Справа № 240/10454/22
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2024-08-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року м. Житомир справа № 240/10454/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Еко Дніпро" Дніпровської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку

встановив:

Комунальне підприємство "Еко Дніпро" Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 16.05.2022 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів КП «Еко Дніпро» та матиме негативні наслідки для репутації Позивача. Крім того, зазначає, що у Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були відсутні повноваження на проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

До суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому Відповідач просив відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація позивача містить вимоги щодо накладення електронного підпису посадовими особами учасників під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій, чим не враховано вимоги пункту 3 Порядку №1082. Також вказує, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація Замовника не містить опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій До того ж, вказує, що моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Дніпроековтор» відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що не відповідає вимогам підпункту 8 пункту 2 розділу VI тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Дніпроековтор», як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Розглянувши матеріали даної адміністративної справи, дослідивши докази, повно та всебічно з`ясувавши обставини, які стали підставою для прийняття контролюючим органом спірних рішень, суд встановив наступне.

Судом безспірно встановлено, що на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.04.2022 №120, в період з 21.04.2022 по 13.05.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Проектування, будівництво, та рекультивація "Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів "Правобережний" 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу». Корегування" (ДК 021:2015: 45262000-1 Спеціалізовані будівельні роботи, крім покрівельних) за номером ID: UA-2021-11-02-003566-а, здійсненої Комунальним підприємством "Еко Дніпро" Дніпровської міської ради.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 16.05.2022 №UA-2021-11-02-003566-а, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 3 №1082;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам пункту 19 частини 2 статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Відповідачем зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 17.12.2021 №9, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок Відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, Позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

За змістом статті 1 Закону №2939-ХІІ засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положення про Північний офіс Держаудитслужби затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Положення №23).

Згідно з пунктом 1 Положення №23 Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Абзац п`ятий пункту 1 Положення №23 визначає, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві. (пункт 3 Положення №23).

Відповідно до пункту 4 Положення №23 Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль, серед іншого, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст.8 Закону №922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як встановлено судом моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а проведено Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022.

Водночас у дорученні від 11.04.2022 №003100-18/2714-2022 заступник Голови Державної аудиторської служби України зазначив, що з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

При цьому у додатку до цього доручення як індикатор для проведення моніторингу процедури №UA-2021-11-02-003566-а визначено пункт 4 частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", а також визначено орган, що має здійснити моніторинг процедури закупівлі у цьому випадку, - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Таким чином, заступник голови Державної аудиторської служби України доручив Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області провести моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а і на виконання цього доручення начальник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 21.04.2022 видав наказ №120, відповідно до якого розпочато моніторинг процедури закупівель, зокрема і №UA-2021-11-02-003566-а.

За таких обставин доводи позивача щодо відсутності у відповідача повноважень на проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а є безпідставними.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, тендерну документацію, договір тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис посадової особи замовника ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку №1082.

Крім того, моніторингом установлено, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Дніпроековтор» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https//czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Згідно із пунктом 3 "Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі" затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок №1082) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно з п.1 розділу III Тендерної документації по предмету закупівлі «Проектування, будівництво, та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу». Корегування» з індентифікатором №UA-2021-11-02-003566-а (далі - Тендерна документація) учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) на захищеному носії на пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі з накладенням КЕП, то учасник повинен накласти власний КЕП на пропозицію в цілому

Водночас, суд враховує, що відповідно до вимог ст.3 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" відносини, пов`язані з електронним документообігом та використанням електронних документів, регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, законами України "Про інформацію", "Про захист інформації в інформаційно-комунікаційних системах", "Про державну таємницю", "Про електронні комунікації", "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги", "Про обов`язковий примірник документів", "Про Національний архівний фонд та архівні установи", цим Законом, а також іншими нормативно-правовими актами.

Як зазначено в ст.6 цього ж Закону, для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Для підтвердження достовірності походження та цілісності електронного документа може використовуватися електронна печатка.

Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Тобто, положення вказаного Закону не розмежовують поняття "кваліфікований" та удосконалений" електронний підпис.

Визначення понять "кваліфікований" та удосконалений" електронний підпис міститься в правових нормах Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги".

За приписами частини першої статті 1 цього Закону кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (п.27), а удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (п.59).

Розмежування кваліфікованих електронних підписів та печаток і удосконалених електронних підписів та печаток законодавцем здійснено виключно через рівень довіри до засобів електронної ідентифікації.

Так, за приписами частини 3 статті 15 цього ж Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги" використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до засобів електронної ідентифікації, з використанням яких створюються такі електронні підписи та печатки, а також до схем електронної ідентифікації, в рамках яких видаються відповідні засоби електронної ідентифікації, а використання удосконалених електронних підписів та печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, забезпечує середній рівень довіри до засобів електронної ідентифікації, з використанням яких створюються такі електронні підписи та печатки, а також до схем електронної ідентифікації, в рамках яких видаються відповідні засоби електронної ідентифікації.

Суд враховує, що в розумінні вимог статті 11-1 цього ж Закону користувачі послуг електронної ідентифікації, до яких відноситься Позивач та учасник ТОВ «Дніпроековтор», мають право на вільний вибір засобів електронної ідентифікації з відповідним рівнем довіри для отримання електронних послуг.

Межі використання електронних довірчих послуг за їх видом визначено правовими нормами статті 17 Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги". В силу цих вимог Позивач як Комунальний заклад органу місцевого самоврядування та учасник ТОВ «Дніпроековтор» не віднесено до кола осіб, які відповідно до закону, використовують виключно кваліфіковані електронні підписи.

Більш того, як зазначено в частині 7 статті 17 цього ж Закону юридична сила та допустимість електронних даних, відправлених та отриманих з використанням електронної довірчої послуги реєстрованої електронної доставки, як доказу не можуть бути заперечені виключно на тій підставі, що вони мають електронну форму або не відповідають вимогам до кваліфікованої електронної довірчої послуги реєстрованої електронної доставки.

Таким чином, суд вважає безпідставними доводи Відповідача щодо порушення Комунальним підприємством "Еко Дніпро" вимог пункту 3 Порядку №1082 та вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Щодо висновку про порушення позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація має містити такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за No 715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (лалі - Наказ №710).

Враховуючи, що затверджений Наказом №710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення цього наказу та використовувати саме цей перелік формальних помилок.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, у тендерній документації відсутні опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок,

Таким чином, висновки відповідача у цій частині знайшли своє підтвердження.

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що у оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що технічним завданням тендерної документації передбачено перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі, зокрема п.1-3, 21, 38, 39, 148, 151-155, 160, 164 виконання земляних робіт, що виконуються на глибині понад 2 метри та виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо), які відповідно до Порядку №1107, здійснюються на підставі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Однак, у пропозиції ТОВ «Дніпроековтор» відсутній дозвіл на виконання вищевказаних робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам підпункту 8 пункту 2 розділу VI тендерної документації.

Також, у висновку зазначено, що технічним завданням, зокрема 29-32, 33, 34, 36, 37, 60, 63, 75, 171-173, 175-176, передбачено виконання робіт з нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпаклівок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо), які відповідно до Порядку №1107, проводяться на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. В той же час, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Дніпроековтор» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо) та виконання робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, чим не дотримано вимоги підпункту 8 пункту 2 розділу VI тендерної документації.

Зі змісту пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" слідує, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд зауважує, що пунктом 2 розділу VI Тендерної документації врегульовано строки укладення договору про закупівлю. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.5 статті 33 Закону). Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів (ч.б статті 33 Закону). У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється (ч.б статті 33 Закону).

Отже, пункт 2 розділу VI Тендерної документації не містить вимог про надання учасниками копій дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 №1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки зі змінами, що передбачені кошторисом учасника, а саме: дозвіл на виконання підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, як зазначено відповідачем у оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Натомість, підпунктом 8 пункту 2 розділу V Тендерної документації визначено, що учасник у складі пропозиції має надати дозвіл або декларацію на виконання робіт, які є предметом закупівлі, виданого уповноваженим на це органом, у разі необхідності отримання такого дозволу згідно із нормами чинного законодавства. У разі, якщо відсутня необхідність у отриманні дозволу, згідно із нормами чинного законодавства, учасник подає довідку у довільній формі із зазначенням відповідної інформації.

На підтвердження відповідності пропозиції вимогам 8 пункту 2 розділу IV Тендерної документації, ТОВ «Дніпроековтор» було надано довідку №8/11-21 від 19.11.2021, в якій учасник повідомляв про відсутність необхідності у отриманні згідно із нормами чинного законодавства дозволу або декларацію на виконання робіт, які є предметом закупівлі, виданого уповноваженим на це органом.

Так, відповідно до п.7.3 проекту договору на виконання робіт по об`єкту, який був додатком №5 до Тендерної документації генеральний підрядник зобов`язаний при виконанні Робіт дотримуватися необхідних заходів протипожежної безпеки, правил техніки безпеки, з охорони праці та довкілля протягом всього терміну проведення Робіт до здачі об`єкту в експлуатацію, відповідно до діючих норм та правил.

Згідно з п.8.6 проекту договору на виконання робіт по об`єкту, який був додатком №5 до Тендерної документації відповідальність за стан охорони праці, безпечне виконання робіт, забезпечення засобами індивідуального захисту та пристосуваннями покладається на відповідального працівника Генерального підрядника

У довідці №4/11-21 від 19.11.2021, учасник ТОВ «Дніпроековтор» підтвердив, що згодний з проектом договору, викладеним в Додатку 5 до цієї тендерної документації.

Аналогічні положенням містить п.7.3 та 8.6 договору на виконання робіт №9 від 17 грудня 2021 року по об`єкту «Проектування, будівництво, та рекультивація «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 1 черга будівництва. Будівництво 4 пускового комплексу». Корегування», який укладено між КП «Еко Дніпро» та ТОВ «Дніпроековтор».

Отже, відповідальність за дотримання під час виконання робіт вимог законодавства про охорону праці покладається саме на учасника закупівлі - Генерального підрядника за проектом договору/договором.

Слід відмітити, що згідно з пунктом 21 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 (далі - Порядок №1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку №2 цього Порядку, а саме: "Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо)", здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Проте, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Порядок №1107 декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається (абз 4-5 п.21).

Відтак, дану декларацію може бути подано й після укладення договору про закупівлю й вона має бути обов`язково зареєстрована, а тому даний недолік може бути усунений учасником закупівлі після закінчення торгів.

Таким чином, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", є необґрунтованими.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявленого порушення, визначеного у оскаржуваному висновку, суд зазначає таке.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Водночас такий захід реагування, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зауважує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Тому, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Водночас за результатами аналізу відповідачем питань дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено, що також свідчить про добросовісне проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

З наведеного, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами, тобто, у цьому конкретному випадку перед судом, питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним заходом впливу на замовника закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, суд погоджується з аргументами Позивача, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів КП «Еко Дніпро» та матиме негативні наслідки для репутації Позивача.

Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі №160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Додатково слід врахувати, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників/учасника закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Суд зазначає, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду цієї справи.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні по справі Звежинський проти Польщі (Заява № 34049/96) від 19.06.2001 Європейський суд з прав людини підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок від 16.05.2022 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а, діяла необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

При зверненні до суду з даним позовом до суду позивачем було сплачено судовий збір 2481,00 гривень, що підтверджується наявною у матеріалах справи квитанцією.

З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, суд дійшов висновку, що сплачений позивачем судовий збір належить стягнути з відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 194, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов Комунального підприємства "Еко Дніпро" (вул. Будівельників, 23, офіс 510, м. Дніпро, 49089, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім.С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ) про визнання протиправним та скасування висновку -задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.05.2022 про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-02-003566-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (м-н ім.С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ) на користь Комунального підприємства "Еко Дніпро" (вул. Будівельників, 23, офіс 510, м. Дніпро, 49089, ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович