Справа № 380/7045/24
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2024 рокусправа № 380/7045/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач), у якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби у запас за сімейними обставинами, на підставі абз. 6 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі абз. 6 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач є військовослужбовцем призваним за мобілізацією. 08.02.2024 ОСОБА_1 звернувся до відповідача із рапортом про звільнення із військової служби на підставі статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з тим, що позивач здійснює догляд за бабусею, яка є особою з інвалідністю І групи.

За результатами розгляду рапорту від 08.02.2024, відповідач відмовив позивачу у задоволенні у зв`язку із не наданням довідки про склад сім 'ї, яка б підтверджувала відсутність інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за особою з інвалідністю.

Позивач із вказаною відмовою не погоджується, наголошуючи на тому, що відповідач незаконно відмовив у задоволенні його рапорту, оскільки зробив посилання на іншу норму закону вказавши абзац сьомий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", де зазначено, окрім іншого, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Натомість, позивач вважає, що абзац шостий пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі якого позивач звернувся із рапортом, передбачає звільнення із військової служби у зв`язку з необхідністю здійсненні постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, що не передбачає доведення обставини щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.

З огляду на викладене, позивач вважає, що відповідач безпідставно відмовив у задоволенні рапорту про звільнення позивача з військової служби, а тому звернувся із цим позовом до суду та просить задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою від 04.04.2023 відкрито спрощене провадження у справі, визначено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

04.06.2024 відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву, у якому заперечує проти задоволення позову, обґрунтовуючи тим, що оскільки на сьогодні в Україні діє воєнний стан підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регулюються пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Так, однією із підстав зазначеною в цьому пункті є звільнення через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відмічає, що за результатами розгляду рапорту позивача, датованого 08.02.2024, відповідач відмовив у його задоволенні щодо звільнення з військової служби за вищезазначеною нормою, у зв`язку з відсутністю документів, які б підтверджували відсутність інших сторонніх осіб, які 6 можуть здійснювати постійний сторонній догляд за ОСОБА_2 , 1937 року народження.

Водночас, відповідач не заперечує, що у позивача може виникнути така необхідність та у відповіді на розглянутий рапорт зазначив, що при наданні ОСОБА_1 документів, які підтверджують підстави для звільнення, його рапорт буде розглянутий повторно.

Тобто, позивачу роз`яснено, що у разі надання підтверджуючого документа, який підтвердить відсутність інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за ОСОБА_2 , 1937 р.н., військова частина НОМЕР_1 розглянула б рапорт повторно, однак позивач жодних дій щодо надання таких доказів не вживав.

Із наведених підстав ІНФОРМАЦІЯ_2 просить у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи, суд встановив такі обставини.

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного карпатського закону Державної прикордонної служби України від 13.03.2022 № 79-ос, ОСОБА_1 з 13.03.2022 зарахований на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, до списку особового складу загону на всі види забезпечення.

08.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 1937 р.н., особою з інвалідністю І групи.

До рапорту від 08.02.2024 позивач долучив копії таких документів:

- довідку на ім`я ОСОБА_2 (бабуся) МСЕК від 06.05.2015 №043061 серії 12 ААА; довідку про місце реєстрації ОСОБА_2 ; довідку про склад сім`ї від 28.12.23 № 1840; довідку з Пенсійного Фонду від 29.12.23 № 1321; паспорт ОСОБА_2 ; картку платника податків РНОКП ОСОБА_2 ; паспорт ОСОБА_1 ; картку платника податків ОСОБА_1 ; свідоцтво про народження ОСОБА_1 ; свідоцтво про смерть батька ОСОБА_3 ; свідоцтво про народження ОСОБА_3 ; акт про здійснення догляду від 16.03.2023 № 3-15; довідка до акта огляду (тітка) MCEK від.23.02.2017 № 574887 серії 12ААА; свідоцтво про народження (тітки) ОСОБА_4 ; довідка про місце реєстрації ОСОБА_1 .

Вказаний перелік документів відповідач не заперечує.

ІНФОРМАЦІЯ_3 листом № 08/21196/24-Вн відмовив ОСОБА_1 у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку із відсутністю підтверджуючих документів, які покладають на ОСОБА_1 обов`язок по догляду за ОСОБА_2 . Також у цьому листі відповідач зазначив, що, сержант ОСОБА_1 , не надав довідки про склад сім`ї ОСОБА_2 , що підтверджували б відсутність інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати догляд за особою з інвалідністю. Одночасно відповідач повідомив, що при наданні документів, які підтверджують підстави для звільнення рапорт буде розглянутий повторно.

Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби у запас за підпунктом "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з необхідністю здійсненні постійного догляду за особою з інвалідністю І групи), позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ), норми якого суд застосовує в редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 08.02.2024.

За змістом ч. 1, ч. 3 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою ст. 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби, зокрема, строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також інші види.

Суд встановив, що відповідно до наказу від 13.03.2022 № 79-ос ОСОБА_1 з 13.03.2022 перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно із ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Так, встановлений законодавцем у ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану на момент виникнення спірних правовідносин є вичерпним.

Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення № 1115), яке визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до абз. 2 п. 110 Положення № 1115 для потреб Держприкордонслужби щодо комплектування окремих посад регіональних управлінь і вище на військову службу за контрактом за рішенням посадових осіб, до повноважень яких належить призначення на відповідні посади, можуть бути прийняті громадяни України з числа військовослужбовців військової служби за призовом осіб офіцерського складу або військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та осіб, звільнених з військової служби, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі та визнані військово-лікарськими комісіями придатними до військової служби за станом здоров`я.

Також, пунктом 279 Положення № 1115 передбачено, що військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Таким чином, обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів (п. 288 Положення № 1115).

Суд встановив, що 08.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, а саме - у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 1937 р.н., особою з інвалідністю І групи.

До рапорту від 08.02.2024 позивач долучив копії документів, перелік яких наведений вище.

Згідно пунктів 305, 306 Положення № 1115 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Держприкордонслужби в особливий період здійснюється шляхом прийому громадян на військову службу за контрактом, а також призову резервістів та військовозобов`язаних, які не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу здійснюється у терміни, визначені мобілізаційними планами Державної прикордонної служби України, та в порядку, визначеному законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" та "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

За змістом п.п. 1 п. 307 Положення №1115 з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначенихмстаттею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначенімстаттею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 24.04.2024 у справі № 140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, як передбачено абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тому, відповідач, стверджуючи про те, що надані позивачем документи не підтверджують відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, підміняє одну підставу звільнення, передбачену пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII - постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, іншою - постійний догляд за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Варто відмітити, що позивач не звертався до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На переконання суду, обставина відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд, стосується виключно такої підстави для звільнення з військової служби, як "у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду".

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що до рапорту від 08.02.2024 про звільнення з військової служби, що був поданий відповідачу, позивач долучив копії таких документів:

1) довідка МСЕК від 06.05.2015 серії 12 ААА № 043061, видана на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (бабуся), із висновками про те, що ця особа потребує постіної сторонньої допомоги;

2) довідка про місце реєстрації ОСОБА_2 ;

3) довідка про склад сім`ї від 28.12.23 № 1840;

4) довідка з Пенсійного Фонду від 29.12.23 № 1321;

5) паспорт ОСОБА_2 ;

6) картка платника податків РНОКП ОСОБА_2 ;

7) паспорт ОСОБА_1 ;

8) картка платника податків ОСОБА_1 ;

9) свідоцтво про народження ОСОБА_1 ;

10) свідоцтво про смерть батька ОСОБА_3 ;

11) свідоцтво про народження ОСОБА_3 ;

12) акт про здійснення догляду від 16.03.2023 № 3-15;

13) довідка до Акта огляду (тітка) MCEK від 23.02.2017 № 574887 серії 12ААА;

14) свідоцтво про народження (тітки) ОСОБА_4 ;

15) довідка про місце реєстрації ОСОБА_1 .

Відповідно до довідки від 06.05.2015 № 043061 серії 12ААА, ОСОБА_2 встановлено І групу інвалідності. Встановлено потребу у постійній сторонній допомозі.

Також, на підставі Акту встановлення факту здійснення догляду від 21.12.2023 Управління соціального захисту та охорони здоров`я Джулинської сільської ради, ОСОБА_1 здійснює догляд за своєю бабусею, ОСОБА_5 , інвалідом І групи.

Відтак, суд констатує, що подані ОСОБА_1 документи підтверджують здійснення позивачем догляду за особою з інвалідністю І групи.

Підсумовуючи наведене вище, суд вважає, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи - ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, і додатково не покладає на нього обов`язку доведення відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зі змісту листа від 12.03.2024 № 08/21196/24-Вн вбачається, що єдиною підставою для відмови позивачу у звільненні із військової служби слугувало не надання ним документів, які б підтверджували відсутність інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати догляд за особою з інвалідністю.

Таким чином, оскільки суд не встановив обов`язку позивача підтвердження відсутності інших сторонніх осіб, які можуть здійснювати догляд за його бабусею саме у випадку звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, суд дійшов висновку, що позивач має право на звільнення з військової служби за цією нормою, що свідчить про помилковість відмови відповідача у задоволенні рапорту ОСОБА_1 .

Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі № 826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 17.10.2019 у справі № 826/521/16, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Суд встановив, що 08.02.2024 позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв`язку із доглядом за бабусею ОСОБА_2 , 1937 р.н., особою з інвалідністю І групи.

12.03.2018 відповідач у листі № 08/21196/24-Вн повідомив, що рапорт розглянутий, та зазначив про відсутність правових підстав для звільнення з військової служби, з урахуванням наданих підтверджуючих документів.

Отже, рапорт ОСОБА_1 відповідач розглянув з урахуванням долучених позивачем документів та відмовив у його задоволенні.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи та зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив наявність підстав для відмови позивачу у звільненні з військової служби.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову ОСОБА_1 .

Суд не здійснює розподілу судових витрат, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст. ст. 6-10, 14, 72-78, 90, 132, 159, 241-246, 262 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_4 ) за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I груп.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_5 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; рнокпп НОМЕР_4 ) за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

СуддяКисильова Ольга Йосипівна