Справа № 400/1960/23
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2024-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/1960/23

Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В.В. Дата і місце ухвалення: 24.06.2024р., м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

(у зв`язку із неявкою сторін у судове засідання,

справу розглянуто в порядку п.2 ч.1 ст.311 КАС України)

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Миколаївобленерго» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року у справі за позовом акціонерного товариства «Миколаївобленерго» до Південного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2023 року акціонерне товариство «Миколаївобленерго» звернулося до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги від 09.02.2023р. №151405-14/259-2023 «Щодо усунення порушень законодавства».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в грудні 2022 відповідачем проведено перевірки закупівель UA-2020-11-26-001178-с та UA-2021-03-01-007795-а, за предметом «Бензин А-92 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, бензин А-95 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, дизельне паливо (зимове/літне залежно від сезону) по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника». За наслідками проведення відповідної перевірки Південний Офіс Держаудитслужби дійшов необґрунтованого висновку, що в порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівлі під ідентифікаційним номером UA-2020-11-26-001178-с на стадії виконання договорів про закупівлю товару, укладених з ТОВ «Кворум-Нафта» та ТОВ «Лівайн Торг», збільшено ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни на загальну суму 459,71 тис.грн. У зв`язку з цим, спірною вимогою відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо визнання недійсними додаткових угод до договорів на закупівлю товару від 05.02.2021р. №11/т-1 та №11/т-2 в частині збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% від договірної ціни та забезпечити стягнення на користь АТ «Миколаївобленерго» вартості нафтопродуктів, отриманих по незаконно завищених цінах. Позивач стверджував, що такий підхід контролюючого органу не відповідає роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07, від 16.04.2014р. №3302-05/11961-07 та від 27.10.2016р. №3302-06/34307-06, де зазначено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням акціонерне товариство «Миколаївобленерго» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 24.06.2024р. з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції надав перевагу правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.01.2024р. по справі №922/2321/22. При цьому, судом залишено поза увагою, що відповідна практика з цього питання різна та, в силу вимог ст.242 КАС України, при виборі та застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.07.2021р. по справі №826/11063/17, де зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. При здійсненні такого висновку колегія суддів Верховного Суду врахувала роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014р. №3302-05/11961-07.

Південний Офіс Держаудитслужби подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Відповідач зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає право сторін договору збільшувати ціну з метою досягнення рівня близького до середнього рівня ціни на ринку. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть змінювати ціну товару в бік збільшення, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладанні договору за результатами процедури закупівлі. У зв`язку з тим, що на стадії виконання договорів від 05.02.2021р. №11/т-1 та №11/т-2 сторони збільшили ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни, тому в акті перевірки та у спірній вимоги обґрунтовано зазначено про порушення АТ «Миколаївобленерго» п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, АТ «Миколаївобленерго» зареєстровано в якості юридичної особи 30.04.1999р. Основним видом діяльності є розподілення електроенергії.

Засновником товариства є держава в особі Міністерства енергетики та електрифікації України та, відповідно до ч.2 ст.22 Господарського кодексу України, товариство є суб`єктом господарюванню державного сектору економіки.

26.11.2020р. АТ «Миколаївобленерго» оголосило про проведення процедури закупівлі шляхом проведення відкритих торгів за предметом: «Бензин А-92 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, бензин А-95 по талонах/налив по відомостях з АЗС постачальника, дизельне паливо (зимове/літне залежно від сезону) по талонах/налив по відомостях з ЗАС постачальника», під ідентифікаційним номером UA-2020-11-26-001178-c.

За результатами конкурсних торгів АТ «Миколаївобленерго» було укладено два договори публічних закупівель:

№11/т-1 від 05.02.2021р. з ТОВ «Лівайн Торг» на постачання палива на загальну суму 5624000,00 грн. з ПДВ;

№11/т-2 від 05.02.2021р. з ТОВ «Кворум-Нафта» на постачання палива на загальну суму 3782400,00 грн. з ПДВ.

Протягом дії договору №11/т-1 від 05.02.2021р., укладеного з ТОВ «Лівайн Торг», в нього тричі вносилися зміни додатковими угодами від 09.02.2021р., від 09.03.2021р. та від 12.04.2021р. щодо збільшення ціни за одиницю товару. Загальний розмір зміни ціни за трьома додатковими угодами від первинної за договором склав: бензин А-92 більше на 22,75%, бензин А-95 більше на 21,71%, дизельне пальне на 22,79%.

Аналогічним чином, тричі укладались додаткові угоди від 08.02.2021р., від 09.03.2021р. та від 25.03.2021р. до договору №11/т-2 від 05.02.2021р., укладеного з ТОВ «Кворум-Нафта», про збільшення ціни за одиницю товару. Загальний розмір зміни ціни за трьома додатковими угодами від первинної за договором склав: бензин А-92 більше на 19,13%, бензин А-95 більше на 21,4%, дизельне пальне на 17,42%.

Наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 30.11.2022р. №48-З призначено перевірку закупівель в АТ «Миколаївобленерго» за процедурами закупівель за ідентифікаційними номерами UA-2020-11-26-001178-с та UA-2021-03-01-007795-а, яка була проведена в період з 01.12.2022р. по 28.12.2022р.

За результатами перевірки складено акт від 29.12.2022р. №15-14-13/11, в якому дії позивача щодо укладання додаткових угод за договорами з публічних закупівель з ТОВ «Кворум-Нафта» та ТОВ «Лівайн Торг», внаслідок чого було збільшено ціну за одиницю товару на від 17,42% до 22,79%, ревізорами кваліфіковано як порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до збитків на суму 459705,39 гривень.

09.02.2023р. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області направило на адресу АТ «Миколаївобленерго» вимогу №151405-14/259-2023 «Щодо усунення порушень законодавства», в якій вказало на допущені порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону під час виконання договорів №11/т-1 та №11/т-2 від 05.02.2021р.

З метою коригування роботи підконтрольної установи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у вимозі зобов`язало позивача:

- відповідно до норм ст.ст. 16, 203, 215, 217 ЦК України в судовому порядку вжити заходів щодо визнання недійсними додаткових угод №2 від 09.03.2021р., №3 від 12.04.2021р. до договору про закупівлю товару від 05.02.2021р. №11/т-1 та додаткових угод №2 від 09.03.2021р., №3 від 25.03.2021р. до договору про закупівлю товару від 05.02.2021р. №11/т-2 в частині збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни в порушення норм п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- забезпечити стягнення на користь АТ «Миколаївобленерго» вартості нафтопродуктів, отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ «Лівайн Торг» в сумі 271,15 тис.грн. та від ТОВ «Кворум-Нафта» в сумі 188,56 тис.грн. відповідно до норм ст.1212 ЦК України.

Не погоджуючись з правомірністю зазначеної вимоги АТ «Миколаївобленерго» оскаржило її в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову АТ «Миколаївобленерго», врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у постанові від 24.01.2024р. у справі №922/2321/22, про те, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог АТ «Миколаївобленерго» та відмову в їх задоволенні виходячи з наступного.

Згідно ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

Згідно ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення ст.632 ЦК України, ст.189 ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Висновки колегії суддів про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 24.01.2024р. по справі №922/2321/22.

Згідно із імперативними вимогами статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та статті 242 КАС України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Забезпечення єдності судової практики є реалізацією принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення. Крім того, саме така діяльність Верховного Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб.

Також, згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 30.01.2019р. у справі №755/10947/17, незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Так, як встановлено відповідачем та не заперечується позивачем, ціна за одиницю товару за договорами від 05.02.2021р. №11/т-1 та №11/т-2, укладеними АТ «Миколаївобленерго» з ТОВ «Лівайн Торг» та з ТОВ «Кворум-Нафта», збільшена на від 17,42% до 22,79%, шляхом укладення додаткових угод до договорів про закупівлю товару.

Тобто, ціна збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в первинних договорах за результатами процедури закупівлі.

В той же час, у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Колегія суддів зазначає, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника, застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

У даному випадку контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про чіткість та визначеність спірної вимоги.

Колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність спірної вимоги Південного Офісу Держаудитслужби від 09.02.2023р. №151405-14/259-2023 «Щодо усунення порушень законодавства» та відсутність підстав для її скасування.

Доводи апеляційної скарги АТ «Миколаївобленерго» висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 24.06.2024р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Миколаївобленерго» залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 червня 2024 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 20 серпня 2024 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук