Справа № 520/11111/24
Суддя: Кухар М.Д.
Дата ухвалення: 2024-08-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

29 серпня 2024 року № 520/11111/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кухар М.Д. розглянувши у порядку скороченого провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загіну Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд :

-визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо не реалізації рапорту ОСОБА_1 відносно звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

-зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України розглянути рапорт ОСОБА_1 по суті з прийняттям наказу про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Ухвалою суду відкрито спрощене провадження у справі.

Суддя ОСОБА_2 з 19.06.2024 по 21.06.2024 та з 04.07.2024 по 05.07.2024 перебувала у відрядженні, з 08.07.2024 по 09.08.2024 перебувала у щорічній відпустці.

Дослідивши надані матеріали справи, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходить службу в НОМЕР_2 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії гранатометника 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 (тип А).

У березні 2024 року позивач звернувся до командування з рапортом щодо питання його звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" ( копія додається). Так, звернення позивача було обумовлено необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за хворою матір`ю ОСОБА_3 , до якого було надано необхідний пакет документів, які також додаються до матеріалів названого позову, а саме: копія паспорту ОСОБА_3 ; копія свідоцтва про народження позивача ОСОБА_1 , згідно якого його батьками є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; копія довідки МСЕК серії 12ААВ № 686047 про інвалідність ІІ групи ОСОБА_3 , з якої вбачається наявність у неї уражень опорно рухового апарату, довідка видана безстроково; копія висновку ЛКК КНП «Міська поліклініка №6» ХМР від 08.03.2024 у відношенні до ОСОБА_3 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися з рекомендацією про догляд вдома; копія акту УСЗН адміністрації Салтівського району Харківської міської ради від 02.02.2023 року про встановлення факту догляду позивачем за матір`ю ОСОБА_3 , який підтверджено свідком та підписаний посадовими особами названого органу місцевого самоврядування.

При цьому, інші особи, які можуть здійснювати догляд за матір`ю позивача відсутні.

За наслідками розгляду вказаного рапорту безпосереднім начальником позивача було йому доведено під підпис 16.04.2024 про залишення його рапорту без реалізації у зв`язку з відсутністю у довідці МСЕК у відношенні до ОСОБА_3 висновку про необхідність постійного догляду.

Позивач вважає таку бездіяльність відповідача протиправною, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку вищенаведеному, суд вказує наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі Указу Президента № 69/2022 від 24.02.2022 р. «Про загальну мобілізацію», позивача було мобілізовано до на військову службу.

Відповідно до Наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 04.04.2023 №161-ОС штаб-сержант ОСОБА_1 призначений на посаду.

Отже, відповідно ч. 6 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 р. № 2232 XII (далі Закон № 2232-XII), ОСОБА_5 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

16.03.2024 за вх.№29/10969/24-Вн позивач звернувся з рапортом про звільнення з лав Державної прикордонної служби України за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю матері з інвалідністю ІІ групи.

Рапорт було розглянуто командуванням та прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту.

Судом встановлено, що до рапорту про звільнення з військової служби позивачем надані наступні документи:

-копію довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ № 686047 від 28.10.2022 року (мати) - ОСОБА_3 ;

-копію висновку ЛКК № 1356 від 08.03.2024 року (мати) - ОСОБА_3 ;

-копію акту встановлення факту здійснення догляду від 02.01.2023 року (мати) - ОСОБА_3 ;

-копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_4 , виданого Московським РВ ХНУУМВС України в Харківській обл., 25.10.1999 року (мати) - ОСОБА_3 ;

-копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 , серії НОМЕР_5 від 28.03.1979 року;

Відповідно до копії Довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ № 686047 від 28.10.2022 року ОСОБА_3 (матері позивача) було встановлено II групу інвалідності за загальним захворюванням.

У Довідці також міститься висновок про умови та характер праці, а саме: «протипоказана важка праця».

Таким чином, згідно висновку МСЕК, інвалід ІІ групи ОСОБА_3 не потребує постійного догляду. Інших документів на підтвердження зазначеного твердження позивача, суду надано не було.

Відповідно до копії Висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о) № 1356 від 08.03.2024 р., гр. ОСОБА_3 рекомендовано соціальну послугу у вигляді догляду вдома.

У наданому суду Висновку № 1107 від 31.10.2023 року відсутня вказівка на те, що мати Позивача ОСОБА_3 , потребує постійного догляду. Довідка до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ № 686047 від 28.10.2022 року також не містить даних щодо потреби матері позивача у постійному догляді.

Разом з тим, рекомендація щодо догляду вдома, про яку було зазначено у Висновку № 1356 від 08.03.2024 р., не є тотожнім поняттям необхідності постійного догляду.

Крім того, позивачем до суду не надано доказів наявності інших осіб, які могли б здійснювати догляд за його хворою матір`ю.

Надане Свідоцтво про розірвання шлюбу між батьками позивача не є, на думку суду належним доказом.

Суд вказує, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з положеннями ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», військовослужбовець має право на звільнення його з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Законодавство не містить чіткого переліку документів, які мають бути подані разом із рапортом, адже це залежить від конкретних обставин (підстави звільнення з військової служби).

Отже, у цьому випадку, для звільнення з військової служби військовослужбовець разом із рапортом має подати командиру належним чином посвідчені копії документів, що підтверджують наявність підстав для звільнення, зазначених у рапорті. Зокрема, такими документами можуть бути: висновок МСЕК або ЛКК про необхідність здійснення постійного догляду; документ, що підтверджує здійснення догляду (напр. про призначення компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі); довідка про склад сім`ї; акт обстеження побутових умов особи, що потребує догляду, інші документи, що підтверджують відсутність інших осіб, здатних здійснювати догляд тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем до рапорту наведених вище документів додано не було.

До того ж, посилання позивача про долучення ним до рапорту про звільнення з військової служби висновку № 1356 від 08.03.2024 р., який підтверджує наявність хвороби матері та зумовлює потребу у постійному догляді за нею, суд вважає необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з догляду вдома.

Зі свого боку п. п. "г" п. 2 ч.4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як "постійний догляд", що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Постійний сторонній догляд це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім соціальна послуга догляду вдома це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у наданні допомоги із самообслуговування особи, яка частково або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома", не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Долучений позивачем до рапорту висновок ЛКК №№ 1356 від 08.03.2024 р., який, на думку його думку, свідчить про наявність хвороби його матері, унаслідок яких вона потребує постійного догляду, неможливо визнати належною підставою для застосування п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» і, як результат, звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не належить до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за його батьком, а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає наступне.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно - адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно - спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317.

Положення вказаної Постанови відносить до прав та обов`язків МСЕК визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді, а також визначають потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у постійному сторонньому нагляді, догляді.

Як вбачається з аналізу вказаного нормативно-правового акту, на МСЕК покладено обов`язок визначати необхідність догляду, постійного стороннього нагляду, проте в зазначеному формулюванні відсутнє поняття «постійний догляд».

Саме по собі поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Підпунктом 1 п. 11 Положення встановлено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Водночас, відповідно до Наказу МОЗУ Про затвердження Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності від 09.04.2008 № 189 при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК.

Згідно пункту 3 розділу IІІ Порядку від 09.04.2008 № 189 до завдань ЛКК віднесено: видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи; здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Відповідно до Порядку від 09.04.2008 № 189 , ЛКК має право видавати такі документи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 337«Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 р. № 407 заповнення висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі віднесено до повноважень членів лікарської комісії.

В свою чергу, у Наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 р. № 667 зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Суд враховує, що нормативно-правові приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 1317 не суперечать Закону № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин у контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон № 2232-XII встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів і перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. Зі свого боку приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження таких органів залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.

Аналізуючи наведені нормативно-правові акти в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, встановлено, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Аналогічні висновки було викладено у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 814/76/16 (провадження №К/9901/6722/18).

З огляду на вищезазначене, суд резюмує, що у спірних правовідносинах позивач, звертаючись до відповідача з вказаним рапортом, не надав належних доказів наявності правових підстав застосування до нього п. п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з`ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, оцінюючи наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні на предмет належності, допустимості та достовірності кожного доказу окремо, а також достатності та взаємного зв`язку доказів у їх сукупності, як того вимагає процесуальне законодавство, проаналізувавши норми матеріального права, які належить застосувати до спірних правовідносини, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243 - 246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_2 , код НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя Кухар М.Д.