Справа № 160/10845/24
Суддя: Турлакова Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2024-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турлакової Н.В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю торгова-промислова фірма «Беркут ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку,-
Комунальний заклад освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю торгова-промислова фірма "Беркут ЛТД", в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-28-010378-a від 28.02.2024 на закупівлю: «Капітальний ремонт приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Лешко - Попеля, 1, м. Дніпро, Дніпропетровської області» (код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 28.02.2024 Комунальним закладом освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» в електронній системі «Ргоzоrrо» розміщена інформація про намір здійснити закупівлю: «Капітальний ремонт приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул.Лешко - Попеля, 1, м. Дніпро, Дніпропетровської області» (код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-02-28-010378-a) із визначенням кінцевого строку подання пропозицій та дату (час) розкриття тендерних пропозицій до 11 березня 2024 року. Участь в закупівлі приймав лише один учасник ТОВ ТПФ «БЕРКУТ ЛТД» (його пропозиція 448 729,40 грн.) тому аукціон не проводився. 19 березня 2024 року між КЗ освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» та переможцем закупівлі ТОВ «ТПФ «БЕРКУТ ЛТД» укладено договір підряду №2-К від 19.03.2024р. на загальну суму 448 729,40грн. 19.04.2024 Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі капітального ремонту приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) (ID моніторингу: UA-M-2024-03-21-000028), за результатами якого складено висновок від 19.04.2024 року про встановлення порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Позивач зазначає, що учасником ТОВ ТПФ «Беркут ЛТД» виконано вимоги, що зазначені в Додатку 1 до тендерної документації в повному обсязі, підстав для скасовування пропозиції, щодо не надання документів, що не вимагалися, на які посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, чи скасовувати на підставі вимоги про не відповідність довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відповідного обладнання та механізмів, до вказаних у підсумковій відомості ресурсів, неправомірно. Також позивач зазначає, що дана закупівля проводилась з метою локалізації руйнування конструкцій перекриття приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу через корозію робочих арматурних стрижнів балки з послідуючою втратою несучої здатності всієї балки, як наслідок, роботи по договору, укладеному за результатом даної закупівлі, розпочались одразу після укладання. Тож, у результаті розірвання договору, позивач не зможе повернути у первісний стан приміщення, що підлягають ремонту, та, відповідно, таке розірвання в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, які не впливають, ні на технічні характеристики, ні на вартісні показники предмета закупівлі. Позивач не погоджується з прийнятим висновком моніторингу від 19.04.2024 року, оскільки вважає, що зазначені у ньому порушення відповідачем не доведені, у зв`язку з чим, вказаний висновок відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 травня 2024 року прийнято до свого провадження вказану позовну заяву та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі капітального ремонту приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (ID моніторингу: UA-M-2024-03-21-000028). Так, замовником, у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено умову для учасника процедури закупівлі, який на підтвердження відповідності тендерної пропозиції повинен надати, зокрема: інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, - згідно з Додатком 1 до тендерної документації. Для підтвердження наявності зазначеного у довідці обладнання учасник (ТОВ «ТПФ «БЕРТУТ» ЛТД») надав інформаційні довідки від 06.03.2024 №2/14 та від 12.03.2024 №5 (файл: 1 та 2 «Довідка про наявність необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій. pdf.»), в яких зазначив перелік матеріально-технічної бази. Відповідач зазначає, що цей перелік не відповідає в повному обсязі матеріально-технічній базі, яка визначена учасником в підсумкових відомостях ресурсів, що свідчить про відсутність підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам затвердженим замовником у тендерній документації. Враховуючи встановлені невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, замовник на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТПФ «Беркут ЛТД»» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та /або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. Представник відповідача зазначає, що зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе. Тому, враховуючи наведені обставини, Східним офісом Держаудитслужби було дотримано принципів ч.2 ст.2 КАС України, під час складання висновку та зазначено спосіб усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з урахуванням висновків викладених в постанові Верховного Суду від 31.01.2023 року по справі №260/2993/21. Складений та оприлюднений висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-28-010378-a від 28.02.2024 відповідає нормам та вимогам, установлених Законом №922-VІІІ, відповідає вимогам Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме моніторинг проведений у відповідності до повноважень, у спосіб, що встановлений законодавством та є обґрунтованим, у зв`язку з чим, заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій останній підтримав обґрунтування викладені в позовній заяві, просив відхилити доводи відповідача, зазначені у відзиві та задовольнити позовну заяву в повному обсязі. Також позивач вказав, що відповідач у відзиві нічого не зазначив про твердження позивача щодо проведення закупівлі з метою локалізації руйнування конструкцій перекриття приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу через корозію робочих арматурних стрижнів балки з послідуючою втратою несучої здатності всієї балки, як наслідок, роботи по договору, укладеному за результатом даної закупівлі, розпочались одразу після укладання, а також не обґрунтував чому саме таке рішення розірвати договір, ним було прийнято, а не інше з урахуванням того, що у вказаній закупівлі приймав участь тільки один учасник.
Представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких останній підтримав свою позицію викладену у відзиві на позов та просив у задоволенні позовних вимог відмовити. Також, представник відповідача вказав, що зазначений у довідці №2/14 зварювальний апарат «Искра ММА 297» передбачений, для зварювання різних металевих конструкцій, а не поліпропіленових труб, як то передбачено технічним завданням. Крім цього, відсутнє інше обладнання, яке зазначене у підсумкових відомостях ресурсів, а також, у наданих видаткових накладених від 04.08.2017 року №РН-0408-1 та від 14.05.2017 №РН-1405-1, а саме: машини листозгинальні спеціальні, прес листозгинальний, розчино змішувачі пересувні, лебідки та інше. Пропозиція ТОВ «ТПФ «Беркут ЛТД»» не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з чим, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню.
Третя особа правом на подання письмових пояснень по суті спору не скористалась, про розгляд справи повідомлена належним чином, що підтверджується Довідкою про доставку електронного листа до електронного кабінету.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
За приписами ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
За викладених обставин, у відповідності до вимог ст.ст.258, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд доходить наступних висновків.
13 березня 2024 року Комунальним закладом освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» в електронній системі «Ргоzоrrо» повідомлено про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - ТОВ ТПФ «Беркут ЛТД».
19 березня 2024 року Комунальним закладом освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» укладено з переможцем закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю торгово-промисловою фірмою «БЕРКУТ ЛТД» договір підряду №2-К від 19.03.2024р. на загальну суму 448 729,40грн.
Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2024-02-28-010378-a опубліковано в електронній системі «Prozorro» з інформацією про кінцевий термін отримання товару, робіт та/або послуг - капітального ремонту приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) (код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) до 15 червня 2024 року.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 02.04.2024 року №39 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких включена закупівля Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради», унікальний номер моніторингу: UA-M-2024-03-21-000028 від 02.04.2024р. (закупівля UA-2024-02-28-010378-a).
19.04.2024 Східним офісом Держаудитслужби було здійснено моніторинг процедури закупівлі капітального ремонту приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) (ID моніторингу: UA-M-2024-03-21-000028), за результатами якого складено висновок від 19.04.2024 року про встановлення порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).
Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, зазначено:
- Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТПФ "Беркут ЛТД"" встановлено що, згідно з вимогами пункту 1 Розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до тендерної документації».
Відповідно пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, ТОВ "ТПФ "Беркут ЛТД"" на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, мав надати Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та правові підстави користування ним.
Для підтвердження наявності зазначеного у довідці обладнання учасник надав інформаційні довідки від 06.03.2024 №2/14 та від 12.03.2024р. №5 (файл: 1 та 2 «Довідка про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.pdf»), в яких зазначив перелік матеріальнотехнічної бази.
Однак, цей перелік не відповідає в повному обсязі матеріально-технічній базі, яка визначена Учасником в підсумкових відомостях ресурсів.
Згідно з до Додатком 2 до тендерної документації, а саме технічним завданням, для надання Учасником відповідної послуги потрібне прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових) напірних, а також поліетиленових труб каналізації. При цьому, у інформаційній довідці про наявність обладнання та матеріально технічної бази, на момент подання тендерних пропозицій, відсутній відповідний апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм потужністю 1,5 кВт.
Зазначений у Довідці зварювальний апарат «Искра ММА 297» передбачений для зварювання різних металевих конструкцій, а не поліпропіленових труб, як то передбачено технічним завданням.
Крім того, відсутнє інше обладнання, яке зазначене у підсумкових відомостях ресурсів, а також у наданих видаткових накладних від 04.08.2017 року №РН-0408-1 та від 14.05.2017 №РН-1405-1, а саме: машини листозгинальні спеціальні, прес листозгинальний, розчинозмішувачі пересувні, лебідки та інше.
Також, у пункті 2 Додатку 1 до тендерної документації, щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Учаснику необхідно надати інформаційну довідку в якій повинна міститися інформація про посаду з долученням копій наказу про призначення вказаних в довідці працівників, або скан-копії трудових книжок.
У довідці від 06.03.2024 №2/4 (файл: 4. «Довідка про наявність працівників. pdf»), про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вказано, що посада ОСОБА_1 зазначена як: директор, інженер з охорони праці та електромонтажник силових мереж та електроустаткування. Однак, наказ про його призначення електромонтажником силових мереж та електроустаткування, не наданий.
Крім того, у вищезазначеній довідці вказано, що посада ОСОБА_2 є: виконроб та електрогазозварник. При цьому, наказ про прийняття його за основним місцем роботи, або за сумісництвом, саме електрогазозварником, відсутній. Однак, у технічному завданні Замовником передбачені роботи з прокладання трубопроводів опалення зі сталевих водогазопровідних неоцинкованих труб, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях з використанням труб сталевих зварних водогазопровідних, що передбачає їх зварювання.
Тобто, Замовник, у порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозиції ТОВ "ТПФ "Беркут ЛТД"" як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Отже, тендерна пропозиція ТОВ "ТПФ "Беркут ЛТД"", відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню.
У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного Висновку встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Згідно із пунктом 3 констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 19.03.2024 №2-К з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Згідно з пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.
Процес планування закупівель замовниками, які мають відокремлені структурні підрозділи має свої особливості.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922.
Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами ч. 1 ст. 25 Закону №922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону №922 тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція -пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. У свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922- з урахуванням цих Особливостей (далі Особливості).

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Замовником, у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено умову для учасника процедури закупівлі, який на підтвердження відповідності тендерної пропозиції повинен надати:

- інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критерям, - згідно з Додатком 1 до тендерної документації;

- інформацію щодо відсутності підстав, установлених у п. 47 Особливостей - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації (з урахуванням вимог ч. 5 розділу 3 тендерної документації та Додатку 1);

- інформацію та документи, які передбачені у таблиці 4 «Інші вимоги до учасника» Додатку 1 до тендерної документації;

-інформацію та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі технічному завданню) згідно з умовами та вимогами тендерної документації - згідно з Додатком 2 до тендерної документації та ч. 6 розділу 3 тендерної документації;

-інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, згідно з умовами та вимогами тендерної документації;

- інформацію та документи про наявність / відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей, згідно з умовами та вимогами тендерної документації;

- інформацію та документи щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічної специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації), згідно з умовами та вимогами тендерної документації;

-документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

-документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами тендерної документації (у разі встановлення даної вимоги);

-письмове погодження у довільній формі із Технічною специфікацією (завданням), що передбачена у Додатку 2 до тендерної документації, за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції.

-перелік інших документів, які учасник подає у складі тендерної пропозиції, згідно з умовами та вимогами тендерної документації;

- у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, то до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання.

За результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі: «Капітальний ремонт приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А) Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул.Лешко - Попеля, 1, м. Дніпро, Дніпропетровської області» (код 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2024-02-28-010378-a) Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 19.04.2024 року про встановлення порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій).

Відповідно пункту 1 «Наявність обладнання та матеріально - технічної бази та працівників відповідної кваліфікації» Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» (далі - Додаток 1) до тендерної документації, учасник, на підтвердження наявності обладнання, матеріально -технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, мав надати Довідку про наявність обладнання та матеріально - технічної бази та правові підстави користуватись ним.

Для підтвердження наявності зазначеного у довідці обладнання учасник надав інформаційні довідки від 06.03.2024 №2/14 та від 12.03.2024 №5 (файл: 1 та 2 «Довідка про наявність необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій.pdf.»), в яких зазначив перелік матеріально - технічної бази.

В оскаржуваному Висновку зазначено, що під час моніторингу вказаної закупівлі, відповідачем встановлено, що цей перелік не відповідав в повному обсязі матеріально - технічній базі, яка визначена учасником в підсумкових відомостях ресурсів, що свідчить про відсутність підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам затвердженим замовником у тендерній документації.

Згідно з Додатком 2 «Технічне завдання» до тендерної документації, для надання учасником відповідної послуги, а саме: «Капітальний ремонт приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального корпусу (підсилення перекриття та заміна інженерних мереж) (літ. А)», потрібне прокладання трубопроводів водопостачання з труб поліетиленових (поліпропіленових) напірних, а також поліетиленових труб каналізації.

У інформаційній довідці №2/14 від 06.03.2024 року «Про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» наданої у складі тендерної пропозиції учасника, відсутній відповідний апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм потужністю 1,5 кВт.

Зазначений у довідці №2/14 зварювальний апарат «Искра ММА 297» передбачений, для зварювання різних металевих конструкцій, а не поліпропіленових труб, як то передбачено технічним завданням.

Крім цього, встановлено, що відсутнє інше обладнання, яке зазначене у підсумкових відомостях ресурсів, а також, у наданих видаткових накладених від 04.08.2017 року №РН-0408-1 та від 14.05.2017 №РН-1405-1, а саме: машини листозгинальні спеціальні, прес листозгинальний, розчино змішувачі пересувні, лебідки та інше.

У пункті 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 до тендерної документації, учаснику необхідно надати інформаційну довідку, у довільній табличній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (інженерно - технічних та робітників), які мають необхідні знання та досвід із зазначенням ПІБ, посади, з дорученням: копій наказів про призначення / прийняття на роботу вказаних у довідці працівників або скан - копії трудових книжок (при наданні скан - копії трудових книжок достатньо надати копію сторінки з ПІБ працівника та копію сторінки із записом про прийом на роботу працівника).

Судом встановлено, що до тендерної пропозиції учасником долучено довідку від 06.03.2024 №2/4 (файл: 4. «Довідка про наявність працівників, рси»), про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в якій вказано, що посада ОСОБА_1 , зазначена як: директор, інженер з охорони праці та електромонтажник силових мереж та електроустаткування, однак, наказ про його призначення електромонтажником силових мереж та електроустаткування, не надано.

Крім того, у довідці №2/4 від 06.03.2024 року вказано, що за посадою ОСОБА_2 є виконроб та електрогазозварник, при цьому, наказ про прийняття його за основним місцем роботи, або за сумісництвом, саме електрогазозварником, відсутній.

Разом з тим, у технічному завданні Замовником передбачені роботи з прокладання трубопроводів опалення зі сталевих водогазопровідних не оцинкованих труб, укладання металевих балок в міжповерхових перекриттях з використанням труб сталевих зварних водогазопровідних, що передбачає їх зварювання.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що враховуючи усі встановлені під час здійснення моніторингу невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, позивач в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТПФ «Беркут ЛТД»» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та /або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Щодо посилання позивача на п. 4 ст. 5 Закону №922 та п. 4 ст. 22 Закону №922, якими передбачена заборона на дискримінацію учасників процедури закупівлі, суд зазначає, що вона не стосується порушення виявленого під час здійснення моніторингу закупівлі, оскільки, підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації щодо здійснення робіт за предметом закупівлі не є дискримінацією учасника, а лише сприяє прозорості здійснення публічної закупівлі за кошти місцевого бюджету.

При цьому, суд звертає увагу, що замовник не наділений правом звільняти учасників публічної закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, які передбачені вимогами тендерної документації.

Також, під час прийняття рішення судом враховано, що позивачем, у тендерній документації, а саме, у п. 2 додатку 1 до тендерної документації, визначено, що довідка у довільній формі має містити інформацію про інженерно - технічних та робітників, які мають необхідні знання та досвід із зазначенням ПІБ. посади, та іншого.

Враховуючи викладене вище, суд зазначає, що учасником процедури закупівлі (ТОВ «ТПФ «Беркут ЛТД»»), якого визнано переможцем та з яким укладено договір від 19.03.2024 року №2-К, документально не підтверджено та не надано відповідних доказів під час розгляду справи:

- наявність апарату для зварювання поліпропіленових труб, що передбачено технічним завданням;

- наявність машин листозгинальних спеціальних, преса листозгинального, розчинозмішувачів пересувних, лебідки;

- призначення ОСОБА_1 електромонтажником силових мереж та електроустаткування;

- посаду ОСОБА_2 електрогазозварником,

у зв`язку з чим, суд погоджується із твердженням відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ «ТПФ «Беркут ЛТД», відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню позивачем.

Крім того, позивач акцентує увагу, що відповідачем не прийнято до уваги мету закупівлі «локалізація руйнування конструкцій перекриття приміщення чоловічого санвузла першого поверху навчального комплексу…», проте, суд звертає увагу, що таке твердження не спростовує та не впливає на виявлене органом державного фінансового контролю порушення, яке полягало у тому, що учасником процедури закупівлі надано довідку, яка не відповідає в повному обсязі матеріально технічній базі, яка визначена учасником в підсумкових відомостях ресурсів.

Таким чином, встановлене Східним офісом Держаудитслужби та зафіксоване в оскаржуваному Висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшло своє підтвердження під час розгляду цієї справи.

Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:

1. У пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 19.03.2024 №2-К з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, суд погоджується із доводами відповідача, що оскільки процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе.

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби було дотримано принципів частини другої статті 2 КАС України під час складання висновку та зазначено спосіб усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 7 статті 10 Закону №922 органам державного фінансового контролю надається прав пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно із частиною 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

Таким чином, саме до повноважень замовника належить визначення заходу, якого належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки, щодо вказаного способу усунення виявлених порушень шляхом зобов`язання розірвати договір, були також висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, №260/2993/21 від 31.01.2023 року.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, з огляду на сталу практику Верховного Суду у цій категорії спорів та враховуючи правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, суд у цій справі враховує правову позицію, яка є останньою у цій категорії спорів.

Отже, за наведених обставин, судом встановлено, що висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.04.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-28-010378-a від 28.02.2024 прийнято у встановленому Законом порядку та за наявності правових підстав, а тому останній не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За положеннями частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, а також враховуючи, що доводи позову не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а відповідачем доведено правомірність оскаржуваного висновку, під час прийняття якого останній діяв в межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального закладу освіти «Навчально-реабілітаційний центр «Зоряний» Дніпропетровської обласної ради» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю торгова-промислова фірма «Беркут ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова