Справа № 160/12362/23
Суддя: Чабаненко С.В.
Дата ухвалення: 2024-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

26 серпня 2024 року м. Дніпросправа № 160/12362/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чабаненко С.В. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Юрко І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2023 року в адміністративній справі №160/12362/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ), в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військової частиною НОМЕР_1 за № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2023 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправним та скасував наказ по стройовій частині, виданий Військової частиною НОМЕР_1 за № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022 , в частині, що стосується позивача.

Відповідач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задавлені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року № 465-РС сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 :

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 № 243 сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 наказано вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира З окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 молодшого сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ), призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 № 54-РС на посаду командира бойової машини - командира відділення НОМЕР_4 механізованого відділення З механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з. 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і наказано вважати таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

За положенням законодавства, наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 жовтня 2022 року № 455-РС в частині увільнення від займаної посади сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького, взводу 1 стрілецької, роти військової частини НОМЕР_2 і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 підлягав обов`язковому та неухильному виконанню командуванням військової частини НОМЕР_2 не пізніше ніж через місяць від дня одержання витягу з цього наказу шляхом видання наказу по стройовій частині про виключення позивача зі списків особового складу військової частини, командуванням військової частини НОМЕР_1 шляхом видання наказу по стройовій частині про зарахування позивача до списків особового складу військової частини.

Для видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 в частині зарахування до списків особового складу військової частини з 08.11.2022 старшого сержанта ОСОБА_1 , який прибув із військової частини НОМЕР_2 , надано припис військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 р. № 40/3066 та військовий квиток позивача.

Враховуючи викладене, наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08,11.2022 року № 98 винесений відповідно да вимог законодавства щодо проходження військової служби та не порушує прав, свобод або законних інтересів позивача, що є підставою для відмови у задоволенні позову в частині визнання його протиправним та скасування.

Імперативні приписи п. 116 Положення вимагають зазначення у тексті наказу мотивів та конкретних підстав зарахування військовослужбовців у розпорядження, як обов`язкової складової рішення. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, що до якої прийнято рішення про зарахування у розпорядження.

Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу не стосується зарахування позивача у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , тому не повинен містити посилання на підпункти пункту 116 Положення.

Увільнення позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_2 і зарахування у розпорядження командира військової: частини НОМЕР_1 здійснено наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року № 465-РС, який був чинним на час ухвалення рішення суду першої інстанції і є чинним на даний час.

Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 про зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 прийнятий на підставі вищевказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України відповідно до вимог пункту 2.8. глави І Інструкції № 333.

Таким чином, судом було неправильно застосовано норми матеріального права, зокрема не застосовано пункт 2.8 глави І Інструкції № 333, який підлягав до застосування, та застосовано п. 116 Положення, який не підлягав до застосування.

Від позивача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що згідно із абз. 3 п. 110 розділу IV, п. 112, п.п. 109, 116, 117 та абз. 2 п. 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р. (далі Положення), суд дослідив та врахував порушення способу та порядку прийняття вказаного наказу, котрий складався з недотриманням встановлених норм та приписів Інструкції 333 - не було в дійсності прибуття військовослужбовця до в/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , де складався наказ, не було перевірки такого прибуття та перевірки документів, особистих даних, вислуги тощо.

Імперативні приписи п. 116 Положення вимагають зазначення у тексті наказу мотивів та конкретних підстав зарахування військовослужбовців у розпорядження, як обов`язкової складової рішення. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, що до якої прийнято рішення про зарахування у розпорядження.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ не містить посилання, згідно із яким підпунктам пункту 116 відповідач прийняв такий наказ, а також відсутні причини зарахування позивача у розпорядження відповідного до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє суд можливості дослідити наявність чи відсутність правових підстав для зарахування у розпорядження та перевірити обґрунтованість та вмотивованість прийнятого наказу у контексті спірних правовідносин.

Не визначення в наказі підпункту є посиланням на узагальнене положення нормативного акта про наявність вичерпного переліку підстав для зарахування військовослужбовців у розпорядження. Таке посилання не дає можливості встановити конкретну підставу для винесення посадовою особою наказу про зарахування у розпорядження.

Відповідач не надав доказів в обґрунтування наявності підстав, передбачених п. 116 Положення, для зарахування позивача у розпорядження до Військової частини НОМЕР_1 з 08.11.2022 року

Вказане є порушенням принципу юридичної визначеності, який є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права, та принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року № 465-РС відповідно до пункту 116 Положення № 1153/2008 та директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022№Д-168/дск, сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 № 243 сержанта ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 наказано вважати таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира З окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022р. № 98 п. 308 молодшого сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ), призначеного наказом Командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 № 54-РС на посаду командира бойової машини-командира відділення 2 механізованого відділення з механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121144/182А, який прибув із Військової частини НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 3170,00 на місяць.

Позивач зазначає, що 08.11.2022 територіально не був присутнім у м. Києві, оскаржуваний наказ позивачу не видавався чи будь-яким чином на ознайомлення позивачу не надавався. Службових обов`язків за посадою у В/ч НОМЕР_1 ніколи не виконував.

Не погоджуючись з наказом Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 р. №98 в частині, що стосується позивача, останній звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд дійшов о висновку, що з аналізу Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України вбачається, що переміщення війсковослужбовців на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Таким чином, при зарахуванні позивача в розпорядження Військової частини НОМЕР_1 та прийняття оскаржуваного наказу про подальше просування позивача по службі мало бути встановлено наявність або відсутність обставин, передбачених п. 112 Положення. Також суд зазначив, що Доказів ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом до вказаної дати відповідач теж не надав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2, 14 статті 2 цього Закону проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з абзацом 2 частини 4 статті 3 Закону № 2232-XII зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Стаття 3 цього Закону визначає, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» 6 грудня 1991 року № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Закону № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

З аналізу наведених норм слідує, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Надалі, Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» неодноразово продовжувався і діє до цього часу.

Відповідно до пунктів 1-3 вищезазначеного зазначеного Указу постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі мобілізація).

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 і по теперішній час в Україні триває воєнний стан, період дії якого у розумінні Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом.

Відповідно до частини 7, 13 статті 6 Закону, порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Пунктом 1 Розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно із пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За змістом підпункту 1 пункту 81 Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

За приписами пункту 109 Положення № 1153/2008, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Відповідно до пункту 110 Положення, переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України; між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Приписами пункту 116 Положення № 1153/2008 врегульовано перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів.

Так, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців (підпункт 1 пункту 116 Положення №1153/2008).

Абзацом 1 пункту 117 Положення № 1153/2008 визначено, що призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Пункт 254 розділу ХIV Положення №1153 визначає, що доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до абзацу 5 пункту 256 Положення №1153/2008 у разі потреби доукомплектування Збройних Сил України військовослужбовці, посади яких скорочуються у ході проведення організаційно-штатних заходів, до закінчення строків проведення цих заходів призначаються на інші посади за підставами, визначеними пунктом 82 цього Положення, або зараховуються у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади, або направляються на курс військової підготовки за програмою підготовки офіцерів або сержантів (старшин), або на курс перепідготовки за дефіцитною для Збройних Сил України спеціальністю. Зазначені переміщення здійснюються без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу XII «Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період» Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.

Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.

Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

За пунктом 19 розділу XII Інструкції №280, особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.

Матеріали справи свідчать, що проходить військову службу за призивом під час мобілізації, на період оголошеного воєнного стану в Україні.

05.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.

Головнокомандувачем Збройних Сил України відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск прийнято наказ №465-РС від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із яким позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_2 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 .

Суд звертає увагу, що наказ прийнятий в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду. Наказ позивачем до суду не оскаржувався та у судовому порядку не скасовувався.

Вказаний наказ став підставою для прийняття наказу Військової частини НОМЕР_2 № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким позивач прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що справи та посаду здав і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_5 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Суд звертає увагу, що наказ Військової частини НОМЕР_2 № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Наказ позивачем до суду не оскаржувався та у судовому порядку не скасовувався.

Військовою частиною НОМЕР_2 на підставі вищезазначених наказів видано припис позивачу яким запропоновано 06.11.2022 убути у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 для проходження військової служби. Строк прибуття 07.11.2022. Підстави: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №455-РС від 03.10.2022 та наказ Військової частини НОМЕР_2 № 243 від 06.11.2022.

Військовою частиною НОМЕР_1 видано оскаржуваний наказ (по стройовій частині) від 08.11.2022р. № 98 в частині позивача. Підставою зазначено: витяг з наказу Командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022№ 54-РС, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_2 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022.

На підставі викладеного, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідачі мали право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

До повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Щодо відсутності конкретного підпункту пункту 116 Положення №1153/2008, колегія суддів зазначає, що вимоги до особових наказів встановлені Інструкцією № 333.

Так, відповідно до пункту 11.1 Інструкції № 333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

При цьому, абзацом 21 пункту 11.2 Інструкції № 333 передбачено, що у разі зміни номера штату (перехід на новий штат) військової частини (установи, закладу), якщо найменування посади, військове звання та військово-облікова спеціальність у новому штаті не змінилися, посадове становище військовослужбовців наказами по особовому складу не оголошується.

З наведеного слідує, що наказом по особовому складу оформлюються зміни в службовому становищі військовослужбовця у разі зарахування його в розпорядження.

При цьому, форма наказу про зарахування у розпорядження, передбачена додатком 53 до Інструкції № 333, вимагає обов`язкового зазначення пункту Положення № 1153/2008, який слугував підставою для його видання, однак вимог щодо зазначення окремого підпункту дана інструкція не містить.

Також вказані обставини не впливають на право відповідачів здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України на час особливого періоду.

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що всупереч вимогам ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачами не надано доказів та не доведено відсутність щодо позивача обставин, передбачених п. 112 Положення, суд зазначає, що у даному випадку діє положення абзацу 2 пункту 257 Положення № 1153/2008, при цьому, а ні судом а ні позивачем не встановлено жодної підстави, передбаченої вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів, та повідомлення про це відповідачів (рапорт тощо).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справа № 813/1790/18.

Враховуючи, що наказ про зарахування у розпорядження складено відносно декількох осіб, беручи до уваги встановлену форму наказу, не зазначення в ньому для кожного військовослужбовця окремого підпункту пункту 116 Положення № 1153/2008, не є підставою для його скасування та не свідчить про його невідповідність вимогам нормативного акту.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця без його згоди, позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання.

Крім того, скаржник зазначає, що відповідачем порушено порядок оголошення (доведення до відома) спірного наказу, оскільки позивач міг скористатися своїм правом на подання зауважень, клопотань, уточнень, оскарження цього наказу.

Такі доводи колегія суддів вважає безпідставними, оскільки незгода позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу, не є підставою для його скасування.

За таких обставин, спірний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України.

Суд також враховує, що позивачем вищезазначені накази які і стали підставою для прийняття спірного наказу, до суду не оскаржувався та у судовому порядку не скасовувались.

Суд звертає увагу, що обраний позивачем спосіб захисту повинен: а) відповідати змісту порушеного права (вимога повинна співвідноситися із обставинами порушення права чи законного інтересу), б) забезпечувати реальне поновлення прав, у випадку задоволення позову (в результаті виконання рішення суду особа фактично повернеться в той стан, в якому перебувала до моменту порушення її права чи законного інтересу).

Згідно з частиною 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Велика Палата Верховного Суду в постановах від 29 травня 2018 року у справі № 800/341/17 (9991/944/12) і від 12 листопада 2019 року у справі № 9901/21/19 зазначила, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до КАС України, у межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин, про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову (постанови Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі № 571/1306/16-ц, від 29 травня 2019 року у справі № 2-3632/11, від 15 липня 2019 року у справі № 235/499/17, від 17 липня 2019 року у справі № 523/3612/16-ц, від 24 липня 2019 року у справі № 760/23795/14-ц, від 25 вересня 2019 року у справі № 642/6518/16-ц, від 30 жовтня 2019 року у справі № 390/131/18, від 6 листопада 2019 року у справах № 464/4574/15-ц, № 756/17180/14-ц, від 13 листопада 2019 року у справі № 697/2368/15-ц, від 4 грудня 2019 року у справі № 635/8395/15-ц, від 1 квітня 2020 року у справі № 686/24003/18, від 1 липня 2020 року у справі № 287/575/16-ц, від 19 серпня 2020 року у справі № 287/587/16-ц).

Таким чином, принцип стабільності є визначальним щодо можливості виходу за межі позовних вимог.

Принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог. Тобто суд зв`язаний предметом і обсягом заявлених вимог (постанова Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 824/399/17-а).

Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов`язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог.

Установлюючи правило, що суд розглядає адміністративну справу в межах позовних вимог, ця норма встановлює виняток у вигляді можливості у суду вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин (сторін чи третіх осіб), про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (постанови Верховного Суду від 18 травня 2018 року у справі № 826/6965/14, від 27 листопада 2018 року у справі № 807/997/16, від 15 липня 2019 року у справі № 804/14556/15, від 20 листопада 2019 року у справі № 826/9457/18, від 22 листопада 2019 року у справі № 815/4392/15, від 23 грудня 2019 року у справі № 815/3145/15, від 7 лютого 2020 року у справі № 826/11086/18, від 5 травня 2020 року у справі № 1340/4044/18, від 23 червня 2020 року у справі № 820/1545/16, від 6 серпня 2020 року у справі № 805/3147/16-а).

Отже, суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову,

Суд зазначає, що адміністративний позов будь-яких обґрунтувань в частині протиправності вказаних наказів та незгоди позивача з їх змістом, не містить.

Позивач не скористався правом змінити підстави або предмету позову, зазначені судом підстави для скасування вищезазначених наказів не визначались в якості підстави позову.

Відсутнє і будь - яке процесуальне рішення суду першої інстанції з зазначеного питання.

Таким чином, позивач своїм правом на зміну підстав позову не скористалось. Процесуальне рішення суду першої інстанції з зазначеного питання відсутнє.

Отже висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог не є обґрунтованим і законним.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відтак, доводи апеляційних скарг спростовують висновки суду першої інстанції.

У силу вимог частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2023 року в адміністративній справі №160/12362/23 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2023 року в адміністративній справі №160/12362/23 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу по стройовій частині, виданий Військової частиною НОМЕР_1 за № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу в/ч НОМЕР_1 - відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко