Справа № 640/18105/22
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2024 року № 640/18105/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Приватного підприємства "Рітм-8", про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство "Укргазвидобування" (далі по тексту також позивач, АТ "Укргазвидобування") з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту також відповідач, ДАСУ), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок ДАСУ про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-20-006855-b від 07.10.2022.

Позивач вважає, що викладені у висновку помилкові, необґрунтовані твердження та протиправні зобов`язання порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених статтями 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують статтю 19 Конституції України та права позивача.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає про таке: відповідач зобов`язаний навести опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, а також у разі виявлення порушення окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення; оскаржуваний висновок прийнятий з ігноруванням вимог пропорційності, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); оскаржуваний висновок підписаний неналежним цифровим підписом, тому що підписаний за допомогою удосконаленого електронного підпису; запитувана відповідачем інформація надана позивачем у встановлений строк; на законодавчому рівні відсутні вимоги щодо обґрунтованості визначення розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості; у законодавстві не конкретизовано та відповідачем не визначено, які саме обґрунтування (експертні, нормативні та інші документи) мали бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, позивач зазначає про порушення відповідачем строків моніторингу та складення висновку, що суперечить частині четвертій статті 8 вказаного Закону.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечив проти позовних вимог, зазначив про правомірність оскаржуваного рішення та підтримав викладені у ньому мотиви. Відповідач також звертає увагу, що замовник не надав інформації та документів, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних і якісних характеристик предмета закупівлі та його очікувану вартість, а, отже, не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі; у пункті 3 розділу ІІ оскаржуваного висновку міститься посилання на нормативно-правові акти, які визначають повноваження ДАСУ в частині зобов`язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, та один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Додатково відповідач указав, що моніторинг проведений у п`ятнадцятиденний строк, як встановлено частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо використання кваліфікованого електронного підпису відповідач пояснив, що за результатами перевірки електронного підпису, яким підписаний оскаржуваний висновок, на сайті Центрального засвідчувального органу встановлено, що він підписаний ОСОБА_1 за допомогою кваліфікованого електронного підпису та оприлюднений в електронній системі закупівель з чітким дотриманням вимог пункту 5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, а згаданим Порядком не передбачено обов`язку відповідача накладати при оприлюднені висновку кваліфікованого електронного підпису саме особи, що затверджує висновок.

У зв`язку з прийняттям 13.12.2022 Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" №2825-IX, 19.05.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали адміністративної справи та за результатом автоматизованого розподілу передані на розгляд судді Дудіну С. О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.05.2023 адміністративну справу прийнято до провадження для її розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Приватне підприємство "Рітм-8" (далі по тексту також третя особа, ПП "Рітм-8").

Третя особа не подавала до суду жодних пояснень з приводу заявлених позовних вимог.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

20.10.2021 замовник АТ "Укргазвидобування" опублікувало оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі 21П-189_45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Роботи з облаштування майданчиків та під`їзних шляхів на родовищах ГПУ "Шебелинкагазвидобування"), ідентифікатор закупівлі № UA-2021-10-20-006855-b.

Оголошення опубліковано на офіційній веб-сторінці електронної системи закупівель «Рrozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-20-006855-b.

У переговорній процедурі закупівлі взяло участь ПП "Рітм-8", з яким замовник уклав договір про закупівлю від 02.11.2021.

На підставі наказу від 14.09.2022 №201 «Про початок моніторингу

процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, ДАСУ

розпочала моніторинг вищевказаної процедури закупівлі, у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За наслідками проведення моніторингу переговорної процедури закупівлі ДАСУ склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-20-006855-b від 07.10.2022 (далі по тексту також висновок).

У висновку вказано дату закінчення моніторингу: 04.10.2022.

В оскаржуваному висновку зазначив таку інформацію: «Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік акціонерного товариства «Укргазвидобування» (далі Замовник), протокол уповноваженої особи від 20.10.2021 № 21П-189, повідомлення про намір укласти договір від 20.10.2021, договір підряду від 02.11.2021 № 1/9 ч.2 (далі Договір), пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 23.09.2022.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. При цьому згідно з вимогами пункту 3 частини другої статті 4 Закону річний план закупівель повинен містити інформацію про розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі.

Отже, перед здійсненням процедури закупівлі замовник зобов`язаний визначити очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристики. Відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 21.09.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Однак Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Крім цього, за результатами моніторингу установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 20.10.2021, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

Проте, на порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір від 15.11.2022 не містить експертних, нормативних та технічних документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, визначених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону.

На запит Держаудитслужби від 21.09.2022 про надання інформації та документів щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та надання Замовником експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, Замовник оприлюднив Пояснення від 23.09.2022, в яких зазначив, що експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, надані в процедурі, яка опублікована у системі за ідентифікатором закупівлі № UA-2020-08-04-005375-a. Проте, жодних обґрунтувань (експертних, нормативних та інших документів), що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, Замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено та на запит не надано. Враховуючи вищезазначене, Замовник під час проведення моніторингу цієї процедури закупівлі документально не обґрунтував та не підтвердив наявності підстав щодо застування зазначеної переговорної процедури закупівлі на загальну суму 19 999 995,00 грн., чим не дотримався вимог, визначених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону.

За результатами аналізу питання повноти відображення в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації установлено порушення вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі, установлено порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» ДАСУ зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі підписаний головним державним аудитором Марчук Мариною Миколаївною, та опубліковано 07.10.2022.

Позивач, уважаючи такий висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з адміністративним позовом про його скасування.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, Київський окружний адміністративний суд керується такими мотивами.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 5 Закону України від 26.03.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

По суті виявлених моніторингом порушень законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено вище, у межах спірних правовідносин відповідачем проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі 21П-189_45220000-5 Інженерні та будівельні роботи (Роботи з облаштування майданчиків та під`їзних шляхів на родовищах ГПУ "Шебелинкагазвидобування").

У висновку ДАСУ зазначила, що 21.09.2022 звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Однак, за твердженням відповідача, замовник в порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Як свідчать наявні у справі матеріали та інформація в електронній системі закупівель, 21.09.2022 відповідач опублікував запит на отримання інформації, в якому просив замовника надати пояснення (інформацію та документи): обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі; яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість.

У відповідь на запит відповідача позивач 23.09.2022 надав пояснення щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, зазначивши таке:

« 1. За результатами закупівлі 20П-046_45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів свердловин Лот 9 - ДК 021:20-5 Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів до свердловин ГПУ "ШГВ") було укладено договір №1/9 з підрядником ПП «Рітм-8». За умовами договору підрядник має виконати роботи з облаштування майданчиків та під`їзних шляхів до свердловин ГПУ "Шебелинкагазвидобування" на території Харківської, Полтавської, Сумської, Дніпропетровської, Львівської, Івано-Франківської, Закарпатської областей. Місце розташування, терміни та уточнене технічне завдання надається окремими заявками Замовника. Даний договір передбачає виконання наступних видів робіт: земляні роботи, роботи з влаштування вирівнюючих шарів з піску, роботи з монтажу та демонтажу залізобетонних плит, влаштування водяної свердловини, гідроізоляція амбарів. У зв`язку із затвердженням інвестиційного паспорту UPG.SO.0265 програми буріння 46 свердловин по АТ «Укргазвидобування» протоколом №101 Засідання правління акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» від 11 березня 2021 року, для забезпечення програми видобутку газу по ГПУ «Шебелинкагазвидобування» на 2021 рік та недопущення зриву програми буріння, виникла виробнича необхідність у облаштуванні додаткових майданчиків та під`їзних шляхів для забезпечення вчасної мобілізації бурових верстатів протягом серпня - грудня 2021 року. У зв`язку з цим у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника. Загальна вартість таких робіт не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю. Види робіт та вартість в даній закупівлі є аналогічними, тобто не передбачено додавання нових видів робіт та зміна вартості за одиницю.

Експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, надані в процедурі яка опублікована у системі за ідентифікатором закупівлі №UA-2020-08-04-005375-a, Процедура відкритих торгів з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини 3 статті 10 Закону по предмету закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів свердловин, 20П-046, (Лот 9 - ДК 021:20-5 Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів до свердловин ГПУ "ШГВ"), Договір підряду №1/9 від 12.03.2021р. між АТ «Укргазвидобування» та ПП «Рітм-8».

В частині запиту щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості позивач вказав, що це визначається відповідно до внутрішніх нормативних документів, затверджених в АТ «Укргазвидобування».

Крім того, у відповіді на запит ДАСУ позивач зазначив, що АТ «Укргазвидобування» не зобов`язано надавати інформацію та документи на запит ДАСУ в рамках моніторингу вищевказаної процедури відкритих торгів, а також не зобов`язано надавати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних, якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості, так як подібна вимога не встановлена до АТ «Укргазвидобування».

Отже, як вбачається зі змісту спірних правовідносин, позивач обґрунтовує застосування переговорної процедури закупівлі необхідністю у закупівлі додаткових аналогічних робіт у того самого учасника.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частина друга статті 13 Закону №922-VIII передбачає, що як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Так, відповідно до частини першої статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Як встановлює пункт 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Зміст наведених норм Закону вказує, що посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а замовник повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Оскільки у межах спірних правовідносин здійснювався моніторинг переговорної процедури закупівлі у того самого учасника, суд вважає, що позивач був зобов`язаний обґрунтувати застосування переговорної процедури закупівлі та надати на запит відповідача відповідні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, у порядку, визначеному частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII.

Утім, судом встановлено, що позивач не надав на запит ДАСУ відповідні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, не оприлюднив такі обґрунтування в електронній системі закупівель та, відповідно, не обґрунтував необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII.

Суд враховує, що у відповіді позивача на запит відповідача міститься посилання на процедуру відкритих торгів з предмета закупівлі 45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів свердловин, 20П-046, (Лот 9 - ДК 021:20-5 Інженерні та будівельні роботи (Облаштування майданчиків та під`їзних шляхів до свердловин ГПУ "ШГВ"), проте, звертає увагу, що сама лише згадка про процедуру відкритих торгів не вважається обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі.

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у поставі від 18.10.2023 у справі №120/10205/22 та констатував, що саме документи, а не лише відповідна інформація, мали бути оприлюднені Замовником в підтвердження застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем вимог пункту 8 частини шостої статті 40, частини п`ятої статті 8 та пункту 5 частини другої статті 40 Закону №922-VIII.

Водночас, на переконання суду, безпідставними є посилання відповідача на річний план закупівель та очікувану вартість предмета закупівлі.

Так, відповідно до частини першої статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Пункт 3 частини другої статті 4 Закону №922-VIII передбачає, що у річному плані повинна міститися інформація про розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі.

Наведені норми Закону №922-VIII регулюють питання планування закупівель та вимоги до річного плану закупівель; при цьому інформація про очікувану вартість предмета закупівлі вказана як альтернативна по відношенню до інформації про розмір бюджетного призначення, про що свідчить конструкція правової норми зі сполучником «та/або».

У свою чергу в оскаржуваному висновку відповідачем не було виявлено порушень позивачем в частині планування закупівель або складання річного плану закупівель.

В частині доводів позовної заяви про обов`язок відповідача навести опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі, а також у разі виявлення порушення, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, суд зауважує таке.

Частина шоста статті 8 Закону №922-VIII встановлює, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом встановлено, що у констатуючій частині висновку відповідач зазначив опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, норми Закону №922-VIII, які, на думку відповідача, порушено, та зобов`язання щодо усунення порушення з посиланням на статті 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтю 8 Закону №922-VIII.

Крім того, у пункті 3 констатуючої частини висновку ДАСУ указала чіткий спосіб усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: або усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати органу фінансового контролю документи, що підтверджують це; або надати аргументовані заперечення до висновку; або надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою та другою статті 651 Цивільного кодексу України розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо розірвання договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір розірвано, договір вважається розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для його розірвання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, №00/100092/20, №280/8475/20, №260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

З урахуванням викладених вище мотивів суд також уважає помилковими посилання позивача на те, що оскаржуваний висновок прийнятий з ігноруванням вимог пропорційності, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересові особи і цілям, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

В частині доводів позивач про порушення відповідачем строків моніторингу та складення висновку, що суперечить частині четвертій статті 8 Закону №922-VIII, суд зазначає таке.

Частина четверта статті 8 Закону №922-VIII встановлює, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої цього Закону висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, висновок має бути складений протягом 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу та має бути опублікований протягом трьох днів з дня його складання.

Матеріали справи підтверджують, що моніторинг спірної процедури закупівлі розпочався на підставі наказу від 14.09.2022 №201 «Про початок моніторингу

процедур закупівель», про що опубліковано відповідне повідомлення у електронній системі закупівель 14.09.2022.

За наслідками проведення моніторингу переговорної процедури закупівлі ДАСУ склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-20-006855-b від 07.10.2022, який цією ж датою опублікований у електронній системі закупівель. При цьому, у висновку вказано дату закінчення моніторингу: 04.10.2022.

Судом встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі складає 14 робочих днів, а висновок був опублікований в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, що узгоджується із вимогами частин четвертої та шостої статті 8 Закону №922-VIII.

Оцінюючи доводи позивача про підписання оскаржуваного висновку неналежним цифровим підписом, у зв`язку з підписанням за допомогою удосконаленого електронного підпису, суд звертає увагу на таке.

Як визначено у частині шостій статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Відповідно до пунктів 3, 4 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Таким чином, висновок підписується посадовою особою органу державного фінансового контролю кваліфікованим електронним підписом з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

За визначенням пункту 27 статті 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.

Судом встановлено, що оскаржуваний висновок підписаний посадовою особою ДАСУ - головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель у господарській сфері Марчук Мариною.

В електронній системі закупівель при перевірці підпису зазначено про таких підписувачів висновку:

«Підписувач: ОСОБА_1

ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу: 07.10.2022 17:03:03

Підписувач: ОСОБА_2

ЦСК: КНЕДП - ІДД ДПС

Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу: 07.10.2022 17:04:21

Підписувач: Шкуропат Олександр Григорович

ЦСК: КНЕДП ІДД ДПС

Назва органу: ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ

Мітка часу: 07.10.2022 17:20:57.»

За посиланням https://czo.gov.ua/verify судом перевірено електронний підпис ОСОБА_3 , опублікований в електронній системі закупівель, через онлайн сервіс та перевірку кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису.

Так, в протоколі створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, дата та час: 16:00:15 09.06.2024 підтверджено електронні підписи підписувачів оскаржуваного висновку, зокрема зазначено такий результат перевірки підпису ОСОБА_3 :

«Підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено Підписувач - 1: ОСОБА_1 П.І.Б.: Марчук Марина Миколаївна Країна: Україна РНОКПП: Організація (установа): ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ Код Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача): 17:03:03 07.10.2022 Сертифікат виданий: КНЕДП - ІДД ДПС Серійний номер: 58E2D9E7F900307B04000000F7A62F002578A500 Тип носія особистого ключа: ЗНКІ смарт-карта чи е.ключ Автор 338 Серійний номер носія особистого ключа: Не визначено Алгоритм підпису: ДСТУ 4145 Тип підпису: Кваліфікований Тип контейнера: Підпис та дані в одному файлі (CAdES enveloped) Формат підпису: З повними даними для перевірки (CAdES-X Long) Сертифікат: Кваліфікований.»

Враховуючи викладене, оскаржуваний висновок підписаний шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Таким чином, у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у суду відсутні підстави для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.