Справа № 240/27592/23
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2024-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/27592/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Любов Анатоліївна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

26 серпня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Сторчака В. Ю. Граб Л.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом Відділу освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє позовних вимог на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "УК "Комфорт-Буд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-07-11-007360-а від 07.09.2023 року, проведеної Відділом освіти, молоді та спорту Черняхівської селищної ради по предмету "Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою: Житомирська область, Житомирський район, смт. Черняхів, вул. Володимирська, 123".

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що згідно із наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №51-3 від 22.08.2023 відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі №UА-2023-07-11-007360-а "Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту (найпростіше укриття) на території Черняхівського закладу дошкільної освіти №4 Черняхівської селищної ради за адресою: Житомирська область, Житомирський район, смт.Черняхів, вул.Володимирська, 123".

07.09.2023 за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок №UА-2023-07-11-007360-а, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Черняхівську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.08.2023 № 338, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43) закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з статтею 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Тобто, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

За змістом підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, слід зазначити наступне.

В ході моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Зокрема, контролюючим органом вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл "4-1 Кошторис 1") розраховані відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Слід враховувати, що наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (із внесеною зміною №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 № 6) затверджено кошторисні норми України, в тому числі "Настанова з визначення вартості будівництва" (далі - Настанова), яка визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

У відповідності до п.1.2 розділу І Настанови адміністративні витрати загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт; договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

В силу п.5.1 розділу V ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно із п.5.17 розділу V Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Пунктом 6 розділу ІІІ та пункті 1 Додатку №3 тендерної документації передбачалось, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, серед іншого, розрахунок договірної ціни відповідно до чинних кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджені наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281.

Учасником закупівлі ТОВ "УК "Комфорт-Буд" в складі пропозиції надано розрахунок фактичних адміністративних витрат за 2022 рік (згідно додатку 26 до Настанови з визначення вартості будівництва). Відповідно до наданого розрахунку показник адміністративних витрат становить 5,67, із обґрунтуванням в розрахунку, що так як фактичні показники адміністративних витрат перевищують усереднені, відповідно до вимог КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва", затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, було прийнято рішення про застосування усереднених показників, що призвело до зменшення ціни пропозиції, а у підсумку і до економії бюджетних коштів. Усереднений показник для визначення в кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій за класом наслідків СС2 становить 5,06.

Відтак, ТОВ "УК "Комфорт-Буд" для розрахунку договірної ціни було застосовано усереднені показники адміністративних витрат відповідно до п.4.39 Настанови.,

Слід врахувати, що Додаток 27 Настанови (до п.4.39) встановлює показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт.

Відповідно до п.4.39 Настанови в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників).

Таким чином, методи визначення адміністративних витрат, передбачені п.5.17 та п.4.39 є різними та встановлені для конкретних цілей (у першому випадку для визначення адміністративних витрат в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі, в другому - для складання інвесторської кошторисної документації).

Отже, тендерна пропозиція ТОВ "УК "Комфорт-Буд" із розрахунком адміністративних витрат на підставі усереднених показників не в повній мірі відповідала вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, умовам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку №3 до тендерної документації.

Даний висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 26.07.2023 у справі №260/1973/22.

Крім того, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" у складі ціни пропозиції (договірної ціни, файл "4-1 Кошторис-1") враховано кошти на покриття ризиків в розмірі 1,53%, що не відповідає вимогам п.5.31 Настанови та пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку №3 до тендерної документації.

За приписами п.5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів.

При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%; б) за динамічної договірної ціни не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Згідно договірної ціни (файл "4-1 Кошторис-1", п.9) розмір коштів на покриття ризиків ТОВ "УК "Комфорт-Буд" вказано 156 530 грн.

Позивач у позовній заяві навів розрахунок даної суми: 10 202 770,91 (вартість будівельних робіт) + 232 605,95 (вартість устаткування) * 1,5%.

Отже, ТОВ "УК "Комфорт-Буд" у складі ціни пропозиції (договірної ціни, файл "4-1 Кошторис-1") враховано кошти на покриття ризиків в розмірі 1,5%, а не 1,53%, як вказав орган контролю.

Також, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" відсутній розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (файл "4-1 Кошторис 1"), що не відповідає вимогам пункту 5.33 Настанови, пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Як зазначає позивач, ці витрати на стадії проектування не включались до зведеного кошторисного розрахунку, тому на стадії визначення договірної ціни включати їх немає можливості, бо це призведе до перевищення вартості по об`єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою замовником, що відповідає п.п.4.41, 5.31 Настанови.

Згідно з п.4.41 Настанови кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації. Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Розрахований розмір цих коштів за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Слід враховувати, що згідно пункту 5.33 розділу V Настанови зазначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Відтак, на стадії розроблення інвесторської кошторисної документації розрахований розмір додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами за узгодженням із замовником включається до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Враховуючи наведене, є слушними твердження позивача та пояснення третьої особи, що оскільки дані кошти не включались до зведеного кошторисного розрахунку, тому включення їх на стадії визначення договірної ціни призведе до перевищення вартості по об`єкту, розробленого проектною організацією, узгодженого державною експертизою та затвердженою замовником.

Водночас, тендерна пропозиція ТОВ "УК "Комфорт-Буд" в цій частині не відповідала вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, умовам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 1 Додатку № 3 до тендерної документації.

Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 04.05.2023 у справі №160/5890/22.

Також в ході моніторингу встановлено, що ТОВ "УК "Комфорт-Буд" не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Зокрема, вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Слід враховувати, що відповідно до підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації, замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надати "завірені копії ліцензії та/або дозволу (-ів) та/або декларації (-ій) на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів робіт провадження будівельної діяльності (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). Ліцензія та/або Дозвіл та/або Декларація повинні бути дійсними на дату укладення договору".

Необхідно відмітити, що Додатком №3 ("Технічне завдання") до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком № 3, зокрема, пунктом 63, розділу 4 "Перекриття", пунктами 128,129 розділу 10 "Опорядження зовнішнє", передбачено виконання робіт з застосуванням мастик на бітумній основі.

Учасник ТОВ "УК "Комфорт-Буд" у складі тендерної пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів (файл 4-4 Кошторис 4"), в пунктах 120, 254, 264-266, 268 якої, для виконання робіт передбачених Додатком № 3 тендерної документації, вказаним учасником передбачено використання мастик на бітумній основі.

Відповідно до вимог пункту 21 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку № 2 цього Порядку, а саме "Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів" здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому, як слушно наголошує відповідач, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "УК "Комфорт-Буд" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 1 пункту 2 розділу V тендерної документації.

Однак, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Порядку № 1107 декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, а територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. (абз 4-5 п.21).

Тобто, дану декларацію може бути подано й після укладення договору про закупівлю й вона має бути обов`язково зареєстрована, а тому даний недолік може бути усунений учасником закупівлі після закінчення торгів.

В контексті підтверджених в ході судового розгляду порушень та дій, які було зобов`язано позивача вчинити для їх усунення, слід враховувати наступне.

Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.

Як зазначалось, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Слід враховувати, що відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Слід зауважити, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Як зазначає позивач та третя особа, здійснення ТОВ "УК "Комфорт-Буд" розрахунку адміністративних витрат відповідно до Додатку №27 Настанови та невключення додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами сприяло зменшенню ціни предмета закупівлі, що відповідає п. 2 ч.1 ст. 5 Закону (в частині дотримання принципу максимальної економії, ефективності та пропорційнійності).

Слід зазначити про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників, при тому, що відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів та ефективним використанням коштів і майна.

Беручи до уваги наведене, вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною тяжкості порушень.

Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що також є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 22 березня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Сторчак В. Ю. Граб Л.С.