у позовній заяві обставин та правових підстав позову, з якими відповідач не погоджується, відзив на позовну заяву не містить. Щодо посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на судову практику у справах №160/18507/22 від 05.10.2023 року та №640/17543/20 від 04.05.2023 року зазначає, що зазначені постанови не містять висновків щодо застосування норм права, які суд першої інстанції, розглядаючи дану справу міг би врахувати при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

24 квітня 2024 року третьої особою надано письмові пояснення, із змісту яких вбачається, що ТОВ "ВАРМ-ХАУС" не погоджується із оскаржуваним висновком відповідача. Зазначає, що був єдиним учасником відкритих торгів (з особливостями). Зазанчає, що оскаржуваний висновок не містить жодних обґрунтувань що матеріально технічна база ТОВ "ВАРМ-ХАУС" є недостатньою для виконання робіт, а тільки формально констатує наявність описки, що є недостатнім для відмови товариству в прийнятті його тендерної пропозиції.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 травня 2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача та представник третьої особи підтримали позовні вимоги, з мотивів наведених у позовній заяві та письмових поясненнях та просили суд позов задоволити.

Представниця відповідача у судовому засіданні проти позову заперечила та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог, з мотивів наведених у запереченнях.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін з приводу даного позову, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чергігівській області 28 лютого 2024 року прийнято рішення про початок моніторингу здійсненої Відділом освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради закупівлі «Капітальний ремонт вбудованих приміщень дитячої бібліотеки за адресою: вул. Ужанська, 2, м. Перечин Ужгородського району Закарпатської області» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-12-01-016428-a) на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ID моніторингу: UA-M-2024-02-28-000104).

Згідно з оприлюдненим в електронній системі закупівель проектом моніторингу такий мав здійснюватись на етапах планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, розкриття тендерних пропозиції, їх розгляду та оцінки, укладання та виконання договору про закупівлю (прийняття рішення про відміну торгів).

У ході моніторингу надавалися два запити замовнику на пояснення з питаннями, що стосувались етапу планування та оголошення процедури закупівлі, розміщення інформації про її оголошення на веб-сайті, укладення договору та його виконання, а також розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника.

На зазначені запити у встановлений законом строк надано відповідні пояснення.

За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області області (далі - Держаудитслужба) 21 березня 2024 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок, у якому зазначено про встановлення порушення вимог пункту третього частини першої статті 5, абзацу першого частини третьої статті 22, пункту 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі - Особливості). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

У вказаному висновку Держаудитслужби також викладено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, а саме: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погодившись а ні з висновком Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі в частині встановлення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а ні з заходами, які орган моніторингу зобов`язав здійснити замовника, відділ освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради, керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону № 922- VIII, виклав заперечення щодо висновку та подав їх через електронну систему закупівель, а згодом оскаржив вказаний висновок у судовому порядку, що і стало предметом розгляду вказаної справи.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як вбачається із оприлюдненого 21.03.2024 року в електронній системі закупівель висновку Держаудитслужби за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 5, абз. 1 ч. 3 ст. 22, п. 4 ст. 23 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абз. 1 п. 43 та абз. 5 пп. 2 п. 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону повноти відображення інформації у річному плані закупівель та оголошень про закупівлю до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

Позивач вважає обґрунтування викладені у висновку Держаудитслужби за результатами аналізу питань щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, які орган моніторингу розцінює як порушення при складанні тендерної документації, таким, що здійснене однобічно, без аналізу та врахування положень нормативно-правових актів у сфері будівельної діяльності, а також особливостей, які характеризують предмет закупівлі, щодо якої здійснено моніторинг.

Так, щодо твердження відповідача про те, що тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей, в частині неправомірності, на думку Держаудитслужби, вимоги, прописаної у тендерній документації Замовника, про подання учасником у складі тендерної пропозиції висновків санітарно - епідеміологічної служби на матеріали, що будуть використовуватись у виконанні робіт, то суд вказує на те, що пунктом 9 додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги)» до тендерної документації передбачено, що у складі тендерної пропозиції необхідно надати скан-копії оригіналів сертифікатів відповідності/висновки санітарно-епідеміологічної експертизи на матеріали, які будуть використовуватись у виконанні робіт, завірені підписом та печаткою Учасника.

Тобто передбачено альтернативний варіант подання документів, а саме: сертифікатів відповідності/ висновків санітарно-епідеміологічної експертизи на матеріали.

У пункті 6 цього ж Додатку до тендерної документації визначено, що технологія та якість виконуваних робіт, якість застосованих матеріалів повинні відповідати вимогам діючих кошторисних норм, будівельних, протипожежних та санітарних норм і правил, встановлених для даних видів робіт.

У свою чергу, пунктом 4 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості як інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Водночас, рядом чинних нормативно-правових актів визначено положення про безпечність будівельних матеріалів для здоров`я людей, що перебуватимуть у будівлях.

Так, статтею 1 Закону України «Про надання будівельної продукції на ринку» визначено, що будівельна продукція - будь-який матеріал, виріб або комплект, що виробляється та вводиться в обіг для застосування протягом тривалого часу в будівлі або споруді, показники якого впливають на показники будівлі або споруди, пов`язані з основними вимогами до них.

Сттаттею 7-2 Закону України «Про будівельні норми» визначено, що основнтими вимогами до будівель і споруд є забезпечення: 1)механічного опору та стійкості - будівлі і споруди повинні бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб навантаження, що діятимуть на них під час будівництва і експлуатації, не призводили до: руйнування всієї будівлі або споруди, або її частини; значної деформації, що перевищує гранично допустимий ступінь; пошкодження інших частин будівлі або споруди, елементів приєднання або встановленого обладнання внаслідок значних деформацій несучих конструкцій; пошкодження внаслідок події у ступені, що не відповідає першопричині; 2)пожежної безпеки - будівлі або споруди повинні бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб у разі виникнення пожежі: протягом визначеного проміжку часу зберігалася несуча здатність конструкцій; було обмежено виникнення та поширення вогню і диму всередині будівлі чи споруди; було обмежено поширення вогню на сусідні будівлі і споруди; була забезпечена можливість евакуації людей або їх порятунок в інший спосіб; враховувалася безпека рятувальників; 3) гігієни, здоров`я та захисту довкілля - будівлі і споруди повинні бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб протягом усього життєвого циклу вони не становили загрози гігієні або здоров`ю та безпеці працівників, мешканців чи сусідів та не справляли значного впливу на якість довкілля або на клімат під час їх будівництва, експлуатації та знесення, зокрема, внаслідок будь-якого з таких чинників: виділення токсичного газу; виділення у повітря всередині або зовні приміщення небезпечних речовин, летких органічних сполук, парникових газів або небезпечних часток; виділення небезпечної радіації; виділення небезпечних речовин у ґрунтові води, морські води, поверхневі води або ґрунт; виділення небезпечних речовин у питну воду або інших речовин, що негативно впливають на питну воду; аварійного скидання стічних вод, твердих чи рідких відходів, виділення димових газів; сирості у частинах будівель або споруд чи на поверхнях всередині будівель або споруд; 4) безпеки і доступності під час експлуатації - будівлі і споруди повинні бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб вони не становили недопустимих ризиків нещасних випадків або ушкоджень під час технічного обслуговування або експлуатації, таких як небезпека послизнутися, падіння, зіткнення, опіки, ураження електричним струмом, травми від вибуху і зламів. Зокрема, будівлі і споруди мають бути запроектовані і побудовані з урахуванням доступності їх використання маломобільними групами населення, у тому числі особами з інвалідністю; 5) захисту від шуму та вібрації - будівлі і споруди повинні бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб шум, що сприймається мешканцями або особами, які перебувають поблизу, був зведений до рівня, що не загрожує їхньому здоров`ю і дає можливість спати, відпочивати і працювати в задовільних умовах; 6) енергозбереження та енергоефективності - будівлі і споруди, їх системи опалювання, охолодження, освітлення та вентиляції мають бути запроектовані і побудовані таким чином, щоб кількість енергії, що використовується під час експлуатації, була низькою, з урахуванням потреб мешканців та кліматичних умов місця розташування будівлі або споруди. Будівлі і споруди також повинні бути енергозберігаючими та потребувати якомога менше енергії під час будівництва та демонтажу.

У свою чергу Державними будівельними нормами України «Основні вимоги до будівель і споруд. ГІГІЄНА, ЗДОРОВ`Я ТА ЗАХИСТ ДОВКІЛЛЯ» ДБН В.1.2-8:2021 встановлено основні положення основної вимоги щодо забезпечення гігієни, здоров`я та захисту довкілля (далі - основна вимога) відповідно до Закону України «Про будівельні норми».

Ці норми поширюються на будівлі та споруди у цілому та їх частини (конструктивні та інженерні системи) під час проектування та будівництва, а також встановлюють положення щодо дотримання функціональних параметрів об`єкта під час його експлуатації.

Вимоги цих норм застосовуються при проектуванні та будівництві разом із іншими будівельними нормами, що встановлюють вимоги до об`єктів: будівель, споруд, їх частин (конструктивних та інженерних систем) залежно від функціонального призначення.

Загальними вимогами ДБН В.1.2-8:2021 є наступні: 2.1. Будівлі і споруди повинні бути придатними для використання за призначенням з урахуванням, зокрема, безпеки для здоров`я людей, які задіяні протягом усього життєвого циклу об`єкта. Під час проектування, будівництва, експлуатації та ліквідації об`єктів забезпечуються санітарно- екологічна безпека людини, раціональне використання природних ресурсів, додержання нормативів щодо шкідливого впливу на людину та довкілля; 2.2. Основна вимога щодо забезпечення гігієни, здоров`я та захисту довкілля полягає у тому, що об`єкти під час їх проектування, будівництва, експлуатації та ліквідації не повинні бути загрозою гігієні, здоров`ю та безпеці людей, що перебувають всередині або ззовні об`єкта, та не повинні мати значний вплив на якість довкілля або на клімат.

Таким чином, не вважається порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі в частині встановлення у тендерній документації вимоги про подання учасниками документів - скан-копій оригіналів сертифікатів відповідності/висновків санітарно-епідеміологічної експертизи на матеріали, які будуть використовуватись у виконанні робіт за об`єктом «Капітальний ремонт вбудованих приміщень дитячої бібліотеки за адресою: вул. Ужанська, 2, м. Перечин Ужгородського району Закарпатської області».

Щодо твердження Держаудитслужби про те, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей в частині наявності у пункті 4 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» вимоги про подання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю крім відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності, то суд виходить з наступного.

Так, пунктом 9 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», підлягає ліцензуванню.

У свою чергу відповідно до частини 1 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (СС3), підлягає ліцензуванню за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, відповідно до Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Враховуючи те, що будівельні роботи за предметом закупівлі відносяться до класу наслідків (відповідальності) з середніми (СС2) наслідками, що безпосередньо зазначено у тендерній документації, а саме у пункті 1 Додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги)» до тендерної документації, а з часу оголошення закупівлі і до укладення договору підряду пройшов певний відрізок часу, то відповідно замовнику під час укладення договору про закупівлю необхідно було переконатись у наявності у контрагента дійсної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження будівельної діяльності.

Таким чином, позивачем не порушено вимог чинного законодавства в частині отримання від переможця під час підписання договору про закупівлю такого документа як ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, а також не обмежено жодних законних прав ТОВ «ВАРМ-ХАУС», з яким укладено договір про закупівлю.

Щодо тверджень Держаудитслужби про порушення вимоги пункту 4 статті 23 Закону при передбаченні у додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги)» до тендерної документації використання матеріалів певних торгівельних марок, а саме: AEROC, Гідрозіт BL, Ceresit, фугенфюллер, Asfora, Тірас, Джміль, тощо, необхідно зазначити наступне.

У відповідності до положень частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Частиною ж 2 цієї статті Закону визначено, що у разі, якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

У свою чергу у додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги)» до тендерної документації Замовник зазначив опис усіх характеристик робіт, які закуповуються, у тому числі їхні технічні, функціональні та якісні характеристики згідно із розробленою проектно-кошторисною документацією, яка у встановленому законодавством порядку пройшла експертизу з позитивним експертним висновком. Виконання будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт вбудованих приміщень дитячої бібліотеки за адресою: вул. Ужанська, 2, м. Перечин Ужгородського району Закарпатської області» згідно з робочим проектом вимагає виконання конкретних архітектурно-будівельних рішень, зазначених в описовій частині проектно-кошторисної документації.

Такпредметом закупівлі, моніторинг якої здійснено Держаудитслужбою, є саме роботи, а не товари. А тому відповідач не врахував що будівельні роботи за відповідними видами, які були передбачені технічними вимогами до предмету закупівлі (такі як загальнобудівельні, до яких входить фасад, сходи, сходові площадки, вікна, двері, відкоси, стіни, стеля зашивання стояків, оздоблення цоколю, відливи та інші; електротехнічні рішення; водопровід та каналізація; опалення; вентиляція; пожежна сигналізація) вимагали виконання відповідних технологій (послідовності процесів їх укладання, нанесення) будівельних матеріалів, що потребувало застосування високоякісних чи поліпшених матеріалів із врахуванням особливостей характеристики будівлі (вбудовані у перший поверх п`ятиповерхового житлового будинку з виступаючою частиною, закритою пласким дахом), а також відповідних пристроїв, які використовуються для улаштування системи пожежної сигналізації у приміщенні будівлі.

Також необхідно наголосити на тому, що призначення будівлі, роботи з капітального ремонту якої закупив Замовник за конкурентною процедурою закупівлі, - громадський заклад, що використовуватиметься для культурно - просвітницьких потреб дітей громади та в якому тимчасово перебуватимуть діти.

Окрім того, у пункті 5 додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (технічні вимоги)» до тендерної документації зазначено, що роботи повинні бути виконанні з дотриманням технологічних процесів будівництва, відповідати вимогам будівельних норм, правилам та стандартам встановленим для виконання такого виду робіт, матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва» затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, проектній документації та умовам Договору, з метою забезпечення надійності, міцності, стійкості і довговічності конструкцій, монтажу технологічного та інженерного обладнання/матеріалів.

Таким чином, зазначення Замовником у тендерній документації на закупівлю будівельних робіт за об`єктом «Капітальний ремонт вбудованих приміщень дитячої бібліотеки за адресою: вул. Ужанська, 2, м. Перечин Ужгородського району Закарпатської області» матеріалів певних торгівельних марок, а саме: AEROC, Гідрозіт BL, Ceresit, фугенфюллер, Asfora, Тірас, Джміль, використання яких передбачено робочим проектом, є абсолютно виправданим та об`єктивно необхідним.

Стосовно неналежного, на думку Держаудитслужби, підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, таких як наявність працівників відповідної кваліфікації та наявність матеріально-технічної бази, варто звернути увагу на наступне.

Так, підпунктом 2.2. пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатку 2 до тендерної документації «ІНФОРМАЦІЯ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ на виконання вимог статті 16 Закону» встановлено, що для підтвердження інформації про наявність працівників, зазначених у довідці, учасник повинен надати: документи про освіту та/або підвищення кваліфікації працівників, трудовий стаж у сфері будівельної діяльності; документи, якими встановлено наявність трудових або цивільно-правових відносин із усіма працівниками учасника або спеціалістом(ами), які безпосередньо планується залучатись учасником до виконання робіт. На виконання даної вимоги може надаватись один із видів документів - наказ про прийом на роботу (або переведення на відповідну посаду), діючий трудовий договір, діючий договір цивільно-правового характеру (або договір надання послуг), що стосується безпосереднього виконання зобов`язань учасником, пов`язаних із виконанням умов даної закупівлі.

Учасником - ТОВ «ВАРМ-ХАУС» на виконання цих вимог у складі тендерної пропозиції надано довідку про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 07.12.2023 р. вих. № 3-12, у якій зазначено про 4-х, окрім директора ТОВ «ВАРМ-ХАУС», працівників: ОСОБА_1 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Оскільки тендерною документацією, вимагалось подання документів про освіту та/або підвищення кваліфікації працівників, трудовий стаж у сфері будівельної діяльності (тобто передбачено альтернативний варіант подання документів), учасником виконано вимоги тендерної документації в частині подання документів про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід, оскільки ТОВ «ВАРМ-ХАУС» надано документи про освіту (дипломи) працівників ОСОБА_1 ( у травні 1985 року закінчив СПТУ № 5 м. Ужгорода та отримав професію «газоелекрозварювальник»), ОСОБА_2 (у листопаді 2008 закінчив Національний університет «Львівська політехніка» за спеціальністю «геодезія» та отримав кваліфікацію «інженер-геодезист»), ОСОБА_3 (у червні 2007 року закінчив Ужгородський національний університет за спеціальністю «міське будівництво та господарство» та отримав кваліфікацію «інженер-будівельник»), у яких зазначено здобуті ними відповідні спеціальності у сфері будівельної діяльності. Щодо працівника ОСОБА_4 подано скан-копію кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданого 16.07.2020 Атестаційною архітектурно-будівельною комісією, яким підтверджено проходження інженером-проектувальником ОСОБА_4 професійної атестації, відповідність її кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаній зі створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань.

Окрім того, у складі тендерної пропозиції учасником надано лист від 07.12.2023 р. вих. № 7-12, у якому зазначено, що на підтвердження трудового стажу у сфері будівельної діяльності працівників, зазначених у довідці, учасник надає наступне: - лист від 08.08.2023 року. №28 від ФОП ОСОБА_5 в якому йдеться що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , виконували загально-будівельні роботи у січні місяці 2022 року по договорам цивільно-правого характеру; - стосовно підтвердження досвіду директора ОСОБА_6 надано виписку з ЄДР фізичних та юридичних осіб підприємців в якій вказано що ОСОБА_6 являється директором ТОВ «Варм-Хаус» з 07.05.2021 року основним видом економічної діяльності являється « 41.10 Організація будівництва будівель» що свідчить про його наявний стаж у сфері будівельної діяльності; стосовно підтвердження досвіду ОСОБА_4 додано Кваліфікаційний сертифікат у складі тендерної пропозиції та законодавче роз`яснення, що підтверджує про наявний стаж та правомірність професійної діяльності ОСОБА_4 у сфері будівельної діяльності.

Щодо неналежного, підтвердження учасником наявності матеріально-технічної бази, варто звернути увагу на наступне.

Так, Довідкою № 2-12 від 07.12.2023 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасником надано таку інформацію.

Водночас, бухгалтерською довідкою учасника за № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства учасник підтвердив право власності на 34 найменування обладнання, інструментів.

При цьому щодо таких найменувань обладнання як апарат для газового зварювання і різання СП у кількості 1 шт, лебідок електричних STERN у кількості 3 шт та трансформатора зварювального з номінальним зварювальним струмом 315-500 А TESLA у кількості 1 шт, про які йдеться у висновку Держаудитслужби, необхідно наголосити на тому що у довідці № 2-12 від 07.12.2023 року про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій учасник під порядковим номером 1.20 вказує на наявність апарату для газового зварювання і різання СП у кількості 1 шт, а в бухгалтерській довідці № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства під порядковим номером 3 зазначено про наявність апарату для газового зварювання і різання Дніпро-М у кількості 2 шт. Тобто назва обладнання ідентична, а кількість за бухгалтерською довідкою більша. Також у довідці № 2-12 від 07.12.2023 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник під порядковим номером 1.18 вказує на наявність лебідок електричних STERN у кількості 5 шт, а в бухгалтерській довідці № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства під порядковим номером 10 зазначено про наявність лебідок електричних STERN у кількості 2 шт. Тобто назва обладнання ідентична, є розбіжності по кількості його одиниць. Крім того, у довідці № 2-12 від 07.12.2023 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник під порядковим номером 1.18 вказує на наявність лебідок електричних STERN у кількості 5 шт., а в бухгалтерській довідці № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства під порядковим номером 10 зазначено про наявність лебідок електричних STERN у кількості 2 шт. Тобто назва обладнання ідентична, є розбіжності по кількості його одиниць. У цій же довідці № 2-12 від 07.12.2023 року про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник під порядковим номером 1.19 вказує на наявність трансформатора зварювального з номінальним зварювальним струмом 315-500 А TESLA у кількості 2 шт., а в бухгалтерській довідці № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства під порядковим номером 11 зазначено про наявність цього ж обладнання - трансформатора зварювального з номінальним зварювальним струмом 315-500 А TESLA у кількості 1 шт. Тобто назва обладнання ідентична, є розбіжності по кількості його одиниць. Водночас, зазначення учасником у бухгалтерській довідці № 14 про наявність обладнання, інструментів на балансі підприємства у меншій кількості за окремими найменуваннями чи з ідентифікацією іншого виробника/моделі водночас не свідчить про відсутність в учасника обладнання за відповідними найменуваннями, не означає неспроможність учасника забезпечити виконання проектних рішень (робіт, передбачених тендерною документацією) або так само не означає, що функціональні та технічні характеристики обладнання не відповідають предмету закупівлі.

Окрім того, у довідці учасника № 2-12 від 07.12.2023 року, наявна інформація про те, що ТОВ «ВАРМ-ХАУС» у випадку необхідності гарантує залучення додатково будівельних машин, техніки та будь-якого іншого обладнання, необхідного для забезпечення повного, якісного та своєчасного виконання робіт на об`єкті закупівлі.

Таким чином, учасник закупівлі сукупністю поданих ним документів належним чином підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації Замовника, відповідно підстав для висунення вимоги про усунення невідповідностей та для відхилення його тендерної пропозиції не вбачалось.

Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, то суд зазначає наступне.

Так, Держаудитслужба у своєму висновку зобов`язує позивача вжити заходи щдо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір чи припинити зобов`язання за договором є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Суд зазначає, що статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договорами.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Також, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "ВАРМ-ХАУС" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що ТОВ "ВАРМ-ХАУС" був єдиним учасником відкритих торгів та за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених Законом №922 - порушень не встановлено.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором укладеним з третьої особою у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Будкомплект" може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ТОВ "ВАРМ-ХАУС" не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку.

У відповідності до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку, третя особа - ТОВ "Варм-Хаус" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 21 березня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-01-06-6428-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (14000, Чернігівська область, м. Чернігів, вул. Єлецька, буд. 11, код ЄДРПОУ - 40919597) на користь Відділу освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту Перечинської міської ради (89200, Закарпатська область, Ужгородський район, м. Перечин, вул. Ужанська, буд. 19Б, код ЄДРПОУ - 41625530) сплачений судовий збір у сумі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги на рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 29.08.2024 року.

СуддяС.А. Гебеш