Справа № 640/3782/22
Суддя: Черпак Юрій Кононович
Дата ухвалення: 2024-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/3782/22 Головуючий у 1-й інстанції: Леонтович А.М.
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Черпака Ю.К.,

суддів Маринчак Н.Є., Штульман І.В.,

за участю секретаря судового засідання Самородської Т.Ю.,

представника позивача Давидченка А.В.,

представника Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Поліщука В.В.,

представника Офісу Генерального прокурора Омельченко А.О.,

представника Закарпатської обласної прокуратури Дергунова Д.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Давидченка Андрія Васильовича, подану в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, правонаступником якого є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

У січні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач/апелянт) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач 3) про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, від 23 грудня 2021 року № 38 дп-21 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури;

- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 24 січня 2022 року № 4дк;

- зобов`язати Закарпатську обласну прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Закарпатської обласної прокуратури;

- стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних ОСОБА_1 послався на те, що звільнення є незаконним та таким, що не узгоджується із чинним законодавством, оскільки висновки дисциплінарної комісії не відповідають фактичним обставинам. Відповідачем не враховано, що наказом керівника прокуратури Закарпатської області він звільнений з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з неуспішним проходженням атестації з 31 серпня 2020 року. Вказана обставина виключає можливість виконання обов`язку прокурора у період з 18 червня 2020 року до 01 березня 2021 року. Вважав помилковими висновки дисциплінарного органу про: триваючий характер правопорушення, віднесення до одного триваючого правопорушення усіх можливих порушень, які мали або могли мати місце, що призвело до застосування стягнення за порушення, строк притягнення за яке сплив; момент набуття вилученим майном статусу речового доказу та відповідальність прокурора за стан збереження слідчим речового доказу; зазначив про суперечливість висновків щодо часу перебування позивача на робочому місці, відсутність причинно-наслідкового зв`язку між «неналежним виконанням обов`язків» і викраденням речових доказів, та відсутності обґрунтування такого зв`язку, відсутність обґрунтування застосування максимально суворого дисциплінарного стягнення. Зауважив про відсутність умов для притягнення до відповідальності за встановлені порушення у зв`язку з перебуванням з липня по серпень 2020 року майже весь час у відпустці, лікарняному та відрядженні. В зазначений період не брав участі в організації роботи очолюваного ним відділу.

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року № 2825-ІХ дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Давидченко А.В., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. Вважає, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин норму закону, яка підлягала застосуванню, неправильно тлумачив законодавство, що регулює повноваження прокурора у кримінальному провадженні, обов`язки слідчого щодо зберігання доказів і схоронності тимчасово вилученого майна, дійшов помилкового висновку про відповідальність прокурора за невиконання чи неналежне виконання слідчим службових обов`язків, не звернув уваги на факт звільнення позивача з посади у період з 31 серпня 2020 року по 01 березня 2021 року, коли він не здійснював повноваження процесуального керівника в кримінальному провадженні, не зазначив час вчинення дисциплінарного проступку, не обґрунтував його триваючий характер, не визначив початок перебігу річного строку накладення дисциплінарного стягнення з урахуванням відпусток і лікарняних, не навів мотивів відхилення доводу про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між допущеними порушеннями та наслідком у виді зникнення речових доказів.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора підтримав позицію суду першої інстанції та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення з огляду на безпідставність зазначених у ній доводів. Зазначив, що позивач, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування кримінальних проваджень у формі процесуального керівництва та реалізуючи свої повноваження, мав виконувати свої завдання в кримінальному провадженні, проте самоусунувся від виконання повноважень прокурора. Доводи апеляційної скарги не спростовують обставини того, що старшим групи прокурорів - позивачем не дотримано вимог законодавства та всупереч рішенню суду безпідставно вилучено речові докази з території митного складу і передано на зберігання фізичній особі. Щодо строків притягнення до відповідальності, то неналежне виконання позивачем своїх обов`язків тривало з 18 червня 2020 року (час визначення останнього старшим групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 0000380 та № 0000381) до 05 липня 2021 року (час виявлення відсутності речових доказів та реєстрація за цим фактом кримінального провадження № 0000245). Доводи апелянта про те, що повноваження останнього в межах кримінального провадження № 0000380 припинені 27 серпня 2020 року (звільнення з органів прокуратури), є безпідставними, оскільки 01 березня 2021 року позивача поновлено на займаній посаді та відновлено його в статусі прокурора у цьому кримінальному провадженні. Повноваження позивача у зазначеному кримінальному провадження припинені лише 02 липня 2021 після прийняття постанови про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у відзиві на апеляційну скаргу просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначила про обґрунтованість висновку суду першої інстанції про прийняття оскаржуваного рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України і чинним законодавством. Комісією дотримані вимоги законодавства, процедура здійснення дисциплінарного провадження та прийнято рішення з наданням правової оцінки вчиненому позивачем проступку. Допущені недоліки та прорахунки позивача стали можливими внаслідок неналежного виконання ним службових обов`язків, що в результаті призвело до зникнення речових доказів - тютюнових виробів для електричного нагрівання. Окрім того, доводи апелянта про сплив річного строку для притягнення до дисциплінарної відповідальності є безпідставними, оскільки вчинений ОСОБА_1 проступок полягає в неправомірній бездіяльності, що тривала протягом часу процесуального керівництва. Аргументи, якими апелянт обґрунтовує відсутність причинно-наслідкового зв`язку між передачею майна фізичній особі-підприємця ОСОБА_2 та причинами його втрати, не спростовують того, що прокурор передав майно всупереч вимогам закону суб`єкту господарювання, який не має права на їх зберігання.

