Справа № 120/6527/24
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2024-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

08 серпня 2024 р. Справа № 120/6527/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Воробйової Інни Анатоліївни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі- ОСОБА_1 , позивач) з позовом до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України (далі прикордонний загін, відповідач), в якому, із урахуванням уточнень, просив:

- визнати протиправною бездіяльність щодо не звільнення за абз. 6 підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати звільнити за абз. 6 підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що підписав строковий контракт , дію якого продовжено понад строки . В березні, квітні та травні 2024 р. позивач звертався із рапортами про звільнення у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. Однак, його не звільнено із чим не погоджується ОСОБА_1 , вказуючи на те, що необхідність здійснення догляду не пов`язується наявністю кровного споріднення чи наявністю інших осіб , які мають здійснювати догляд. При цьому, на думку позивача, рішенням ЛКК підтверджено необхідність постійного догляду за його падчеркою, яка є особою із інвалідністю 1 групи, а отже зважаючи на те, що він здійснює догляд за останньою наявні підстави для його звільнення.

Ухвалою від 03.06.2024 р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та визначено проводити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження за відсутності сторін.

30.07.2024 р. надійшов відзив, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову вказуючи на те, що особа із інвалідністю не є членом сім`ї позивача та є падчеркою позивача. При цьому, обов`язок по утриманню падчерки, на думку відповідача, виникає лише в разі відсутності матері чи батька. В спірних правовідносинах позивачем не доведено відсутність інших осіб, які мають утримувати особу з інвалідністю та можуть здійснювати за нею догляд.

01.08.2024 р. надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача вказав на те, що здійснення догляду не пов`язується наявністю кровного споріднення чи наявністю інших осіб , які мають здійснювати догляд. Також вказав на безпідставність застосування постанови КМУ №413, адже така застосовується у разі звільнення на підставі ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у мирний час, в той час, як позивач просить звільнити його на підставі ч. 5 ст. 26 у воєнний час.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази, суд встановив наступне.

27.03.2024 р. ОСОБА_1 звернувся із рапортом про звільнення у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи падчеркою ОСОБА_2 .

За наслідком розгляду даного рапорту, НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України листом від 01.04.2024 р. повідомив про відсутність медичного документа, який визначає про необхідність постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 , а отже підстави для звільнення відсутні.

15.04.2024 р. ОСОБА_1 повторно звернувся із рапортом про звільнення у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи падчеркою ОСОБА_2 .

За наслідком розгляду даного рапорту, НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України листом від 19.04.2024 р. повідомив про те, що ОСОБА_1 не встановлено статус помічника дієздатної особи , піклувальника, тощо. А отже підстави для звільнення відсутні.

08.05.2024 р. ОСОБА_1 повторно звернувся із рапортом про звільнення у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи падчеркою ОСОБА_2 .

До рапорту позивачем долучено наступні копії документів: копію паспорта та картку платника податків ОСОБА_1 ; свідоцтво про одруження; копію паспорта та картки платника податків ОСОБА_3 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_2 ; довідку МСЕК від 06.03.2018 р.; свідоцтво про розірвання шлюбу ОСОБА_2 ; витяг з Державного реєстру актів цивільного стану про реєстрацію шлюбу щодо підтвердження дошлюбного прізвища; довідку від 08.03.2024 р.;довідку про режим роботи ОСОБА_3 ; свідоцтво про розірвання шлюбу ОСОБА_3 ; витяг №1305 про зареєстрованих в житловому будинку осіб;довідку про склад сім`ї; довідки від 09.04.2024 р. та від 11.04.2024 р.; заяву про зміну прізвище та лист сповіщення про зміну прізвища; рішення №55 від 27.02.1998 р.; акти обстеження житлово-побутових умов ; довідка №244 про те, що ОСОБА_3 перебуває на стаціонарному лікуванні.

За наслідком розгляду рапорту, НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України листом від 17.05.2024 р. повідомив про те, що ОСОБА_1 не встановлено статус помічника дієздатної особи , піклувальника, тощо. А отже підстави для звільнення відсутні.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ст. 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023 продовжувався строк дії воєнного стану в Україні.

Указом Президента України № 69/2022 Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (далі - Закон № 2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Оцінюючи доводи позивача щодо звільнення його з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, суд зазначає таке.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону № 2232-XII.

Так, відповідно до п.п. г п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

Отже, необхідною умовою для звільнення із служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин є необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п. 267, 271, 279 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого указом ПУ від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною п`ятою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з ініціативи військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" та "л" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й", "к" пункту 2, підпунктами "а" та "б" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Дострокове припинення (розірвання) контракту про проходження військової служби та контракту про навчання з відповідними категоріями військовослужбовців здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 270 цього Положення, в межах наданих їм повноважень.

Військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.

Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом в період дії воєнного стану, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, з підстав необхідності здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Водночас, звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка розподіляється на такі етапи:

- подання військовослужбовцем рапорта про звільнення з наданням підтверджуючих для цього підстав документів, безпосередньо своєму командиру;

- розгляд рапорта про звільнення;

- прийняття наказу щодо звільнення зі служби.

Матеріалами справи підтверджується, що разом із рапортом про звільнення з військової служби , позивачем надано копію рішення № 504 ЛКК від 29.03.2024, у висновку якого вказано про те, що ОСОБА_2 , потребує постійного стороннього догляду та є інвалідом І групи.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 , на підставі акту огляду МСЕК № 925926 від 06.03.2018 р. встановлено І групу інвалідності, що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією.

Дослідженням наданих до суду документів разом із позовною заявою встановлено, що ОСОБА_2 є падчерицею позивача. Дана обставина відповідачем під час розгляду справи по суті не заперечувалася.

Згідно акту проведення обстеження сім`ї від 07.05.2024 р. вказано, що ОСОБА_1 проживає разом із своєю донькою ОСОБА_2 та здійснює за нею постійний догляд.

Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за падчерицею, позивач вказує, що наведена обставина підтверджується низкою доказів.

З приводу наданого позивачем висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я суд вказує, що такий висновок не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за падчерицею, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.

Так, відповідно до абз. 2, 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" (далі Закон № 2961-IV) особа з інвалідністю - повнолітня особа зі стійким обмеженням життєдіяльності, якій у порядку, визначеному законодавством, встановлено інвалідність; інвалідність - міра втрати здоров`я у зв`язку із захворюванням, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження життєдіяльності особи, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.

Згідно з абз. 8 ч. 1 ст. 1 Закону № 2961-IV медико-соціальна експертиза - встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, а також доопрацювання та затвердження індивідуальної програми реабілітації особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю) в рамках стратегії компенсації на основі індивідуального реабілітаційного плану та комплексного реабілітаційного обстеження особи з обмеженням життєдіяльності.

Частиною 1 ст. 7 Закону № 2961-IV визначено, що медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними комісіями, а дітей - лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Згідно з п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Пунктом 17 Положення № 1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Абзацами 2 та 4 п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

Таким чином, необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.12.2023 р. у справі № 600/4119/23-а.

Позивач до жодного із рапортів, в тому числі рапорту від 08.05.2024 р. не долучив висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його падчерицею, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення з військової служби.

Суд враховує, що нормативно-правові приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 1317 не суперечать Закону № 2232-XII, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон № 2232-XII встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. У свою чергу, приписи Закону № 2961-IV та постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини.

Отже, висновок ЛКК, долучений позивачем до рапорту про звільнення з військової служби, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

Посилання представника позивача у заявах по суті про долучення позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновку ЛКК № 504 від 29.04.2024р., який підтверджує потребу у постійному догляді за його падчериці, суд вважає необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з догляду вдома особам похилого віку, у тому числі з когнітивними розладами.

В свою чергу, ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як "постійний догляд", що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

Постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома" не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Зокрема, порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі - Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо (п. 2 Інструкції № 407).

Пунктом 4 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з п. 9 Інструкції № 407 висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (п. 11 Інструкції № 407).

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, що не кореспондує із цілями ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Суд також зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України № 667 від 31.07.2013, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.09.2013 за № 1666/24198, затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - Інструкція № 677).

Згідно п. 3 Інструкції № 677 висновок ЛКК видається протягом одного робочого дня за наявності заяви особи, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та здійснює за ним постійний сторонній догляд, у довільній формі, а також медичної карти амбулаторного хворого за формою № 025/0, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Відповідно до пунктів 4, 5 Інструкції № 677 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи внаслідок психічного розладу є встановлення медико-соціальною експертною комісією І групи інвалідності внаслідок психічного розладу. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6 Інструкції № 677).

Водночас суд звертає увагу, що форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затверджено Міністерством охорони здоров`я України з метою виконання ст. 5 Закону України "Про психіатричну допомогу" та пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 № 1192.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що як і визначення "постійний догляд", "догляд вдома", так і призначення, мета і порядок одержання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, та висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу - є різними за своєю природою та наслідками подальшого використання і реалізації.

Окремо, суд вказує, що повноваження ЛКК визначені в Положенні про лікарсько-консультативну комісію, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України

від 21 листопада 2013 р. № 917, зокрема п. 7, регламентує, що комісії:

1) визначають:

наявність стійкого розладу функцій організму та відповідно можливі обмеження життєдіяльності дитини під час взаємодії із зовнішнім середовищем;

категорію дитина з інвалідністю або дитина з інвалідністю підгрупи А, причину і час настання інвалідності, а також ступінь втрати працездатності (у відсотках) у дітей віком від 15 до 18 років, які потерпіли від нещасного випадку на виробництві ;

потребу дитини з інвалідністю у забезпеченні її технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань;

потребу дитини з інвалідністю у медичній допомозі та соціальних послугах, в тому числі додатковому харчуванні, у забезпеченні лікарськими засобами, постійному сторонньому догляді, диспансерному нагляді, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування тощо;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності для направлення дитини з інвалідністю до реабілітаційних установ та інших установ, що здійснюють соціальне обслуговування;

2) складають (коригують) за участю представників органів управління освіти та соціального захисту населення індивідуальну програму реабілітації дитини з інвалідністю, в якій визначаються обсяги реабілітаційних заходів, строки їх проведення та виконавці; здійснюють контроль за повнотою та ефективністю виконання зазначеної програми;

3) проводять серед населення роз`яснювальну роботу з питань медико-соціальної експертизи дітей віком до 18 років;

4) аналізують:

рівень дитячої інвалідності за категоріями дитина з інвалідністю, дитина з інвалідністю підгрупи А;

причини настання інвалідності за окремими захворюваннями, територіальними ознаками;

ефективність проведення реабілітаційних заходів, визначення реабілітаційного потенціалу;

5) надають батькам або законним представникам дитини:

направлення за медичними показаннями до медико-соціальної експертної комісії для отримання довідки на забезпечення батьків або законних представників дитини з інвалідністю автомобілем;

довідку про наявність у дитини тяжких форм деяких хронічних захворювань, у зв`язку з чим вона не може проживати в квартирі або в одній кімнаті з членами своєї сім`ї;

довідку про потребу дитини, дитини з інвалідністю в домашньому догляді;

довідку для отримання путівки на санаторно-курортне лікування;

консультаційну допомогу з питань реабілітації та стороннього догляду, диспансерного нагляду або допомоги дітям з інвалідністю;

довідку про захворювання дитини на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, про те, що дитина отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги;

6) надають висновок про:

звільнення від державної підсумкової атестації учнів (вихованців) навчальних закладів системи загальної середньої освіти за станом здоров`я;

звільнення від навчальних предметів: фізичної культури, трудового навчання (технології) тощо;

переведення на індивідуальну форму навчання за станом здоров`я;

неповний день для навчання або неповний робочий тиждень;

потребу дитини в дієтичному харчуванні;

потребу дитини з інвалідністю у транспортуванні до навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, реабілітаційних установ та інших установ, які надають соціальні послуги;

те, що дитина мала медичні показання для визнання її дитиною з інвалідністю до досягнення шестирічного віку;

7) впроваджують наукові принципи і методи, розроблені науково-дослідними установами, готують пропозиції щодо вдосконалення порядку проведення медико-соціальної експертизи;

8) беруть участь у конференціях, нарадах, семінарах з питань профілактики дитячої інвалідності, реабілітації та адаптації дітей з інвалідністю;

9) встановлюють причинний зв`язок інвалідності з пораненнями чи іншими ушкодженнями здоров`я, одержаними дітьми, які стали дітьми з інвалідністю внаслідок поранень чи інших ушкоджень здоров`я, одержаних від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях до 1 грудня 2014 р., а з 1 грудня 2014 р. - на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, де органи державної влади здійснюють свої повноваження, та в населених пунктах, розташованих на лінії зіткнення, під час проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях на підставі рішення міжвідомчої комісії з питань встановлення факту отримання особами поранень чи інших ушкоджень здоров`я, одержаних від вибухових речовин, боєприпасів і військового озброєння на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях;

10) встановлюють причинний зв`язок інвалідності у дітей, які стали дітьми з інвалідністю внаслідок поранення чи інших ушкоджень здоров`я, одержаних від вибухонебезпечних предметів, на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, сформованого не пізніш як за три місяці до звернення законного представника дитини із заявою про відкриття кримінального провадження стосовно факту одержання постраждалою особою поранення чи інших ушкоджень здоров`я від вибухонебезпечних предметів.

Із процитованого видно, що ЛКК визначають потребу дитини з інвалідністю у медичній допомозі та соціальних послугах, в тому числі додатковому харчуванні, у забезпеченні лікарськими засобами, постійному сторонньому догляді, диспансерному нагляді, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування тощо.

До матеріалів справи представником позивача долучено рішення № 504 ЛКК (29.03.2024 р.), у висновку якого вказано, що ОСОБА_2 за станом здоров"я не здатна до самообслуговування та потребує постійного сторонного догляду (термін 1 рік).

Разом з тим, суд вказує на те, що ОСОБА_2 є повнолітньою особою, відтак, потреба в її сторонньому догляді має визначитись на підставі висновку МСЕК , а не ЛКК.

Суд погоджується із доводами відповідача, що для звільнення із військової служби на підставі абз. 6 підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не є обов`язковою умовою спорідненість чи навіть утримання особи за якою здійснюється догляд і наявність інших осіб (мати, батька, сестри, тощо), які зобов`язанні утримувати таку особу.

Разом з тим для звільнення із військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи має бути надано медичний документ, визначеної чинним законодавством форми. У випадку позивача - висновок МСЕК про необхідність постійного стороннього догляду за особою та підтвердження, що саме перший здійснює такий.

При цьому, долучений позивачем до рапортів висновок ЛКК № 504 від 29.03.2024, який, на думку представника позивача, свідчить про потребу постійного догляду падчерки позивача, не можливо визнати належною підставою для застосування за абз. 6 підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" і, як результат, звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами, оскільки, відповідно до вимог чинного законодавства, він не відноситься до документів, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за падчеркою позивача.

Суд також враховує, що висновок, викладений у рішені ЛКК № 504 від 29.03.2024 не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги падчеркою позивача, що очевидно вказує на обмежену часовими межами компетенцію лікарсько-консультативної комісії з цього питання. Більше того, у висновку вказано , як вже зазначалось, що він дійсний терміном 1 рік, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Оцінюючи правомірність дій та рішень відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у ч. 3 ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

За таких обставин, враховуючи вищенаведене суд доходить висновку про відсутність підстави для звільнення позивача із військової служби згідно абз. 6 підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як наслідок. відповідачем не допущено протиправну бездіяльність, відповідно. й підстави для задоволення похідної вимоги про зобов`язання звільнити із військової служби, відсутні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності оскаржуваної відповіді та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що встановлені у справі обставини не підтверджують позицію позивача, покладену в основу позовних вимог, а відтак, в задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що особі, що не є суб`єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову судовий збір не відшкодовуються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

Відповідач: НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

Повний текст рішення сформовано 8.08.2024 р.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна