Справа № 640/14638/19
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2024-08-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2024 року Київ № 640/14638/19

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Балаклицького А.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Представництва "Алкон Фармасьютікалс ЛТД", яке діє в інтересах Компанії "Alcon Pharmaceuticals Ltd" до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Представництва "Алкон Фармасьютікалс ЛТД", яке діє в інтересах Компанії "Alcon Pharmaceuticals Ltd" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 22.03.2019 № .

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2019 відкрито провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

На підставі вимог Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» дану справу передано для розгляду до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою від 07.05.2024 прийнято справу до провадження та вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про відсутність обставин вчинення ним порушення вимог податкового законодавства, встановлення обставин чого стало підставою притягнення його до відповідальності шляхом прийняття такого рішення.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач, у наданому суду відзиві, наголошує, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог чинного законодавства, посилаючись на обставини, викладені у наданому відзиві.

Такі доводи заперечені позивачем у відповіді на відзив.

У судовому засіданні 29.05.2024 вирішено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив таке.

Як вбачається з матеріалів справи, в результаті проведення документальної планової виїзної перевірки представництва «Алкон Фармасьютікалс ЛТД» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 30.09.2018, валютного законодавства за період з 01.01.2015 по 30.09.2018, з питань єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 30.09.2018, працівниками Головного управління ДФС у м. Києві був складений акт від 22.02.2019 № 140/26-15-14-06-04/26607550.

Відповідно до п. 1 Висновку Акту, на думку працівників ГУ ДФС, перевіркою встановлено порушення позивачем пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України (далі - ПК України), в результаті чого занижено позивачем податок на прибуток всього у сумі 6 868 252 грн., а саме за 2015 рік - на суму 2 126 408,00 грн., за 2016 рік - на суму 1 909 168,00 грн., за 2017 рік - на суму 1 438 166,00 грн. та за три квартали 2018 року - на суму 1 394 510,00 гривень.

На підставі Акту від 22.02.2019 ГУ ДФС було прийнято податкове повідомлення- рішення від 22.03.2018 № форма «Р», згідно якого у зв`язку із порушенням позивачем пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 ПК України було збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 11020500) на 5 927 305 грн., у тому числі 4 741 844 грн. - сума основного грошового зобов`язання, 1 185 461 грн. - сума штрафної (фінансової) санкції.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог виходячи з такого.

В обґрунтування свого висновку, працівники ГУ ДФС в акті перевірки посилаються на таке:

- згідно наданих до перевірки документів, представництво здійснювало реєстрацію (перереєстрацію) в Міністерстві охорони здоров`я України лікарських засобів, вироблених іншими компаніями - нерезидентами, які є суб`єктами господарської діяльності інших країн, ніж визначено Конвенцією між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал. Згідно реєстраційних посвідчень на лікарські засоби, наданих до перевірки, виданих МОЗ України, виробниками лікарських засобів є різні фармацевтичні заводи світу, а саме: «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США). Представництво здійснювало реєстрацією (перереєстрацією) лікарських засобів, виробниками та заявниками яких була не головна компанія «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія). Представництво здійснювало діяльність, яка була пов`язана з наданням послуг на території України в інтересах не лише головної компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), а також інших виробників фармацевтичних препаратів;

- представництво замовляло виготовлення брошур, буклетів та іншої рекламної продукції на препарати фармацевтичного призначення. Представництвом проводилось розміщення у спеціальних виданнях з використанням третіх осіб рекламно - інформаційних матеріалів в медичних газетах і журналах. Згідно наданих документів встановлено, що фактично нерезидент «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія) через своє представництво на території України рекламував медичні препарати не власного виробництва, а інших нерезидентів: «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США) y друкованих спеціалізованих виданнях (журналах, газетах) та телебаченні України. Представництво здійснювало рекламу фармацевтичної продукції компаній (нерезидентів), а саме для «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США);

- діяльність представництва не носить допоміжний або підготовчий характер по відношенню до материнської компанії, а отже нерезидент (материнська компанія) проводить свою комерційну, господарську діяльність на території України та за її межами через своє Представництво, яке є постійним і не має права на користування пільгою згідно пп. «е» п. 4 ст. 5 «Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал»;

- представництво здійснювало діяльність як постійне представництво у розумінні пп. 14.1.193 п. 14.1. ст. 14 ПК України, де під терміном постійне представництво розуміють - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс. Відповідно до вимог пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 ПК України суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Згідно з пп.14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер. З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу. Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Також, згідно п. 3.2. ст. 3 ПК України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

26.02.2002 набрала чинності ратифікована законом України від 10.01.2002 № 2929-ІІІ Конвенція між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою «Про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал» (далі - Конвенція).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства. Термін "постійне представництво", зокрема, включає: а) місце управління; b) відділення; с) контору; d) фабрику; е) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; і д) склад або інше приміщення, яке використовується як торгова точка.

Відповідно до п. «е» ч. 4 ст. 5 Конвенції, незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру.

Тобто, для оцінки допоміжного або підготовчого характеру дій представництва необхідно співставити види діяльності головної компанії та види діяльності Представництва, встановити зв`язок між ними, та встановити в чиїх інтересах діє Представництво.

Відповідно до ст. 2 статуту Компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), метою Компанії є купівля та продаж, імпорт та експорт, виробництво, розповсюдження та реалізація, для роздрібної та оптової торгівлі, рецептурної та безрецептурної фармацевтичної продукції; хірургічних пристроїв; медичного обладнання, включаючи приладдя та запасні частини, для офтальмологічних та оториноларингологічних процедур; лазерне і рефракційне обладнання; засоби догляду за контактними лінзами; споживчі засоби для догляду за очима; харчові добавки і будь-які інші матеріали або продукція, пов`язані з ними, у Швейцарії та за кордоном. Для цього Компанія може надавати консультаційні, освітні, навчальні, програмні, технічні та управлінські послуги та брати участь у промислових і комерційних підприємствах. Вона також може брати участь у фінансуванні, у тому числі шляхом надання гарантій та поручництва будь- якого виду, інших суб`єктів групи, до якої належить Компанія в загальних інтересах такої групи, а також засновувати філії та представництва або утворювати дочірні підприємства у Швейцарії та за кордоном. Також Компанія може здійснювати будь-яку діяльність, безпосередньо або опосередковано пов`язану з метою, зазначеною у цьому документі.

Це означає, що в межах своєї діяльності головна компанія займається не лише виробництвом та збутом власних лікарських засобів, але має право здійснювати збут лікарських засобів інших виробників. У зв`язку з цим головна компанія має право здійснювати заходи для підготовки збуту продукції інших виробників з метою її подальшого перепродажу в Україні.

У свою чергу, представництво зареєстроване відповідно до затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 18.01.1996 № 30 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 15.06.2007 № 179) «Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні».

Згідно п. 12 зазначеної Інструкції, представництво суб`єкта господарської діяльності не є юридичною особою і не здійснює самостійно господарської діяльності, у всіх випадках воно діє від імені і за дорученням іноземного суб`єкта господарської діяльності, зазначеного у свідоцтві про реєстрацію.

Як слідує з Інструкції, представництво не є самостійним суб`єктом господарювання, воно є лише відокремленим підрозділом головної компанії з місцерозташуванням в Україні, а отже, всі дії представництва слід визначати як дії головної компанії.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби» лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Згідно ст. 21 Закону України «Про рекламу» дозволяється реклама лише таких лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, що в установленому порядку дозволені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, до застосування в Україні.

Як зазначає позивач, з метою дотримання зазначених законів, представництво допомагало головній компанії здійснювати реєстрацію лікарських засобів, що дозволяло «Alcon Pharmaceuticals Ltd» на території України здійснювати «...експорт..., розповсюдження та реалізацію, для роздрібної та оптової торгівлі, рецептурної та безрецептурної фармацевтичної продукції ...за кордоном», як про те прямо зазначено в статуті головної компанії.

Зміст допоміжної та підготовчої діяльності представництв розкривається також в офіційному Коментарі до «Типової конвенція ООН про уникнення подвійного оподаткування між розвинутими країнами та країнами, що розвиваються, та коментарів до неї» (на основі якої підписано «Конвенцію між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал»).

У п. 23, 24 зазначеного Коментаря вказано наступне: «Визнається, що таке місце ведення підприємницької діяльності цілком могло б сприяти підвищенню продуктивності підприємства, однак надані їм послуги настільки віддалені від місця фактичної реалізації прибутку, що цьому постійному місцю ведення підприємницької діяльності важко приписати будь-який прибуток. Прикладами є постійні місця ведення підприємницької діяльності, які використовуються виключно з метою реклами, надання інформації, науково-дослідницької діяльності або обслуговування патентних договорів або договорів про надання ноу-хау, якщо така діяльність має підготовчий або допоміжний характер. Часто важко провести різницю між діяльністю, що має підготовчий або допоміжний характер і не має такого характеру. Вирішальний критерій полягає в тому, чи становить діяльність самого постійного місця ведення підприємницької діяльності істотну і значну частину діяльності підприємства в цілому. Кожен конкретний випадок має бути оцінений з урахуванням його особливостей.»

