Справа № 160/33769/23
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2024-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

іменем України

20 серпня 2024 року справа 160/33769/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Ясенова Т.І., Головко О.В.,

при секретарі Личкатій Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скарги Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.03.2024 (суддя Кальник В.В.) в адміністративній справі за позовом Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Криворізької міської ради 19.12.2023 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-а " 34710000-7, Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном" Виконавчого комітету Криворізької міської ради в частині встановлення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (при відсутності механізму їх усунення) та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.03.2024, прийнятому в спрощеному провадженні, позов задоволений.

В апеляційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що під час проведення моніторингу закупівлі за встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, що й стало підставою для складання оскаржуваного висновку. Зазначає, що в оскаржуваному висновку зазначено один із способів, шляхів усунення виявленого порушення, який є правомірним, чітким і зрозумілим.

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном, Виконавчим комітетом Криворізької міської ради 13.06.2023 було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2023-06-13-008573-a.

Розкриття тендерних пропозицій відбулось 21.06.2023 та надано пропозицію від 4 учасників - ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Головна Мануфактура".

За результатами розгляду тендерних пропозицій першого учасника ФОП ОСОБА_1 було визначено переможцем процедури закупівлі, однак 26.06.2023 нею завантажено в систему лист-довідку №15 від 26.06.2023 щодо скасування статусу переможця, з огляду на що пропозицію ФОП ОСОБА_1 було відхилено.

За результатами розгляду наступної пропозиції ФОП ОСОБА_2 було визначено переможцем, проте, 28.06.2023 ним завантажено в систему лист-відмову №1 від 28.06.2023 щодо неможливості поставки товару, з огляду на що пропозицію ФОП ОСОБА_2 було відхилено.

За результатами розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_3 було визначено переможцем процедури закупівлі та 28.06.2024 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

Між Виконавчим комітетом Криворізької міської ради та ФОП ОСОБА_3 було укладено Договір №456 від 04.07.2023, предметом якого визначено товари на виконання заходів територіальної оборони « 34710000-7, Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном (квадрокоптер)».

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області відповідно до наказу №53-3 від 20.11.2023 та доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/12934-2023 від 08.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-13-008573-a та складено Висновок про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель від 30 листопада 2023 року.

За результатами Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2023-06-13-008573-a встановлено наступне:

Згідно з п. 1 констатуючої частини (2) висновку від 30.11.2023 року:

- За наслідками проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Також, відповідно до пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації, Замовник встановив вимогу, що відсутність підстав визначених підпунктами 5 та 12 пункту 47 Особливостей, підтверджується наданням повного витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі та документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа. На виконання зазначених вимог переможець ФОП ОСОБА_3 у складі своєї пропозиції надав витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", щодо підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 5 та 12 пункту 47 Особливостей, який сформований с перевищенням терміну в тридцять днів від дати подання документа, чим не дотримав вимог пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації.

- Надані на запит Держаудитслужби пояснення Замовника 28.11.2023, не спростовують факту надання переможцем ФОП ОСОБА_3 витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", сформованого з перевищенням терміну в тридцять днів від дати подання документа. Проте, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_3 , як таку, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5 і 12 пункту 47 Особливостей та уклав з ним договір від 04.07.2023 № 456 з ціною 3 360 000 без ПДВ.

- За результатом розгляду питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатом розгляду питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

- З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пунктів 7, 8, 9 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерній документації зазначаються такі відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) зокрема, якщо:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету міністрів України №1178 від 12.10.2022 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі-Особливості здійснення публічних закупівель).

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до абзацу 5 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель, у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель, у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідно до пунктів 3, 5, 6 і 12 та абзацу 14 пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Відповідно до Тендерної документації переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає наступні документи:

- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є керівником учасника. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, переможцем процедури закупівлі, на підтвердження відповідності вимогам, визначеним у пункту 47 Особливостей, та на виконання Додатку 3 до тендерної документації позивача, 27.06.2023 завантажено до електронної системи закупівель лист № 21 від 27.06.2023 № 21, в якому ФОП ОСОБА_3 вказано про неможливість доступу до "ІАС" для отримання довідки, та прохання вважати дійсним Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості" станом на 25.05.2023, який було завантажено в систему у визначений Законом термін (файл під назвою довідка про судимість). Крім того, під час подання тендерної пропозиції, Учасник ФОП ОСОБА_3 шляхом самостійного декларування підтвердив відсутність відповідних підстав.

В опублікованому ФОП ОСОБА_3 , як переможцем процедури закупівлі, повному витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" значиться інформація, що він на території України станом на 23.05.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

З наведеного вбачається, що переможцем процедури закупівлі спірний витяг був наданий 28.06.2023, тобто у визначений строк, однак, з порушенням вимоги щодо тридцятиденної давнини.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, вказані порушення не є суттєвими, оскільки не призвели до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2023-06-13-008573-а, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.

При цьому суд враховує, що переможцем процедури закупівлі все ж було надано Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості" до моменту укладення договору, а відповідачем не надано доказів на спростування зазначеної у витязі інформації.

При вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Враховуючи актуальність даної закупівлі та відмову, перших двох переможців тендеру, від його виконання, апеляційний суд доходить висновку про відсутність в діях позивача підстав для притягнення до відповідальності осіб.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.03.2024 - без змін.

Постанова набирає законної сили з 20 серпня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови, у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повну постанову складено 21.08.2024.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко