Справа № 520/14011/23
Суддя: Любчич Л.В.
Дата ухвалення: 2024-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 р.Справа № 520/14011/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Любчич Л.В.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Старовірівської сільської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.09.2023, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 13.09.23 по справі №520/14011/23

за позовом Старовірівської сільської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Старовірівська сільська рада (надалі - також позивач, апелянт) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі - також відповідач,), в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-03-21-000475-а, яка проведена Старовірівською сільською радою.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року в задоволенні позову Старовірівської сільської ради - відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що спірний висновок породжує негативні висновки для нього. Також стверджував, про помилковість висновків як відповідача так і суду першої інстанції про допущення порушень з боку позивача при проведенні закупівлі. Вважає, що вказівка у тендері на код предмета закупівлі ДК 021:2015:45230000-8 «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» жодним чином не вплинула на проведення закупівлі, оскільки позивачеві фактично отримані результати за кодом предмета закупівлі ДК 201:2015:45233142-6 «Ремонт доріг», який охоплюється кодом предмета закупівлі ДК 021:2015:45230000-8. Також вважає безпідставним твердження про невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 при формуванні договірної ціни тендерної пропозиції у кошторисній документації не враховано кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг. Вказує, що ФОП ОСОБА_1 у відповідній документації вказано про відсутність ризиків. Вказав на нерелевантність посилань відповідача на виключення позивачем у іншій процедурі закупівлі учасників, оскільки такі учасники були виключені у зв`язку з недотриманням низки інших вимог до такої закупівлі. Звертає увагу на те, що на момент проведення моніторингу закупівлі, договір, укладений між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було виконано та закрито, що підтверджується опублікованим звітом на сайті Прозорро (https://prozorro.gov.ua/ tender/UA-2023-03-21-000475-a).

Відповідач не погодився з доводами апеляційної скарги та надав відзив на неї, у якому просив скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року без змін. Вказав на законності та обґрунтованості спірного рішення.

Клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи призначеного на 05.08.2024 о 10-30у зв`язку з участю у слідчих діях, ухвалою колегії суддів, постановленої без виходу до нарадчої кімнати, залишено без задоволення, в зв`язку з ненаданням доказів участю у слідчих діях.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, представника позивача, представників відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються документів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що Старовірівською сільською радою було оголошено процедуру відкритих торгів UА-2023-03-21-000475-а на закупівлю: "Поточний ремонт дороги вулиці Молодіжна с. Караван, Красноградського району, Харківської області (ділянка від будинку №28 до будинку №64)".

В результаті даної процедури закупівлі обрано переможця тендеру - ФОП ОСОБА_1 ..

Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-21-000475-а.

Відповідно до вказаного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог абз.2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Також, встановлено за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови № 1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі-порушень не встановлено.

Також, вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 14.04.2023 № 119, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваний висновок, звернувся з цим позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із правомірності спірного висновку, з огляду на невідповідність пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" №922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-03-21-000475-а.

В оскаржуваному висновку відображено судження відповідача про порушення позивачем вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року №610/34893 (далі - Порядок № 1082) та пункту 24 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі - Постанова № 1178), а також абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Стосовно висновку про порушення позивачем пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178, колегія суддів встановила таке.

Процедура закупівлі UА-2023-03-21-000475-а була оголошена на Поточний ремонт дороги вулиці Молодіжна с.Караван, Красноградського району, Харківської області (ділянка від будинку №28 до будинку №64) з посиланням на код ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Так, відповідач проаналізувавши Додаток 3 «Технічне завдання» тендерної документації вирішив, що позивачем передбачалася закупівля саме послуг за кодом ДК 021:2015:45233142-6 «Ремонт доріг», тому встановив невідповідність замовленої послуги з кодом ДК 021:2015:45230000-8.

Згідно з п. 24 Постанови № 1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю товарів, послуг не пізніше ніж за сім днів, на закупівлю робіт не пізніше ніж за 14 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Отже, п. 24 Постанови № 1178 визначає граничні строки оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на закупівлю відносно до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У чому конкретно полягає порушення позивачем саме п. 24 Постанови № 1178 відповідачем не вказано, а судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до п. 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до п. 12 Порядку № 1082 під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо:

назви предмета закупівлі (у разі визначення предмета закупівлі - послуга з виконання науково-технічних робіт, у цьому електронному полі зазначається конкретна назва науково-технічної роботи);

коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви.

Згідно з п. 13 Порядку № 1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу;

коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року № 159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу;

коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;

коду за показниками другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи;

коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що право визначення коду ДК 021:2015 покладається саме на позивача з огляду на зміст та суть предмета закупівлі, та не дає відповідачеві на власни й розсуд визначати який код ДК 021:2015.

Відповідно до розділу 1 Національного класифікатора України «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015 прийнятого та якому надано чинність наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 № 1749 (надалі - ДК 021:2015), цей класифікатор призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.

Згідно з розділом 2 ДК 021:2015 CPV складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів:

перший рівень складає літера, що позначає секцію;

другий рівень складає літера, що позначає групу;

третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ.

Остання цифра - контрольна.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що право визначення коду ДК 021:2015 покладається саме на позивача з огляду на зміст та суть предмета закупівлі, та не дає відповідачеві на власний розсуд визначати який код ДК 021:2015.

Так, апелянт пояснив, що мотивом вибору ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь слугувало його судження про те, що послуги, які він мав отримати, є ширшими за лише «ремонт доріг».

Натомість відповідач не довів належними та допустимим доказами того, що спірні послуги могли бути заявлені позивачем лише за кодом ДК 021:2015:45233142-6 «Ремонт доріг» та не могли бути віднесені до коду ДК 021:20-8.

Також колегія суддів враховує те, що код ДК 021:20-8 є класом послуги, яка включає у себе велику кількість категорій цієї послуги, зокрема й ДК 021:2015:45233142-6 «Ремонт доріг».

За таких обставин у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати, що позивачем допущені порушення п. 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178, натомість відповідачем не доведено у належний спосіб фактів допущення позивачем таких порушень.

Окрім того, колегія суддів вказує що невідповідність коду ДК 021:2015 не є підставою для відхилення тендерних пропозицій відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Додатком 3 «Технічне завдання» тендерної документації, Замовником передбачається, що ціна тендерної пропозиції, за яку Учасник погоджується виконати замовлення, формується на підставі вартісних робіт та послуг, до складу якої вносяться прямі, загальновиробничі та інші витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат підрядних організацій, кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт дорожніх робіт та послуг обладнання, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника).

Відповідно до абзацу 5 пункту 5.1 частини V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції Учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженою наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова №281), ціна пропозиції Учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включається прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пунктом 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Пункт 4.40 Настанови №281 передбачає, що кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені на відшкодування: 1) збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесі будівництва та виникнення додаткових витрат; 2) збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів.

Так, у Додатку 3 «Технічне завдання» тендерної документації, Замовник установив вимогу для учасників, щодо надання підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни (твердої) з урахуванням Настанови, в тому числі: кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг.

Колегія суддів дослідивши Договірну ціну на спірне будівництво, встановила що договірна ціна є твердою, а кошти на покриття ризиків встановлені у розмірі «-».

Так, у Додатку 3 «Технічне завдання» тендерної документації, Замовник установив вимогу для учасників, щодо надання підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни (твердої) з урахуванням Настанови, в тому числі: кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11.08.2023 про надання пояснень, стосовно зазначеного питання, Замовник 16.08.2023 надав документи та пояснення (про відсутність обов`язку у підрядника закладати кошти на покриття ризиків учасників дорожних робіт та послуг у будь-якому разі, а є лише у випадках, коли є ризики усунути які немає можливості, і коли учасник не оглядав об`єкт), які, на думку відповідача, не спростовують факту встановленого порушення, проте останній не навів жодного нормативно-правового обґрунтування власної позиції щодо відхилення пояснень позивача.

Згідно з підпунктом «а» пункту 5.31 Настанови №281, в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%.

Аналіз наведеної норми свідчить, що у цьому випадку ФОП ОСОБА_1 мав право передбачити кошти на покриття ризиків у розмірі від 0% до 1,5 % твердої договірної ціни.

Отже, ФОП ОСОБА_1 за допомогою знаку «-» у відповідному розділі передбачив кошти на покриття ризиків у розмірі від 0% твердої договірної ціни, що відповідає вимогам п.п. «а» п. 5.31 Настанови №281.

Покликання відповідача на те, що в іншому тендері, проведеному за іншими умовами позивач з цих підстав відхилив пропозиції учасників ТОВ «ДРСУ ПОЛТАВА та ТОВ «ЛЕГІОНБУД», колегія суддів відхиляє, оскільки у спірному рішенні відповідач вказав на те, що ці учасники були відхилені «окрім іншого» з подібних підстав. Тобто, застосування словосполучення «окрім іншого» свідчить, що наведена підстава не була ані єдиною, ані основною. Більш того, у спірному висновку відсутній аналіз ані поданих документів в розмірі вказаних ними виду ціни(динамічна, а не тверда ціпа), ані на предмет подібності тієї закупівлі відносно цієї закупівлі.

За таких умов колегія суддів вважає хибними висновки відповідача та суду першої інстанції про те, що ФОП ОСОБА_1 при формуванні договірної ціни тендерної пропозиції в кошторисах не врахував кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, чим не дотримав вимоги технічного завдання тендерної документації.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що вказані відповідачем в оскаржуваному рішенні підстави не можуть свідчити про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що Північно-східним офісом Держаудитслужби не доведено допущення позивачем порушень п. 14 Порядку № 1082, пункту 24 Постанови № 1178, а також абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про незаконність та протиправність висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-03-21-000475-а, яка проведена Старовірівською сільською радою, з огляду на його невідповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак й наявність підстав для задоволення позову.

Стосовно зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, колегія суддів зазначає таке, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто на ведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором ", однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

Також, суд враховує позицію Верховного Суду в постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20, в якій зазначено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований у оскаржуваному висновку спосіб - шляхом розірвання договору поставки, приведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Щодо доводів відповідача про відсутність порушеного права позивача оскільки оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для останнього, колегія суддів зазначає таке.

Виходячи із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922 - VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

Посилання відповідача на практику Верховного Суду викладену в постанові від 15.04.2020 по справі № 260/319/20 колегія суддів ло уваги не приймає, оскільки дана справа не є подібною.

Щодо інших доводів сторін колегія суддів зазначає.

Ухвалюючи це судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття цього судового рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням викладеного та на підставі ч. 1 ст. 317 КАСУ колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Старовірівської сільської ради підлягає задоволенню, а рішення суду І інстанції скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Судові витрати підлягають розподілу в порядку ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Старовірівської сільської ради задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року по справі №520/14011/23 скасувати.

Ухвалити постанову, якою позовні вимоги Старовірівської сільської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-03-21-000475-а, яка проведена Старовірівською сільською радою.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (, за адресою: Харківська область, місто Харків ,майдан Свободи, буд. 5, 61022) на користь Старовірівської сільської ради (, за адресою: 63251, Харківська область, Красноградський р-н, село Старовірівка, вул. Центральна, будинок 60) судові витрати у розмірі 4026 (чотири тисячі двадцять шість) гривень 00 коп за подання адміністративного позову та апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Любчич
Судді О.В. Присяжнюк О.А. Спаскін
Повний текст постанови складено 14.08.2024.