Представництво самостійно не здійснювало на території України підприємницької діяльності, воно не укладає договори купівлі-продажу (імпорту/експорту) лікарських засобів, не розповсюджувало їх. Тобто, позивач не здійснював видів статутної діяльності, які зазначені у ст. 4 статуту «Alcon Pharmaceuticals Ltd».

Сама по собі реєстрація лікарського засобу та його реклама не може вважатися дією, яка призводить до отримання доходу на території України - така реєстрація не призводить до збільшення активів Представництва та/або «Alcon Pharmaceuticals Ltd», не зменшує їх зобов`язання.

У цьому аспекті слід відмітити, що відповідач помилково стверджує про те, що позивач здійснював діяльність, яка була пов`язана з представленням інтересів на території України не лише головної компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), а також інших виробників фармацевтичних препаратів.

Помилковість полягає у тому, що відповідач безпідставно ототожнює відносини доручення (представництва), які можуть виникати лише між самостійними учасниками правовідносин, та внутрішні відносини, які виникають між суб`єктом господарювання та його структурними підрозділами, до яких належить позивач.

«Alcon Pharmaceuticals Ltd та виробники лікарських засобів «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США) та «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія) є афілійованими компаніями, що входять до складу групи компаній Alcon. Головна компанія «Alcon Pharmaceuticals Ltd в межах внутрішніх відносин поклало на представництво обов`язки із реєстрації лікарських засобів та проведення рекламних заходів від свого імені, так як це було пов`язано як з інтересами головної компанії, як учасника групи компаній Alcon, відповідно до законодавства України щодо лікарських засобів. За своїм характером зазначені обов`язки щодо реєстрації лікарських засобів та їх реклама носять підготовчий та допоміжний характер, адже їх вчинення покликане забезпечити законність застосування відповідного лікарського засобу на території України, розповсюдження інформації про нього.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач не мав господарських відносин з виробниками лікарських засобів «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США) та з «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), тобто представництво не мало відносин доручення (представництва), про наявність яких наполягає ГУ ДФС. Для того, щоб вони виникли, в силу Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» та Господарського кодексу України повинен був бути укладений у письмовій формі зовнішньоекономічний договір, але в акті перевірки не міститься посилання на існування такого договору.

У свою чергу головна компанія «Alcon Pharmaceuticals Ltd» має два види договірних відносин поставки:

перший вид взаємовідносин поставки - із «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США), за яким «Alcon Pharmaceuticals Ltd» придбаває продукцію у зазначених постачальників. Це підтверджується:

а) «Manufacturing services Agreement» («Виробнича сервісна угода») зі строком дії з 01.01.09, яка була укладена між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та «Alcon Cusi S.A.». У преамбулі цієї Угоди зазначено, що «Alcon Pharmaceuticals Ltd» буде здійснювати діяльність із збуту, продажем і розповсюдженням фармацевтичних, оптичних, хірургічних та офтальмологічних засобів, які будуть вироблені «Alcon Cusi S.A.».

б) Manufacturing Agreement» («Виробнича угода») зі строком дії з 01.01.18, яка була укладена між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та «Alcon Cusi S.A.». У преамбулі цієї Угоди зазначено, що «Alcon Pharmaceuticals Ltd» буде здійснювати діяльність з розповсюдження продукції, що вироблена «Alcon Cusi S.A.», і відповідати за корпоративну стратегію продажу такої продукції.

в) «Contract Manufacturing Agreement» («Виробнича угода») зі строком дії з 01.01.98., яка була укладена між «АІсоп Pharmaceuticals Ltd» та «Alcon - Couvreur». У преамбулі цієї Угоди зазначено, що «Alcon Pharmaceuticals Ltd» буде займатися продажем різних фармацевтичних препаратів придбаних у «Alcon - Couvreur», яка буде їх виробляти.

г) «Distribution Agreement» («Дистриб`юторська угода») зі строком дії з 01.01.2006, яка була укладена між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та «Alcon Laboratories (UK) Ltd.». У преамбулі цієї Угоди зазначено, що «Alcon Pharmaceuticals Ltd» буде придбавати у «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» продукцію та здійснювати її подальший збут, просування та розповсюдження на територіях інших країн, у тому числі України (додаток А). Згідно п. 4.1. Угоди, «Alcon Pharmaceuticals Ltd» зобов`язано подавати заявку на всі реєстрації на охорону здоров`я та інші реєстрації, необхідні для імпорту, продажу та розповсюдження Продуктів на території. «Alcon Pharmaceuticals Ltd» несе відповідальність за підтримку реєстрації продуктів.

Другий вид взаємовідносин поставки - із резидентами України, які за зовнішньоекономічними договорами поставки придбавали у «Alcon Pharmaceuticals Ltd» продукцію, яка була придбана головною компанією за первим видом взаємовідносин у Alcon Laboratories (UK) Ltd.», «Alcon Cusi S.A.», «Alcon - Couvreur» (Бельгія). Це підтверджується:

а) дистриб`юторським договором № 01-OPTIMA-PHARM/APL-2015-BWH від 01.04.2015, який був укладений між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» (). Згідно п. «С», «D», «Н» ст. 3, п. «А» ст. 8, ст. 9 Договору, «Alcon Pharmaceuticals Ltd» зобов`язана постачати продукцію, яка відповідає вимогам законодавства України, та під час відвантаження надавати покупцю відповідну документацію. Зазначена продукція повинна мати державну реєстрацію, що засвідчується посвідченням, виданим компетентним органом України. Дійсність державної реєстрації продукції повинна бути забезпечена «Alcon Pharmaceuticals Ltd» протягом всього терміну придатності продукції.

б) дистриб`юторським договором № 01-BADM/APL-2015-BWH від 01.01.2015, який бур укладений між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та ТОВ «БАДМ» (). Згідно п. «С», «D», «Н» ст. 3, п. «А» ст. 8, ст. 9 Договору, «Alcon Pharmaceuticals Ltd» зобов`язана постачати продукцію, яка відповідає вимогам законодавства України, та під час відвантаження надавати покупцю відповідну документацію.

в) дистриб`юторським договором № 01-VENTA/APL-2015-BWH від 01.01.2015, який був укладений між «Alcon Pharmaceuticals Ltd» та ТОВ «Вента.ЛТД» (). Згідно п. «С», «D», «Н» ст. З, п. «А» ст. 8, ст. 9 Договору, «Alcon Pharmaceuticals Ltd» зобов`язана постачати продукцію, яка відповідає вимогам законодавства України, та під час відвантаження надавати покупцю відповідну документацію.

Тобто, за умовами наведених договорів, на «Alcon Pharmaceuticals Ltd» був покладений обов`язок з державної реєстрації продукції відповідно до законодавства України, зокрема, ст. 9 Закону України «Про лікарські засоби».

Як свідчать специфікації до наведених договорів, СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «БАДМ» та ТОВ «Вента.ЛТД» придбавали у «Alcon Pharmaceuticals Ltd» продукцію, яку головна компанія закупала у «Alcon Laboratories (UK) Ltd.», «Alcon Cusi S.A.», «Alcon - Couvreur». Саме щодо цієї продукції позивач здійснював заходи з її реєстрації. Тобто, здійснення позивачем реєстраційних процедур для продукції зазначених нерезидентів-виробників було обумовлено договірними зобов`язаннями «Alcon Pharmaceuticals Ltd».

На підставі вищевикладеного можна зробити висновок що суб`єктом взаємовідносин постачання із наведеними в акті перевірки нерезидентами-виробниками є «Alcon Pharmaceuticals Ltd», а позивач лише здійснювало в інтересах головної компанії підготовчі дії, направлені на реєстрацію лікарських засобів, що ввозились на територію України. Тобто, факт виробництва лікарських засобів, зазначеними нерезидентами, не вказує на те, що представництво діє саме в інтересах цих нерезидентів.

Щодо діяльності представництва, пов`язаної із рекламуванням продукції, то по-перше, як вже було зазначено вище, відповідно до п. «е» ч. 4 ст. 5 Конвенції термін «постійне представництво» не включає утримання постійного місця діяльності з метою реклами, а по-друге, в силу договорів укладених головною компанією із виробниками лікарських засобів «Alcon Laboratories (UK) Ltd.», «Alcon Cusi S.A.», «Alcon - Couvreur», «Alcon Pharmaceuticals Ltd» зобов`язано було здійснювати просування та розповсюдження придбаної продукції на території України.

В силу Закону України «Про рекламу», реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товар. Тобто, заходи рекламного характеру, які здійснювало представництво, мали допоміжний характер з просування та розповсюдження продукції на території України.

Згідно пп. 134.1.1. п. 134.1. ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства, відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, яка виникає відповідно до положень цього Кодексу.

Наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, було затверджено Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 15 «Дохід» (далі - ПСБО 15). Згідно з п. 5 ПСБО 15 дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов`язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), за умови, що оцінка доходу може бути достовірно визначена.

Представництво в силу ч. 3 ст. 95 ЦК України є відокремленим підрозділом юридичної особи - «Alcon Pharmaceuticals Ltd». Отримання Представництвом від Alcon Pharmaceuticals Ltd» кошти фінансування для реєстрації лікарських засобів та їх рекламу є внутрішньогосподарськими переміщеннями в межах однієї юридичної особи, що не породжує збільшення активу або зменшення зобов`язання, тобто не породжує доходу у позивача та не приймають участі у визначенні його прибутку за правилами пп. 134.1.1. п. 134.1. ст. 134, пп. 141.4.7 п. 141.4 ст. 141 ПК України.

В акті перевірки не міститься обґрунтування доводу представників ГУ ДФС, згідно якого представництво здійснювало діяльність як постійне представництво у розумінні пп. 14.1.193 п. 14.1. ст. 14 ПК України, де під терміном постійне представництво розуміють - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс.

Відповідно до пп. 14.1.36. п. 14.1. ст. 14 ПК України, під «господарською діяльністю» розуміється діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Однак, діяльність представництва не була пов`язана з реалізацією товарів або наданням послуг: реєстрація лікарських засобів та рекламні заходи не є реалізацією товарів або наданням послуг:

- такі дії не спрямовані на отримання доходу, їх здійснення не призводить до виникнення доходу, представництво лише зазнає витрати;

- представництво не надає, а отримує реєстраційні та рекламні послуги.

Отже, твердження відповідача щодо необхідності застосування пп. 14.1.193 п.14.1 ст. 14 ПК України є безпідставними.

Відповідач також вказує, що:

- в перевіряємому періоді представництво проводило велику кількість семінарів та конференцій, метою яких було надання консультацій та інформування щодо лікарських засобів та обладнання які головна компанія та інші компанії нерезиденти, а саме «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), «Alcon Cusi S.A.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія); «Alcon Laboratories, Inc» (США) виробляють та імпортують на митну територію України;

- згідно даних інформаційної програми «Митниця» бази даних АІС «Податки» медичні препарати виробництва компаній «Alcon Laboratories (UK) Ltd.» (Велика Британія), , «Alcon Cusi S.А.» (Іспанія), «Alcon - Couvreur» (Бельгія), «Alcon Laboratories, Inc» (США) імпортувалися на митну територію України не лише від компанії «Alcon Pharmaceuticals Ltd» (Швейцарія), а і від інших компаній, зокрема від компанії «Novartis Pharma Services AG» (Швейцарія),

Але, це твердження не обмежує головну компанію «Alcon Pharmaceuticals Ltd» у праві здійснювати шляхом залучення представництва допоміжні заходи із реєстрації лікарських засобів для власного імпортування та підготовчі заходи рекламування, а також не випливає на податковий статус позивача. Отже, наведене твердження відповідача також є необґрунтованим.

Враховуючи зазначене, необґрунтованими є висновки, викладені відповідачем в акті перевірки, про порушення позивачем податкового законодавства.

А як наслідок, неправомірним та таки, що підлягає скасуванню у судовому порядку, є оскаржуване податкове повідомлення-рішення, що ґрунтується на зазначених висновках акту перевірки.

Беручи до уваги зазначене суд вважає, що відповідачем, за час розгляду справи, на виконання вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України) не було доведено правомірність прийнятого ним оскаржуваного рішення.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваного рішення на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки оскаржуване рішення не відповідає наведеним у частині 2 статті 2 КАС України критеріям.

Згідно статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи зазначене, суд вважає необхідним стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 19 210, 00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, як суб`єкта владних повноважень, яким допущено прийняття протиправних рішень.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-77, 90, 241-246, 250, 263 КАС України суд, -

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Представництва "Алкон Фармасьютікалс ЛТД", яке діє в інтересах Компанії "Alcon Pharmaceuticals Ltd" (04050, місто Київ, вулиця Пимоненка, будинок 13, корпус 6; ) до Головного управління ДФС у м. Києві (04116, місто Київ, вулиця Шолуденка, будинок 33/19; ) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 22.03.2019 № .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у м. Києві на користь Представництва "Алкон Фармасьютікалс ЛТД", яке діє в інтересах Компанії "Alcon Pharmaceuticals Ltd", понесені останнім судові витрати у розмірі 19 210, 00 грн (дев`ятнадцять тисячі двісті десять гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Балаклицький А. І.