Справа № 560/7808/24
Суддя: Салюк П.І.
Дата ухвалення: 2024-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/7808/24
РІШЕННЯ

іменем України

05 серпня 2024 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Салюка П.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі послуг (код ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області", оголошення UA-2024-02-28-002608-а;

- залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача - Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (29000, Україна, Хмельницька область, місто Хмельницький, вул.Свободи, 77, код ЄДРПОУ - 31100492).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовам тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 травня 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) осіб та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України".

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем: вимог частини дев`ятої статті 26 Закону № 922, пунктів 31 та 43 та абзацу другого підпункту другого пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) та вимог пункту 18 Особливостей. Тому, твердження позивача шодо протиправного висновку про результати моніторингу закупівлі від 10.05.2024 № 443 та такого, шо підлягає скасуванню, не відповідає дійсності.

Позивачем подано відповідь на відзив у якій позивач зазначає, що висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі послуг (код ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області", оголошення UA-2024-02-28-002608-а є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити в повному обсязі.

Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" надано до суду пояснення третьої особи щодо позову або відзиву в якому зазначено, що основним документом учасника, який підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі є саме - договірна ціна. ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України надано у складі тендерної пропозиції договірну ціну, яка в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації. Враховуючи те, що замовником не вимагалося будь-яких інших розрахунків та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, окрім договірної ціни, надання у складі тендерної пропозиції відомості обсягів робіт, яка не містить усіх видів робіт, переліку основних матеріальних ресурсів, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, з`ясувавши всі обставини справи, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив.

Державною установою "Служба місцевих доріг Хмельниччини" на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "PROZORRO" проведено відкриті торги на закупівлю послуг (код ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області", оголошення UА-2024-02-28-002608-а (посилання на веб-портал - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-02-28002608-а).

За результатами процедури закупівлі 01 квітня 2024 року між Позивачем та Дочірнім підприємством "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" підписано договір №1-01/04 ЕУ.

Згідно Наказу від 22.04.2024 № 86 "Про початок моніторингу процедур закупівель", Державною аудиторською службою України розпочато моніторинг вищезазначеної закупівлі.

Відповідно до Наказу від 22.04.2024 № 86 підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.03.2024 №20, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", протокольні рішення уповноваженої особи Замовника від 13.03.2024 № 22, від 20.03.2024 № 24, протокол розкриття тендерних пропозицій, вимога про усунення невідповідностей, повідомлення про намір укласти договір від 20.03.2024, пояснення та документи Замовника надані 26.04.2024, 07.05.2024, договір про закупівлю від 01.04.2024 № 1- 01/04 ЕУ на суму 750 082 064,00 гривень.

10.05.2024 відповідачем в електронній системі закупівель «Prozorro» оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.05.2024 (UA-2024-02-28-002608-а), яким зафіксовано, що за результатами торгів Замовник уклав з учасником ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ «ДАК "Автомобільні дороги України" Договір, який містить додатки, що є його невід`ємною частиною, зокрема, додаток 2 - Відомість BoQ та додаток 4 - Перелік основних матеріальних ресурсів, відомості яких не відповідають, відомостям тендерної пропозиції зазначеного учасника, а саме:

- у Відомість обсягів робіт (BoQ) включені роботи з організації дорожнього руху (за кодовим номером R811, R820, R824, V310, V399, V399.1, V310.1, V310.2, М700, XI70, М700.1, XI 70.1, XI 70.2) (розділ 4), які відсутні у тендерній пропозиції переможця;

- у Переліку основних матеріальних ресурсів на основні матеріальні ресурси "розмір вагових коефіцієнтів матеріального ресурсу, що відображає його питому ваг" не відповідає розміру наданому у тендерній пропозиції переможця на такі основні матеріальні ресурси: щебіньвисівки, марка М-1000 і більше, фракція до 3 мм, сіль, суміш щебенево-піщана С-7, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм, марка МІ 000 і більше, емульсія бітумна, дорожна, бітуми нафтові дорожні в`язкі, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М1000 і більше, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 5[3]-10 мм, марка М1000 і більше, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 10-20 мм, марка М1000 і більше, фарба дорожня, скляні кульки".

Згідно з пунктом 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону. Підпунктом 2 пункту 21 Особливостей встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

У висновку про наявність або відсутність порушень законодавства зазначено, що за результатами аналізу питання закупівель розгляду тендерної пропозиції ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" установлено порушення вимог частини дев`ятої статті 26 Закону, пунктів 31 та 43 та абзацу другого підпункту другого пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог пункту 18 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

Позивач не погодився з висновком Держаудитслужби, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пих вимог. Вказує, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем: вимог частини дев`ятої статті 26 Закону № 922, пунктів

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, Державна установа "Служба місцевих доріг Хмельниччини" на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "PROZORRO" провела відкриті торги на закупівлю послуг (код ДК 021:2015:63710000-9: Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області", оголошення UА-2024-02-28-002608-а та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII встановило у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

За результатами проведеної процедури закупівлі замовник Державна установа "Служба місцевих доріг Хмельниччини" визнав тендерну пропозицію учасника - Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Хмельницької області №1-01/04 ЕУ.

Перевіряючи правомірність вказаних висновків Держаудитслужби, суд встановив, що замовником в пункті 2 додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також вимоги до мінімальної кількості працівників ключових посад, зокрема, інженерно-технічних, в тому числі майстрів чисельністю не менше 20 осіб. Крім цього Замовник встановив до учасників торгів вимоги щодо надання на інженерно - технічних працівників, зокрема, майстрів перерахованих в довідці, скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів.

На виконання зазначених вимог в складі тендерної пропозиції учасника ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 15.03.2024 № 134. в якій зазначено інформацію про двадцять майстрів, зокрема, у пункті 18 Довідки зазначено про майстра ОСОБА_1 . Проте, сканкопії дипломів про закінчення учбових закладів ОСОБА_1 відсутні у тендерній пропозиції. Натомість в матеріалах справи наявний диплом Житомирського автомобільно - шляхового технікуму МТ № 7188797, який виданий ОСОБА_2 .

Щодо твердженнь позивача, що наявність в тендерній пропозиції ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" диплому про освіту, виданого ОСОБА_2 , документально підтверджує отримання освіти саме майстром ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 41 Особливостей та статті 29 Закону № 922 замовник розглядає тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації.

Замовник розглядає документи які подані учасником тендерній пропозиції.

При цьому, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляд) тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією, (пункт 43 Особливостей).

Згідно пояснень позивача, викладених у позовній заяві: "В складі тендерної пропозиції учасником надано документ "4.2.1.3-23 Інженер і майстри". Інформація у вказаному документі розміщена так, що після наказу про призначення на посаду іде копія диплому про освіту. Таким чином, цілком зрозумілим є той факт, що після наказу про призначення на посаду йде копія її диплому про освіту. Дані в дипломі відповідають інформації в довідці про кваліфікованих працівників".

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що на момент розгляду тендерної пропозиції учасника та укладання договору позивач не володів документально підтвердженою інформацією щодо того, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є однією особою, чим не дотримано умови пункту 2 додатку 1 тендерної документації.

Як наслідок, позивач на порушення вимог пункту 43 Особливостей не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей та не надав можливість учаснику ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" їх усунути.

Позивачем та третьою особою доказів протилежного до суду не надано.

Щодо невідхилення позивачем тендерної пропозиції учасника ДП "Хмельницький облавтодор" BAT "ДАК "Автомобільні дороги України" як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, суд зазначає наступне.

Підпунктами 3.6.1 та 3.6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи (інформацію), які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Інформація щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі вказана у Технічній специфікації, що зазначена у додатку 3 тендерної документації, зокрема відображені у "Відомості обсягів робіт (ВоQ)" та "Переліку основних матеріальних ресурсів".

Вимогами до тендерної документації позивачем визначено, що учасник торгів повинен підтвердити відповідність його тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема включити до своєї пропозиції всі види робіт/послуг або зміну обсягів та складу робіт/послуг згідно з документацією закупівлі.

З матеріалів справи суд встановив, що в складі тендерної пропозиції учасник ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надав Відомість обсягів робіт (BoQ) в якій взагалі відсутній розділ 4 "Організація дорожнього руху" (за кодовими номерами R811. R820. R824. V310. V399. V399.1. V310.1. УЗ 10.2. М700. XI70. М700.1. Х170.1. Х170.2), які були визначені замовником у розділі 4 Відомостей обсягів робіт (BoQ) додатка 3 до тендерної документації.

