Справа № 500/5215/23
Суддя: Мікула Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2024-08-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/5215/23 пров. № А/857/325/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді - Мікули О. І.,

суддів - Курильця А. Р., Пліша М. А.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі №500/5215/23 за адміністративним позовом Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування висновку,

суддя в 1-й інстанції Мандзій О. П.,

дата ухвалення рішення 11 грудня 2023 року,

місце ухвалення рішення м. Тернопіль,

дата складання повного тексту рішення 11 грудня 2023 року,

в с т а н о в и в:

Позивач Тернопільська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області звернулася в суд з позовом до відповідача Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок UA-2023-01-05-001952-а від 01 серпня 2023 року.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-05-001952-а від 01 серпня 2023 року.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що розроблена позивачем з порушенням законодавства тендерна документація фактично стала підставою для недотримання переможцем закупівлі Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 №305, а отже встановлених Кабінетом Міністрів України норм та порядку при здійсненні харчування у 2023 році учнів пільгових категорій Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області, що, в свою чергу, також є можливим порушенням чинного законодавства, зважаючи на те, що згідно з тендерною документацією позивача харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 305. Зазначає, що харчування учнів пільгових категорій повинно на 100 відсотків відповідати вимогам норм харчування, а тому єдиним можливим та пропорційним способом приведення харчування учнів пільгових категорій Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області у відповідність до норм, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року №305, є розірвання договору від 25 січня 2023 року №1. Таким чином, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Відзив на апеляційну скаргу позивачем поданий не був. Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Справа розглянута судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 05 січня 2023 року Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі з особливостями "Послуга з організації гарячого харчування учнів пільгових категорій", під унікальним номером UA-2023-01-05-001952-а.

Протоколом №06 від 19 січня 2023 року переможцем процедури відкритих торгів з особливостями визначено фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) та 19 січня 2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-01-05-001952-а.

25 січня 2023 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №1 про надання послуг.

18 липня 2023 року Управлінням видано наказ №48-з "Про початок здійснення моніторингу закупівель", у тому числі, провести моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2023-01- 05-001952-а.

Про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-05-001952-а відповідачем складено висновок, затверджений начальником Управління 01 серпня 2023 року та оприлюднений в електронній системі закупівель 01 серпня 2023 року.

У п.2 висновку за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

У п.3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст.8 Закону №922-VIII, Управління зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25 січня 2023 року №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору, крім того вимога Управління про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" не зачіпає бюджетні інтереси, а тому п.3 висновку є необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію пропорційності та розсудливості, а тому такий є протиправним та підлягає скасуванню.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи і є правильним, законним та обґрунтованим, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом ст.5 Закону №2939-XIІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп.3 п.4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Вимогами п.7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З системного аналізу наведених вище правових норм вбачається, що чинне законодавство надає органу державного фінансового контролю право здійснення контролю за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства право на пред`явлення обов`язкових до виконання вимог щодо усунення таких правопорушень та визначає процедуру звернення органу державного фінансового контролю до суду, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

За змістом п.14 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (з наступними змінами і доповненнями тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За змістом ч.6 ст.8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч.8 ст.8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, усунення виявлених порушень.

За змістом ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч.11 ст.8 Закону №922-VIII якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку зазначено про порушення Тернопільською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №4 Тернопільської міської ради Тернопільської області вимог п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, внаслідок визначення технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, що не відповідають Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

Згідно з п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

За змістом ч.1 ст.23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Пунктами 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII передбачено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

При цьому, Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджено Особливості №1178, відповідно до п.28 яких тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі позивачем визначено у Додатку №2 до тендерної документації, що відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Так, згідно з Додатком 2 до тендерної документації харчування здобувачів освіти/дітей повинно повністю відповідати фізіологічній потребі дитячого організму у поживних речовинах та енергії відповідно до статево-вікових особливостей, а також вимогам санітарного законодавства та нормам харчування, встановленим Постановою № 305.

Продукти харчування, які використовує учасник для приготування їжі, повинні мати необхідні сертифікати якості, харчування має бути збалансованим та калорійним, відповідати всім вимогам санітарного законодавства, з дотримання норм харчування у відповідності з Постановою № 305, постановою Кабінету Міністрів України № 856 від 19.06.2002, постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 02.02.2011 (Надати гарантійний лист про те, що при поставці продуктів харчування, будуть додаватися сертифікати якості харчових продуктів).

Також готові страви повинні бути належної якості та відповідати встановленим Державним санітарним правилам і нормам. Харчування здійснюється за нормами, передбаченими Постановою № 305.

Проведеним під час моніторингу аналізом Примірних меню (Додаток 2 до тендерної документації позивача) встановлено, що у них передбачено страви з свинини, а саме: товченик (з свинини) (подвійна термічна обробка), гуляш свинний в соусі, піджарена свинина (подвійна термічна обробка) та рибні нагетси, що не відповідає Додатку 9 "Норми споживання основних груп харчових продуктів для організації одноразового харчування в закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти, дитячих закладах оздоровлення та відпочинку у разі п`ятиденного перебування" до Постанови №305 (використання м`яса свинини та рибних нагедсів для харчування даної категорії дітей не передбачено).

Разом з тим, відповідач зазначає, що у вищевказаних Примірних меню такі продукти як молоко, яйця, какао, риба взагалі відсутні, а норма фруктів, ягід, соків, овочів та птиці є меншою, ніж це передбачено Додатком 9 до Постанови №305. Т

У Примірному чотиритижневому меню передбачено: салат овочевий з олією всього 40 - 50 грамів щоденно, тоді як згідно з Постановою №305 - 100 грамів щоденно; сік один раз у чотиритижневому меню, а згідно з Постановою №305 - один раз на тиждень; фрукти свіжі три рази у чотиритижневому меню по 100 грамів, а згідно з Постановою №305 - 100 грамів щоденно; вихід хліба - 10 грамів в 1 та 4 тижнях чотиритижневого меню щоденно, в 2 та 3 тижнях чотиритижневого меню чотири рази на тиждень, а згідно з Постановою №305 норма споживання хліба для дітей віком від 6 до 11 років - 30 грамів та від 11 до 18 років 50 грамів тричі на тиждень.

Матеріалами справи стверджується, що у п.3 висновку UA-2023-01-05-001952-а від 01 серпня 2023 року зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст.8 Закону №922-VIII, Управління зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25 січня 2023 року №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.16 зворот).

При цьому, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, у спірних правовідносинах Управління, ставлячи у вину позивачу порушення п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ, не вказує про відсутність інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а посилається лише на їх невідповідність Нормам та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженим Постановою №305.

Так, принципи планування та механізм організації харчування здобувачів освіти/дітей у закладах дошкільної освіти, закладах загальної середньої освіти та інших закладах освіти, що провадять освітню діяльність на певному рівні (рівнях) повної загальної середньої освіти (далі - заклади освіти), дитячих закладах оздоровлення та відпочинку (далі - заклади оздоровлення та відпочинку) з метою створення безпечного, здорового освітнього середовища та безпечних умов для оздоровлення та відпочинку визначає Порядок організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджений Постановою №305.

Відповідно до пп.10 п.14 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, організація харчування передбачає взаємодію учасників освітнього процесу, процесу оздоровлення та відпочинку дітей, постачальника (постачальників) харчових продуктів та/або послуг з харчування, засновників відповідних закладів, органів управління у сфері освіти, соціальній сфері та у сфері охорони здоров`я, територіальних органів Держпродспоживслужби.

Згідно з пп.5 п.19 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, керівник закладу освіти, закладу оздоровлення та відпочинку у разі вибору способу організації харчування шляхом приготування та реалізації готових страв закладом освіти, закладом оздоровлення та відпочинку самостійно затверджує примірне чотиритижневе сезонне меню за погодженням з територіальним органом Держпродспоживслужби (крім випадків, коли використовується меню, рекомендоване МОЗ), а також щоденне меню-розклад.

За змістом абз.4 п.36 Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затвердженого Постановою № 305, примірне чотиритижневе сезонне меню та асортимент буфету дозволено використовувати після погодження з територіальним органом Держпродспоживслужби. Без такого погодження дозволено використовувати меню, рекомендоване МОЗ.

Разом з тим, відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Таким чином з системного аналізу наведених вище правових норм суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що меню у закладах освіти підлягає погодженню Держпродспоживслужбою (крім рекомендованого МОЗ), і саме до її компетенції входить перевірка за якістю харчових продуктів.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при встановленні таких порушень відповідач мав можливість звернутися до територіального органу Держпродспоживслужби, оскільки перевірка примірних меню на дотримання Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, входить до його компетенції та не відноситься до повноважень Управління. При цьому, можливе недотримання позивачем Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, не є порушенням законодавства у сфері публічних закупівель в розумінні Закону №922-VІІІ, а відтак не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у оскаржуваному висновку.

Як зазначено вище, п.3 висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та ст.8 Закону №922-VIII, Управління зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 25.01.2023 за №1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання припинити зобов`язань в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак зауваження Управління зводиться до можливого недотримання позивачем Норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку, затверджених Постановою №305, що не відноситься до повноважень відповідача, оскільки контроль за дотриманням порядку організації харчування у закладах освіти здійснюється територіальними органами Держпродспоживслужби, не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

З врахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам, як Закону №922-VIII, так і вимогам тендерної документації, а такий захід реагування у виді зобов`язання припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням та зауваження Держаудитслужби носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що тендерна документація відповідає вимогам законодавства у сфері публічних закупівель і порушення п.28 Особливостей №1178 та п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922-VІІІ зі сторони позивача відсутні.

Таким чином, враховуючи, що жодного іншого порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, крім зазначеного, Західним офісом Держаудитслужби в Тернопільській області не виявило, колегія суддів вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах є необгрунтованим.

Крім того, суд першої інстанції правильно зауважив, що оскаржуваний висновок Управління не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога вжити заходів щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Таким чином, аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, а тому оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Крім того, колегія суддів зазначає, що інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, крім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості в межах відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Оскільки колегія суддів залишає без змін рішення суду першої інстанції, то відповідно до ч.6 ст.139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі №500/5215/23 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя О. І. Мікула
судді А. Р. Курилець
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 19 серпня 2024 року.