Справа № 300/3118/24
Суддя: Григорук О.Б.
Дата ухвалення: 2024-08-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" серпня 2024 р. справа № 300/3118/24
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Григорука О.Б., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним, скасування рішення та зобов`язання до вчинення дій
ВСТАНОВИВ:
Адвокат Стаценко Джамал Русланович звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 про
визнання протиправним та скасування рішення про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII, військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 , яке оформлено відповіддю від 11.03.2024 № 1077, складеною та підписаною командиром військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 ;
зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставах, визначених абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за рідним дідом, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 що підтверджується відповідними медичними висновками лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач призваний на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24.02.2022. Позивач має діда ОСОБА_3 , з яким він проживає однією родиною, який за заключенням та висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 потребує постійного стороннього догляду. При цьому відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд. Керуючись абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII позивачем направлено рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 про звільнення позивача з військової служби від 30.12.2023, рапорт від 16.02.2024 та подано повний пакет документів, що є підставою для звільнення. На рапорт від 30.12.2023 командуванням Військової частини НОМЕР_1 видано Юридичний висновок від 15.01.2024 № 219, яким було рекомендовано позивачу усунути недоліки у поданих документах для звільнення з військової служби, шляхом надання відповідних документів. На рапорт від 16.02.2024 видано Юридичний висновок від 22.02.2024 № 775, відповідно до якого перелік документів, який був наданий позивачем для звільнення повторно опрацьований. Додатково було встановлено, що у ОСОБА_3 відсутні особи, які можуть здійснювати над ним догляд. Проте, зазначено, що для звільнення позивача з військової служби необхідно додатково надати довідку МСЕК про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду. Водночас, відповідач відповіддю від 11.03.2024 № 1077 повідомив адвоката позивача про відмову в задоволенні заяви адвоката про реалізацію права позивача на його звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт, з огляду на те, що позивачем не надано документів для підтвердження факту необхідності постійного догляду за дідом, зокрема довідки МСЕК. На переконання адвоката позивача, відповідачем прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення його з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, яке оформлено відповіддю від 11.03.2024 № 1077. Мотивовано, що позивача безпідставно не звільнено з військової служби, оскільки заключення та висновок ЛКК закладу охорони здоров`я про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 є належними документами, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за дідом позивача.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 23.04.2024 дану позовну заяву залишено без руху. На виконання ухвали суду представником позивача усунуто недоліки позовної заяви у встановлений ухвалою строк.
Ухвалою суду від 07.05.2024 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Відповідач скористався правом на подання відзиву, який надійшов на адресу суду 30.05.2024 (а.с.88-90, 95-98). Відповідно до відзиву відповідач заперечив проти позову, просив відмовити в задоволенні позову з мотивів, що командування Військової частини НОМЕР_1 діяло у спосіб та у межах владних повноважень та у спосіб визначений чинним законодавством. Аргументовано, що відповідно до приписів Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413, особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. В свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 № 189 лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет 1 типу (інсулінозалежннй) - до досягнення дитиною 16-річного вису. З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), тощо підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії. За таких обставин, норми Закону № 2232-ХІІ та Постанови КМУ № 413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки, положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка погребує стороннього догляду.
10.06.2024 до суду надійшла відповідь адвоката позивача на відзив відповідача, відповідно до якої позивач не погоджується з аргументами відповідача (а.с.103-106). Мотивовано, що відмова відповідача у задоволенні рапорту позивача у зв`язку з відсутністю довідки МСЕК на підтвердження потреби ОСОБА_3 у постійному сторонньому догляді є протиправною. Така підстава відмови у задоволенні рапорту позивача є безпідставною, оскільки згідно абз. 8 підп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ необхідність військовослужбовця здійснювати постійний сторонній догляд за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Зазначено, що відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, медико-соціальні експертні комісії визначають потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі виключно особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я потребують постійного стороннього догляду, то такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, яка також має право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
17.06.2024 до суду надійшло заперечення відповідача, відповідно до яких відповідач не погоджується з доводами представника позивача (а.с.108-110).
Розглянувши матеріали адміністративної справи в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (у письмовому провадженні) у відповідності до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.
Згідно витягу із наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.11.2023 № 336 старший солдат ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військовослужбовець призваний по мобілізації, призначений наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 25.11.2023 № 160-РС на посаду гранатометника гірсько-штурмового відділення гірсько-штурмового взводу гірсько-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 , з 30.11.2023 зарахований до списків особового складу частини, вважається таким, що справи й посаду з 30.11.2023 прийняв (а.с.99).
30.12.2023 позивач подав командиру гірсько-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 рапорт (вх. № 2169 від 30.12.2023) з документами для звільнення його з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII (через сімейні обставини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд), у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за його дідом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серед інших документів, зокрема за:
- заключенням ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 20.09.2023 № 286 про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.36); висновком ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма первинної облікової документації № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 щодо ОСОБА_3 , який дійсний до 20.09.2024 (а.с.37);
- відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд за ОСОБА_3 відповідно до: акту опиту свідків, затвердженого Монастирською міською радою від 04.12.2023 № 389, про те, що позивач з січня 2021 року фактично проживав в АДРЕСА_1 , разом із своїм дідусем ОСОБА_3 та здійснював за ним догляд. Дочка ОСОБА_4 свого батька не навідує, догляд за ним не здійснює та матеріально не допомагає (а.с.38); довідки КНП "Тернопільська обласна клінічна психоневрологічна лікарня" № 1212 від 09.05.2023 про те, що ОСОБА_4 є особою з інвалідністю ІІІ групи довічно, з 1983 звертається за медичною допомогою до лікаря-психіатра (діагноз: шизоафективний розлад, маніакальний тип) (а.с.41);
За результатом розгляду рапорту позивача за вх. № 2169 від 30.12.2023, Командуванням військової частини НОМЕР_1 видано Юридичний висновок від 15.01.2024 № 219, яким рекомендувало позивачу усунути недоліки у поданих документах для звільнення з військової служби, шляхом надання документів для підтвердження того, що у ОСОБА_3 є лише одна дочка, яка не може здійснювати постійний сторонній догляд, а також довідку МСЕК ОСОБА_3 про потребу в такому догляді, оскільки проаналізувавши подані позивачем документи зроблено висновок, що в поданих документах відсутня інформація про наявність у ОСОБА_3 дітей, які мають обов`язок піклуватися про своїх непрацездатних осіб згідно ст. 51 Конституції України, ч. 1 ст. 202 Сімейного кодексу України. Також зазначено, що з поданих позивачем документів неможливо прослідкувати чи існують інші особи, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за ОСОБА_3 . Також, для підтвердження необхідності стороннього догляду за ОСОБА_3 рекомендовано надати довідку МСЕК про потребу в постійному догляді, оскільки відповідно до постанови № 413 від 12.06.2013 постійний догляд підтверджується довідкою МСЕК для повнолітніх осіб та довідкою ЛКК для осіб, які не досягли 18 років (а.с.54, 55).
Щодо видачі довідки МСЕК ОСОБА_3 про необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 адвокатом ОСОБА_5 було направлено до Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи адвокатський запит від 24.02.2024 № 4202/10-42пвт, на який ІНФОРМАЦІЯ_3 надано відповідь від 25.01.2024 № 24 про те, що МСЕК надають медичні висновки про потребу у сторонньому догляді лише при встановленні особі І групи інвалідності. У всіх інших випадках надання стороннього догляду є компетенцією лікарсько-консультативних комісій (ЛКК) лікувально-профілактичних закладів (ЛПЗ) (а.с.50-53).
16.02.2024 позивач подав командиру гірсько-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 рапорт (вх. №1067 від 16.02.2024), в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби, на підставі абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII (через сімейні обставини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд), у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за його дідом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.56).
До рапорту від 16.02.2024 позивач подав: довідку від 06.02.2024 № 74, видану виконкомом Монастирської міської ради Чорктівського району Тернопільської області, про те, що у ОСОБА_3 народилося двоє дітей, зокрема ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , який відповідно до свідоцтва про смерть НОМЕР_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.47); Свідоцтво про смерть ОСОБА_7 серії НОМЕР_3 (а.с.48); відповідь Тернопільського обласного центру медико-соціальної експертизи від 25.01.2024 № 24, на адвокатський запит від 24.02.2024 № 4202/10-42пвт, про те, що МСЕК надають медичні висновки про потребу у сторонньому догляді лише при встановленні особі І групи інвалідності. У всіх інших випадках надання стороннього догляду є компетенцією лікарсько-консультативних комісій (ЛКК) лікувально-профілактичних закладів (ЛПЗ) (а.с.53).
Командир 3 гірсько-штурмової роти Військової частини НОМЕР_1 клопотав командиру Військової частини НОМЕР_1 по суті рапорту позивача (а.с.56).
За результатом розгляду рапорту позивача за вх. № 1067 від 16.02.2024, Командуванням військової частини НОМЕР_1 видано Юридичний висновок від 22.02.2024 № 775, відповідно до якого перелік документів, який був наданий позивачем для звільнення повторно опрацьований. Додатково було встановлено, що у ОСОБА_3 відсутні особи, які можуть здійснювати над ним догляд. Проте, зазначено, що для звільнення позивача з військової служби необхідно додатково надати довідку МСЕК про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.57, 58).
Адвокатом Стаценком Д.Р. в інтересах позивача було направлено до Військової частини НОМЕР_1 заяву про реалізацію права військовослужбовця на звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт, з проханням вжити всіх можливих заходів щодо якнайшвидшої реалізації прав позивача на розгляд його рапорту про звільнення з військової служби у запас в зв`язку з сімейними обставинами, передбаченими абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за рідним дідом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується відповідними медичними висновками лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с.59-70).
Відповіддю від 11.03.2024 № 1077 Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що адвокату відмовлено в задоволенні його заяви, оскільки посилаючись на приписи Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413, пункту 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 № 189, відповідач зазначив, що позивачу необхідно додатково надати довідку МСЕК про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.81, 82).
При вирішенні даного спору суд виходить з наступного нормативно-правового регулювання спірних правовідносин.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Cтаттею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (надалі також - Закон № 2232-XII).
Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.
Відповідно до абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII (в редакції, чинної на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).
Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.
Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).
Спірним у даній справі є питання допустимості висновку ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма первинної облікової документації № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 та заключення ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 20.09.2023 № 286 про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (висновок дійсний до 20.09.2024) (а.с.36, 37), на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за дідом та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.
Визначення терміну "медичний висновок" наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін "медичний висновок" вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін "медичний висновок" визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги. Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд.
Поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві";
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".
Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.
Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання", в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Щодо підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Крім того, суд зауважує, що абзац 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.
Водночас, суд враховує, що відповідно до абзацу 6 постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема: - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Отже, Закон № 2232-XII встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів і перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини.
Зі свого боку приписи постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження таких органів залежно від суб`єкта, якому надається відповідний висновок.
Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Згідно з Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо (пункт 2 Інструкції № 407).
Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
Згідно з пунктом 12 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).
Як встановлено, за результатом розгляду рапорту позивача за вх. № 2169 від 30.12.2023, Командуванням військової частини НОМЕР_1 видано Юридичний висновок від 15.01.2024 № 219, яким рекомендувало позивачу усунути недоліки у поданих документах для звільнення з військової служби, шляхом надання документів для підтвердження того, що у ОСОБА_3 відсутні інші особи, які можуть здійснювати постійний догляд, а також довідки МСЕК ОСОБА_3 про потребу в постійному догляді, оскільки відповідно до постанови № 413 від 12.06.2013 постійний догляд підтверджується довідкою МСЕК для повнолітніх осіб та довідкою ЛКК для осіб, які не досягли 18 років (а.с.54, 55).
Відповідно до Юридичного висновку відповідача від 22.02.2024 № 775 встановлено, що у ОСОБА_3 відсутні особи, які можуть здійснювати над ним догляд, проте, для звільнення позивача з військової служби необхідно додатково надати довідку МСЕК про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.57, 58).
Отже, єдиною причиною не звільнення позивача з військової служби відповідно до абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) був висновок відповідача про те, що необхідно додатково надати довідку МСЕК, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду.
Суд встановив, що висновок ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма первинної облікової документації № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 з заключенням ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 20.09.2023 № 286 про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.36, 37) відповідає встановленій формі первинної облікової документації № 080-2/о, віднесено до компетенції ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги", містить інформацію про строк дійсності - до 20.09.2024.
Враховуючи вищенаведене, висновок ЛКК КНМ "Монастирський центр первинної медико-санітарної допомоги" про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма первинної облікової документації № 080-2/о) від 20.09.2023 № 286 з заключенням ЛКК від 20.09.2023 № 286 про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (дійсний до 20.09.2024) (а.с.36, 37) є належними документами, що підтверджують необхідність здійснення позивачем постійного догляду за дідом, як підстави для його звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII (чинного на момент виникнення спірних правовідносин).
З огляду на викладене, відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо незвільнення позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
В позовних вимогах адвокат в інтересах позивача просить визнати протиправним та скасування рішення відповідача про відмову у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, яке оформлено зокрема відповіддю від 11.03.2024 № 1077, з приводу чого суд зазначає наступне.
Як встановлено, адвокатом Стаценком Д.Р. в інтересах позивача було направлено до Військової частини НОМЕР_1 заяву про реалізацію права військовослужбовця на звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт, з проханням вжити всіх можливих заходів щодо якнайшвидшої реалізації прав позивача на розгляд його рапорту про звільнення з військової служби у запас в зв`язку з сімейними обставинами, передбаченими абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за рідним дідом ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується відповідними медичними висновками лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с.59-70).
Відповіддю від 11.03.2024 № 1077 Військова частина НОМЕР_1 повідомила про те, що адвокату відмовлено в задоволенні його заяви, оскільки посилаючись на приписи Переліку від 12.06.2013 № 413, пункту 4 розділу ІV Порядку від 09.04.2008 № 189, відповідач зазначив, що позивачу необхідно додатково надати довідку МСЕК про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду (а.с.81, 82).
Однак, відповідь Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2024 № 1077 про відмову в задоволенні заяви адвоката в інтересах позивача від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт щодо вжиття всіх можливих заходів щодо якнайшвидшої реалізації прав позивача на розгляд його рапорту про звільнення з військової служби у запас в зв`язку з сімейними обставинами, передбаченими абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII (а.с.59-70) не є рішенням про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, а є відповіддю на заяву про реалізацію права військовослужбовця на звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт.
За таких обставин, оскільки відповідь Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2024 № 1077 про відмову в задоволенні заяви адвоката в інтересах позивача про реалізацію права військовослужбовця на звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами від 01.03.2024 № 2402/30-10-пвт не є рішенням про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, то відсутні підстави для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, оформлено відповіддю від 11.03.2024 № 1077.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Таким чином слід визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Щодо вимоги про зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставах, визначених абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за рідним дідом, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 що підтверджується відповідними медичними висновками лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, суд зазначає наступне.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон установлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням установлених судом обставин.
Отже, зважаючи на викладене та враховуючи, що норма абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з метою ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача слід: зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі, визначеній абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Таким чином, суд дійшов до висновку, позовні вимоги є такими, що підлягають частковому задоволенню. В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) звільнити військовослужбовця старшого солдата ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_5 , АДРЕСА_2 ) з військової служби на підставі, визначеній абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Григорук О.Б.