Справа № 320/21940/23
Суддя: Маринчак Нінель Євгенівна
Дата ухвалення: 2024-08-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Маринчак Н.Є.

суддів: Черпака Ю.К., Штульман І.В.

при секретарі судового засідання Самородській Т.Ю.,

за участі

представника позивача - Томіна Олександра Олекксандровича

представника відповідача - Верич Ліни Анатоліївни

представник третьої особи - Кірюхіна Василя Олександровича, Бугрій Марини Геннадіївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі за позовом Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправним та скасування рішення від 29 травня 2023 року № 7520-р/пк-пз,

В С Т А Н О В И В:

27 червня 2023 року Приватне акціонерне товариство "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" (далі - позивач) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, апелянт), у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення від 29 травня 2023 року № 7520-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуване рішення про результати розгляду скарги є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки ознайомившись із тендерною документацією відкритих торгів (нова редакція), затвердженою рішенням Уповноваженої особи філії «Дельта-лоцман» ДП «Адміністрація морських портів України» від 11 травня 2023 року, позивачем були виявлені вимоги, які позивач вважає дискримінаційними і такими, що суперечать чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, так як значно обмежують коло учасників закупівлі, у тому числі і право та законні інтереси позивача на участь у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим, 17 травня 2023 року позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було подано скаргу, яка рішенням відповідача № 7520-р/пк-пз від 29 травня 2023 року залишена без задоволення. У свою чергу, позивач не погоджується із вказаним рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що суперечить законодавству про публічні закупівлі і, зокрема порушує антидискримінаційні умови проведення процедури публічних закупівель, враховуючи, що в порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них. На переконання позивача, замовник включив до тендерної документації дискримінаційні пункти, що надають перевагу одних учасників відкритих торгів перед іншими, а відповідач, як регулятор, прийняв протиправне рішення, яким фактично дозволив включення дискримінаційних умов у Тендерні документації замовників страхових послуг (обов`язкове перестрахування ризиків).

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29 травня 2023 року № 7520-р/пк-пз.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" витрати на правничу допомогу адвоката в розмірі 8 000 грн (вісім тисяч гривень).

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що своїми вимогами щодо виключення із проекту договору обов`язку страховика щодо перестрахування ризиків, позивач намагається створити поліпшені умови для себе.

Апелянт зазначає, що позивач штучно намагається зменшити конкуренцію на торгах для можливості надання демпінгової тендерної пропозиції.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2024 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 25 липня 2024 року о 15:30.

У судове засідання 25 липня 2024 року прибули сторони, за згодою сторін, оголошено перерву до 13 серпня 2024 року о 11:30 год.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року задоволено клопотання одного із представників Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Судове засідання 13 серпня 2024 року знято з розгляду у зв`язку із технічним збоєм у локальній мережі.

Повістками-повідомленнями здійснено виклик сторін у судове засідання на 15 серпня 2024 року о 12:00.

У судове засідання 15 серпня 2024 року прибули сторони, надали пояснення по суті спору, відповідали на запитання колегії суддів.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 серпня 2024 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до фактичних обставин справи, 11 травня 2023 року на офіційному веб-порталі електронної системи закупівель «ProZorro» було опубліковане оголошення про проведення Філією «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відкритих торгів за предметом закупівлі: страхові послуги за кодом ДК 021:20-8 (Послуги зі страхування транспортних засобів), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-05-11-007048-а.

Приватним акціонерним товариством «СТРАХОВА КОМПАНІЯ «УЛЬТРА АЛЬЯНС» було прийнято рішення прийняти участь у вказаній процедурі відкритих торгів, у зв`язку з чим, було вивчено тендерну документацію замовника, та виявлені вимоги, які позивач вважає дискримінаційними і такими, що суперечать чинному законодавству України у сфері публічних закупівель, так як значно обмежують коло учасників закупівлі, у тому числі і право та законні інтереси позивача на участь у процедурі закупівлі.

У зв`язку з цим, 17 травня 2023 року позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було подано скаргу, яка зареєстрована в електронній системі закупівель за № UА-2023-05-11-007048-а.b1. з вимогою зобов`язати замовника внести зміни в Тендерну документацію і привести її у відповідність із вимогами чинного законодавства України у сфері публічних закупівель, та усунути дискримінаційні вимоги проекту договору.

Рішенням відповідача № 6883-р/пк-пз від 19 травня 2023 року, вказана скарга була прийнята до розгляду.

Рішенням № 7520-р/пк-пз від 29 травня 2023 року, відповідач відмовив позивачу в задоволенні скарги від 17 травня 2023 року № UА-2023-05-11-007048-а.b1.

Позивач не погоджується із вказаним рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що суперечить законодавству про публічні закупівлі і, зокрема порушує антидискримінаційні умови проведення процедури публічних закупівель, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України не відповідає вимогам частин 18-19 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», не зазначено визначені законом та достатні підстави/обґрунтування прийняття рішення, а мотивувальна частина оскаржуваного рішення не містить посилань на конкретні норми законодавства, що вказують на безпідставність доводів скарги позивача, а отже, останнє є протиправним та підлягає скасуванню. При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для зменшення загальної суми заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу з 20 000,00 грн до 8 000,00 грн.

Надаючи оцінку зазначеним обставинам справи, колегія суддів враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

За змістом частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом (абзаци перший, четвертий указаної частини).

Положеннями статті 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (частина перша статті 18 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина дев`ята статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина десята статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення (частина одинадцята статті 18 Закону №922-VIII).

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються частина дванадцята статті 18 Закону №922-VIII).

Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом цитованих вище правових норм саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Іншими словами, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону №922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

За матеріалами справи, позивач наполягає на тому, що проект договору про закупівлю (Додаток № 2 до Тендерної документації), містить пункти щодо обов`язкового перестрахування ризиків, які є дискримінаційними та не відповідають діючому законодавству.

У п. п. 7.3.14 п. 7.3 розділу 7 «Права та обов`язки сторін» проекту договору про закупівлю, який є додатком № 2 до Тендерної документації, замовником визначено, що страховик зобов`язаний здійснити перестрахування ризику виконання своїх обов`язків перед страхувальником у встановленому законом порядку та у перестраховика із рівнем рейтингу за класифікацією одного з нижченаведених міжнародних рейтингових агентств не нижче ніж: « А.М. Best (США)» - «А-»; «Moody's Investors Service (США)» - «АЗ»; «Standard & Poor's (США)» - «А-»; «Fitch Ratings (Великобританія)» - «А-». Протягом 30 (тридцяти) календарних днів з моменту отримання страховиком від страхувальника письмового повідомлення про затвердження фінансового плану. Страховик зобов`язаний надати страхувальнику завірену страховиком копію чинного договору про перестрахування ризиків. Без наявності у страхувальника належно завіреної копії вищезазначеного чинного договору про перестрахування ризиків страховий платіж страхувальником не здійснюється.

Вищевказані умови щодо обов`язкової наявності у учасника (страховика) діючого договору перестрахування із страховиком, що має зазначені вище рейтинги вказаних міжнародних рейтингових агентств та подальшого здійснення перестрахування транспортних засобів замовника у таких страховиків, викладені і в інших положеннях проекту договору про закупівлю, зокрема, у п. 5.1, п. п. 7.2.5. п. 7.2, п. п. 13.3.1 п. 13.3 та п. п. 13.6.1 п. 13.6 проекту договору про закупівлю.

Згідно змісту пункту 5.1 проекту договору про закупівлю, страховий платіж здійснюється протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання страхувальником оригіналу належним чином оформленого рахунку на оплату послуг за умови здійснення страховиком перестрахування ризиків відповідно до пункту 7.3.14 цього Договору та належного підтвердження факту здійснення перестрахування. Належним підтвердженням факту здійснення перестрахування ризиків (строком дії на весь період страхування, визначеним цим Договором), є надана страхувальнику завірена страховиком копія чинного договору про перестрахування ризиків.

За п. п. 7.2.5 пункту 7.2 Проекту договору про закупівлю, страхувальник (замовник) має право в односторонньому порядку відмовитися від цього договору в повному обсязі або частково, повідомивши про це страховика у строк 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання або, відповідно, зміни цього договору, після закінчення 45 (сорока п`яти) календарних днів з моменту отримання страховиком від страхувальника письмового повідомлення про затвердження фінансового плану у разі ненадання страховиком страхувальнику завіреної копії чинного договору про перестрахування ризиків.

Відповідно до п. п. 13.3.1 п. 13.3 Проекту договору про закупівлю, гарантією виконання забезпечується зобов`язання страховика щодо надання копії чинного договору про перестрахування ризиків в строки та на умовах, визначених цим договором, додатками та додатковими угодами до нього.

Згідно з п. п. 13.6.1 п. 13.6 Проекту договору про закупівлю, забезпечення виконання цього договору не повертається страхувальником у разі відмови страховика від виконання договору в частині надання завіреної страховиком копії чинного договору про перестрахування ризиків та/або у разі затримки надання завіреної страховиком копії чинного договору про перестрахування ризиків більш ніж на 15 (п`ятнадцять) календарних днів від строків, зазначених в цьому договорі, додатках та додаткових угодах до нього.

За приписами статті 30 Закону України «Про страхування», якщо страхова сума за окремим предметом договору страхування перевищує 10 відсотків суми сплаченого статутного капіталу і сформованих вільних резервів та страхових резервів, страховик зобов`язаний укласти договір перестрахування. Страховики, які прийняли на себе страхові зобов`язання в обсягах, що перевищують можливість їх виконання за рахунок власних активів, повинні перестрахувати ризик виконання зазначених зобов`язань у перестраховиків резидентів або нерезидентів.

За позицією позивача максимальна страхова сума по окремому об`єкту згідно тендерної документації становить 2 023 100,00 грн, отже жоден транспортний засіб замовника взагалі не потребує перестрахування.

Однак, відповідно до Додатку 1 тендерної документації, загальна страхова сума транспортних засобів становить 30 053 400,00 грн.

Отже, в межах спірних правовідносин позивач зобов`язаний перестрахувати ризик виконання зазначених зобов`язань у перестраховиків резидентів або нерезидентів.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник самостійно визначив, яким чином страхові компанії повинні забезпечувати свою платоспроможність, зазначивши у Тендерній документації додаткові, не передбачені законодавством обов`язкові умови перестрахування ризиків, які відповідно до Закону України «Про страхування», не підлягають обов`язковому перестрахуванню.

Твердження позивача в частині того, що максимальна страхова сума по окремому об`єкту становить 2 023 100,00 є безпідставними, оскільки відповідно до тендерної документації від 11 травня 2023 року предметом страхування є весь перелік транспортних засобів замовника у кількості 43 одиниці у загальній сумі 30 053 400,00 грн без поділу на окремі вартісні характеристики (том 1 а.с.76).

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена лише замовником. Прийняття такої пропозиції замовником є порушенням частини першої статті 30 Закону №922-VIII.

Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та інших.

Умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922-VIII мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону №922-VIII.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та у разі не відповідності учасника процедури кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Колегія суддів зазначає, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації є помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.

Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.

За цих обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що у розглядуваному випадку тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації.

Крім того, колегія суддів враховує, що критерії фінансової спроможності до учасників закупівлі не можуть вважатись дискримінаційними умовами, оскільки законодавством передбачено право замовника самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі. Крім того, Замовник не обмежений у можливості встановлювати інші вимоги, які спрямовані на забезпечення отримання послуги, яка є предметом закупівлі.

Відповідно до висновків викладених Верховним Судом у постанові від 17 червня 2020 року у справі №826/16606/18, Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

Разом з тим, згідно з наданими поясненнями у судовому засіданні апеляційної інстанції представником Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та відзиву на позовну заяву представника відповідача (том 1, а.с.174), позивач не повинен був укладати договір перестрахування за власний рахунок, адже, очікувана вартість закупівлі UA-2023-05-11-007048-a включала в себе витрати страхової компанії на укладення відповідного договору перестрахування згідно із вимогами замовника.

В свою чергу позивачем не спростовано обставин того, що при розрахунку очікуваної вартості закупівлі замовником був врахований тариф на перестрахування.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" зазначено, що для участі у даній процедурі закупівлі подання у складі документів тендерної пропозиції копії чинного договору про перестрахування ризиків не вимагалось, оскільки згідно умов Тендерної документації від 11 травня 2023 року на укладення договору перестрахування надавався достатній строк, що спростовує доводи позивача, що він не знав яким чином укласти договір перестрахування саме з переліченими у п. п. 7.3.14 п. 7.3 розділу 7 «Права та обов`язки сторін» проекту договору про закупівлю, який є додатком № 2 до Тендерної документації компаніями.

Крім того, під час розгляду справи у суді першої інстанції представник Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" пояснював таку необхідність перестрахування ризику виконання своїх обов`язків перед страхувальником саме тим, що предметом страхування є весь перелік транспортних засобів у кількості 43 одиниці, а не кожна з них окремо, як вважає позивач.

З огляду на викладене колегія суддів вважає помилковими висновок Київського окружного адміністративного суду про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного у цій справі рішення.

Крім того, колегія суддів визнає безпідставними посилання суду першої інстанції на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 липня 2022 року у справі № 640/23532/21, оскільки згідно з імперативними вимогами статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», статті 6 Закону України «Про адміністративну процедуру» та статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За встановлених обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі дослідив матеріали справи та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги, а також фактичні обставини, встановлені судовою колегією, повністю спростовують висновки суду першої інстанції.

Частиною першою статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України визначені підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Підсумовуючи викладене у сукупності, колегія суддів вважає апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України такою, що підлягає задоволенню та вбачає правові підстави для скасування рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов Приватного акціонерного товариства "СТРАХОВА КОМПАНІЯ "УЛЬТРА АЛЬЯНС" до Антимонопольного комітету України, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі філії "Дельта лоцман" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", про визнання протиправним та скасування рішення від 29 травня 2023 року № 7520-р/пк-пз - залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови виготовлено 16 серпня 2024 року

Суддя - доповідач Маринчак Н.Є.

Судді: Черпак Ю.К.

Штульман І.В.