Закарпатська обласна прокуратура підтримала позицію суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. Погодилась з висновками про те, що позивачем не дотримано вимоги законодавства та всупереч рішенню суду безпідставно вилучено речові докази з території митного складу і передано на зберігання фізичній особі, що в результаті призвело до зникнення речових доказів.

Враховуючи, що особиста участь позивача, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд справи за його відсутності.

Згідно із статтею 73 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення добору та підготовки прокурорів» від 14 квітня 2022 року № 2203-IX), яка регулює статус Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, таким органом є Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

У зв`язку з цим ухвалою апеляційного адміністративного суду зазначена комісія визнана правонаступником Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження.

В судовому засіданні 14 серпня 2024 року оголошувалась перерва до 15 серпня 2024 року для підготовки сторін до судових дебатів.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та їх правову оцінку, правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури Закарпатської області з 01 серпня 2012 року. За цей час послідовно обіймав посади стажиста на посаді прокурора, прокурора прокуратури міста Ужгорода, прокурора Ужгородської місцевої прокуратури; начальника відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури Закарпатської області, начальника слідчого управління прокуратури Закарпатської області.

Наказом прокурора Закарпатської області від 06 грудня 2018 року призначений на посаду начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури Закарпатської області.

18 червня 2020 року постановою про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу перший заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_9, розглянувши матеріали кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 358 Кримінального кодексу України, відомості про яке 05 лютого 2019 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000380, постановив: для здійснення повноважень щодо процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінального правопорушення, визначити групу прокурорів, до складу якої включити:

- начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури Закарпатської області, ОСОБА_1 ;

- прокурорів відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури Закарпатської області, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_22 ;

- прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Закарпатської області.

Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні визначено ОСОБА_1 .

Наказом прокуратури Закарпатської області № 368к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 серпня 2020 року у зв`язку з непроходженням атестації.

На підставі рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область та органів прокуратури Закарпатської області, з 01 вересня 2020 року за наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 01 березня 2021 року № 27к.

Відповідно до постанови про зміну складу прокурорів у кримінальному провадженні від 02 липня 2021 року, прийнятої керівником Закарпатської обласної прокуратури Казак Д.І., змінено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0000380 від 05 лютого 2019 року, визначивши її у складі: заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Закарпатської обласної прокуратури Андришина О.В.; начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_22 ; прокурора Мукачівської окружної прокуратури Закарпатської області Ладняка О.А.

05 липня 2021 року Лядняком О.А. складено рапорт на ім`я керівника Закарпатської обласної прокуратури Казака Д.І. , в якому викладено прохання про призначення службового розслідування відносно прокурорів обласної прокуратури ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , а також начальників відділів обласної прокуратури ОСОБА_22 та ОСОБА_9 . В рапорті йшлося про неналежне виконання зазначеними особами покладених на них службових обов`язків щодо дотримання умов зберігання речових доказів.

За результатами службового розслідування, проведеного комісією у складі заступника керівника обласної прокуратури Ломакіної-Невідомої О.В. як голови комісії та членів комісії - начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення Русняка П.М. , начальника відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Сехіна І.С. , начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Зеленяка Е.С. , начальника відділу кадрової роботи та державної служби Кобзар С.П., прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового розслідування та підтриманням публічного обвинувачення Карповича Я.І. , прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України та Державної прикордонної служби Машкаринець Т.М., прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора (з місцем дислокації в Закарпатській обласній прокуратурі) Сакалоше К.В., 13 серпня 2021 року складено висновок, згідно з яким, зокрема, встановлено неналежне виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , що виразилось у недодержані своїх функціональних обов`язків, порушенні частини другої статті 19 Конституції України, вимог Закону України «Про прокуратуру», пункту 2 Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури, частини першої статті 2, частини першої статті 37 КПК України при організації та проведенні досудового розслідування у кримінальному провадження № 00000380 від 05 лютого 2019 року

20 серпня 2021 року до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, від керівника Закарпатської обласної прокуратури Казака Д.І. надійшла дисциплінарна скарга про вчинення дисциплінарного проступку прокурорами ОСОБА_22 та ОСОБА_1 .

Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року ОСОБА_1 переведений на посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Закарпатської області.

За результатами розгляду зазначеної скарги членом відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_15 , 17 листопада 2021 року прийнято висновок у дисциплінарному провадженні № 07/3/2-608дс-133дп-21 про відсутність дисциплінарного проступку прокурора, яким запропоновано дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_22 та ОСОБА_1 закрити.

Листом від 22 листопада 2021 року зазначений висновок, разом з дисциплінарною скаргою направлено до голови відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, ОСОБА_16 .

В подальшому, рішенням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 23 грудня 2021 року № 38дп-21, за результатами розгляду висновку вирішено притягнути прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Із змісту зазначеного рішення вбачається, що під час дисциплінарного провадження встановлено наступні обставини.

26 січня 2019 року та 28 січня 2019 року в зоні митного контролю митного посту «Ужгород» в ході перевірки супровідних листів митних органів Словаччини, виявлено ознаки їх фіктивності, у зв`язку із чим затримано два вантажні автомобілі, які здійснювали перевезення тютюновмісних виробів для електричного нагрівання вагою біля 39 т. на загальну суму 21 951 159, 39 гривень.

01 лютого 2019 року Закарпатською митницею за вище вказаними фактами складено протоколи про порушення митних правил за № 0536/30500/19, № 0535/30500/19, в рамках яких вилучено вказані тютюновмісні вироби, а 05 лютого 2019 року відкрито кримінальні провадження № 0000380, № 0000381 з мотивів, передбачених пунктом 2 частини першої статті 284 КПК України.

Усупереч вимогам статей 2, 9, 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) без проведення слідчих дій та прийняття відповідних процесуальних рішень кримінальні провадження № 00000380 та № 00000381 закрито 25 травня 2019 року на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України, тобто за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

На виконання вказівки колишнього керівника Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_17 постанови про закриття кримінальних проваджень 01 червня 2020 року скасовано, а 10 червня 2020 року матеріали проваджень скеровано до прокуратури Закарпатської області.

Керівництвом прокуратури Закарпатської області 18 червня 2020 року на підставі частини п`ятої статті 36 КПК України доручено проведення досудового розслідування у зазначених кримінальних провадженнях слідчому управлінню ГУНП в Закарпатській області.

У цей же день визначено групу прокурорів, до якої включено - ОСОБА_1 (старший групи), ОСОБА_22 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 для нагляду за досудовим розслідуванням в цих кримінальних провадженнях.

Матеріали кримінальних проваджень скеровано органу досудового розслідування 01 липня 2020 року, слідчим вони прийняті до провадження 08 липня 2020 року.

Причиною цього став той факт, що 19 червня 2020 року та 23 червня 2020 року прокурором ОСОБА_1 підписано та скеровано до Закарпатської митниці листи з вимогою передати прокуратурі області на зберігання зазначені тютюновмісні вироби.

Водночас постановами Закарпатського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у справах № 308/3878/19 та 308/3880/19 залишено без змін постанови Ужгородського міськрайонного суду від 06 лютого 2020 року, відповідно до яких тютюновмісні вироби, що вилучені згідно з вказаними протоколами, підлягають передачі Ужгородському ВП ГУНП в Закарпатській області, тобто органу досудового розслідування.

Проте прокурор ОСОБА_22 за усною вказівкою прокурора ОСОБА_1 вилучив 30 червня 2020 року з території митного складу Закарпатської митниці зазначені вироби, обмежившись лише підписанням підготовлених митним органом відповідних актів прийому-передачі.

У цей же день прокурор ОСОБА_22 актом прийому-передачі передав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_18 на відповідальне зберігання вилучені тютюновмісні вироби.

Надалі фізична особа-підприємець ОСОБА_18 06 липня 2020 року перевіз вилучене майно до іншого складського приміщення, яке належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_19 .

Такими діями порушено пункт 18 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, яким передбачено, що зберігання речових доказів у вигляді спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється у місцях зберігання, відомості про місце збереження яких внесено до Єдиного державного реєстру місць зберігань.

Слідчим Матвійчуком В.О. за участі прокурора ОСОБА_22 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_21 11 липня 2020 року проведено огляд тютюновмісних виробів і в цей же день зазначене майно визнано речовим доказом.

Водночас слідчий Матвійчук В.О. відмовився приймати речові докази на зберігання та у порушення пунктів 10, 12 Порядку зберігання речових доказав належним чином їх не облікував, про що прокурор ОСОБА_22 доповів прокурору ОСОБА_1 , які жодних заходів до збереження та обліку речових доказів не вжили.

Зазначені речові докази не були обліковані ні в ГУНП в Закарпатській області, ні в Книзі обліку речових доказів прокуратури Закарпатської області.

Клопотання про накладення арешту на зазначене майно подано до Ужгородського міськрайонного суду лише 16 липня 2020 року, а не на наступний робочий день, як передбачено законом.

При цьому питання щодо повернення майна власнику у зв`язку з пропущеними строками звернення до суду із клопотанням про накладення арешту ні слідчим, ні прокурором не ініціювалось.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 05 серпня 2020 року на тимчасово вилучене майно накладено арешт.

Моніторингом Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) встановлено, що слідчий Матвійчук В.О , під своїм цифровим ключем безпідставно та за відсутності мотивованої постанови вніс зміни до фабули кримінального провадження, а саме про те, що до вчинення злочину причетні службові особи, які надають брокерські послуги, а також змінив правову кваліфікацію з частини 4 статті 358 на частину 2 статті 364 КК України, що залишилось поза увагою прокурорів ОСОБА_1 та ОСОБА_22 .

Надалі згідно з наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414, 11 вересня 2020 року розпочали свою роботу обласні прокуратури.

