Справа № 340/4129/24
Суддя: А.В. САГУН
Дата ухвалення: 2024-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/4129/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сагуна А.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить:

- визнати протиправним рішення командування військової частини НОМЕР_1 про відмову у звільненні солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , старшого механіка-водія 1-го механізованого відділення 3-го механізованого взводу механізованої роти 193-го окремого батальйону Територіальної оборони Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Сухопутних військ Міністерства Оборони України, з військової служби на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», викладене у виді напису на супровідному листі (вих. № 945 від 05.04.2024 p.): «Підстави відсутні, «підпис», 08.04.24 р.»;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) звільнити солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 , Паспорт НОМЕР_3 , виданий 19.08.2002 р. Новоукраїнським РВ УМВС України в Кіровоградській області, адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , з посади старшого механіка-водія 1-го механізованого відділення 3-го механізованого взводу механізованої роти 193-го окремого батальйону Територіальної оборони Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Сухопутних військ Міністерства Оборони України, з військової служби у запас на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зняти з військового обліку.

В обґрунтування вимог позивач посилається на те, що його дружина є особою з інвалідністю 3 групи, тому вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г) пункту 2) частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З відзиву на позовну заяву вбачається, що відповідач позов не визнає та вказує, що на момент подачі рапорту про звільнення позивачем не надано належних документів, що свідчать про наявність у нього підстав для звільнення відповідно до підпункту г) пункту 2) частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнення з військової служби здійснюється під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з наявністю дружини з числа осіб з інвалідністю. Так, до матеріалів про звільнення позивача, в порушення пункту 5 Додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не було додано аркушу бесіди. Також, свідоцтво про шлюб між позивачем та ОСОБА_2 нотаріально засвідчено 08 травня 2023 року, тобто через два дні після укладання шлюбу, а рапорт про звільнення з військової служби подано 25 березня 2024 року, що на думку відповідача не дає можливості встановити актуальні данні про сімейний зв`язок позивача ( а.с. 31-35).

Позивачем подано відповідь на відзив, в якому зазначив, що аркуш бесіди не являється обов`язковим документом до рапорту про звільнення за сімейними обставинами військовослужбовця, призваного для проходження військової служби за мобілізацією на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 69/2022, та відсутність серед поданих позивачем документів на звільнення аркушу бесіди, не його провина, а недопрацювання безпосереднього командира ( а.с.45-51).

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_4 на посаді старшого механіка-водія 1-го механізованого відділення 3-го механізованого взводу механізованої роти 193-го окремого батальйону ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сил територіальної оборони Сухопутних військ Міністерства Оборони України, у званні солдата.

Позивач має дружину ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка являється особою з інвалідністю III групи з дитинства.

21.03.2024 позивачем на ім`я командира військової частини НОМЕР_4 по команді подано письмовий рапорт (вх. № 1997 від 25.03.2024 р.) щодо звільнення з військової служби на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через сімейні обставини, а саме: у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю ( а.с.20-21).

До вказаного рапорту долучено: копії паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 ; копію свідоцтва про шлюб; копії документів дружини ОСОБА_2 : паспорта, РНОКПП, пенсійного посвідчення, довідки МСЕК та витяг з державного реєстру актів цивільного стану щодо підтвердження дошлюбного прізвища ( а.с.10-19).

Вказані документи командиром військової частини НОМЕР_4 разом з рапортом та Поданням про звільнення позивача супровідним листом від 05.04.2024 р., за вих. № 945 ( а.с.22. 38-39) надіслано на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_5 окрема бригада територіальної оборони Регіонального управління « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Сухопутних військ Міністерства Оборони України).

21.05.2024 командуванням військової частини НОМЕР_1 позивачу повернуто його рапорт про звільнення з копіями долучених до нього документів. Про їх отримання позивачем проставлено свій підпис на супровідному листі та дату отримання пакету документів.

Як вказує позивач, відповіді на рапорт він не отримував.

Вважаючи протиправною відмову відповідача щодо прийняття рішення про звільнення за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся до суду.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який на підставі Указів Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжувався та станом на час розгляду справи триває.

Згідно з пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (в редакції що діяла станом на час звернення позивача до відповідача з рапортом) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_6 позивач перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 з 06.05.2023 ( а.с.18).

ОСОБА_2 є особою з інвалідністю III групи з дитинства, що підтверджується довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 2 -18 ВБ №109152 від 20.03.2006, інвалідність - безстрокова ( а.с.17).

Таким чином, позивач як військовослужбовець в даному випадку на час звернення до відповідача з рапортом мав право на звільнення з військової служби під час воєнного стану відповідно наданих документів.

Згідно з п. 1.5 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 Розділу XIV «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до п. 5 при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Отже, позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів, а також на виконання пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підтверджено наявність поважних сімейних обставин відповідними документами.

При цьому, посилання відповідача, на відсутність у матеріалах на звільнення позивача аркушу бесіди та нотаріально засвідченого свідоцтва про шлюб з ОСОБА_2 , яке засвідчення не датою подання рапорту на звільнення, не є підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби, відповідно до зазначених вище положень чинного законодавства а України.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідачем взагалі не прийнято рішення про відмову у звільненні позивача на підставі наданих їм документів, з обґрунтуванням підстав відмови.

Суд зазначає, що отримання рапорту з доданими документами в даному випадку не звільняло відповідача, як суб`єкта до повноважень, до компетенції якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення за наслідком розгляду рапорту про звільнення його з військової служби.

Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

В свою чергу, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень.

При прийнятті рішення суд враховує, що бездіяльність - це не вчинення у встановлений законом строк дії, яку суб`єкт владних повноважень повинен вчинити, та в даному випадку вказана бездіяльність стосується саме прийняття рішення про звільнення за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Частиною 1статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 2статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства(Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що ефективним захистом порушеного права позивача, є визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження», суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства Українивизначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Оскільки судом встановлено протиправність бездіяльності відповідача щодо прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

Отже, суд дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача в даному випадку є зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ( в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Вимога позивача щодо визнання протиправним рішення відповідача про відмову у звільненні з військової служби, задоволенню не підлягає, оскільки, як зазначалось вище, відповідачем взагалі не прийнято рішення про відмову у звільненні позивача на підставі наданих їм документів, з обґрунтуванням підстав відмови.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Понесення сторонами судових витрат у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст.132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , адреса для листування - АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії, задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В задоволенні решти позовних вимог, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду А.В. САГУН