Справа № 320/16322/24
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2024-08-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2024 року справа №320/16322/24

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Парненко В.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, пов`язану з непоновленням ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення;

- поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 20 квітня 2023 року;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 квітня 2023 року до дати винесення судового рішення.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що 20 квітня 2023 року, керуючись висновками про застосування норм права, викладеними у пунктах 38-43 постанови Верховного Суду від 22 лютого 2023 року, позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою про поновлення його в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення. 08 вересня 2023 року позивач отримав лист-відповідь Офісу Генерального прокурора № 07-1045-21 про те, що поновлення на публічній службі згідно з вимогами статті 235 КЗпП України та статей 5, 19 КАС України здійснюється на підставі рішення суду, а отже, ураховуючи, що рішення суду про поновлення позивача на посаді прокурора в органах прокуратури до Офісу Генерального прокурора не надходили, на думку відповідача, наразі відсутні обґрунтовані підстави для видання відповідного наказу. Позивач вказує, що законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежується виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру». З огляду на викладене безпідставними є посилання відповідача лише на статтю 235 КЗпП України як на єдину підставу для поновлення позивача на посаді, оскільки стаття 4 та частина 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» не обмежує перелік законів, які можуть встановлювати, зокрема, підстави і порядок поновлення прокурора на посаді. Стаття 37 Закону України «Про дипломатичну службу», яка закріплює гарантії іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, передбачає, що іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження надається посада в державних органах, на державних підприємствах, в установах, організаціях, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначна тій, яку він займав до звільнення. Позивач вказує, що передбачена ст. 37 Закону України «Про дипломатичну службу» гарантія має бути реалізована та його має бути поновлені на відповідній посаді, яку він займав до звільнення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.04.2024 позовну заяву залишено без руху та надано строк на усунення недоліків позову.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.05.2024 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

12.06.2024 через автоматизовану систему «Електронний суд» надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції зазначено, що ОСОБА_1 25.06.2019 подав заяву до Генерального прокурора України про звільнення за власним бажанням. Наказом Генерального прокурора від 02.07.2019 № 537ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням на підставі п. 7 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.07.2019. Положення Закону України «Про прокуратуру» є пріоритетними перед нормами КЗпП України, на чому також акцентує увагу судова практика, зокрема, в інформаційному листі Вищого адміністративного суду «Про розв`язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» від 26.05.2010 № 753/11/13-10, постановах Верховного Суду України від 17.02.2015 № 21-8а15, Вищого адміністративного суду України від 16.07.2015 № К/800/10543/15 (№ 2а-5582/08), Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 06.06.2018 № 823/254/16. Закон України «Про прокуратуру» не визначає особливостей призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України) іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження в органах прокуратури, де він працював до виїзду за кордон та призначення на посаду рівнозначну тій, яку він займав до звільнення. Разом із тим, відповідно до щорічної декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, яка розміщена на сайті НАЗК за 2023 рік ОСОБА_2 отримує компенсаційні виплати в іноземній валюті працівникам дипломатичної служби, направленим у довготермінове відрядження, тобто її відрядження в Королівстві Нідерланди для виконання функцій прокурора зі зв`язку для Євроюсту із забезпечення співробітництва у рамках Угоди про співробітництво між Україною та Європейською організацією з питань юстиції з 09.08.2018 відповідно до наказу Генерального прокурора України № 886ц триває. З огляду на приписи частини другої статті 19 Конституції України та вимоги Закону України «Про прокуратуру» визначені законодавством про дипломатичну службу гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів. Поновлення на публічній службі згідно з вимогами статті 235 КЗпП України та статей 5,19 КАС України здійснюється на підставі рішення суду, про що позивачу було повідомлено Офісом Генерального прокурора листом від 08.09.2023 (№ 07/1/1- 74895) за результатами розгляду його звернень від 20.04.2023 та 18.08.2023. Крім того, Кодекс Законів про працю України не визначає гарантій збереження за працівником робочого місця та середньомісячного заробітку на час перебування його за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби. Закон України «Про дипломатичну службу» також не містить аналогічних гарантій збереження робочого місця іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження.

13.07.2024 через автоматизовану систему «Електронний суд» представником відповідача подано заяву про заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

17.06.2024 через автоматизовану систему «Електронний суд» позивачем подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що уживання слова «законом» в чинній нормі частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» свідчить про те, що перелік національних законів, які можуть бути підставою для призначення/звільнення прокурора, наразі не є вичерпним, а отже, це може бути не лише Закон України «Про прокуратуру», а й інші закони, зокрема Закон України «Про дипломатичну службу», який гарантує надання іншому з подружжя працівника дипломатичної служби посади в державних органах, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення. Доводи представника відповідача щодо пріоритетності положень Закону України «Про прокуратуру» перед нормами Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), на думку позивача, не мають жодного відношення до предмету мого позову та його підстав, оскільки необхідність поновлення в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора ґрунтується саме на положеннях спеціальних законів: частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» та частини 3 статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу», а не на загальних нормах КЗпП України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.08.2024 відмовлено у задоволенні заяви про заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

З 28.07.2008 по 20.02.2014 та з 12.05.2014 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, а з 21.06.2019 - на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

25.06.2019 ОСОБА_1 подав до Генерального прокурора України заяву, у якій керуючись вимогами статті 38 Кодексу законів про працю України, частиною третьою статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу", пункту 7 частини першої статті 51 та статті 58 Закону України "Про прокуратуру", та у зв`язку з виїздом за кордон за місцем довготермінового відрядження дружини (працівника дипломатичної служби), просив звільнити його з займаної посади за власним бажанням з 04.07.2019.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" 02.07.2019 Генеральним прокурором України прийнято наказ № 537ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункту 7 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") з 04.07.2019.

Відповідно до довідки Посольства України в Королівстві Нідерланди від 05.05.2021 № 61219/19-500-89/6 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , чоловік працівника дипломатичної служби - радника Посольства України в Королівстві Нідерланди (прокурора зі зв`язку для Європейської організації з питань юстиції) ОСОБА_2 , з 08.07.2019 перебуває на тимчасовому консульському обліку у Посольстві України в Королівстві Нідерланди. 05.05.2021 від ОСОБА_1 надійшла заява про зняття його з тимчасового консульського обліку з 04.07.2021 у зв`язку з закінченням його перебування (відрядження) за кордоном на підставі статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу" та повернення до України.

У зв`язку з закінченням свого перебування (відрядження) за кордоном та поверненням до України, керуючись положеннями частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" та частини третьої статті 37 Закону України "Про дипломатичну службу", 05.05.2021 ОСОБА_1 звернувся до Офісу Генерального прокурора з заявою про призначення його з 05.07.2021 на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора (Генеральній прокуратурі України), рівнозначну тій, яку він займав до звільнення з цього державного органу. Також у вказаній заяві позивач зазначив про підтвердження наміру пройти атестацію у разі необхідності.

Листом від 04.06.2021 № 07-1045-21 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення заяви про призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Відмову відповідач обґрунтував тим, що Законом України "Про прокуратуру" не передбачено будь-яких особливостей щодо порядку призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах осіб, на яких поширюються гарантії, передбачені іншими законодавчими актами України, у тому числі Законом України "Про дипломатичну службу". Зважаючи на імперативні приписи Конституції України та Закону України "Про прокуратуру", відповідач вважає, що визначені законодавством про дипломатичну службу гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів. Крім того, відповідач звернув увагу, що ОСОБА_1 не надав документів, які б підтверджували фактичне перебування останнього за місцем відрядження дружини.

Не погоджуючись з відмовою у поновленні на посаді, позивач звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києві.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року у справі №640/18765/21 позов задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність відповідача та поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора органі прокуратури, де він працював до виїзду за кордон, на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу, яку він займав до звільнення. Зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 липня по 25 жовтня 2021 року. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

За висновком суду першої інстанції на позивача, як іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, розповсюджуються гарантії, визначені частиною третьою статті 37 Закону України «Про дипломатичну службу». Відтак належним способом захисту порушеного права останнього визначив поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 займав до звільнення з Генеральної прокуратури України.

З огляду на те, що у матеріалах справи відсутня довідка про заробітну плату прокурора (рівнозначна тій посаді, на яку поновлено) суд першої інстанції зазначив, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 липня (звернення позивача з заявою про призначення на посаду) по 25 жовтня 2021 року (постановлення рішення у справі).

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 27 січня 2022 року у справі №640/18765/21 рішення суду першої інстанції змінив у частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зазначивши суму 153 528,18 грн. У інших частинах рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року залишив без змін.

Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору в цілому погодився з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 для забезпечення визначених Законом України «Про дипломатичну службу» гарантій. Зокрема зазначив, що здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду та вказує на допущення відповідачем протиправної бездіяльності у зв`язку з непризначенням позивача на посаду (рівнозначну тій, яку він займав до звільнення) в новостворений орган прокуратури.

Постановою Верховного Суду від 22 лютого 2023 року у справі №640/18765/21 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі № 640/18765/21 скасовно, ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд в постанові зазначив, що Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах (зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту), можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Отже, згідно положень Закону № 113-IX прокурори (слідчі органів прокуратури) можуть бути переведені в Офіс Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Вказані у Законі № 113-IX підстави зайняття посади прокурора чітко врегульовані на законодавчому рівні та не містять винятків.

З урахуванням наведених вище норм Верховний Суд констатував, що відсутні правові підстави для поновлення (призначення) позивача на посаді прокурора безпосередньо в Офіс Генерального прокурора без успішного проходження ним законодавчо визначеної процедури атестації визначеної Законом № 113-IX.

20 квітня 2023 року, керуючись висновками про застосування норм права, викладеними у пунктах 38-43 постанови Верховного Суду від 22 лютого 2023 року, позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою про поновлення його в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку ОСОБА_1 займав до звільнення.

04 червня 2021 року Офісом Генерального прокурора надано відповідь на звернення позивача за №07-1045-21, в якій повідомлено, що спеціальним законом, який регламентує підстави і порядок добору кадрів до органів прокуратури є Закон України «Про прокуратуру» (далі - Закон). Згідно з частиною третьою статті 16 Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. У той же час Законом не передачено будь-яких особливостей щодо порядку призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах осіб, на яких поширюються гарантії, передбачені іншими законодавчими актами України, у тому числі Законом України «Про дипломатичну службу».

Зважаючи на вищевказані імперативні приписи Конституції України та Закону визначені законодавством про дипломатичну службу в листі вказано, що гарантії не можуть бути застосовані до прокурорів.

Крім того, Законом України «Про дипломатичну службу» передбачено, що гарантії щодо працевлаштування поширюються на іншого з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби. Однак документів, які б підтверджували фактичне перебування за місцем відрядження дружини позивачем не надано.

З огляду на викладене в листі повідомлено, що наразі відсутні обґрунтовані підстави для задоволення заяви про призначення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Разом з тим повідомлено, що відповідно до пункту 20 розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач може на загальних умовах взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних та прирівняних до них прокуратурах у разі прийняття відповідного рішення.

Не погоджуючись з відмовою у поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України, де він працював до виїзду за кордон, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 21 Конституції України визначає, що права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У свою чергу, у частині третій статті 37 Закону України від 07.06.2018 №2449-VIII «Про дипломатичну службу» (далі - Закон №2449-VIII) закріплено, що іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, після закінчення строку такого відрядження надається посада в державних органах, на державних підприємствах, в установах, організаціях, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначна тій, яку він займав до звільнення.

У пункті 51 рішення від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що говорячи про "закон", стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі "Шпачек s.r.о." проти Чеської Республіки" (), № 26449/95, пункт 54, від 9 листопада 1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні.

З аналізу наведених положень вбачається, що на момент звернення позивача з заявою до відповідача про призначення його на будь-яку вакантну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, підстави та порядок призначення на посаду прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншими законами України, що не вимагає додаткового обов`язкового закріплення (дублювання) усіх відповідних гарантій та механізмів їх реалізації, передбачених цими законами, безпосередньо у тексті Закону № 1697-VІІ.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись також до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: від 14.03.2002 у справі "Ґавенда проти Польщі"; від 22.06.2004 у справі "Броньовський проти Польщі"; від 16.02.2000 у справі "Аманн проти Швейцарії"; від 02.11.2006 у справі "Волохи проти України"; від 12.07.2001 у справі "Фельдек проти Словаччини"; від 09.06.2005 у справі "Фадєєва проти Росії".

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що гарантії, закріплені у частині третій статті 37 Закону № 2449-VIII, є підставою для призначення прокурора на посаду.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи відповідача про те, що законодавство не містить механізму реалізації гарантій іншому з подружжя працівника дипломатичної служби, позаяк частина третя статті 37 Закону №2449-VIII не тільки закріплює його гарантії, а й встановлює чіткий механізм їх реалізації шляхом надання іншому з подружжя, який перебував за кордоном за місцем довготермінового відрядження працівника дипломатичної служби, посади в державних органах, де він працював до виїзду за кордон, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення.

Правова позиція суду відповідає судовій практиці Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 442/456/17, постанова Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі № 812/292/18, постанова Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у зразковій справі № 822/524/18) та Європейського суду з прав людини, згідно з якою, у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві (правових "прогалин" щодо захисту прав людини та основних свобод), органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Частиною другою статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, отже суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.

Оскільки позивача було звільнено з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 підлягає поновленню на відповідній посаді в Генеральній прокуратурі України з 20.04.2023 дати звернення із заявою.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку, та у разі відсутності необхідних документів для розрахунку, витребувати їх у відповідача.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року (справа № 11-134ас18) підтримала правову позицію, сформульовану раніше Верховним Судом України, та вказала, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд у постановах від 14 березня 2018 року у справі №822/1832/16, від 24 жовтня 2018 року у справі №820/5932/16, від 19 червня 2019 року у справі №2-а-1648/00(2-а/215/15/16), від 01 серпня 2019 року у справі № 820/1446/17, від 24 жовтня 2019 року у справі №826/26589/15 вказує, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен навести у рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню з відповідача.

Крім того, згідно пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

В матеріалах справи міститься довідка Офісу Генерального прокурора від 08.11.2021 за №21-795-зп, згідно якої середньоденна заробітна плата позивача складає 1968,31 грн., середньомісячна заробітна плата складає 39366,20 грн.

Позивач звернувся із заявою про поновлення на посаді в Генеральній прокуратурі 20.04.2023, отже суд розраховує середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.04.2023 по дату ухвалення судом рішення, що складає 339 робочих днів.

Отже стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.04.2023 по 06.08.2024 (день ухвалення рішення суду про поновлення позивача на посаді) у розмірі 667 257,09 грн (1968,31 грн. х 339 робочих днів), з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Стосовно негайного виконання рішення суду в частині, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, що складає суму у розмірі 43 302,82 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Судові витрати розподілу не підлягають, у зв`язку зі звільненням позивача від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 9, 77, 78, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,

в и р і ш и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора, пов`язану з непоновленням ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення.

Поновити ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України (ідентифікаційний код 00034051), де він працював до виїзду за кордон, на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 20 квітня 2023 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20 квітня 2023 року по 06 серпня 2024 року у розмірі 667 257,09 грн, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, яку він займав до звільнення, з 20 квітня 2023 року та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів, що складає суму у розмірі 43 302,82 грн.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.