Справа № 640/23040/19
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2024-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2024 року м.Київ № 640/23040/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі відповідач-2), в якому просив суд скасувати наказ Генерального прокурора № 447-к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.10.2019 та поновити ОСОБА_1 в межах територіальної юрисдикції Дніпропетровської обласної прокуратури в органах прокуратури та на адміністративній посаді різнозначній тій, з якої його було звільнено наказом № 447-к від 22.10.2019, стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.10.2019 по дату фактичного поновлення на публічній службі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про протиправність оскаржуваного наказу, оскільки наказ про звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури підписаний неуповноваженою на це особою. На переконання позивача, у Генерального прокурора відсутні повноваження щодо звільнення прокурора з адміністративної посади у місцевій прокуратурі. Зауважує, що станом на день звільнення позивача не існувало жодних підстав для звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не відбулось ні ліквідації, ні реорганізації Прокуратури Дніпропетровської області, не відбулося і скорочення кількості прокурорів. Також, позивач зазначає про неврахування відповідачем при звільнення позивача положень Кодексу законів про працю України. Позивач наголошує на тому, що його звільнення відбулось під час тимчасової непрацездатності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 18.04.2024 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.12.2022 у справі № 640/23040/19 скасовано. Справу № 640/23040/19 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції Київського окружного адміністративного суду.

Скасовуючи рішення судів, Верховний суд зазначив, що одним із ключових доводів позовної заяви ОСОБА_2 є відсутність у Генерального прокурора повноважень щодо звільнення позивача з адміністративної посади у місцевій прокуратурі, оскільки такими повноваженнями згідно з чинним законодавством України, за доводами позивача, наділений керівник обласної прокуратури, однак перевіряючи законність оскаржуваного позивачем рішення у цій справі суди попередніх інстанцій не надали жодної оцінки доводам позивача про відсутність у Генерального прокурора повноважень щодо звільнення позивача з посади.

26.04.2024 дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю, та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Лисенко В.І.

Ухвалою суду від 01.05.2024 справу прийнято до провадження та постановлено подальший розгляд справи у порядку письмового провадження без проведення судового засідання.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача-1 у відзиві на позовну заяву послався на те, що відповідно до пункту 9 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Оскільки позивачем було проігноровано приписи Порядку проходження прокурорами атестації та не подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, уповноважений орган дійшов висновку про відсутність бажання позивача щодо його переведення до відповідної прокуратури з дотриманням визначеного Законом механізму, у зв`язку з чим на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» позивача звільнено з займаної посади. Вказує, що порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення. Щодо звільнення позивача в період лікарняного, вказує, що пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ визначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Також вважає хибними доводи позивача, що звільнення його з адміністративної посади мало бути лише за рішенням керівника обласної прокурату, оскільки у абз. 2 п. 4 ч. 1 ст. 41 Закону № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що звільнення

прокурора з адміністративної посади, передбаченої п. п 11 15 ч. 1 ст. 39 цього Закону, здійснюється керівником обласної прокуратури в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури, з підстав, передбачених абзацом першим частини першої цієї статті. Водночас, позивач на час виникнення спірних правовідносин не працював в окружній прокуратурі, а займав посаду керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1, з якої його і було звільнено наказом Генерального прокурора, тобто на нього не розповсюджувалася дія абз. 2 п. 4 ч. 1 ст. 41 Закону № 1697-VII. Також вважає безпідставними доводи позивача про відсутність рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури, регіональних та місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів, оскільки за приписами Закону України «Про прокуратуру» (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. До повноважень Генерального прокурора згідно з п. 4 розділу ІІ Закону належить тільки прийняття рішення щодо визначення дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Стверджує, що захист прав позивача у спосіб поновлення на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-IX. З урахуванням викладеного, представник відповідача-1 просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву, послався на аналогічні аргументи, які були викладені у відзиві позивача-1, та просив у задоволенні позовних вимог відмовити, зокрема посилаючись на те, що Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Відповідач -2 звертає увагу, що у заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, разом з цим, позивачем 15 жовтня 2019 року Генеральному прокурору було подано заяву у довільній формі з проханням запропонувати іншу роботу та надано згоду на переведення (призначення) на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора (в тій прокуратурі, яка діятиме на правах обласної чи окружної на території Дніпропетровської області) та не було зазначено про намір пройти атестацію.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому позивач додатково акцентує увагу на тому, що і звільнення з посади прокурора, і з адміністративної посади керівника місцевої (окружної) прокуратури здійснюється за рішенням керівника відповідної регіональної (обласної) прокуратури. Звертає увагу, що до набрання чинності Законом №113-IX, звільнення з адміністративної посади керівника місцевої прокуратури здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України. Жодної рекомендації в матеріалах справи не міститься.

Відповідачем-2 подано заперечення на відповідь на відзив, в яких звернув увагу, що позивач на час виникнення спірних правовідносин не працював в окружній прокуратурі, а займав посаду керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1, з якої його і було звільнено наказом Генерального прокурора, тобто на спірні правовідносини не розповсюджується дія абз. 2 п. 4 ч. 1 ст. 41 Закону № 1697-VII. Звернув увагу суду на наявність судової практики Верховного суду з аналогічних спорів.

Також, від позивача та представника відповідача надійшли клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.

Розглянувши вказані клопотання сторін, суд зазначає таке.

Частиною 5 статті 262 КАСУ передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу та якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Водночас, зміст клопотання сторін про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не дає підстав стверджувати, що повне та всебічне з`ясування усіх обставин у справі потребує проведення судового засідання чи заслуховування пояснень сторін.

Більш того, сторони у своїх клопотаннях не зазначили, встановлення яких обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень та вимагає проведення судового засідання.

Дослідивши клопотання учасників справи, матеріали справи, беручи до уваги предмет та підстави позову, обставини, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги та заперечення, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, суд не вбачає обґрунтованих підстав для розгляду справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та приходить до висновку, що в задоволенні клопотань має бути відмовлено.

Розглянувши подані представниками сторін пояснення (у тому числі у відзиві, відповіді на відзив, запереченнях), документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

З матеріалів справи, що ОСОБА_1 у період з 17.09.2007 по 22.10.2019 обіймав різні посади в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора № 127-к від 20.07.2017 ОСОБА_1 був призначений на посаду керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності з 25.09.2019), яким передбачено проведення процедури реформування органів прокуратури

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, пунктом 5 якого визначено, що метою атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 9, 10 вказаного вище Порядку встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

ОСОБА_1 15.10.2019 до приймальні Генеральної прокуратури України подано заяву, датовану 11.10.2019, на ім`я Генерального прокурора про надання згоди щодо проведення перевірок на доброчесність з урахуванням вимог статті 62 Конституції України, статей 10-11 Загальної декларації прав людини, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, частини другої статті 6, статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У своїй заяві ОСОБА_1 просив запропонувати іншу роботу, а також надав згоду щодо переведення (призначення) на рівнозначну адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора (в тій прокуратурі, яка діятиме на правах обласної чи окружної на території Дніпропетровської області).

Надалі, наказом № 447-к від 22.10.2019, який підписано Генеральним прокурором ОСОБА_3 , звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тут і далі Закон №1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) з 22.10.2019.

В подальшому, листом Генеральної прокуратури України від 06.11.2019 за № 11/1/1-2495вих-19, ОСОБА_1 було повідомлено, що останнім було подано заяви до Офісу Генерального прокурора за невстановленою чинним законодавством формою та змістом, у зв`язку з чим Генерального прокурора було повідомлено про дану обставину, та на підставі чого останнім було прийнято рішення про відхилення поданих ОСОБА_1 заяв та про звільнення останнього з посади прокурора відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (тут і далі Закон №113-IX у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Слід зазначити, що розгляд заяви ОСОБА_1 від 11.10.2019 (зареєстрована 15.10.2019) відбувся вже після прийняття відповідачем-1 22.10.2019 оскаржуваного наказу про його звільнення.

З вказаних вище обставин, можна прийти до висновку, що фактичною підставою звільнення позивача з займаною посади стали обставини не подання останнім заяви встановленої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора та проходження відповідної процедури атестації, що на переконання уповноваженого органу свідчило про його небажання продовжувати службу в Офісі Генерального прокурора та вказувало на незгоду з визначеною законом процедурою.

Вважаючи, що уповноваженим органом було протиправно винесено наказ № 447-к від 22.10.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 22.10.2019, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою та другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом №1697-VII визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Відповідно до ст. 4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

До Закону України "Про прокуратуру" внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Також у Прикінцевих і перехідних положеннях Закону №113-IX визначені основні положення реформування органів прокуратури: проведення атестації, переведення на посаду тощо.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У подальшому вказаний пункт Рішенням Конституційного Суду України від 01.03.2023 року №1-р(ІІ)/2023 визнано таким, що не відповідає Конституції України.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 (далі Порядок № 221), встановлена форма (додаток 2), строк (до 15.10.2019 включно відповідно до пункту 10 розділу І) та порядок подачі заяви.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Як встановлено з пояснень відповідачів, саме у зв`язку із невідповідністю надісланої ОСОБА_1 заяви за своєю формою та змістом вимогам Порядку № 221, зокрема, не зазначенням в ній інформації про його бажання пройти атестацію, відповідачем-1 розцінено як порушення підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, що і обумовила прийняття Генеральним прокурором оскаржуваного наказу № 447-к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та органів прокуратури.

У свою чергу позивач у позові та своїх письмових поясненнях наполягає на тому, що Генеральний прокурор є неуповноваженою особою для прийняття оскаржуваного наказу, натомість такою особою є керівник регіональної (обласної) прокуратури.

Верховним Судом у пунктах 27-31 постанови від 18.04.2024 у справі №640/23040/19 вказані наступні підстави повернення справи на новий розгляд ненадання судами попередніх інстанцій оцінки ключовим доводам позивача, якими обґрунтовується протиправність оскаржуваного рішення, зокрема, про протиправність оскаржуваного наказу з підстав прийняття його неуповноваженою особою.

З матеріалів справи вбачається, що на момент звільнення, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора і адміністративну посаду керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.

Пунктами 3 і 5 частини 1 статті 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора призначати на адміністративні посади та звільняти з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом. Генеральний прокурор призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 51 Закону №1697-VII Генеральний прокурор є уповноваженою особою, яка в установленому цим Законом порядку приймає рішення про звільнення прокурора з посади стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Згідно із частиною 1 статті 41 Закону №1697-VII звільнення прокурора з адміністративних посад, передбачених пунктами 2-10 частини 1 статті 39 цього Закону (а саме: заступника Генерального прокурора, керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; керівника обласної прокуратури; першого заступника керівника обласної прокуратури; заступника керівника обласної прокуратури; керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури) та пунктами 1-3 частини 3 статті 39 цього Закону (а саме: заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; першого заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури) Закону №1697-VII здійснюється Генеральним прокурором.

Натомість повноваження керівника обласної прокуратури призначати на посади та звільняти з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому Законом порядку передбачені пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII.

У пункті 2 частини 2 статті 51 Закону №1697-VII зазначено, що керівник обласної прокуратури є уповноваженою особою, яка приймає рішення про звільнення прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 41 Закону №1697-VII звільнення прокурора з адміністративних посад, передбачених пунктами 11-15 частини 1 статті 39 цього Закону, а саме: керівника окружної прокуратури; першого заступника керівника окружної прокуратури; заступника керівника окружної прокуратури; керівника підрозділу окружної прокуратури; заступника керівника підрозділу окружної прокуратури, - здійснюється керівником обласної прокуратури в окружних прокуратурах, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури, з підстав, передбачених абзацом першим частини першої цієї статті.

З вказаних норм суд робить висновок, що звільнення прокурора з адміністративної посади керівника окружної прокуратури здійснюється керівником відповідної обласної прокуратури.

Зазначені вище норми відповідають підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Таким чином, доводи позивача про прийняття рішення про звільнення і видання спірного наказу неуповноваженою особою Генеральним прокурором замість керівника регіональної (областної) прокуратури, суд вважає обґрунтованими.

Доводи відповідачів про те, що оскільки ОСОБА_1 призначено на посаду керівника Криворізькоі? місцевоі? прокуратури № 1 Дніпропетровськоі? області Генеральним прокурором України на підставі Закону № 1697-VII у редакції, що діяла до 25.09.2019, то і звільнення такої особи здійснюється Генеральним прокурором, суд вважає хибними.

Відповідно до Закону № 1697-VII у редакції, що діяла до 25.09.2019, звільнення з посади прокурора місцевої прокуратури, відповідно до п.2.ч.2 ст.51 Закону, належало до повноважень керівника регіональної прокуратури, а звільнення з адміністративної посади керівника місцевої прокуратури - Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України (ч.1 ст.41 Закону).

Станом на дату звільнення ОСОБА_1 зазначені вище норми були викладені у новій редакції - звільнення з посади прокурора окружної прокуратури і з адміністративної посади керівника керівника окружної прокуратури (словами «окружної» замінені у тексті Закону №1697-VII слова «місцевої») належить до компетенції керівника обласної прокуратури (словами «обласної» замінені у тексті Закону №1697-VII слова «регіональної»).

Підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX містить положення про звільнення з посад прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, відповідно Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури за умови неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

У той же час, зазначена норма не місить вказівку про те, до чиїх повноважень (Генерального прокурора чи керівника регіональної прокуратури) належить звільнення з адміністративної посади керівника місцевої прокуратури.

Таким чином, Генеральний прокурор не мав повноважень на видання та підписання наказу Генерального прокурора № 447-к від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області у зв?язку з неподанням ним у встановлений строк заяви про переведення та про намір пройти атестацію, адже наказ про звільнення ОСОБА_1 відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 4 частини 1 статті 41 Закону №1697-VII мав бути виданий керівником обласної (регіональної) прокуратури. Тобто звільнення ОСОБА_1 суд вважає неправомірним.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 Кодексу законів про працю України, з покладанням на відповідача непередбачених законодавством обов`язків, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Як встановлено з матеріалів справи ОСОБА_1 проходив службу на адміністративній посаді керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, яку в подальшому перейменовано в Криворізьку південну окружну прокуратуру.

Слід зазначити, що поновлення позивача на «рівнозначній» посаді в межах територіальної юрисдикції Дніпропетровської обласної прокуратури, тобто на посаді, яку він не обіймав до звільнення суперечить частині 1 статті 235 КЗпП України.

Крім того, відповідно до Закону №113-IX передумовою переведення позивача на посаду керівника будь-якої окружної прокуратури є виключно успішне проходження процедури атестації.

З огляду на викладене, не підлягає задоволенню вимога позивача про поновлення ОСОБА_1 в межах територіальної юрисдикції Дніпропетровської обласної прокуратури в органах прокуратури та на адміністративній посаді різнозначній тій, з якої його було звільнено наказом №447-к від 22.10.2019.

У той же час, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області.

Суд звертає увагу, що в разі відсутності посади, яку позивач обіймав перед звільненням (з об`ємом повноважень, які існували на дату звільнення), відповідач повинен виконати рішення суду про його поновлення на цій посаді, а тоді вирішувати питання про його подальше працевлаштування з урахуванням відповідних змін в організації праці.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці від 01 липня 1949 року № 95 «Про захист заробітної плати», ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Статтею 12 Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зважаючи на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

При цьому суд звертає увагу на неможливість встановити день фактичного поновлення позивача на посаді шляхом прийняття про це відповідного наказу відповідачем на виконання рішення суду, тому вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за період вимушеного прогулу до моменту його фактичного поновлення на посаді підлягає до часткового задоволення, а саме шляхом стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня, наступного за днем звільнення, до дня прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді

Отже, вимушений прогул позивача тривав з 23.10.2019 (наступний день після звільнення) по 14.08.2024 (день прийняття судом рішення про поновлення на посаді) та становить робочих днів, а саме: за період з 23.10.2019 по 31.12.2019 49 робочих днів; за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 251 робочий день; за період з 01.01.2021 по 31.12.2021 250 робочих днів; за період з 01.01.2022 по 31.12.2022 257 робочих днів; за період з 01.01.2023 по 31.12.2023 260 робочих днів; за період з 01.01.2024 по 14.08.2024 167 робочих днів.

Відповідно до листа Дніпропетровської обласної прокуратури від 07.04.2021 № 21-289 вих21 загальна сума заробітної плати ОСОБА_1 за останні два повні місяці роботи, що передували звільненню становить 39 821,50 грн, у тому числі за 4 дні серпня 2019 року у сумі 6 564,16 грн, за 21 день вересня 2019 року у сумі 33 257,34 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1 592,86 грн (39 821,50 грн. / 25 робочих днів)

Враховуючи викладене, середній заробіток, що належить стягнути з відповідача-2 на користь позивача за 1 234 дні вимушеного прогулу становить 1965589,24 грн. (1234 робочих днів х 1 592,86 грн).

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають до часткового задоволення судом.

Згідно з пунктом 2-3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає до негайного виконання.

Відповідно до частини 5 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з іншої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від сплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Враховуючи ту обставину, що позивач звільнений від сплати судового збору, а матеріали справи не містять доказів понесення сторонами судових витрат, підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати наказ Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) від 22.10.2019 № 447-к.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 23.10.2019.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 965 589,24 грн (один мільйон дев`ятсот шістдесят п`ять тисяч п`ятсот вісімдесят дев`ять 24 коп.)

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 23.10.2019.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 35042,92 (тридцять п`ять тисяч сорок дві грн. 92 коп.)грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.