Справа № 160/3429/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2024-08-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 серпня 2024 року м. Дніпросправа № 160/3429/22
Суддя І інстанції Сліпець Н.Є.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Шальєвої В.А., Сафронової С.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «НОРМА» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-30-008147-а щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка».

В обґрунтування позову посилається на відсутність порушень позивачем вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель. Вказує, що до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати розривати договірні відносини між сторонами.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та правомірним. Вважає, що не підтвердження наявності одного із порушень судом не дозволяє констатувати незаконність оскарженого висновку в цілому.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, 30.08.2021 Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі послуги «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культурі та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт). Очікувана вартість склала 2 930 944,75 гривень з ПДВ.

Ця закупівля послуги у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «Рrozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-30-008147-а 9eb277f91cd84fcba967b1a794999360.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «НОРМА» визнано переможцем даних торгів.

23.09.2021 в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів - ТОВ «БК «НОРМА».

У подальшому, 11.10.2021 між Департаментом благоустрою та інфраструктури і ТОВ «БК «НОРМА» укладено договір №11/10-1 про надання послуг.

10.01.2022 Східним офісом Держаудитслужби на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, видано наказ № 7 про початок моніторингу здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку, в якому значиться оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-30-008147-а.

Предметом аналізу моніторингу були такі питання: обрання процедури закупівлі; визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-30-008147-а; тендерну документацію із змінами, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 15 вересня 2021 року № 15/09. UA-2021-08-30-008147-а); реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «БК «НОРМА»; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 23.09.2021; договір про надання послуг від 11.10.2021 № 11/10-1; повідомлення про внесення змін до договору; додаткові угоди до договору від 11.10.2021 №1, від 19.10.2021 №2, від 01.12.2021 № 3; пояснення Департаменту, оприлюднені в електронній системі закупівель 13.01.2022.

За результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-30-008147-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 28.01.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновками відповідача за результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708. За результатами питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» встановлено порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та змін до нього, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

Враховуючи встановлені порушення, відповідач зобов`язав Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором про надання послуг від 11 жовтня 2021 року № 11/10-1 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з відсутності порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Зазначив про підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII згідно з умовами цієї документації та додатком 3 до тендерної документації, що спростовує висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. В той же час суд зазначив, що предмет закупівлі UA-2021-08-30-008147-а визначений з порушенням пункту 3 розділу І Порядку № 708, однак це порушення є достатньо формальним та стосуються оформлення замовником документів і фактично є недоліком, на який слід звернути замовнику увагу та не вчиняти його в подальшому. Виявлене порушення щодо неправильного визначення позивачем коду предмета закупівлі не призвело до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, а також не могло призвести до будь-яких шкідливих наслідків. В оскаржуваному висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, відтак така вимога є необґрунтованою

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 «Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України» Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Частинами першою та третьою статті 13 Закону № 922-VIII (у редакції на час початку процедури закупівлі) обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.

За змістом статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (пункт 2 частини другої статті 22).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Надаючи оцінку виявленому контролюючим органом порушенню позивачем вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Висновок про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 базується на тому, що в оголошені про проведення відкритих торгів визначено код предмета закупівлі 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

За змістом пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

При цьому, пункт 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо, зокрема, коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт (пункт 13 Порядку № 1082).

Порядок № 708 встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, у разі здійснення закупівлі товарів і послуг під час розміщення інформації в оголошенні про проведення процедури закупівлі замовник зазначає назву предмета закупівлі та код предмета закупівлі за четвертою цифрою Єдиного закупівельного словника.

Таким чином, для правильного визначення предмету закупівлі і так само правильного оприлюднення всієї необхідної інформації, необхідно керуватися Законом №922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Так в оголошені про проведення відкритих торгів позивачем визначено код предмета закупівлі 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт» за показником другої цифри національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» і вказано лише загальну інформацію, а саме: «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка», чим порушено вимоги пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Крім того, з договору від 31.07.2020 № 31/07-2 вбачається, що в ньому назва предмету закупівлі є аналогічна тій, що вказана в оголошенні UA-2021-08-30-008147-а, а саме: «Поточний ремонт елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), однак код за Єдиним закупівельним словником визначений як 45110000-1: Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.

Тобто, у вказаному випадку позивачем код предмета закупівлі був визначений за четвертою цифрою національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», як це визначено Порядком № 708.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що предмет закупівлі UA-2021-08-30-008147-а визначений з порушенням пункту 3 розділу І Порядку № 708.

Спростовуючи висновки контролюючого органу про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.

Так, за результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби дійшов висновку, що ТОВ «БК «НОРМА» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору, оскільки у тендерній пропозиції вказаного учасника міститься лист-відгук Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради від 05.08.2021 № 3/5-1379, відповідно до якого вбачається, що між замовником та товариством укладено договір від 31.07.2020 № 31/07-2 на виконання послуг з поточного ремонту елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка. Загальна вартість договору з урахуванням внесених змін складає 17 122 952,32 грн. з урахуванням ПДВ. У той же час, із зазначеного листа - відгуку слідує, що послуги за договором про надання послуг від 31.07.2020 № 31/07-2 надані ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» на суму 15 261 745,93 грн. Таким чином, ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» у строки, встановлені пунктом 5.1 договору від 31.07.2020 № 31/07-2 не виконано зобов`язання щодо надання послуг з благоустрою на суму 1 861 206,39 грн.

Спростовуючи такі висновки контролюючого органу суд першої інстанції вірно зауважив, що відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації учасник подає у складі пропозиції документи та інформацію, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII згідно з умовами цієї документації та додатком 3 до тендерної документації.

За змістом пункту 3 розділу І додатку 3 до тендерної документації, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується інформаційною довідкою, складеною в довільній формі. На підтвердження усієї інформації, яка зазначена в довідці, необхідно надати копію (оригінал) аналогічного договору, а також документів, які підтверджують виконання договору, такі, як копії (оригінал) актів приймання-передавання наданих послуг (виконаних робіт), а також копію (оригінал) позитивного листа відгуку, який виданий суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

На виконання умов тендерної документації, ТОВ «БК «НОРМА» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 20.09.2021 № 8 «Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», копію аналогічного договору від 31.07.2020 №31/07-2, копію актів наданих послуг, а також лист - відгук від 05.08.2021 № 3/5-1379.

Із наданого учасником закупівлі договору від 31.07.2020 № 31/07-2 вбачається, що такий укладено за результатами проведення відкритих торгів (номер закупівлі UA-2020-05-29-005020-b). Також, у складі пропозиції ТОВ «БК «НОРМА» надано усі укладені додаткові угоди від 10.08.2020 № 1 щодо попередньої оплати (авансу) у розмірі 30 % від вартості договору; від 19.08.2020 № 2 щодо зміни реквізитів сторін; від 23.12.2020 № 3 щодо зменшення ціни договору до 17 122 952,32 грн.

Також, на підтвердження виконання договору від 31.07.2020 року №31/07-2 учасником закупівлі надано акти виконаних послуг на загальну суму 15 261 745,93 грн, у тому числі: № 1 за вересень 2020 року на суму 3 861 054,26 грн; № 2 за жовтень 2020 року на суму 6 385 910,30 грн; № 3 за грудень 2020 року на суму 3 632 532,26 грн; № 4 за грудень 2020 року на суму 1 382 249,11 грн.

У листі-відгуку від 05.08.2021 № 3/5-1379 зазначено, що між замовником (Департаментом) і ТОВ «БК «НОРМА» укладено договір від 31.07.2020 № 31/07-2 на виконання послуг з поточного ремонту елементів благоустрою на території Центрального парку культури та відпочинку ім. Т.Г. Шевченка. Загальна вартість договору з урахуванням внесених до нього змін складає 17 122 952,32 грн, з урахуванням ПДВ. Вказано, що послуги за договором про надання послуг від 31.07.2020 року № 31/07-2 надані ТОВ «Будівельна компанія «НОРМА» у строки та в повному обсязі на суму 15 261 745,93 грн. При цьому, зауважено, що додаткова угода до договору щодо зменшення вартості наданих послуг не укладалася.

Також, ТОВ «БК «НОРМА» у складі тендерної пропозиції надано звіт про виконання договору про закупівлю від 31.07.2020 № 31/07-2, оприлюднений в електронній системі закупівель. Відповідно до вказаного звіту, сума оплати за договором про закупівлю 15 261 745,93 грн.

Беручи до уваги вищезазначені умови тендерної документації щодо підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі у розрізі наданих ТОВ «БК «НОРМА» документів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження цим учасником відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII згідно з умовами цієї документації та додатком 3 до тендерної документації.

При цьому суд першої інстанції вірно зауважив, що умови тендерної документації не встановлювали обов`язку учасників надавати підтверджуючі документи (акти наданих послуг та лист - відгук) еквівалентні сумі договору, умови договору від 31.07.2020 №31/07-2 також не передбачали обов`язку сторін укладати письмові додаткові угоди про зменшення ціни договору, а тому твердження органу державного фінансового контролю про неузгодженість ціни за договором з тією, на яку фактично надано послуг, є безпідставними.

За таких обставин представлені ТОВ «БК «НОРМА» у складі пропозиції документи на виконання вимог пункту 3 розділу І додатку 3 до тендерної документації є достатніми для того, щоб підтвердити досвід виконання аналогічного договору за предметом закупівлі, а тому у позивача як замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «НОРМА».

У п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст.ст. 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язання за договором про надання послуг від 11.10.2021 №11/10-1 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на такий спосіб усунення виявлених порушень суд вірно виходив з того, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю, серед іншого, повинен визначити спосіб усунення у встановленому законодавством порядку таких порушення.

При цьому, запропонований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень повинен визначатися з дотриманням критеріїв пропорційності та співмірності, тобто бути адекватним у співвідношенні з наслідками, спричиненими порушенням вимог законодавства про закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виявлене порушення щодо неправильного визначення позивачем коду предмета закупівлі не призвело до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, а також не могло призвести до будь-яких шкідливих наслідків.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції у цій справі, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, при цьому апеляційний суд також вважає це не можливим після оголошення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Як встановлено за матеріалами справи, дата оприлюднення інформації про проведення торгів відбулося 30.08.2021 р., 23 вересня 2021 року було оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем ТОВ «БК`НОРМА». У подальшому 11.10.2021 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури та ТОВ «БК`НОРМА» укладено договір № 11/10-1, але рішення про початок проведення відповідачем моніторингу було прийнято тільки 10.01.2022 року, а сам висновок прийнятий 28.01.2022 року.

Оскільки у даному спірному випадку Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками та до визначення переможця (23.09.2021) і до укладення договору (11.10.2021), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі колегія суддів не може визнати правомірним висновок відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі. Така позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

Крім того статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В той же час вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором.

Частинами 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Окремо колегія суддів зазначає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинення зобов`язання за договором, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «БК «НОРМА» що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.

В повному обсязі постанова складена 13 серпня 2024 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.А. Шальєва

суддя С.В. Сафронова