Справа № 460/25123/23
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2024-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

14 серпня 2024 року м. РівнеСправа №460/25123/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративної справи за позовом:

ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якому просить:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/765/23, яким йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі (на підставі пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу);

зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/765/23, яким йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі (на підставі пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/765/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Зазначив, що 15.06.2023 та 29.08.2023 представник позивача звернувся до командування ВЧ НОМЕР_1 із заявою про звільнення позивача з військової служби на підставі пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено позивачу покарання у виді позбавлення волі. Крім того, 29.08.2023 позивач самостійно надіслав засобами поштового зв`язку рапорт від 07.08.2023 про його звільнення з військової служби на підставі пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Проте відповідач протиправно відмовив у задоволенні таких заяв, вказавши про відсутність підстави для звільнення з військової служби. Позивач зауважив, що звільнення його від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, що у відповідності до підпункту «в» пункту з частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є підставою для звільнення з військової служби. Позивач вважає поведінку відповідача протиправною бездіяльністю, яка порушує його законні права та інтереси.

Ухвалою від 03.11.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву.

Відповідач подав відзив, у якому заперечив проти позовних вимог. Зокрема, зазначив, що 29.05.2023 набрав законної сили вирок Сокальського районного суду Львівської області у кримінальній справі №454/765/23 від 26.04.2023, яким ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. 15.06.2023 представник позивача надіслав заяву до ВЧ НОМЕР_1 , в якому просив вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з набранням вироку суду по справі №454765/23 законної сили. За результатами розгляду такого звернення представнику було повідомлено про неможливість надання відповіді по даній заяві у зв`язку з допущеним порушенням при поданні адвокатського запиту (відсутність ордеру або доручень про надання правової допомоги ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). 29.08.2023 представником позивача було надіслано повторну заяву з ідентичними вимогами. ВЧ НОМЕР_1 , керуючись нормами чинного законодавства, у відповіді на адвокатський запит зазначила, що підстави для звільнення з військової служби відсутні. Відповідач вважає безпідставними посилання позивача на пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки така підстава підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду, про початок строку відбування покарання. В свою чергу, вирок суду у справі № 454/765/23 не містить відомостей про початок строку відбування позивачем покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України. Тому відповідач вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби. Враховуючи зазначене, відповідач просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю за безпідставністю вимог.

З`ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 16.08.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 , що підтверджується записами військового квитка від 15.04.2005 серії НОМЕР_2 (а.с.11-12).

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/765/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки (а.с. 26).

15.06.2023 представник позивача засобами поштового зв`язку звернувся до командування ВЧ НОМЕР_1 із заявою про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено позивачу покарання у виді позбавлення волі (а.с. 29-31).

Листом відповідача від 28.06.2023 №14/545623вих повідомлено про відсутність підстав для надання відповіді на адвокатський запит, оскільки відсутні копії ордеру або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги (а.с. 32).

29.08.2023 представник позивача засобами поштового зв`язку повторно звернувся до командування ВЧ НОМЕР_1 із заявою про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено позивачу покарання у виді позбавлення волі (а.с. 33-35).

До вказаної заяви долучено рапорт позивача від 07.08.2023 (а.с. 36).

Крім того, копія такого рапорту надіслана командуванню ВЧ НОМЕР_1 засобами поштового зв`язку позивачем особисто 29.08.2023 (а.с. 36 зворот).

Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби (а.с. 37).

Вважаючи таку поведінку відповідача протиправною, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи по суті публічно-правовий спір, суд виходить з таких міркувань.

Згідно зі статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 12.08.2022 №573/2022); з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 07.11.2022 №757/2022); з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.02.2023 №58/2023); з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 01.05.2023 №254/2023); з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 26.07.2023 №451/2023); з 05 години 30 хвилин з 16 листопада 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.11.2023 №735/2023); з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 05.02.2024 №49/2024); з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.05.2024 №271/2024); з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 23.07.2024 №469/2024).

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Частиною четвертою статті 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Зокрема, відповідно до пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану:

у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Призначення, основні завдання, повноваження, організацію управління, взаємодію і забезпечення діяльності органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба), визначає Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971.

Пунктом 3 розділу І вказаного Положення визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період, визначає Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009).

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням (п. 2 Положення № 1115/2009).

Відповідно до п. 88 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Пунктом 89 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.

Згідно з пунктом 286 Положення № 1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Таким чином, військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з цим, при визначенні права на звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби, в розумінні п. 286 Положення № 1115/2009, слід враховувати факт початку відбування показання, оскільки саме з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, такий військовослужбовець виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Таким чином, положення п. 286 Положення № 1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язують з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.

Аналіз приписів пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та пункту 286 Положення №1115/2009 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.

Тобто військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено судом з матеріалів справи, в заяві від 29.08.2023 представник позивача, а в рапорті від 07.08.2023 позивач просили звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено позивачу покарання у виді позбавлення волі, тобто на підставі пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Підставою для звернення з такими заявою та рапортом слугував вирок Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/765/23, що набрав законної сили 29.05.2023, яким ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Водночас, таким вироком суду відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Разом з тим, резолютивна частина вироку суду не містить відомостей про початок строку відбування позивачем покарання.

Відтак, обставини, на які вказує позивач, а саме визнання його винним та призначення йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі вироком суду у справі № 454/765/23, не зумовлюють правового наслідку у вигляді звільнення з військової служби, оскільки цим же вироком суду позивача звільнено від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, беручи до уваги вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/2009, суд дійшов висновку, що у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ. Отже оскаржена поведінка відповідача є правомірною.

Щодо покликання представника позивача на правову позицію постанов Восьмого апеляційного адміністративного суду у справах № 260/2724/22, №260/2891/21, Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №120/10247/22, Третього апеляційного адміністративного суду у справі №160/7493/21, суд зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

З огляду на викладене, позов задоволенню не підлягає.

Підстави для застосування положень статті 139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинення певних дій відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )

Повний текст рішення складений 14 серпня 2024 року.

Суддя Н.О. Дорошенко