Справа № 600/1714/24-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2024-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/1714/24-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Боянської сільської ради Чернівецького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко», про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а.

В обґрунтування протиправності оскаржуваного висновку позивач посилався, зокрема, на порушення відповідачем строків проведення моніторингу закупівлі. Так, висновок за результатами проведеного моніторингу був опублікований на шістнадцятий робочий день, натомість Законом України «Про публічні закупівлі» передбачений строк проведення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів. Також позивач посилався на безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем процедури закупівлі та, відповідно, визначення переможцем тендеру Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко». Позивач вважає необґрунтованими висновки відповідача про порушення певних встановлених законом обов`язків Боянською сільською радою як розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, в той час як позивач розцінює їх як рекомендації. Зазначено також і про помилковість тверджень відповідача в оскаржуваному висновку про порушення позивачем положень Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, далі Особливості №1178), вказавши, що під час проведення торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко» надало договори від 2021 року з додатковими угодами щодо їх пролонгації у 2022 році (а не як наголошує відповідач, що учасник торгів зобов`язаний надати договори з аналогічних закупівель, укладених у 2022-2023 роках, і умови яких виконані), тобто надані учасником торгів договори були діючими. Крім цього, між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко» вже були підписані договори на постачання аналогічної продукції (сирні продукти), що, на думку позивача, свідчить про відсутність обов`язку вимагати від переможця торгів додаткові документи (договори), які уже є у нього в наявності від потенційного постачальника. Зазначено у позові і про відсутність з боку позивача порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Також позивач вважає неспівмірною вимогу відповідача (розірвання договорів про закупівлю з ТОВ «Радивилівмолоко» відповідно до статті 188 Господарського кодексу України) з виявленими порушеннями. При цьому, як вказує позивач, чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатами проведення закупівлі. Зазначене, на думку позивача, є винятковим заходом у разі, якщо виявлені порушення реально становлять загрозу корупційним діям і зловживанням. Водночас, як вважає позивач, усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним до виявлених недоліків. Крім цього, зазначено, що встановлення в оскаржуваному висновку вимоги вчинити дії щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу та його мету дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Також позивач зауважив, що після розкриття пропозицій ціна учасника ТОВ «Радивилівмолоко» була найнижчою серед усіх інших, а тому Боянською сільською радою дотримано принцип максимальної економії бюджетних коштів і правомірно оголошено переможцем закупівлі ТОВ «Радивилівмолоко». Поряд з цим, обґрунтовуючи відсутність порушень за результатами проведеної закупівлі, позивач також посилався на те, що відповідачем не було складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до положень статті 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ухвалою суду від 30 квітня 2024 року клопотання позивача про поновлення стоку звернення до адміністративного суду задоволено, визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду з позовом; поновлено позивачу строк звернення до суду з позовом; прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено строк для подання заяв по суті справи; задоволено клопотання позивача та залучено до участі у даній справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко»; надано строк для подання до суду пояснень щодо заяв по суті справи.

Відповідач, не погоджуючись із позовом, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказано про законність оскаржуваного висновку. Так, зазначено, що висновок оприлюднено в електронній закупівель 26 березня 2024 року на наступний день після закінчення моніторингу та складання оскаржуваного висновку, що відповідає статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Натомість датою складання висновку є 25 березня 2024 року, тобто дата фактичного закінчення моніторингу, а 26 березня 2024 року було накладено кваліфікований електронний підпис посадових осіб Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, а тому електронною системою присвоєно відповідну дату оприлюднення висновку, що автоматично визначено як дату висновку. Крім цього, відповідач вказав, що в порушення вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» позивачем як головним розпорядником бюджетних коштів не забезпечено оприлюднення на офіційному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. У зв`язку з цим у висновку і було викладено обґрунтоване зобов`язання позивачу у подальшому не допускати порушень такого типу (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо). Також у відзиві зазначено про неврахування позивачем чинних на час опублікування оголошення про проведення процедури закупівлі Особливостей №1178. Крім цього, учасником процедури закупівлі ТОВ «Радивилівмолоко» не було надано жодних документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років, чим не дотримано вимоги підпункту 3.1 пункту 3 Додатку «Кваліфікаційні критерії» тендерної документації. Попри це позивачем визначено учасника ТОВ «Радивилівмолоко» переможцем торгів, тендерна пропозиція якого не відповідає визначеним умовам тендерної документації, в той час як позивач мав відхилити пропозицію даного учасника закупівлі. Поряд з цим відповідач також зазначив про ненадання позивачем інформації та документів, щодо яких надано пояснення та які обґрунтовують позицію замовника (позивача) з питань, які ставились перед ним у запиті про надання пояснень (інформації, документів). Стосовно тверджень позивача про те, що відповідач мав складати протокол про адміністративне правопорушення, зазначено, що оскільки позивач оскаржив у судовому порядку висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, то підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення відсутні. Також відповідач посилався на правомірне застосування вимоги за наслідками проведеного моніторингу про розірвання договорів з ТОВ «Радивилівмолоко», оскільки така вимога визначена законодавством, що регулює спірні відносини. До того ж, на час складання оскаржуваного висновку процедура закупівлі ще не була завершена, договір сторонами не виконаний, звіт про його виконання не оприлюднено, а тому вимоги висновку є правомірними, обґрунтованими та вмотивованими. Просив суд відмовити у задоволенні позову.

Правом подання відповіді на відзив позивач не скористався.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко» подало до суду пояснення, в яких вказано про обґрунтованість заявленого позову. При цьому також вказано про порушення відповідачем строку проведення моніторингу спірної закупівлі, що, відповідно, вказує на протиправність оскаржуваного висновку. Крім цього, третя особа вказала на відсутність порушень з боку позивача під час здійснення планування закупівлі, а норми, про порушення яких ідеться в оскаржуваному висновку, є рекомендаціями і не обов`язками. Стосовно тверджень відповідача про порушення процедури проведення закупівлі, які полягають у не наданні ТОВ «Радивилівмолоко» документально підтвердженого досвіду у виконанні договорів аналогічного змісту за 2022-2023 року, третя особа вказала, що позивачем як замовником послуги було надано альтернативу (вибір) щодо підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а тому ТОВ «Радивилівмолоко» надало до тендерної документації договір №8-У, строк дії якого тривав з 05 січня 2021 року по 28 лютого 2022 року, а також видаткові накладні, видані у 2022 році. Вказуючи на відсутність порушень щодо визначення переможця у закупівлі, третя особа вважає оскаржуваний висновок протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Клопотань про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з викликом сторін від учасників справи до суду не надходило.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що Боянською сільською радою Чернівецького району Чернівецької області було оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями) за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти» на кількість товару: сир твердий 500 кг, сир кисломолочний 1000 кг для їх поставки у заклади освіти с. Бояни та с. Припруття строком до 31 грудня 2024 року. До складу тендерної документації з указаної закупівлі входить: Додаток 1 «Вимоги до постачальника», Додаток 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі» (технічна специфікація, кваліфікаційні документи), Додаток 3 «Проект договору про закупівлю товару з урахуванням особливостей» (проект договору про закупівлю, специфікація).

За результатами проведеної процедури закупівлі уповноваженою особою Боянської сільської ради Чернівецького району Чернівецької області було прийнято рішення №1 від 04 січня 2024 року щодо закупівлі UA-2023-12-26-010554-а, переможцем якої оголошено Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко», з яким зобов`язано в установлені законом терміни підписати договір.

Наказом начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби від 04 березня 2024 року №20-з зобов`язано почати моніторинг процедур закупівель, у тому числі закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а, оголошення про початок якої оприлюднено 26 грудня 2023 року. Підставою для проведення моніторингу зазначено: виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про початок проведення моніторингу було опубліковано на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель «https://prozorro.gov.ua/» 04 березня 2024 року о 15 год. 53 хв.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а, який тривав з 04 березня 2024 року по 25 березня 2024 року, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено висновок, який затверджено начальником Управління 26 березня 2024 року та цього ж дня опублікований на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель «https://prozorro.gov.ua/», розділі 2 якого зазначено про наявність порушень законодавства, а саме: порушення вимогу пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів»; порушення вимог пункту 17, 44, 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (далі Особливості №1178); порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178; порушення частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало Боянську сільську раду Чернівецького району Чернівецької області усунути виявлені порушення шляхом:

- розірвання договорів про закупівлю від 15 січня 2024 року №19 (лот №1) та від 15 січня 2024 року №21 (лот №2), укладених із ТОВ «Радивилівмолоко» в порядку, визначеному статтею 188 Господарського кодексу України;

- здійснення заходів щодо недопущення в подальшому встановлених порушень, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо;

- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з указаним висновком, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон 2939-ХІІ в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України від 03 лютого 2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Пунктом 7 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджене наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23 (далі Наказ №23), у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 Наказу №23 встановлено, що офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII в редакції, на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII встановлено що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а, на думку відповідача, позивачем як замовником порушено вимоги: пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», пункту 17, 44, 47 Особливостей №1178, статті 8, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, стосовно висновків про порушення позивачем вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» суд зазначає таке.

З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова №710 в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Підпунктом 4 пункту 1 Постанови №710 було рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою затвердити органам місцевого самоврядування заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

16 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову №1266 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 і від 11 жовтня 2016 року №710», яка набрала чинності 19 грудня 2020 року і якою доповнено постанову №710 пунктом 4-1 такого змісту:

«Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».

Отже, з 19 грудня 2020 року пунктом 4-1 Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити, а підпунктом 1 пункту 4 зазначеної Постанови №710 органам місцевого самоврядування рекомендовано оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.

Суд зазначає, що вказана Постанова №710 розмежовує та містить окремі вимоги до органів місцевого самоврядування та до головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня).

Водночас, суб`єкти правовідносин, які підпадають під дію норм права, передбачених підпунктом 1 пункту 4 та пунктом 4-1 Постанови №710 можуть мати наступний набір юридичних ознак:

1) орган місцевого самоврядування, що має статус головного розпорядника бюджетних коштів;

2) орган місцевого самоврядування, що не має статусу головного розпорядника бюджетних коштів.

Отже, основною та визначальною ознакою є наявність в органу місцевого самоврядування статусу головного розпорядника бюджетних коштів.

Згідно із пунктом 18 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України (в редакції, чинній на час вчинення спірних відносин) головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до пункту 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України, розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.

Судом встановлено, що згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області (позивач) є органом місцевого самоврядування (із здійсненням основного виду економічної діяльності за кодом КВЕД 84.11 Державне управління загального характеру), утримується за рахунок місцевого бюджету, є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів.

Водночас, стосовно питання щодо застосування норм підпункту 1 пункту 4 Постанови №710 та пункту 4-1 Постанови №710 варто зауважити таке.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Отже, за таким правовим підходом, при конкуренції норм необхідно застосовувати правило пріоритетності норм спеціального закону (lex specialis), тобто пункт 4-1 Постанови №710, а положення підпункту 1 пункту 4 Постанови №710 необхідно вважати загальними нормами (lex generalis).

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про те, що оскільки позивач у даній справі є органом місцевого самоврядування і головним розпорядником бюджетних коштів, то на нього розповсюджуються положення пункту 4-1 Постанови 710 як спеціальної норми.

Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21 та від 31 жовтня 2023 року у справі №160/8058/22, які суд враховує при вирішенні даного спору в силу вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відтак, твердження позивача про те, що норми пункту 4-1 Постанови №710 носять рекомендаційний характер, є безпідставними і такими, що не свідчать про наявність у нього права діяти на власний розсуд.

Крім цього, як вбачається з оскаржуваного висновку, на запит про надання пояснень щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі позивач зазначив, що «Боянська сільська рада виступає замовником закупівлі продуктів харчування для шкіл і садочків громади. Потребу купувати саме певні продукти надано МОН в рамках реформування системи шкільного харчування під меню Клопотенка. Вимоги до самого продукту харчування вказані в ДСТУ 4554:2006 Сир кисломолочний. Технічні умови. ДСТУ 4395:2005 національний стандарт України сири м`які. Розмір бюджетного призначення вказаний в бюджеті громади котрий приймали депутати, і підписаний головою громади. Очікувана вартість предмету закупівлі формувалась з вартості аналогічного товару в минулому (2023) році, а також середніх цін з сайту Мінфін https://index.minfin.com.ua/ua/markets/wares/prods/, а також вартості товару в магазинах України на дату підготовки тендерної документації httvs://20toshop.ua/prices/search=%Dl%85%DO%B5%DO%BA/. В нормативних документах щодо проведення торгів не вказано як саме має визначатися очікувана вартість, тому ми вважаємо що наше визначення є логічним і законним».

Щодо оприлюднення інформації на власному вебсайті, то позивач зазначив офіційну сторінку за посиланням https://prozorro.gov.ua/uk/search/tender?buyer=04417576, доступ до якої має виключно уповноважена особа замовника. Посилання на дану сторінку замовника з обґрунтуванням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог https://prozorro.gov.ua/plan/UA - Р-2023-12-26-004690-с.

Проте, як стверджується в оскаржуваному висновку і відзиві, чого позивачем не було спростовано в ході судового розгляду справи, посилання https://prozorro.gov.ua/plan/UAP-2023-12-26-004690-c - це головна сторінка Позивача (Замовника) в електронній системі закупівель, де відображені усі його закупівлі і є загальнодоступною, а інше посилання - це сторінка плану даної закупівлі, на якій в окремому полі «Обґрунтування закупівлі» зазначено обґрунтування ціни на підставі комерційних пропозицій потенційних учасників, цін минулих років, а також посилання на сайт Мінфіну.

При цьому, до пояснення позивачем не було надано документів, на підставі яких здійснено обґрунтування очікуваної вартості, бюджетного призначення, якісних та технічних характеристик предмета закупівлі.

Таким чином, позивачем як головним розпорядником бюджетних коштів в порушення вимог пункту 4-1 Постанови №710 не забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а надане позивачем пояснення не спростовує факту наявності порушення, оскільки він є головним розпорядником коштів місцевого бюджету і до нього як до розпорядника бюджетних коштів застосовуються вимоги пункту 4-1 Постанови №710, що носять обов`язковий характер.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку про безпідставність тверджень позивача про відсутність підстав для застосування пункту 4-1 Постанови №710 і, відповідно, факту порушень цього пункту, а тому оскаржуваний висновок у цій частині є таким, що відповідає нормам законодавства.

Стосовно висновків відповідача в оскаржуваному висновку про порушення Боянською сільською радою Чернівецького району Чернівецької області вимог пункту 17, 44, 47 Особливостей №1178 суд зазначає таке.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі Особливості №1178).

Станом на час початку проведення процедури закупівлі та складання позивачем вимог до тендерної документації для учасників торгів (26 грудня 2023 року) діяла редакція Особливостей №1178 (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2023 р. № 1205, які набрали чинності 17 листопада 2023 року), яка передбачала наступне.

Так, згідно з абзацом 1 пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Абзацом 1 пункту 17 Особливостей №1178 встановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Відповідно до пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей; є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Згідно з пунктом 47 Особливостей №1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.

Водночас, як встановлено за результатами проведеного відповідачем моніторингу, тендерна документація позивача не відповідала вимогам Закону №922-VIII та Особливостей №1178 (в редакції, яка діяла станом на день початку проведення процедури закупівлі та публікації відповідного оголошення в електронній системі публічних закупівель 26 грудня 2023 року), а саме:

- у пункті 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» Додатку 1 до тендерної документації позивач зазначив перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції, які не відповідали положенням пункту 44 Особливостей №1178, чинним на дату оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, тобто позивачем не дотримано вимог пункту 44 Особливостей №1178 та статті 22 Закону №922-VIII;

- у пункті 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Додатку 1 тендерної документації до неї позивачем зазначено інформацію щодо підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі з посиланням на статтю 17 Закону №922-VIII, в той час коли такі підстави визначені пунктом 47 Особливостей №1178 в редакції, що діяла на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, та були змінені (оновлені);

- у пункті 4 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Додатку 1 до тендерної документації позивач зазначив, що «Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та Особливостей», в той час як відповідно до пункту 17 Особливостей №1178 не враховуються також положення частин другої і дев`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Тобто, на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та при складанні тендерної документації (26 грудня 2023 року) позивач повинен був врахувати норми Особливостей №1178 з внесеними до неї змінами та в редакції, чинній станом на 26 грудня 2023 року, тобто з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2023 р. № 1205, які набрали чинності 17 листопада 2023 року, чого не було виконано.

У зв`язку з цим суд приходить до висновку про обґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем наведених вище норм законодавства.

Щодо висновків Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про наявність порушення позивачем вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 із змінами суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, серед яких наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як вбачається з підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації (Розділ «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», підрозділ «Кваліфікаційні документи») на закупівлю за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти», складеної самим же позивачем, останнім встановлено умову, що учасник повинен надати наступні документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а саме:

1. Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду повного виконання аналогічних договорів (не менше одного) щодо постачання предмету закупівлі до закладів бюджетної сфери за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років;

2. Скановану копію з оригіналу всіх аналогічних договорів*, зазначених в довідці;

3. На підтвердження поданого договору надати скановану копію з оригіналу листа (листів) - відгука від Замовника, які повинні бути належно оформлені, (повинні містити: вихідний номер та дату, підпис уповноваженої особи, відбиток печаті (якщо печатка передбачена для даного підприємства)), щодо виконання аналогічного договору у повному обсязі на поставку предмету закупівлі. У листі має бути чітко зазначено: номер, дата, сума договору, найменування предмету закупівлі, щодо якого договору надається відгук, відповідно, інформація про якість його виконання видані не раніше другого півріччя 2023 року.

Разом з цим, під поняттям «аналогічні договори» (позначено знаком «*») позивач визначив договори, які підтверджують наявність в учасника досвіду щодо постачання того ж товару, що є предметом закупівлі даної закупівлі (за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти»), або договори щодо постачання окремого найменування товару, що є предметом закупівлі даної закупівлі/або договір щодо постачання товару по тому ж коду ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник».

Тобто, в даному випадку позивачем як замовником самостійно визначено чітку вимогу про надання учасником документально підтвердженого досвіду повного виконання аналогічних договорів (не менше одного) щодо постачання предмету закупівлі до закладів бюджетної сфери за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років.

Суд зауважує, що кваліфікаційні вимоги до учасника закупівлі були сформульовані у тендерній документації чітко, однозначно і не передбачали випадків, коли від них допускається відхилення.

Водночас варто зазначити, що відступ замовника на власний розсуд від попередньо сформульованих ним чітких вимог до учасника закупівлі суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Також, такі дії не узгоджуються із визначеним цією ж статтею закону принципом запобігання корупційним діям і зловживанням, оскільки визнавало б наявність у замовника не передбачених законом дискреційних повноважень на власний вибір або чітко слідкувати за повнотою та підтвердженістю відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, або ж ігнорувати частину цих вимог заради обрання переможцем конкретного учасника закупівлі.

Разом з цим, як виявлено відповідачем за результатами проведеного моніторингу і що не заперечувалось іншими учасниками справи, учасник закупівлі за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти» ТОВ «Радивилівмолоко» у складі своєї пропозиції надав наступні документи:

- Довідку від 29 грудня 2023 року про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначений один договір від 05 січня 2021 року № 8-У (далі - Договір №8-У), укладеного із Управлінням освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради;

- копії Договору №8-У та додаткових угод №1 від 30 грудня 2021 року, №2 від 31 грудня 2021 року, №3 від 12 січня 2022 року, №4 від 28 лютого 2022 року, звіт від 03 березня 2022 року про виконання договору про закупівлю та лист відгук Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради від 17 жовтня 2023 року вих. №01-19/893 щодо виконання учасником Договору №8-У.

Водночас суд зауважує, що предметом Договору №8-У була поставка товару саме на 2021 рік. Строк дії даного договору тривав до 31 грудня 2021 року.

Однак, до тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти», замовником якої була Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області, учасник ТОВ «Радивилівмолоко» не надав жодних документів, які підтверджують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років.

З наведеного вбачається, що надана ТОВ «Радивилівмолоко» тендерна пропозиція на виконання послуг з поставки товару у закупівлі за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти», замовником якої була Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області, не відповідає вимогам тендерної документації, а саме підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації (Розділ «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», підрозділ «Кваліфікаційні документи»).

Попри це, замовником послуги, тобто Боянською сільською радою Чернівецького району Чернівецької області визначено ТОВ «Радивилівмолоко» переможцем торгів.

Як вбачається зі встановлених у справі обставин, відповідач подавав позивачу запит про надання пояснень з питання причин невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Радивилівмолоко» як такого, що не відповідає вимогам тендерної документації.

У відповідь на названий запит позивач (замовник) в електронній системі закупівель оприлюднив пояснення, що також відповідають змісту пояснень, викладених у позові: «в тендерні пропозиції учасник надав лист відгук з переліком договорів за 2021 роки з замовниками бюджетної сфери. Законність даних договорів замовник може перевірити в системі Прозоро і реєстрі казначейських платежів https://spending.gov.uа/new/. Ми як замовник вимагали документально підтвердженого досвіду повного виконання аналогічних договорів, і в даному випадку учасник має договір з бюджетною установою на поставку сирних продуктів від 2023 року, а також від 2022 року (договір з нами) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-16-009216-а, https://prozorro.gov.ua/tender/UА-2022-01-18-001700-с».

Проте, як зазначено в оскаржуваному висновку і не спростовано позивачем в ході судового розгляду даної справи, ТОВ «Радивилівмолоко» не виконав умови тендерної документації в частині документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років.

Доказів того, що ТОВ «Радивилівмолоко» на виконання вимог тендерної документації, а позивачем на виконання запиту відповідача про надання пояснень з питання причин невідхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Радивилівмолоко», на підтвердження досвіду у виконанні зобов`язань щодо публічних закупівель дійсно надавались аналогічні договори за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років, матеріали справи не містять.

Стосовно посилань позивача на те, що він не міг вимагати від учасника закупівлі (в даному випадку ТОВ «Радивилівмолоко») документів, які вже є у нього в наявності, що відповідає вимогам Закону України «Про адміністративну процедуру», то такі, на переконання суду, є безпідставними, оскільки дані спірні правовідносини врегульовані саме Законом України «Про публічні закупівлі», а тому положення Закону України «Про адміністративну процедуру» не підлягають застосуванню при вирішенні спору.

До того ж, як зазначено судом вище, умови проведення процедури закупівлі позивач визначив самостійно, і відхилення від них є неприпустимим.

Водночас суд звертає увагу на те, що Верховним Судом у постанові від 29 червня 2023 року по справі №160/14860/21 наголошено, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки учасником закупівлі ТОВ «Радивилівмолоко» не виконано вимог тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015:15540000-5 «Сирні продукти» (підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації (Розділ «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», підрозділ «Кваліфікаційні документи»), а саме не надано документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору за результатами проведення публічних закупівель протягом 2022-2023 років, то висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178 є обґрунтованим та правомірним.

Відповідно, доводи позову про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі в цій частині є безпідставними.

Стосовно тверджень в оскаржуваному висновку про наявність порушень частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII суд зазначає таке.

Так, названою вище нормою передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як встановлено судом в ході розгляду справи, під час проведення моніторингу процедури проведення закупівлі відповідачем оприлюднено позивачу Запит про надання пояснень, відповідь на який (з наданням відповідних пояснень, документів та іншої запитуваної відповідачем інформації) позивач мав надати протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення такого запиту.

При цьому, як свідчить зміст відзиву, відповідачем не заперечується факт дотримання позивачем строку подання відповіді на запит, який встановлений частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII. Однак позивачем усупереч наведеній нормі не було надано інформації та документів відносно питань, які ставились відповідачем у запиті про надання запитуваної інформації.

Указаного, з огляду на неподання відповіді на відзив, позивачем не спростовано.

Отже, висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII також є правомірним.

Щодо тверджень позивача про те, що відповідач не склав протокол про адміністративне правопорушення, що свідчить про відсутність порушень при здійсненні процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, органи Держаудитслужби вживають в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною одинадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Отже, підставою для притягнення замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель є не усунення визначених у висновку порушень, якщо при цьому такий висновок не було оскаржено замовником у судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, 05 квітня 2024 року позивачем оприлюднено повідомлення, в якому вказано про незгоду з висновком Державної аудиторської служби України, а тому таке буде оскаржено в суді у визначені законом терміни.

Тобто, в даному випадку Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області скористалась передбаченим частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» правом на оскарження в суді висновку про результати проведеного моніторингу, що виключало можливість складання Держаудитслужбою відносно позивача протоколу про адміністративне правопорушення.

З огляду на оскарження позивачем в судовому порядку висновку про результати проведеного моніторингу процедури закупівлі, у відповідача не було правових підстав для складання відносно позивача протоколу про адміністративне правопорушення, а тому доводи позивача у вказаній частині є безпідставними.

Щодо посилань позивача на порушення відповідачем строків проведення моніторингу процедури закупівлі суд зазначає таке.

Як свідчать обставини справи, наказ про проведення моніторингу закупівлі відносно закупівлі з унікальним номером №UA-2023-12-26-010554-а було видано начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби 04 березня 2024 року, повідомлення про що оприлюднено цього ж дня о 15 год. 53 хв.

Як встановлено частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно, строк проведення моніторингу розпочався 05 березня 2024 року (з наступного робочого дня після оприлюднення повідомлення про початок моніторингу).

Згідно з пунктом 1 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а розділу II «Констатуюча частина» датою закінчення моніторингу вказано 25 березня 2024 року.

Як зазначено у частині шостій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На виконання вимог зазначеної норми відповідач опублікував оскаржуваний висновок в електронній системі закупівель 26 березня 2024 року, тобто на наступний день після закінчення проведення моніторингу та складання висновку за результатами його проведення.

Водночас, як вбачається зі змісту відзиву та доданих до нього документів, оприлюднення в електронній системі висновку про результати проведеного моніторингу відбувається із накладенням кваліфікованого електронного підпису посадових осіб Управління, що здійснено на наступний день після закінчення моніторингу 26 березня 2024 р. Електронною системою присвоєно відповідну дату такого оприлюднення, що автоматично визначено як дату такого висновку.

Попри це, вказане не спростовує того, що фактичною датою закінчення моніторингу є 25 березня 2024 року, про що й зазначено в оскаржуваному висновку.

Отже, моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі та складання висновку за результатами такого моніторингу здійснено відповідачем у встановлений законом строк, а тому твердження позивача в указаній частині також є безпідставними.

Стосовно обраних відповідачем способів усунення виявлених порушень, про які зазначено в оскаржуваному висновку і з якими не погоджується позивач, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Так, згідно обставин справи, відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язав Боянську сільську раду Чернівецького району Чернівецької області:

- усунути виявлені порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178 шляхом розірвання договорів про закупівлю від 15.01.2024 № 19 (лот № 1) та від 15.01.2024 № 21 (лот № 2), укладених із ТОВ «Радивилівмолоко», в порядку, визначеному статтею 188 Господарського Кодексу України;

- здійснити заходи щодо недопущення в подальшому встановлених порушень вимог пункту 4-1 Постанови № 710, пунктів 17, 44, 47 Особливостей № 1178 із змінами, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178, частини п`ятої статті 8 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо), та, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стосовно вимог відповідача в оскаржуваному висновку про розірвання з ТОВ «Радивилівмолоко» як переможцем торгів договорів про публічну закупівлю суд зазначає таке.

Так, згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини дев`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає, у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Водночас суд вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог до тендерної пропозиції, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з вказаним учасником взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами статті 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, то не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Таким чином, відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічного висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 01 лютого 2024 року (справа №640/18786/22), від 05 жовтня 2023 року (справа №160/18507/22), від 04 травня 2023 року (справа №640/17543/20), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21) та ін.

Також Верховний Суд у постанові від 21 вересня 2023 року у справі №260/3644/21 дійшов висновку, що оскільки учасник, якого визнано переможцем, не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини першої статті 31 Закону №922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

Крім цього, суд також звертає увагу і на те, що станом на час складення оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедура закупівлі ще не була завершена. Також у матеріалах справи відсутні докази виконання договору про закупівлю та опублікування відповідного звіту про його виконання в електронній системі публічних закупівель, що додатково свідчить про правомірність вимоги відповідача про зобов`язання позивача розірвати договори про закупівлю з ТОВ «Радивилівмолоко».

Стосовно інших вимог відповідача в оскаржуваному висновку суд зауважує, що такі також є правомірними і такими, що відповідають суті вчинених позивачем порушень. Зобов`язання Держаудитслужби, адресовані позивачу як замовнику послуг, є конкретизованим та чіткими.

Суд вважає, що вимоги відповідача в оскаржуваному висновку про недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 4-1 Постанови №710, пункту 17, 44, 47 Особливостей №1178 із змінами, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей №1178, частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документів, які свідчать про вжиття таких заходів, були скеровані на дотримання позивачем у подальшому названих вище правових норм під час проведення закупівель.

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

На правомірності усунення виявлених під час моніторингу порушень у спосіб зобов`язання замовника здійснити заходи щодо недопущення порушень в подальшому також наголошувалось і Верховним Судом у постанові від 01 лютого 2024 року у справі №160/18391/22 (адміністративне провадження № К/990/22623/23), у якій Верховний Суд зауважив, що «орган Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень. Тобто обмежив замовника у таких діях на майбутнє. Застосований захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг.».

На переконання суду відповідач як контролюючий орган належним чином конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Доводи, якими позивач обґрунтовує поданий позов, не спростовують факту виявлених порушень під час проведення моніторингу процедури закупівлі та обставин їх вчинення, і, відповідно, не свідчать про протиправність оскаржуваного висновку.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд вважає обґрунтованим та правомірним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-26-010554-а, складений управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області. При його прийнятті відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правові підстави для скасування оскаржуваного позивачем рішення відсутні.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин першої-третьої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач довів законність оскаржуваного висновку. Натомість доводи позивача, як і аналогічні доводи третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, є безпідставними та необґрунтованими. Відтак, позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Боянської сільської ради Чернівецького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко», про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 27 серпня 2024 року.

Повне найменування учасників справи: позивач Боянська сільська рада Чернівецького району Чернівецької області (село Бояни, Чернівецький район, Чернівецька область, ), відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул. Котляревського, 1, м. Чернівці, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Радивилівмолоко» (вул. Старики, 58-Б, с. Крупець, Радивилівський район, Рівненська область, ).

Суддя О.П. Лелюк