Крім цього, тендерна пропозиція зазначеного учасника містить Перелік основних матеріальних ресурсів, в якому "розмір вагових коефіцієнтів матеріального ресурсу, шо відображає ного питому вагу" не відповідає розміру встановленому Замовником у Переліку основних матеріальних ресурсів додатку 3 до тендерної документації, зокрема, на такі основні матеріальні ресурси: щебінь-висівки, марка М-1000 і більше, фракція до 3 мм., сіль, суміш щебенево-піщана, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм., марка М1000 і більше, емульсія бітумна, дорожня, бітуми нафтові дорожні в`язкі, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм., марка М1000 і більше, шебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 5[3]-10 мм. марка М1000 і більше, щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 10-20 мм. марка М1000 і більше, фарба дорожня, скляні кульки.

Натомість замовником у пункті 3 додатку 3 тендерної документації передбачено, що у разі, якщо тендерна пропозиція закупівлі Учасника містить не всі види робіт/послуг або зміну обсягів та складу робіт/послуг згідно з документацією закупівель, ця тендерна пропозиція вважається такою, що не відповідає умовам документації закупівлі, та відхиляється замовником.

Приписами частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Частина 16 статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 16 жовтня 2023 року у справі №200/7605/21, від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

Суд звертає увагу, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 3, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 2 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Враховуючи викладене, ненадання учасником ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" у складі тендерної пропозиції документів, які визначені тендерною документацією та додатком № 3 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, яке не було оприлюднено в електронній системі закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідач в відзиві на позов зазначив, що Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2024-02-28-002608-а у висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та. або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Водночас зобов`язання до висновку не оприлюднено в електронній системі закупівель.

Представник відповідача посилається на те, що в електронній системі закупівель непоодинокі випадки збоїв під час завантаження документів в систему. Прикладами нестабільності функціонування електронної системи закупівель є повідомлення ДП "ПРОЗОРРО" в рубриці "Новини" на сайті (https://prozorro.gov.ua/uk/news/shchodo-zavantazhennya-dokumentiv-2021-kvitnya-2024).

Також вказує, що функціонал кабінету Держаудитслужбн в електронній системі закупівель не передбачає можливості повторної публікації висновку про результати моніторингу або виправлення вже оприлюдненого висновку.

Суд погоджується з твердженням позивача про те, що посилання на наявність збоїв у системі взагалі не стосується оскаржуваного Висновку. Оскільки в рубриці "Новини" на сайті "ПРОЗОРРО" зазначено, що на вихідних 20-21 квітня 2024 року через збій в дата-центрі у користувачів могли спостерігатись проблеми з завантаженням документів в систему. При цьому, оскаржуваний Висновок датований 10.05.2024.

Державна аудиторська служба України публікуючи висновок про результати моніторингу закуплі не визначивши зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель порушила "Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі", який затверджений Наказом Міністерства Фінансів України від 08.09.2020 № 552, однак таке порушення не є підставою для скасування вищезазначеного висновку, оскільки, як встановив суд після публікації Висновку та виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень законодавства у сфері закупівель позивач 29.05.2024 оприлюднив в електронній системі закупівель додаткову угоду від 29.05.2024 № 1 до Договору 01.04.2024 № 1-01/04 ЕУ, якою дострокову розірвано дію договору, що свідчить про обізнаність позивача щодо зобов`язальної частини висновку від 10.05.2024 №443.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом припинення зобов`язаннь за Договором, суд зазначає таке.

Наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (надалі - Порядок № 552), затверджено форму висновку та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, у висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

За висновками Верховного Суду, у разі дотримання замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції з підстав того, що така не відповідає Закону, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення вимог.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Державної установи "Служба місцевих доріг Хмельниччини" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Державна установа "Служба місцевих доріг Хмельниччини" (вул. Свободи, 77, м. Хмельницький, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, 29001 , ідентифікаційний номер - 44588125)
Відповідач:Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного Петра, 4, м. Київ, 04070 , ідентифікаційний номер - 40165856)
Третя особа:Дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (м.Хмельницький, вул. Свободи, 77 , код ЄДРПОУ - 31100492)

Головуючий суддя П.І. Салюк