Водночас прокурором ОСОБА_22 не ініційовано питання перед керівництвом щодо оновлення групи прокурорів у кримінальному провадженні у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Натомість ОСОБА_22 за відсутності правових підстав, продовжував здійснювати процесуальне керівництво у кримінальному провадженні.

Зокрема він 21 вересня 2020 року скасував постанову про закриття зазначеного кримінального провадження від 06 серпня 2020 року та 21 вересня 2020 року погодив клопотання про продовження строків досудового розслідування.

Окрім цього, прокурор ОСОБА_22 не доповів своєму безпосередньому керівнику про необхідність оновлення групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Як наслідок групу прокурорів змінено тільки 21 липня 2021 року.

Під час перевірки речових доказів встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_18 21 грудня 2020 року передав ввірене йому майно - тютюновмісні вироби, невстановленій особі, яка представилась співробітником слідчого управління ГУНП в Закарпатській області, про що склав відповідний акт прийому-передачі.

За вказаним фактом слідчим управлінням ГУНП в Закарпатській області здійснюється досудове розслідування за частиною 1 статті 388 КК України.

Загалом з моменту визначення підслідності з 18 червня 2020 року до 02 липня 2021 року у кримінальному провадженні проведено одну слідчу дію, а саме: огляд тютюновмісних виробів від 11 липня 2020 року, що не відповідає вимогам статей 2, 9, 36 КПК України, а у період часу з 11 вересня 2020 року до 02 липня 2021 року процесуальне керівництво взагалі не здійснювалось.

Відповідно до пункту 16 Порядку зберігання речових доказів перевірка стану та умов зберігання речових доказів, правильності ведення документів щодо їх приймання та обліку проводиться щокварталу керівником слідчого підрозділу, підрозділу дізнання.

Разом з тим, ініціатор дисциплінарної скарги зазначив, що прокурорами ОСОБА_22 та ОСОБА_1 не вжито жодних заходів для належного обліку речових доказів органом досудового розслідування, у зв`язку з чим перевірка стану зберігання речових доказів у кримінальному провадженні взагалі не проводилась, що призвело до втрати майна.

Прокурор ОСОБА_1 пояснив, що матеріали кримінального провадження № 00000380 після зміни 18 червня 2020 року підслідності у зв`язку з неефективним здійсненням досудового розслідування попереднім слідчим підрозділом скеровано до органу досудового розслідування 01 липня 2020 року.

Зазначив, що ним та прокурором ОСОБА_22 вимоги Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення не порушувалися. Матеріальні цінності (тютюнові вироби для електричного нагрівання) були передані суб`єкту господарювання, який не має відповідних ліцензій та зберігав такі цінності в складських приміщеннях без відповідних ліцензійних документів.

Водночас на момент передачі вказаних цінностей вони не мали статусу речових доказів.

Після проведення відповідного огляду слідчим поліції 11 липня 2020 року та визнання цього ж дня їх речовими доказами саме слідчий поліції несе відповідальність за збереження таких речових доказів та забезпечення умов їх зберігання відповідно до вимог зазначеного Порядку або особа, якій такі речові докази передано на відповідальне зберігання.

Прокурор ОСОБА_1 також зазначив, що самим скаржником у дисциплінарній скарзі наведені положення, які дають підстави вважати, що відповідальність за забезпечення схоронності речових доказів, їх обліку та перевірку умов зберігання, несе орган досудового розслідування, оскільки це прямо передбачено у Порядку, а не прокурор у кримінальному провадженні. Прокурор не наділений повноваженнями щодо зобов`язання слідчого належним чином обліковувати речові докази відповідно до Порядку, тому факт неналежного облікування речових доказів є відповідальністю саме слідчого. У дисциплінарній скарзі зазначено, що речові докази зникли (тобто були передані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_18 невстановленій особі) 21 грудня 2020 року, у той період коли він тимчасово не перебував у трудових відносинах з органами прокуратури у зв`язку зі звільненням з органів прокуратури. Він був поновлений на посаді наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 01 березня 2021 року, виданого на підставі рішення Закарпатського окружного адміністративного суду, а тому фізично не міг впливати на стан організації досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Згідно з поясненнями прокурора ОСОБА_1 відсутність групи прокурорів з 11 вересня 2020 року до 02 липня 2021 року свідчить про неналежне виконання службових обов`язків саме керівництвом обласної прокуратури, якими порушено вимоги статті 37 КПК України та пункту 2 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадження, затвердженого наказом Генеральної прокуратури від 28 березня 2019 року № 51.

На підставі зазначеного рішення та викладених у ньому висновків Офісом Генерального прокурора видано наказ від 24 січня 2022 року № 4дк про звільнення позивача з посади в органах прокуратури за неналежне виконання службових обов`язків на підставі пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач вважав протиправними рішення в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності, накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури та прийняття відповідного наказу, тому звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з обґрунтованості висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а саме неналежного виконання службових обов`язків, відповідальність за який передбачено пунктом 1 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує такі норми чинного законодавства і фактичні обставини справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно з пунктами 2, 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості, об`єктивності та неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Нормами Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, а саме статтями 5, 10, 11, 15, регламентовано, що професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах верховенства права, справедливості, неупередженості та об`єктивності, професійної честі та гідності.

При здійсненні повноважень прокурор зобов`язаний діяти відповідно до Закону, своєчасно вживати вичерпних заходів для їх належного виконання; зобов`язаний діяти справедливо, неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій; дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність; прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально, постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень.

За приписами частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

За положеннями статті 44 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження здійснюється відповідним органом.

Частинами першою та другою статті 45 Закону № 1697-VII визначено, що дисциплінарне провадження - це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Право на звернення до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, із дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. Рекомендований зразок дисциплінарної скарги розміщується на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Частини перша, третя, четверта, дев`ята-одинадцята статті 46 Закону № 1697-VII встановлюють, що секретаріат відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у день надходження дисциплінарної скарги реєструє її та за допомогою автоматизованої системи визначає члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, для вирішення питання щодо відкриття дисциплінарного провадження.

За відсутності підстав, передбачених частиною другою цієї статті, член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження щодо прокурора.

Після відкриття дисциплінарного провадження член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки.

Перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, але не більш як на місяць.

Член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Висновок та зібрані у процесі перевірки матеріали передаються на розгляд відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, та мають бути отримані його членами не пізніш як за п`ять днів до засідання, на якому такий висновок розглядатиметься.

За приписами частини першої статті 47 Закону № 1697-VII розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а у разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.

Позивач як в позовній заяві, так і в апеляційній скарзі не послався на порушення послідовності, строків і порядку здійснення процедури дисциплінарного провадження, не виявили таких порушень і суди першої та апеляційної інстанцій.

За приписами статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Частина перша статті 7 КПК України встановлює, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність перед законом і судом; 4) повага до людської гідності; 5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла чи іншого володіння особи; 7) таємниця спілкування; 8) невтручання у приватне життя; 9) недоторканність права власності; 10) презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; 11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; 12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; 15) змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; 18) публічність; 19) диспозитивність; 20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; 21) розумність строків; 22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

На виконання частини першої статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За приписами частин першої-третьої статті 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.

Згідно з частиною першою статті 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Відповідно до частини першої статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Так, виходячи з аналізу Закону № 1697-VII та приписів КПК України, службовими обов`язками працівника прокуратури слід вважати нормативно визначені види та міру необхідної поведінки, котрі забезпечують реалізацію завдань, поставлених перед прокуратурою суспільством і державою, та повноважень, наданих для ефективного здійснення професійних функцій.

Верховним Судом у рішенні від 04 березня 2019 року у справі № 9901/5/19 наголошено, що неналежне виконання чи не виконання вимог Конституції, Законів України, зокрема Кримінального процесуального кодексу України, підзаконних нормативно-правових актів є неналежним виконанням службових обов`язків, що є дисциплінарним проступком, за який прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2018 року у справі № 800/513/17 визначила, що службовими обов`язками працівника прокуратури слід вважати нормативно визначені вид та міру необхідної поведінки, котра забезпечує реалізацію завдань, поставлених перед прокуратурою суспільством і державою, та повноважень, наданих для ефективного здійснення професійних обов`язків.

Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 1) догана; 2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); 3) звільнення з посади в органах прокуратури.

Згідно з частиною першою статті 50 Закону № 1697-VII прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є пункт 1 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав невиконання чи неналежного виконання службових обов`язків.

Слід зазначити, що підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора є повне доведення його вини в ході службового розслідування чи дисциплінарного провадження, метою якого і є саме з`ясування обставин вчинення дисциплінарного проступку, уточнення ступеня вини особи. Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях прокурора ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Зі сказаного слідує, що відповідний орган, який здійснює дисциплінарне провадження, не може приймати рішення на підставі припущень, неперевіреної, недостовірної інформації.

Виходячи із принципу та стандарту доказування, який має використовуватися в дисциплінарних провадженнях, і беручи до уваги публічно-правову природу дисциплінарної відповідальності, слід віддати перевагу стандарту «поза всяким розумним сумнівом», який означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів: це не означає, що у його достовірності взагалі не має ні тіні сумнівів, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

Підґрунтям стандарту «поза всяким розумним сумнівом» є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.

За визначенням, дисциплінарний проступок - це винне, протиправне діяння (бездіяльність), яке зазіхає на порядок і дисципліну у відповідному організованому колективі установи шляхом невиконання чи неналежного виконання своїх службових обов`язків, за яке передбачене застосування дисциплінарних санкцій, що визначені чинним законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач в оскаржуваному рішенні зазначив, що склад дисциплінарного проступку позивача полягає у неналежному виконанні ним службових обов`язків, що в результаті призвело до зникнення речових доказів - тютюновмісних виробів для електричного нагрівання загальною вартістю 21 951 тис. грн.

Так, вказаний висновок ґрунтується на недотриманні ОСОБА_1 як старшим групи прокурорів вимог пункту 18 Порядку № 1104, згідно з яким зберігання речових доказів у вигляді тютюнових виробів здійснюється у місцях зберігання, відомості про місцезнаходження яких внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання, які усупереч рішенню суду безпідставно вилучено прокурорами з території митного складу та передано на зберігання фізичній особі, яка не мала права на збереження таких. Прокурор ОСОБА_1 під час забезпечення прокурорського нагляду у формі процесуального керівництва міг обрати інші варіанти свої поведінки щодо забезпечення збереження речових доказів, зокрема: направити превентивний лист до Закарпатської митниці щодо необхідності посилення збереження тютюновмісних виробів для електричного нагрівання; знайти належного суб`єкта зберігання речових доказів та перед цим оформити відповідний договір зберігання; використати повноваження, передбачені частиною шостою статті 100 КПК України, а саме речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом; направити відповідний лист до органу досудового розслідування для організації виконання ухвали суду про передачу речових доказів.

Водночас ОСОБА_1 як процесуальним керівником у кримінальному провадженні прийнято рішення про особисте отримання та передачу речових доказів суб`єкту господарської діяльності, який не мав права на їх зберігання.

Матеріалами справи підтверджено, що листами від 19 червня 2020 року № 1529вих.20 та від 23 червня 2020 року № 15-1559вих.20, які адресовані начальнику Закарпатської митниці ДМС України Богашу О.Я., за особистим підписом ОСОБА_1 , ініційовано питання щодо отримання та передачі ОСОБА_22 вилучених уповноваженими особами митниці тютюновмісних виробів.

Вказані дії в подальшому призвели до порушення правил їх зберігання та втрату.

Окрім того, слід звернути увагу, що зазначені листи ОСОБА_1 підписано та скеровано до Закарпатської митниці з вимогою передати прокуратурі Закарпатської області на зберігання тютюновмісні вироби всупереч судовим рішенням (постановам Ужгородського міськрайонного суду від 06 лютого 2020 року, залишеним без змін постановами Закарпатського апеляційного суду від 02 червня 2020 року у справах № 308/3878/19 та 308/3880/19), якими визначено, що вказана тютюнова продукція підлягає передачі Ужгородському ВП ГУНП в Закарпатській області.

Не безпідставним є твердження апелянта, що за положеннями КПК України обов`язок щодо зберігання речових доказів покладено на слідчого, який несе за них відповідальність, однак протиправність дій ОСОБА_1 полягає в складенні та направленні листів, якими він зобов`язав передати тютюновмісні вироби прокурору ОСОБА_23 для подальшого вирішення питання щодо їх зберігання.

При цьому, як вбачається з матеріалів дисциплінарного провадження, процесуальне керівництво прокурора ОСОБА_1 в кримінальному провадженні обмежилось вчиненням саме такої дії.

Вилучення за ініціативи ОСОБА_1 з митного складу матеріальних цінностей, що фігурували в кримінальних провадженнях, відбулась в той період, коли вже вирішилось питання про передачу кримінальних проваджень за підслідністю до органів національної поліції, а тютюновмісних виробів - до Ужгородського відділу поліції.

Розумних пояснень такої поведінки ОСОБА_1 не надав ні дисциплінарному органу прокуратури, ні судам обох інстанцій.

Саме після вилучення зазначеного майна з митниці та передачі його на зберігання ФОП ОСОБА_2 . ОСОБА_1 на наступний день скерував кримінальні провадження до слідчого управління ГУ НП в Закарпатській області.

В подальшому в 2020 році ОСОБА_1 перебував у відрядженні з 01 по 03 липня; у відпустці з 07 по 21 липня, з 06 по 07 серпня, з 10 по 14 серпня, з 17 по 27 серпня; на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю з 10 по 21 серпня, з 25 серпня по 04 вересня.

Період звільнення з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації тривав з 31 серпня 2020 року по 01 березня 2021 року.

Перебіг наведених подій і фактів дає підстави вважати, що інтерес прокурора ОСОБА_1 як процесуального керівника в зазначених кримінальних провадженнях звівся до вилучення тютюновмісних виробів з митниці і наступної передачі ФОП ОСОБА_24 , який не був наділений правом на їх зберігання, оскільки не внесений до Єдиного дрежавного реєстру місць зберігання.

За таких обставин слідчий органів Національної поліції Матвійчук В.О. відмовився приймати на зберігання названі речі, визначені ним речовими доказами.

Отже, ОСОБА_1 , за ініціативою якого був покладений початок неправомірного руху тютюновмісних виробів у сторону їх зникнення, за бажання міг, а як процесуальний керівник в кримінальних провадженнях - зобов`язаний був у перервах між відрядженнями, відпустками і тимчасовою непрацездатністю, до звільнення з органів прокуратури 31 серпня 2020 року та після поновлення на посаді 01 березня 2021 року вжити заходи процесуального нагляду для належної організації і забезпечення зберігання (схоронності) органами досудового розслідування матеріальних цінностей, що набули статусу речових доказів.

Варіанти організації надійного зберігання речових доказів, які мав використати позивач, та які він не застосував у зв`язку з неналежним виконанням службових обов`язків, наведені в рішенні дисциплінарного органу.

Тому перекладення ОСОБА_1 відповідальності на слідчого за неналежне зберігання і наступну втрату речових доказів лише підкреслює винну бездіяльність позивача як прокурора і процесуального керівника у вирішенні цього питання.

Незаконне заволодіння невідомою особою тютюновмісними виробами, що зберігались у ФОП ОСОБА_25 , перебуває в причинному зв`язку з наведеною пасивною поведінкою позивача після його активних дій з вилучення майна з митного складу і передачі вказаній особі.

Тому, враховуючи встановлені обставини, колегія суддів погоджується з тим, що позивач як старший групи прокурорів у кримінальному провадженні порушив вимоги статей 2, 7, 9, 28, 219 КПК України, пунктів 1, 3 розділу IV Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генерального прокурора від 28 лютого 2019 року № 51, тобто вчинив дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачено пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, - неналежне виконання службових обов`язків.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 листопада 2019 року № 629/847/15-к, всі прокурори, визначені у групі прокурорів для здійснення процесуального керівництва (за винятком старшого прокурора, на якого, крім іншого, покладається додаткове повноваження з керівництва діями інших прокурорів групи), є взаємозамінні та рівнозначні між собою в межах визначеного кримінального провадження. Протилежне розуміння нівелювало б саму мету створення такої групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 грудня 2020 року у справі № 9901/315/19, вирішуючи питання щодо наявності у діях прокурора складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 43 Закону №1697-VII, дійшла висновку, що незабезпечення прокурором здійснення об`єктивного та неупередженого процесуального керівництва, невжиття встановлених КПК України заходів для дослідження обставин таких правопорушень, ненадання їм належної правової оцінки та незабезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень - давали відповідачу (КДКП) достатні підстави вважати зазначену бездіяльність позивача в частині - невиконанням, а в іншій - неналежним виконанням службових обов`язків.

Така позиція підтримана Верховним Судом також у постанові від 09 лютого 2023 року у справі № 640/7008/20.

Твердження апелянта про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльності) прокурора з негативними наслідками є безпідставними, оскільки не спростовують того, що за процесуального керівництва ОСОБА_1 було передано майно всупереч рішенням кримінального суду та вимогам КПК України і Порядку № 1104 суб`єкту господарювання, який не мав права їх зберігати та в кінцевому рахунку відчужив невстановленій особі.

В аналогічних правовідносинах Велика Палата Верховного Суду в постанові від 09 квітня 2019 року у справі № 804/8642/17 виклала правовий висновок про те, що непередання прокурором на зберігання до уповноваженого суб`єкта, який може зберігати докази, є дисциплінарним проступком, а саме неналежним виконанням службових обов`язків.

Стосовно доводів апелянта про незастосування до спірних відносин положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), слід зазначити.

За правилами частини другої статті 15 Закону № 1697-VIІ прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX.

Пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного Закону передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Запроваджена Законом № 113-IX реформа органів прокуратури не передбачила зміну напрямків, завдань і повноважень органів прокуратури, чи зміни функцій і завдань прокурорів у кримінальному судочинстві.

Водночас реалізація запровадженої реформи Законом № 113-IX потребувала проведення відповідних заходів, в тому числі вирішення кадрових питань щодо переведення прокурорів до новоутворених прокуратур відповідно до положень цього Закону, розподілу обов`язків між працівниками органів прокуратури, а також вирішення питання щодо подальшого підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях у зв`язку зі зміною територіальної юрисдикції окружних прокуратур.

Необхідно підкреслити, що позивач перебував у статусі прокурора як до переведення його до новоутвореного органу прокуратури, так і після цього, як і незмінною залишилася функція, яку покладено на нього як прокурора, а саме - здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні.

Щодо доводів апелянта про порушення строку накладення дисциплінарного стягнення, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною четвертою статті 48 Закону № 1697-VII визначено, що рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.

Для належного обчислення річного строку, у межах якого можливе накладення стягнення, дисциплінарний орган зобов`язаний визначити день вчинення проступку.

Його визначення не є складним у разі вчинення прокурором конкретної протиправної дії у конкретно встановлений день, незалежно від дня виявлення правопорушення.

Такий підхід висловлено Верховним Судом в постанові від 10 квітня 2018 року у справі № 9901/480/18, в якій зазначено, що початок перебігу річного строку для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності пов`язується з днем вчинення проступку, а не з днем його виявлення.

Разом з тим, окремі правопорушення можуть починатися з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретного покладеного на неї обов`язку або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або припинення правопорушення. У теорії права таке правопорушення визначається як триваюче, хоча чинне законодавство зміст цього поняття не розкриває.

Правові позиції Верховного Суду дають підстави для твердження про необхідність оперувати у практичній діяльності поняттям «триваюче правопорушення», а відтак днем обчислення річного строку для накладення на прокурора дисциплінарного стягнення буде день належного виконання ним установленого обов`язку або день припинення правопорушення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі № 810/1224/17).

Так, триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли вина особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

Правова позиція відповідачів ґрунтується на тому, що факти неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_1 тривали з 18 червня 2020 року (час визначення останнього старшим групи прокурорів у кримінальних провадженнях (№ 0000380 та № 0000381) до 05 липня 2021 року (час виявлення відсутності речових доказів та реєстрація за цим фактом кримінального провадження № 0000245. Це означає, що річний строк, у межах якого можливе накладення стягнення на прокурорів, не сплинув.

Однак, з таким висновком колегія суддів не може погодитись, оскільки момент визначення ОСОБА_1 старшим групи прокурорів у кримінальних провадженнях не свідчить про вчинення дисциплінарного проступку, за який його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Початковим моментом неналежного виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , тобто вчинення дисциплінарного проступку, є формування та направлення 19 червня 2020 року та 23 червня 2020 року листів, адресованих начальнику Закарпатської митниці ДМС України Богашу О.Я., за особистим підписом ОСОБА_1 , якими ініційовано питання щодо отримання та передачі ОСОБА_22 вилучених уповноваженими особами митниці тютюновмісних виробів.

Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження ОСОБА_1 , що діяння, яке дисциплінарним органом ставиться йому у відповідальність як неналежне виконання службових обов`язків, утворюють склади окремих проступків, оскільки за сукупністю послідовних дій та бездіяльності, яка виразилась у відсутності прокурорського контролю за досудовим розслідуванням, зокрема, після вилучення тютюновмісних виробів з митниці, об`єднані єдиним умислом та стосуються однієї послідовної діяльності в межах кримінального провадження.

Триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою, яке припиняється або виконанням регламентованих обов`язків, або притягненням винної у невиконанні особи до відповідальності. Триваючі правопорушення, які розпочавшись з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язків.

Початковим моментом такого діяння може бути активна дія чи бездіяльність, коли особа або не виконує конкретний покладений на неї обов`язок, або виконує його не повністю або неналежним чином.

Такі дії безперервно порушують закон протягом певного часу. Іноді такий стан продовжується значний час і тоді особа безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

З аналізу наявних в матеріалах доказів можна дійти висновку, що ОСОБА_1 як старший групи прокурорів у кримінальному провадженні перебував у безперервному стані протиправної бездіяльності через неналежне виконання своїх обов`язків, тому вчинене порушення не може вважатись таким, що носить разовий характер, а є триваючим до того моменту, коли він не мав змоги виконувати свої обов`язки щодо забезпечення збереження матеріальних цінностей, визначених доказами в кримінальному провадженні.

Щодо дати закінчення триваючого дисциплінарного проступку.

Відповідачі вважають, що свої службові обов`язки прокурор ОСОБА_1 як старший групи прокурорів міг вчинити включно до 04 липня 2021 року, оскільки 05 липня 2021 року виявлено відсутність речових доказів та зареєстровано за цим фактом кримінальне провадження № 0000245.

В свою чергу, з матеріалів справи видно, що до 02 липня 2021 року ОСОБА_1 перебував у статусі старшого групи прокурорів у згаданому кримінальному провадженні, оскільки постановою від 02 липня 2021 року змінено групу прокурорів, зокрема, ОСОБА_1 втратив статус процесуального керівника.

Отже річний строк притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності необхідно обчислювати з 02 липня 2021 року - дня припинення виконання прокурором своїх службових обов`язків як процесуальним керівником у кримінальному провадженні.

Таким чином, прийняття рішення 23 грудня 2021 року свідчить про дотримання відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, річного строку (5 місяців 22 дні) притягнення до дисциплінарної відповідальності з моменту припинення триваючого дисциплінарного проступку.

Що стосується тверджень позивача (його представника) про те, що відлік річного строку притягнення до дисциплінарної відповідальності за можливо вчинений дисциплінарний проступок повинен обраховуватись з 31 серпня 2020 року (день звільнення позивача з органів прокуратури), то такі є безпідставними з огляду на те, що наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури від 01 березня 2021 року № 27к ОСОБА_1 поновлено на раніше займаній посаді, в тому числі, у статусі процесуального керівника у кримінальному провадженні № 0000380, який припинено 02 липня 2021 року з прийняттям керівником Закарпатської обласної прокуратури постанови про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Окрім того, вказані доводи не підтверджують пропуск річного строку притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки у період з 31 серпня 2020 року (день звільнення позивача з органів прокуратури) по 23 грудня 2021 року (рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності), що становить 1 рік 3 місяці 23 дні або 480 днів, ОСОБА_1 впродовж 284 днів перебував на лікарняних та у відпустках.

Згідно з приписами частини третьої статті 48 Закону № 1697-VII при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

Дисциплінарний орган прокуратури як суб`єкт владних повноважень з використанням наданих йому дискреційних повноважень щодо вибору за конкретних обставин дисциплінарного проступку та особи прокурора одного з можливих видів дисциплінарних стягнень обґрунтовано застосував до ОСОБА_1 звільнення з посади в органах прокуратури.

Його рішення в цій частині не є свавільним, а прийняте з дотриманням вимог чинного законодавства.

Таким чином, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції підтвердилися висновки про неналежне виконання ОСОБА_1 своїх службових обов`язків щодо процесуального нагляду за забезпеченням зберігання доказів і схоронності тимчасово вилученого майна, тому відсутні правові підстави для визнання протиправним як рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, від 23 грудня 2021 року № 38 дп-21 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури, так і наказу Офісу Генерального прокурора від 24 січня 2022 року № 4дк.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно із статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Рішення окружного адміністративного суду відповідає наведеним критеріям, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Давидченка Андрія Васильовича, подану в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Cуду.

Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.

Судді: Маринчак Н.Є.

Штульман І.В.

Повний текст постанови виготовлено 26.08.2024.