Справа № 380/22810/23
Суддя: Клименко Оксана Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-08-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2024 року м. Львівсправа № 380/22810/23

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Клименко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін адміністративну справу за позовом Турківського професійного ліцею до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Турківський професійний ліцей (Позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (Відповідач/Управління Держаудитслужби), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» (Третя особа/ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС»), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-18-015840-а;

- вирішити питання розподілу судових витрат.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що 18 травня 2023 року він оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2023-05-18-015840-а за предметом закупівлі: ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. За результатами електронних торгів визначено переможця ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС». Відповідач здійснив моніторинг цієї закупівлі, за результатами якого склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-18-015840-а (далі також оскаржуваний/спірний висновок). У цьому висновку встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1/2023 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджується із вказаними в оскаржуваному висновку твердженнями щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, уважає, що вони не відповідають вимогам закону, є безпідставними та необґрунтованими.

Позивач вказує, що він правомірно визначив істотні умови договору, що на підставі приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон № 922) може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки це не суперечить законодавству, яке регулює спірні правовідносини; крім того, належить враховувати специфіку предмета закупівлі. Хоча тендерна документація і містила відповідне зазначення, однак електронний аукціон був проведений з виконанням всіх вимог законодавства. Ні тендерна документація, ні Додаток 2 до неї (технічне завдання) не містили жодних посилань, на підставі якого методу, усередненого показника чи за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом слід визначати розмір загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат для включення до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни). На виконання вимог пункту 6.1 розділу 3 тендерної документації учасник ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надав розрахунки на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт. Ні тендерна документація, ні Додаток 2 до неї (технічне завдання) не містили жодної вимоги щодо розрахунку коштів на покриття ризику. Умовами документації не було встановлено обов`язку надання учасниками обґрунтованих розрахунків щодо визначення розміру коштів на покриття ризику всіх учасників будівництва. ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, у наявних правовідносинах.

Позивач відзначає, що доказами відсутності зловживань та порушень законодавства є укладений станом на день складання спірного висновку договір підряду № 1/2023 від 14 червня 2023 року, укладений між Турківським професійним ліцеєм та ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС», а також укладені між ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» та ФОП ОСОБА_1 договори субпідряду № 03/07-23/1 від 03 липня 2023 року, № 24/07-23/3 від 24 липня 2023 року та № 01/08-23/2 від 01 серпня 2023 року. Ці договори субпідряду є чинними та виконуються, що підтверджується фактичним виконанням умов договору, а саме закупівлею матеріалів та виконанням будівельних робіт. Вказані обставини, на переконання позивача, є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1/2023 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на вказане адміністративний позов просить задовольнити повністю.

Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву. Відповідач вказує, що відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов (предметом закупівлі є роботи, а не товари) не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону № 922 та абзацу першому пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі також Особливості № 1178) в частині включення до тендерної документації інформації не відповідно до законодавства. Проведеним моніторингом встановлено, що позивач у пункті 3.1 пункту 3 розділу 4 тендерної документації встановив умову, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, тобто встановлено умову, що була передбачена в попередній редакції пункту 35 Особливостей № 1178, яка втратила чинність з 19 травня 2023 року, а не в діючій редакції, що набула чинності 19 травня 2023 року. Також проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до пункту 4.39 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі також Настанова), а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази або розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, як це передбачено вимогами пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак вказана тендерна пропозиція не відповідає вимогам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Крім цього, установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» відсутні кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни, що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам пункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації. Позивач не заперечує неврахування у ціні тендерної документації коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. Отже, з порушенням вимог підпункту 5 пункту 41 Особливостей № 1178 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених в оскаржуваному висновку, відповідач зазначає, що Управління Держаудитслужби зобов`язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений законом. Такий спосіб усунення порушення пропорційним до виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідач підсумовує, що спірний висновок є правомірним, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на вказане у задоволенні адміністративного позову просить відмовити повністю.

Третя особа подала письмові пояснення, в яких зазначає, що у тендерній документації визначено підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, які визначені Особливостями № 1178, що не може свідчити про порушення вимог закону, і як наслідок вказує на незаконність спірного висновку. Послуги з капітального ремонту не відносяться до будівництва та відповідно до затвердженого зведеного кошторису замовник не вимагає включення коштів на покриття додаткових витрат на покриття інфляційних процесів, які можуть необґрунтовано завищити очікувану вартість закупівлі. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Складаючи оскаржуваний висновок відповідач не здійснив аналізу власної поведінки, внаслідок чого не врахував критеріїв впливу на інтереси суб`єктів господарювання та держави, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Ураховуючи вищезазначені обставини, вважає що спірний висновок не ґрунтується на вимогах закону, у зв`язку із чим позовні вимоги підлягають до задоволення.

Відповідно до пункту третього частини третьої статті 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 03 жовтня 2023 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою судді від 18 жовтня 2023 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

Ухвалою суду від 27 листопада 2023 року клопотання представника відповідача від 24 листопада 2023 року про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено; постановлено судові засідання у справі проводити в режимі відеоконференції з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» за участю представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області поза межами приміщення суду.

Ухвалою суду від 05 грудня 2023 року клопотання позивача від 04 грудня 2023 року про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, задоволено; залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

У судовому засіданні, яке відбулося 26 березня 2024 року, суд заслухав усні пояснення представників позивача та третьої особи, дослідив докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Представник позивача та представник третьої особи заявлений позов підтримали у повному обсязі, просили його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, 10 січня 2024 року подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.

У цьому ж судовому засіданні суд постановив прийняти рішення у строки, передбачені для справ, розгляд яких здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження.

Суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Турківський професійний ліцей є юридичною особою, основним видом економічної діяльності якої є 85.32 Професійно-технічна освіта (основний).

18 травня 2023 року Турківський професійний ліцей на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro опублікував оголошення № UA-2023-05-18-015840-а про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі «Капітальний ремонт будівлі гуртожитку Турківського професійного ліцею по вул. Січових Стрільців, 52 в. м. Турка Самбірського району Львівської області (І черга)», 21428634.4 UAН, 45453000-7, ДК021, 1, роботи.

За результатами проведеної процедури закупівлі з її переможцем ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» 14 червня 2023 року укладено договір № 1/2023, предметом якого є виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі гуртожитку Турківського професійного ліцею по вул. Січових Стрільців, 52 в. м. Турка Самбірського району Львівської області (І черга)» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація».

На підставі наказу від 17 серпня 2023 року № 50-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» у період з 17 серпня 2023 року по 07 вересня 2023 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-05-18-015840-а, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури від 07 вересня 2023 року № UA-М-2023-08-17-000016.

У цьому висновку встановлено такі порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель:

1) тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 та пункту 35 Особливостей № 1178 з огляду на таке:

- в підпункті 4.4 пункту 4 розділу 6 та підпункту 2 пункту 11.6 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей № 1178. З огляду на зазначене відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 та абзацу 1 пункту 28 Особливостей № 1178 в частині включення до тендерної документації інформації не відповідно до законодавства;

- замовником в підпункті 3.1 пункту 3 розділу 4 тендерної документації, яка затверджена протоколом Уповноваженої особи від 19 травня 2023 № 3К, встановлено умову, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону, тобто встановлено умову в редакції пункту 35 Особливостей № 1178, яка втратила чинність з 19 травня 2023 року, за відсутності умов, що для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій, який проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону № 922, яка визначена пунктом 35 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на дату затвердження тендерної документації;

2) тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» не відповідає умовам тендерної документації замовника з огляду на таке:

- проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 22.2.Дц.») розраховані відповідно до показників Додатку 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації;

- замовником відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 3.1 проекту договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено, що договірна ціна є твердою. Проте проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» у складі ціни пропозиції (договірної ціни, файл « 22.2.Дц.») враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються в розмірі 2%, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації;

- згідно з пунктом 5.33 розділу V Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника (договірній ціні) ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» відсутні кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл « 22.2.Дц.»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що з порушенням вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) порушень законодавства:

1) за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам Закону № 922 установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 та пункту 35 Особливостей № 1178;

2) за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» установлено порушення вимог підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1/2023 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Уважаючи зазначений висновок відповідача протиправним та таким, що його належить скасувати, позивач звернувся з цим адміністративним позовом до суду.

Предметом розгляду у цій справі є оцінка правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 07 вересня 2023 року № UA-М-2023-08-17-000016 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-18-015840-а.

Оцінюючи правовідносини, які виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених законом, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

Згідно з частиною другою цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922 «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922 у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону № 2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами першим-другим частини першої статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Наказ № 552, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону № 922).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922 та № 2939, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Одночасно з цим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі унікальний номер UA-2023-05-18-015840-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено, що: 1) тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 та пункту 35 Особливостей № 1178; 2) тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Щодо висновку відповідача про те, що тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

За змістом пункту восьмого частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються відомості про проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922. Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Своєю чергою, підпунктом другим пункту 19 Особливостей № 1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Аналіз підпункту другого пункту 19 Особливостей № 1178 вказує, що положення цієї норми можуть застосовуватися, якщо предметом закупівлі є саме товар. Такий висновок безпосередньо випливає зі змісту цитованої норми, в якій іде мова виключно про товар.

Варто відзначити, що товар та роботи згідно з приписами статті 1 Закону № 922 є різними предметами закупівлі.

Предметом спірної закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів.

Суд встановив, що в підпункті 4.4 пункту 4 розділу 6 тендерної документації та підпункті 2 пункту 11.6 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: « 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

Суд відхиляє доводи позивача стосовно правомірності зазначення вищевказаної підстави зміни істотних умов договору про закупівлю, оскільки, як вже зазначено вище, товар та роботи згідно з приписами статті 1 Закону № 922 є різними предметами закупівлі, до того ж товар, як предмет закупівлі, не може включати в себе роботи взагалі.

Отже, вказана позивачем у підпункті 4.4 пункту 4 розділу 6 тендерної документації та підпункті 2 пункту 11.6 проекту договору (Додаток № 3 до тендерної документації) підстава зміни істотних умов договору про закупівлю дійсно не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 Особливостей № 1178 в частині її включення, тому відповідний висновок відповідача є правильним.

Щодо висновку відповідача про те, що тендерна документація замовника не відповідає нормам пункту 35 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.

Згідно із пунктом 35 Особливостей № 1178 в редакції, чинній до 19 травня 2023 року, відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

А за змістом пункту 35 Особливостей № 1178 в редакції, чинній з 19 травня 2023 року, для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону.

Суд встановив, що тендерна документація замовника затверджена рішенням Уповноваженої особи Турківського професійного ліцею 19 травня 2023 року № 3К та оприлюднена в електронній системі закупівель в той же день, що й оголошення про проведення відкритих торгів. У підпункті 3.1 пункту 3 розділу 4 цієї тендерної документації вказано, що відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Отже, замовник у тендерній документації встановив умову, яка була передбачена попередньою редакцією Особливостей № 1178 та втратила чинність з 19 травня 2023 року, а не діючою редакцією, що набрала чинності 19 травня 2023 року та була чинною на дату затвердження замовником тендерної документації та її оприлюднення в електронній системі закупівель.

Довід позивача про те, що хоча тендерна документація і містила відповідне зазначення, однак електронний аукціон був проведений з виконанням всіх вимог законодавства, суд оцінює критично, позаяк відповідач з урахуванням виявленої обставини зробив висновок не про порушення замовником процедури закупівлі, а вказав на невідповідність тендерної документації замовника нормам пункту 35 Особливостей № 1178, тому такий висновок відповідача є правильним.

Отже, суд зазначає, що встановлені органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу порушення, які вказані вище, під час судового розгляду справи не спростовані позивачем. Тому висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин цих порушень, так і їх правової кваліфікації, є правильним та відповідає матеріалам судової справи.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про обґрунтованість оскаржуваного висновку в частині того, що тендерна документація позивача не відповідає нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, абзацу першого пункту 28 та пункту 35 Особливостей № 1178.

Щодо висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» не відповідає умовам тендерної документації замовника суд зазначає таке.

Стосовно визначення адміністративних витрат.

У спірному висновку відповідач зазначив, що проведеним моніторингом установлено, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл « 22.2.Дц.») розраховані відповідно до показників Додатку 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована за твердою договірною ціною відповідно до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону від 01 листопада 2021 року № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві».

За змістом підпункту 6.2 пункту 6 розділу 3 тендерної документації у складі пропозиції учасник повинен надати кошторисний розрахунок цінової пропозиції, складений відповідно до технічного завдання, а саме:

- зведений кошторисний розрахунок;

- договірну ціну з пояснювальною запискою;

- локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням будівельного технологічного процесу);

- відомість ресурсів до локальних кошторисів.

Відповідно до пункту 5.1 Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Отже, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій включаються до ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни).

Визначення адміністративних витрат під час складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) врегульовано пунктами 5.17, 5.18 Настанови.

Пунктом 5.17 Настанови передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Перелік адміністративних витрат визначає Додаток 26 до Настанови.

Натомість визначення адміністративних витрат під час складання інвесторської кошторисної документації врегульовано пунктом 4.39 Настанови.

Цей пункт передбачає, що кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій призначені на відшкодування адміністративних витрат, пов`язаних з виконанням будівельних робіт.

Перелік витрат, що враховуються показниками під час обчислення адміністративних витрат, наведено у додатку 26 цієї Настанови.

В інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників).

Показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт визначаються Додатком 27 до Настанови.

Суд встановив, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» вказаний учасник визначив показник розміру адміністративних витрат « 3,89» згідно з пунктом 4.39 Настанови на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в Додатку 27 цієї Настанови, що не заперечується позивачем.

Суд звертає увагу на те, що методи обчислення адміністративних витрат, передбачені пунктом 4.39 Настанови та пунктом 5.17 Настанови є різними та встановлені для конкретних цілей: у першому випадку - для складання ціни пропозиції учасника за показниками, що визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, в другому - для складання інвесторської кошторисної документації на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені у Додатку 27 Настанови.

Оскільки за змістом підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована відповідно до Настанови, а пункт 5.17 Настанови передбачає, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), то саме такий розрахунок адміністративних витрат мав бути зроблений учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС».

Покликання позивача не те, що ні тендерна документація, ні Додаток 2 до неї (технічне завдання) не містили жодних посилань, на підставі якого методу, усередненого показника чи за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом, слід визначати розмір загальновиробничих витрат та коштів на покриття адміністративних витрат суд оцінює критично, оскільки за змістом підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована відповідно до Настанови.

З урахуванням наведеного висновок відповідача про те, що здійснений учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» розрахунок адміністративних витрат у складі договірної ціни не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, є правильним.

Стосовно визначення коштів на покриття ризиків.

У спірному висновку відповідач зазначив, що замовником відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пункту 3.1 проекту договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено, що договірна ціна є твердою. Проте проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» у складі ціни пропозиції (договірної ціни, файл « 22.2.Дц.») враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються в розмірі 2%, що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Визначення коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт урегульоване пунктами 5.31, 5.32 Настанови.

Відповідно до пункту 5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі:

1) стадії проектування;

2) виду будівництва;

3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт;

4) тривалості будівництва;

5) способів фінансування будівництва;

6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:

а) за твердої договірної ціни - в розмірі до 1,5%;

б) за динамічної договірної ціни - не враховується.

Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації та пунктом 3.1 проекту договору про закупівлю (Додаток № 3 до тендерної документації) встановлено, що договірна ціна є твердою.

За змістом пункту 5.31 Настанови розмір коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, за твердої договірної ціни становить до 1,5%.

Суд встановив, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» вказаний учасник визначив показник витрат на покриття ризиків у розмірі 2%, тобто у більшому розмірі, ніж встановлено пунктом 5.31 Настанови.

Оскільки за змістом підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована відповідно до Настанови, а пункт 5.31 Настанови визначає, що розмір коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, за твердої договірної ціни становить до 1,5%, то саме такий максимальний розмір коштів на покриття ризиків повинен був зазначити учасник ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС».

Покликання позивача на те, що ні тендерна документація, ні Додаток 2 до неї (технічне завдання) не містили жодної вимоги щодо розрахунку коштів на покриття ризику суд оцінює критично, оскільки за змістом підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена та розрахована відповідно до Настанови.

Твердження позивача про те, що учасник ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС», взявши до уваги вимоги абзацу другого пункту 5.32 Настанови, врахував ризики, пов`язані з проектною документацією в розмірі 0,5%, суд відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до абзацу другого пункту 5.32 Настанови під час аналізу ризиків, що можуть виникнути під час спорудження об`єкта будівництва, доцільно виділити ризики, пов`язані з проектною документацією.

Однак предметом закупівлі, щодо якої відповідач здійснив моніторинг, є капітальний ремонт будівлі, а не спорудження об`єкта будівництва, тож підстави для виділення ризиків, пов`язаних з проектною документацією, в учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» були відсутні.

З урахуванням наведеного висновок відповідача про те, що врахування учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, в розмірі 2% не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, є правильним.

Стосовно визначення коштів на покриття кошти на покриття ризиків та додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

У спірному висновку відповідач зазначив, що згідно з пунктом 5.33 розділу V Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника (договірній ціні) ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» відсутні кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни (файл « 22.2.Дц.»), що не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Визначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, урегульоване пунктом 5.33 Настанови.

Цей пункт передбачає, що до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Суд встановив, що відповідно до пояснювальної записки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» вказаний учасник не зазначив кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Водночас зазначений учасник вказав кошти на покриття ризиків (Розрахунок № 11) (а.с.166, зворот), тому висновок відповідача у цій частині є безпідставним.

Щодо зазначення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, то суд зазначає, що пункт 5.33 Настанови, на який покликається відповідач, не містить такого обов`язку, оскільки ці витрати та ризики розраховуються залежно від певних факторів.

Тож суд погоджується з доводами позивача про те, що ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» як учасник процедури закупівлі не був позбавлений права самостійно прийняти рішення про відсутність необхідності включення коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2024 року у справі № 240/26773/22, яку суд ураховує на підставі частини п`ятої статті 242 КАС України.

З урахуванням наведеного висновок відповідача про відсутність у тендерній документації учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» коштів на покриття ризиків, а також, що відсутність коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни, не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, є помилковим.

Відповідно до підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Під час розгляду цієї справи суд визнав правильними висновки відповідача про те, що:

1) здійснений учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» розрахунок адміністративних витрат у складі договірної ціни не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації;

2) врахування учасником ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, в розмірі 2% не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації.

Висновок відповідача про відсутність у тендерній документації учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» коштів на покриття ризиків, а також, що відсутність коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами у складі договірної ціни, не відповідає вимогам пункту 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, суд визнав помилковим, однак він не спростовує та не нівелює правильності двох попередніх висновків.

З даного приводу суд також враховує, що не кожен дефект акта робить його неправомірним. Фундаментальне порушення це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

З огляду на вказане суд висновує, що замовник з порушенням вимог підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 безпідставно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС», як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ними договір.

Невідхилення такої пропозиції та укладення із таким учасником договору свідчить про порушення наведених вище вимог законодавства.

Водночас суд наголошує на тому що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Також суд зауважує, що встановлені відповідачем у спірних правовідносинах порушення, з якими суд погодився, є суттєвими, допущеними замовником на початку процедури закупівлі, що спричинило безпідставне продовження цієї процедури, незважаючи на існування передбачених законом підстав її припинення.

Стосовно способу усунення виявлених порушень суд зазначає таке.

У спірному висновку відповідач з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є суттєвими, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 14 червня 2023 року № 1/2023 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З урахуванням структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922 та Наказу № 552 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, у який спосіб він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922 убачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення у спосіб припинення договору спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 та Особливостей № 1178 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 28 вересня 2023 року у справі № 140/13717/21.

Такі висновки Верховний Суд підтримав й у постанові від 25 липня 2024 року у справі № 380/10963/22.

За цих обставин суд констатує, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

Зважаючи на висновок суду про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, а також ураховуючи положення статті 139 КАС України, судові витрати, понесені позивачем, стягненню з відповідача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Турківського професійного ліцею (вул. Молодіжна, 39, м. Турка, Львівська область, 82500) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П.Корольова, 12, м. Житомир, 10014), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАХІДАТОМБУДСЕРВІС» (вул. Г. Хоткевича, 16А/28, м. Львів, 79070, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» цього Кодексу.

Повне рішення складено 08 серпня 2024 року.

СуддяКлименко Оксана Миколаївна