Справа № 640/15938/22
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2024-08-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2024 року справа №640/15938/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «МІ100К» про визнання протиправним та скасування рішення.

Суть спору: 02.07.2021 до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-002863-а від 06.09.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що на час виникнення спірних правовідносин учасники процедури могли використовувати УЕП для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, в тому числі для підписання тендерних пропозицій, що не суперечить вимогам законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», з урахуванням постанов Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 та від 17.03.2022 № 300. Також, позивач звернув увагу, що відповідачем в оспорюваному висновку не зазначено конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не конкретизовано, які саме заходи та на підставі яких нормативно-правових актів замовник має здійснити відповідні заходи для усунення порушення. Враховуючи наведене, вважає, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.09.2022 (суддя Григорович П.О.) залишено позовну заяву без руху та встановлено позивачу десятиденний строк з дня отримання ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.10.2022 (суддя Григорович П.О.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Також ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.10.2022 (суддя Григорович П.О.) залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «МІ100К» (08710, Київська обл., Обухівський р-н, с. Романків, садове товариство «Галявинка», будинок 116, код ЄДРПОУ - 44338573).

08.11.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва через підсистему "Електронний Суд" від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказує, що учасники ТОВ «МІ100К» та ТОВ «ВТГ «Діпрансгаз» у складі своїх тендерних пропозицій не надали листа-пояснення щодо неможливості накладення кваліфікованого електронного підпису, виданого відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», на тендерну пропозицію, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника та додатка 2 тендерної документації. Однак, в порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерних пропозицій зазначених учасників як таких, що не відповідають встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства, допустив їх до аукціону та визначив ТОВ «МІ100К» переможцем торгів. Відповідач також вважає, що Держаудитслужба при зобов`язанні усунути порушення чітко дотрималась норм та вимог, установлених законом та жодним чином не порушила прав та законних інтересів позивача, відтак, вважає, що позовні вимоги є безпідставними.

16.11.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, у якій останній наполягає на необґрунтованості тверджень відповідача та відсутності порушення ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14.12.2022 вказаний Закон був опублікований в газеті "Голос України" №254 та набрав чинності 15.12.2022.

07.04.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 23.12.2022 №03-19/4411/22 "Про скерування за належністю справи" надійшли матеріали адміністративної справи №640/15938/22.

07.04.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.04.2023 прийнято адміністративну справу №640/15938/22 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О., продовжено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами зі стадії розгляду справи по суті.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

31.01.2022 ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-01-31-002863-а (Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт будівель і споруд виробничого призначення ГРС Бердичівського ЛВУМГ).

За результатами проведених торгів, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» укладено договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «МІ100К».

У період з 17.08.2022 по 05.09.2022 Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2022-01-31-002863-а, за наслідками якої складено висновок від 06.09.2022.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що замовник відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації зазначив вимогу щодо надання інформації та документів, які зазначені в додатку 2 тендерної документації, зокрема, у разі, якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України.

Згідно з абзацом 2 пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державно влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 247, захищений носій особистих ключів - засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

При перевірці підписів учасників ТОВ «МІ100К», ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз», накладених на тендерні пропозиції на сайті https://czo.gov.ua/ у розділі «перевірити підпис» установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», тип підпису «удосконалений», сертифікат - «кваліфікований», що свідчить про електронний підпис, який не може вважатись кваліфікованим.

При цьому, учасники ТОВ «МІ100К» та ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» у складі своїх тендерних пропозицій не надали лист-пояснення щодо неможливості накладання кваліфікованого електронного підпису (КЕП), виданого відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», на тендерну пропозицію, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника та додатку 2 тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ «МІ100К» та ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз», як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, допустив його до аукціону, визначив ТОВ «МІ100К» та уклав з ним договір.

У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюдненнявисновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-31-002863-а, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII«Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин), установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 установлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За визначенням пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 3статті 8 Закону № 922-VIIIповідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для здійснення моніторингу, за наслідком якого складений оскаржуваний висновок, було виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач не ставить під сумнів дотримання відповідачем вимог діючого законодавства під час призначення та проведення моніторингу процедури закупівлі, натомість наполягає на недопущенні ним порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З даного приводу суд зазначає наступне.

Так, частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII регламентовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами:1) добросовісна конкуренція серед учасників;2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIIIза результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

В оскаржуваному висновку відповідач вказує, що при перевірці підписів учасників ТОВ «МІ100К», ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз», накладених на тендерні пропозиції на сайті https://czo.gov.ua/у розділі «перевірити підпис» установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений», тип підпису «удосконалений», сертифікат - «кваліфікований», що свідчить про електронний підпис, який не може вважатись кваліфікованим. При цьому, учасники ТОВ «МІ100К» та ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз» у складі своїх тендерних пропозицій не надали лист-пояснення щодо неможливості накладання кваліфікованого електронного підпису (КЕП), виданого відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», на тендерну пропозицію, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника та додатку 2 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників закупівлі ТОВ «МІ100К» та ТОВ «ВТГ «Діптрансгаз», як такі, що не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, допустив його до аукціону, визначив ТОВ «МІ100К» та уклав з ним договір.

Поряд з цим, доводи відповідача спростовуються наступним.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

При цьому, абзацом 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, згідно з частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

З матеріалів справи вбачається, що у пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації замовника було зазначено наступне: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну-1, інші критерії оцінки-1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї тендерної документації.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у додатку 2 до Тендерної документації, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» -2.

Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"».

В додатку 2 Тендерної документації замовником, зокрема, зазначено: «у разі, якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги», на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України».

Таким чином, зі змісту Тендерної документації вбачається, що лист-пояснення надається учасником виключно у випадку неможливості накладення КЕП.

За визначенням, наведеним у пункті 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини 2 статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Суд враховує, що Тендерна документація замовника допускала використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України.

Так, 23.02.2022 постановою Кабінету Міністрів України № 229 внесені зміни до постанови № 1236, які встановили (підпункт 6 пункту 24 Постанови № 1236), що на час дії обмежувальних протиепідемічних заходів використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Також, 24.05.2022 Кабінет Міністрів України ухвалив постанову № 617, яка вносить зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 № 300 щодо забезпечення безперебійного функціонування системи надання ЕДП. Однією з головних змін є те, що можливість застосування УЕП (удосконалених електронних підписів) продовжується на час дії воєнного стану в Україні та ще на шість місяців з моменту його скасування чи припинення (підпункт 2 пункту 2 Постанови № 300), зокрема, на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що тендерною документацією допущено використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, суд дійшов висновку, що учасники процедури могли використовувати УЕП для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, в тому числі для підписання тендерних пропозицій, що не суперечить вимогам законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», з урахуванням наведених постанов Кабінету Міністрів України.

Таким чином, висновок відповідача, викладений в оскаржуваному висновку, суперечить встановленим обставинам справи та не ґрунтується на вимогах законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, що є правовою підставою для його скасування.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Інші доводи сторін не спростовують висновків, викладених судом у цьому рішенні.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає задоволенню, сума сплаченого судового збору підлягає стягненню на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись статтями 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-002863-а від 06.09.2022.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код 40165856) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (місцезнаходження: 03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, ідентифікаційний код 42795490) судовий збір в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.