Справа № 420/5553/24
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2024-08-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/5553/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження, визначеного ч. 5 ст. 262 КАС України, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) від 08.01.2024 року №08/203-24, згідно якого ОСОБА_1 було відмовлено у звільненні з військової служби на підставі набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого було призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України, звільнено від його відбування;

- зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_2 на підставі набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справ №454/3365/23, згідно якого йому призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України, звільнено від його відбування.

В обґрунтування вказаних позовних вимог позивач зазначив, що він на момент виникнення спірних правовідносин проходив військову службу у НОМЕР_1 Прикордонному загоні Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ). Разом з тим, 02.10.2023 року Сокальським районним судом м. Львова по справі №454/3365/23 було ухвалено вирок, згідно якого позивача визнали винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та призначили покарання у виді 5 років позбавлення волі, водночас на підставі ст. 75 КК України йго було звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

У зв`язку із набранням законної сили обвинувального вироку суду, позивач 03.01.2024 року подав рапорт на звільнення з військової служби до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України на підставі пп. «в» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу».

Разом з тим, відповідач 09.01.2024 року відмовив позивачу у звільненні з військової служби у зв`язку з відсутністю на те відповідних правових підстав.

Не погоджуючись із вищевказаною відмовою у звільненні, позивач звернувся до суду задля захисту своїх прав та законних інтересів.

Ухвалою суду у справі №420/5553/24 було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України.

Під час розгляду справи від НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) надійшов відзив по справі, з якого вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що набрання законної сили вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23 із одночасним звільненням позивача від відбування покарання не є фактичною обставиною, яка унеможливлює проходження позивачем військової служби в подальшому, та не створює правової підстави для звільнення позивача з військової служби.

Також у відзиві представник відповідача звернув увагу на те, що позивач вже звертався з подібними позовними вимогами до Одеського окружного адміністративного суду в межах провадження по справі №420/33665/23.

24.04.2024 року до суду від сторони позивача надійшла відповідь на відзив, з якої вбачається, що в справі №420/33665/23 розглядалось питання звільнення позивача з військової служби за іншим рапортом від 09.11.2023 року, що не позбавляє права позивача на звернення до суду з метою оскарження відмови з другим рапортом.

26.04.2024 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив по справі.

08.07.2024 року від представника відповідача до суду надійшло клопотання, з якого вбачається, що наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 26.06.2024 року №716-ОС позивач, вибув для подальшого проходження служби до НОМЕР_3 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, з 28.06.2024 року виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та всіх видів забезпечення. Враховуючи, що позивач з 28.06.2024 року виключений зі списків особового складу, відповідно не є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 , у зв`язку з чим, у командування військової частини НОМЕР_2 відсутні повноваження щодо вирішення кадрових питань стосовно ОСОБА_1 , зокрема, вирішення питання щодо його звільнення з військової служби.

16.07.2024 року до суду від сторони позивача надійшли заперечення на клопотання представника відповідача від 08.07.2024 року.

19.07.2024 року до суду від представника відповідача надійшло клопотання, в якому викладені додаткові пояснення по суті спірних правовідносин.

Згідно частини 2 ст. 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 18.04.2024 року провадження по справі №420/5553/24 було зупинено на підставі п.6 ч.2 ст.236 КАС України та, відповідно, поновлено ухвалою суду від 06.05.2024 року.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

Сержант ОСОБА_1 під час виникнення спірних правовідносин проходив військову службу у НОМЕР_1 Прикордонному загоні Державної прикордонної служби України, що підтверджується витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11.05.2023 року №260-ОС та біографічною довідкою військовослужбовця.

02.10.2023 року Сокальським районним судом м. Львова по справі №454/3365/23 було ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч.4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Також у резолютивній частині вироку Сокальського районного суду м. Львова від 02.10.2023 року по справі №454/3365/23 зазначено, що на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснює командир військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Наразі вирок Сокальського районного суду м. Львова від 02.10.2023 року по справі №454/3365/23 є чинним, доказів його оскарження сторонами по справі надано не було.

03.01.2024 року позивач звернувся до командування НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби в запас відповідно до пп. в) ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду м. Львова від 02.10.2023 року по справі №454/3365/23, яким йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі. Також у рапорті зазначено, що проходити службу у військовому резерві позивач бажання немає.

Листом начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 08.01.2024 року за №08/203-24-Вих відмовлено у задоволенні рапорту позивача від 03.01.2024 року та зазначено про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 в запас Збройних Сил України, оскільки за обвинувальним вироком суду його звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Не погоджуючись із відмовою НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) щодо звільнення з військової служби згідно рапорту від 03.01.2024 року, позивач звернувся до суду з позовом у справі №420/5553/24.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) від 08.01.2024 року №08/203-24, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Дослідивши адміністративний позов, відзив та інші письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Відповідно до ст. 17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби закріплено у Законі України №2232-XII від 25.03.1992 року «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон України №2232-XII).

Згідно ч.1 ст.1 Закону України №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 Закону України №2232-XII).

За ч.9 ст. 1 Закону України №2232-XII щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії, зокрема, військовослужбовці - особи, які проходять військову службу.

Згідно ч.4 ст.2 Закону України №2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 3 частини 5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, під час проведення мобілізації та дії воєнного стану:

Зокрема, згідно пп. в) п.3 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ зазначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі.

Згідно ч.7 ст.26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період врегульовані Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (далі - Положення №1115/2009).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби (п.1 Положення №1115/2009).

Згідно п.26 Положення №1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною п`ятою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до п.286 Положення №1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

У той же час суд звертає увагу суду на те, що згідно абз. 2 п.286 Положення №1115/2009 звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби визначається днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Разом з тим, як було раніше встановлено судом, 02.10.2023 року Сокальським районним судом м. Львова по справі №454/3365/23 було ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч.4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснює командир військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

З цього приводу суд зауважує, що згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається початок строку відбування покарання.

Аналізуючи вищевказані приписи ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ та Положення №1115/2009 суд приходить до висновку, що у законодавстві чітко зазначено, що військовослужбовець Держприкордонслужби звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Ні ч.5 ст.26 Законом №2232-ХІІ, ні Положенням №1115/2009 не зазначено, що правила звільнення з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, поширюється на випадки, коли до військовослужбовця за вироком суду застосовується інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст.75 КК України.

Крім того, п.286 Положення №1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що зазначена норма стосується військовослужбовців, яких засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Такий правовий висновок корелюється із правою позицією, викладеною у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.05.2024 року по справі №380/24609/23.

Тобто, вирок Сокальського районного суду м. Львова від 02.10.2023 року по справі №454/3365/23 не містить відомостей щодо дати початку строку відбування покарання ОСОБА_1 виключно через те, що останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням за ст.75 КК України.

Аналізуючи вищевказане, позивач помилково вважає, що обвинувальний вирок суду, що набрав законної сили, у виді позбавлення волі є тотожним із обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, згідно якого до винного у злочині застосовується інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням за ст.75 КК України.

Враховуючи, що вироком Сокальського районного суду м. Львова від 02.10.2023 року по справі №454/3365/23 ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання призначеного у виді позбавлення волі відповідно до ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, зазначені обставини не є підставою для звільнення з військової служби, встановленою пп. в) п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ, а тому НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) правомірно відмовив позивачу у задоволенні його рапорту від 03.01.2024 року та звільненні ОСОБА_1 з військової служби.

Крім того суд враховує, що однією з обставин, що пом`якшили покарання ОСОБА_1 при винесенні вироку було його бажання продовжити проходження військової служби.

За таких умов відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), викладеного у листі від 08.01.2024 року №08/203-24, а відтак і для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_2 на підставі набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23.

Посилання сторони відповідача на те, що позивач вже звертався з подібними позовними вимогами до Одеського окружного адміністративного суду в межах провадження по справі №420/33665/23, суд при прийнятті рішення у справі відхиляє, оскільки в межах провадження по справі №420/33665/23 предметом спірних правовідносин була відмова відповідача у листі від 29.11.2023 р. за №08/9910-23-Вих у звільненні позивача з військової служби на підставі пп. «в» п.2 ч.4 ст.26 №2232-ХІІ згідно рапорту від 09.11.2023 року, тоді як в межах провадження по справі №420/5553/24 предметом спірних правовідносин є відмова відповідача у листі від 08.01.2024 р. за №08/203-24-Вих у звільненні позивача з військової служби у на підставі пп. в) п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232-ХІІ згідно рапорту від 03.01.2024 року, що, у свою чергу свідчить про те, що підстави звернення до суду із адміністративним позовом та предмет спірних правовідносин у справах №420/33665/23 та №420/5553/24 не є тотожними.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Виходячи з необхідності відмови судом у задоволенні позовних вимог позивача, у суду відсутні підстави, передбачені ст. 139 КАС України, для стягнення на його користь судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 77, 90, 241-246, 255, 257, 258, 262, 291, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя О.В. Білостоцький

.