Справа № 200/7322/23
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2024-08-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року справа №200/7322/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 4 квітня 2024 року у справі № 200/7322/23 (головуючий І інстанції Голуб В.А.) за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність, яка виразилась у ненаданні направлення на лікування до військової частини НОМЕР_2 всупереч вимогам постанови військово-лікарської комісії, оформленої довідкою № 471 від 01.04.2023;

- зобов`язати видати направлення на лікування до Військової частини НОМЕР_2 на підставі постанови військово-лікарської комісії, оформленої довідкою № 471 від 01.04.2023;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 № 4748 від 14.06.2023 про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 ;

- визнати протиправною бездіяльність, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті грошового забезпечення та додаткової винагороди;

- зобов`язати нарахувати та виплатити грошове забезпечення та додаткову винагороду за період з січня 2023 року.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 4 квітня 2024 року відмовлено в задоволенні позову.

Представником позивача подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позову через порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування обставин.

Апелянт вважає, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що згідно витягу з наказу №309 від 31.10.2022 позивачу була надана відпустка по лікуванню на 30 діб до 29.11.2022. Але вже 23.11.2022 року був виданий інший наказ №332 (витяг наданий відповідачем) про прибуття з відпустки позивача. Це було саме рішення командира відповідача, про що вказано в позовній заяві. Тобто позивача визвали з відпустки по лікуванню в супереч висновку ВЛК від 31.10.2022, яким позивачу було надано відпустка саме 30 днів, а не 23.

Тобто відповідач, надаючи вищезазначені витяги з наказів підтверджує, що позивача не було доліковано всупереч висновку ВЛК та безпідставно відізвано з відпустки по лікуванню.

Крім того, позивача було визвано в розташування ОТУ Соледар, а саме в АДРЕСА_1 , яка є та була зоною бойових дій, без попереднього встановлення придатності позивача до проходження військової служби, що передбачено пунктом 6.35 глави 6 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі Положення про ВЛК) в редакції, яка діяла на той момент: Якщо після продовження відпустки за станом здоров`я військовослужбовець не може приступити до виконання службових обов`язків, то він оглядається ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.

Окрім того, пункт 6.15 глави 6 розділу II Положення про ВЛК після закінчення відпустки за станом здоров`я військовослужбовці (крім курсантів ВВНЗ) за рішенням військових комісарів, начальників гарнізонів або органів управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України можуть пройти повторний медичний огляд за місцем проведення відпустки для визначення придатності їх до військової служби, але відповідач позбавив позивача такого права несподівано повернувши його з відпустки.

Медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності військовослужбовців до військової служби, військовослужбовців до військової служби за військовою спеціальністю, а також з метою визначення можливості проходження військової служби військовослужбовцями, необхідності в їх тривалому спеціалізованому лікуванні, медичному спостереженні.

Під придатністю до військової служби у Положенні про ВЛК розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час. Тому виникає питання, при наявних проблемах зі здоров`ям позивача, особливо обмеження фізичних навантажень, тобто заборони носіння засобів індивідуального захисту та зброї, його стан дозволяє виконувати йому передбачені статутами та інструкціями службові обов`язки в Збройних Силах України.

Постановою ВЛК військового шпиталя в/ч НОМЕР_3 від 01.04.2023, що оформлено довідкою № 471 від 01.04.2023, підтверджено численні проблеми зі здоров`ям ОСОБА_2 та вирішено, що він потребує обстеження та подальшого лікування в умовах стаціонару в/ч НОМЕР_2 . Також ці обмеження підтверджуються епікризом (випискою) №990 військової частини НОМЕР_4 .

Крім того, відповідачем перевищено загальний строк службового розслідування згідно пункту 13 розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (два місяці), оскільки між 10.12.2022 (датою початку службового розслідування) та 14.06.2023 (датою закінчення) пройшло шість місяців.

Крім того, всупереч Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України та наказу командира про призначення службового розслідування від 10.12.2022 відсутній наказ на подовження строку службового розслідування.

Службове розслідування було проведено без з`ясування всіх деталей. Також невідомо яким чином позивач, знаходившись в м.Бахмут, тобто в самому центрі війни, зміг безпроблемно здати зброю та покинути розташування частини. Це пояснюється тим, що йому було необхідне лікування і саме тому його відпустили.

Суд не звернув уваги та не розібрався яким чином військовослужбовці можуть отримати направлення на ВЛК та як позивач отримав направлення ВЛК від 01.04.2023. На підставі п.6.1. Положення про ВЛК направлення на медичний огляд військовослужбовців здійснюється прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Тобто, як зазначено в позовній заяві, 1 квітня 2023 року солдат ОСОБА_2 пройшов обстеження ВЛК, яке не могло бути проведено без направлення від командира військової частини згідно п. 6.1. Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України. А отже на момент отримання вищезазначеного направлення позивач перебував в розташуванні військової частини НОМЕР_1 , а саме в АДРЕСА_2 , де він перебував тривалий термін, що не було досліджено судом.

Також, при поданні відзиву на позовну заяву відповідач порушив ч.3 ст.162 КАС України.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, який листом повідомив, що зазначена справа зареєстрована через «ЄСІТС», тому в паперовому вигляді відсутня, електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду».

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 серпня 2022 року № 237 ОСОБА_2 зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 на посаду стрільця 1 відділення взводу охорони роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Згідно витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 246 від 01.09.2022 року позивач 1 вересня 2022 року вибув до лікувального закладу у зв`язку з пораненням, контузією, травмуванням, отриманих під час ведення бойових дій.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 246 від 01.09.2022 згідно пп. 15 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення) позивача увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , вирішено утримувати у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 та залишено на усіх видах забезпечення.

Згідно довідки Військово-лікарської комісії від 20.10.2022 № 560 у зв`язку з отриманою травмою позивач потребує відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів.

За наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 309 від 31.10.2022 позивач 31.10.2022 прибув до Військової частини НОМЕР_1 з лікувального закладу і приступив до виконання службових обов`язків, надано відпустку для лікування у зв`язку з хворобою на 30 діб з 31 жовтня по 29 листопада 2022 року.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 332 від 23.11.2022 позивач прибув до військової частини та приступив до виконання службових обов`язків 23.11.2022.

Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 6649 від 10.12.2022 призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини зі зброєю солдатом ОСОБА_3 .

За змістом акту службового розслідування 5 грудня 2022 року до штабу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 надійшла інформація від заступника командира 2 мотопіхотної роти з морально-психологічного забезпечення мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 про те, що під час перевірки особового складу в місці розташування підрозділу мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) було виявлено відсутність стрільця 1 відділення взводу охорони роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_2 . На телефонні дзвінки не відповідає, місце знаходження його не відомо.

За цим фактом командиром мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_5 надано рапорт від 05.12.2022 року № 32586.

Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 344 від 05.12.2022 позивача знято з усіх видів забезпечення в зв`язку з самовільним залишенням частини.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 348 від 09.12.2022 з 08.12.2022 позивач вважається таким, що знаходиться у розпорядженні командира у зв`язку самовільним залишенням частини, якщо військовослужбовці відсутні більше десяти днів, до повернення військовослужбовців у військову частину, відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно довідки ВЛК, яка видана Військовою частиною НОМЕР_3 від 1 квітня 2023 року № 471, позивач отримав поранення, яке пов`язано з проходженням служби та потребує лікування в умовах стаціонару.

Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 14 червня 2023 року № 4748 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 » завершено службове розслідування, підтверджено факт самовільного залишення військової частини або місця служби, а також не з`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, здійснених номером обслуги 3 гранатометного відділення стрільцем 1 відділення взводу охорони роти забезпечення боєприпасами батальйону матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_2 з 5 грудня 2022 року по теперішній час у м. Бахмут Донецької області. Позивач позбавлений премії та додаткової винагороди.

На запит адвоката позивача Військовою частиною НОМЕР_1 повідомлено, що для направлення на лікування позивача потрібна консультація фахового лікаря в медичній роті військової частини та відповідний рапорт військовослужбовця.

Згідно листа ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19 січня 2023 року № 683/ппс доповіді від командира Військової частини НОМЕР_1 про самовільне залишення розташування військової частини військовослужбовцем ОСОБА_2 не надходило.

Листом Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Краматорську від 13.03.2024 № 13-03-4754/24-кр повідомлено, що за фактом самовільного залишення позивачем Військової частини НОМЕР_1 досудове розслідування не здійснюється.

Щодо правомірності наказу № 4748 від 14.06.2023 про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 .

За ч. 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ст.ст. 9, 11-13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.

Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо). Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

За ст. 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно ст.ст. 26, 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

За ст. 1 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів (абзац 2 статті 4 Дисциплінарного статуту).

Згідно ст.ст. 5-7 Дисциплінарного статуту за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України». Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов`язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни. Кожний військовослужбовець зобов`язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності. Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Дисциплінарну владу, яка надана молодшим командирам, завжди мають і старші командири.

Згідно ст.ст. 45, 48 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

На військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 10.12.2022 № 6649 за фактом відсутності позивача у військовій частині призначено службове розслідування з метою встановлення причин та умов, що сприяли самовільному залишенню військової частини. Цей наказ прийнятий у межах повноважень та у спосіб, який визначено законодавством. Прийняття спірного наказу є реалізацією владно-управлінських функцій, тому сам факт проведення службового розслідування не є таким, що підтверджує порушення прав, свобод та законних інтересів позивача та не створює для нього будь-яких негативних наслідків.

Згідно ч. 7 ст. 85 Дисциплінарного статуту порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

За ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371 (далі - Порядок № 608).

За п. 1 розділу II Порядку № 608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені. Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Згідно абз. 15 пункту 1 розділу ІІ Порядку № 608 службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб. Відповідно до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Отже, саме командир військової частини, який користується усією повнотою дисциплінарної влади стосовно підлеглих йому військовослужбовців, уповноважений контролювати дотримання військової дисципліни у військовій частині, своєчасно виявляти факти порушення військової дисципліни та встановлювати винних у цьому осіб, а в разі виявлення в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення зобов`язаний повідомляти про це орган досудового розслідування, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду в постанові від 17 жовтня 2023 року у справі № 420/8263/22.

Актом службового розслідування виявлено самовільне залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 .

Незгода позивача зі спірним наказом пов`язана з висновками відповідача про те, що позивач самовільно залишив військову частину (місце служби).

Наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604 затверджено Інструкцію з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2018 року за № 1451/32903) (далі - Інструкція № 604), яка визначає механізм надання доповідей та донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни в структурних підрозділах Міністерства оборони України Апарату Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях Збройних Сил України, органах військового управління, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, установах, організаціях, підпорядкованих Міністерству оборони України, та державних підприємствах, що належать до сфери управління Міністерства оборони України, військових частинах, установах, організаціях, підпорядкованих Державній спеціальній службі транспорту.

Згідно п.п. 1, 3 розділу ІІ Інструкції № 604 за своєчасність та об`єктивність надання доповідей та донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, скоєні (вчинені) військовослужбовцями або працівниками (під час виконання службових обов`язків, у робочий час), що сталися у військових частинах, відповідають командири (начальники) військових частин.

Командири (начальники) військових частин про кожний виявлений факт ненадання інформації про подію, кримінальне правопорушення, військове адміністративне правопорушення та адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначають службове розслідування, після завершення якого надають письмові доповіді за підпорядкованістю та до відповідного органу управління Військової служби правопорядку, зазначаючи вжиті заходи до службових осіб, які не надали доповідь.

За п. 21 розділу ІІ Інструкції № 604 про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім військовослужбовців строкової військової служби), невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, нез`явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.

На виконання вказаних норм Інструкції № 604 за фактом самовільного залишення позивачем військової частини і було складено доповідь.

За матеріалами справи в ході службового розслідування встановлено факт самовільного залишення позивачем військової частини. Позивач не заперечує та не спростовує факту його відсутності у Військовій частині НОМЕР_1 з 5 грудня 2022 року.

Суд наголошує, що самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу (наказу) начальника (командира). Позивачем не було надано доказів того, що командиром Військової частини НОМЕР_1 було надано йому дозвіл на залишення військової частини.

Не вважається самовільним: залишення за наявності дозволу командира, залишення для виконання наказу командира, відрядження, прямування до нового розташування в/ч, лікування, переміщення/ротація, відпустка, навчання тощо. В будь-якому випадку вищезазначені підстави мають бути підтверджені належним чином оформленими документами або підтверджені командиром. Суд враховує, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Суд зазначає, що позивачем не було повідомлено військову частину про своє місцезнаходження. Доказів надсилання на адресу відповідача медичних документів, які свідчать про перебування у лікарні, позивачем також не надано.

Враховуючи відсутність позивача на території розташування батальйону матеріального забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , а також відсутність у відповідача відомостей про місце перебування позивача, відповідачем прийнято спірний наказ № 4748 від 14.06.2023, яким фактично зафіксовано факт відсутності позивача за місцем несення служби внаслідок можливого самовільного залишення військової частини.

Апелянт вважає, що відповідачем перевищено загальний строк службового розслідування згідно пункту 13 розділу III Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (два місяці), оскільки між 10.12.2022 (датою початку службового розслідування) та 14.06.2023 (датою закінчення) пройшло шість місяців.

Апеляційний суд враховує, що з матеріалів справи вбачається, що службове розслідування дійсно проведено з порушенням терміну в два місяці, передбаченого Порядком № 608.

Водночас, порушення встановленого Порядком № 608 терміну на проведення службового розслідування в умовах воєнного стану в Україні було викликано форс-мажорними обставинами, а не умисним зволіканням посадових осіб, жодним чином не вплинуло на встановлені під час проведення такого розслідування обставини вчинення правопорушення військовослужбовцями.

Посилання позивача на той факт, що в подальшому він пройшов ВЛК у квітні 2023 року не спростовує факту самовільного залишення ним Військової частини НОМЕР_1 5 грудня 2022 року.

Щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача стосовно ненарахування та не виплати позивачу грошового забезпечення для військовослужбовців за період з січня 2023 року, а також зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити грошове забезпечення, суд враховує таке.

Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 (далі - Порядок), встановлено механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України.

Згідно п. 15 розділу І цього Порядку військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

За п. 15 розділу XXXIV Порядку до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували) за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира.

Згідно п. 5 розділу XVI Порядку за невихід на службу (навчання) без поважних причин, військовослужбовцям щомісячні премії не виплачується.

Аналогічні положення містить постанова Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». До наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, зокрема які самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували), - за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Враховуючи недоведеність позивачем невідповідності дій Військової частини НОМЕР_1 під час нарахування і виплати грошового забезпечення, критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Також, суд враховує, що позивачем не оскаржено наказ командира Військової частини НОМЕР_1 № 344 від 05.12.2022, яким його знято з усіх видів забезпечення в зв`язку з самовільним залишенням військової частини.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка виразилась у не наданні солдату ОСОБА_2 направлення на лікування до військової частини НОМЕР_2 всупереч вимогам постанови військово-лікарської комісії, оформленої довідкою № 471 від 01.04.2023 та зобов`язання надати направлення, суд враховує таке.

Згідно п. 1.1 глави І розділу І Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402, медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності:

до військової служби допризовників, призовників, військовозобов`язаних, резервістів (кандидатів у резервісти);

військовослужбовців до військової служби;

військовослужбовців до військової служби за військовою спеціальністю;

військовослужбовців до служби в високомобільних десантних військах, плаваючому складі, морській піхоті;

кандидатів на навчання у ВВНЗ, учнів військових ліцеїв;

кандидатів до військової служби за контрактом;

кандидатів до участі у міжнародних миротворчих операціях (далі - ММО) та у складі миротворчого персоналу;

військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів, працівників Збройних Сил України для роботи з ДІВ, КРП, джерелами ЕМП, ЛВ та мікроорганізмами I-II груп патогенності, особливо небезпечними інфекційними хворобами;

військовослужбовців та працівників Збройних Сил України до служби (роботи) у спеціальних спорудах, працівників допоміжного флоту ВМС Збройних Сил України;

а також з метою визначення:

можливості проходження військової служби військовослужбовцями та проживання членів їх сімей за кордоном;

необхідності в тривалому спеціалізованому лікуванні, медичному спостереженні або в навчанні (вихованні) у спеціалізованих навчальних закладах членів сімей військовослужбовців, транспортабельності їх за станом здоров`я.

За п. 6.1. розділу 6 цього Положення направлення на медичний огляд проводиться:

а) військовослужбовців строкової служби: командирами військових частин, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комісарами, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, а осіб, які перебувають на обстеженні та лікуванні у цивільному лікувально-профілактичному закладі психіатричного профілю, крім того, - головними лікарями цих закладів;

б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Матеріалами справи встановлено, що 5 грудня 2022 року позивач самовільно залишив військову частину; доказів отримання направлення саме від командира Військової частини НОМЕР_1 позивачем до суду не надано.

Крім того, станом ані на 1 квітня 2023 року (дата довідки ВЛК), ані станом на час розгляду цієї судом справи судом першої інстанції, до розташування Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 не повернувся, місцезнаходження позивача відповідачу невідомо.

Отже, відсутні правові підстави для видання командиром Військової частини направлення позивачу на лікування. Крім того, на запит адвоката позивача представник Військової частини НОМЕР_1 повідомив, що для направлення на лікування потрібна консультація фахового лікаря в медичній роті військової частини та відповідний рапорт військовослужбовця. Доказів звернення до лікаря медичної роти та подання відповідного рапорту до суду не надано.

За п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 4 квітня 2024 року у справі № 200/7322/23 за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії- залишити без змін.

Повний текст постанови складений 7 серпня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв