Справа № 320/11088/23
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2024 року № 320/11088/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту також ВЧ НОМЕР_1 ) та Військової частини НОМЕР_2 (далі по тексту також ВЧ НОМЕР_2 ), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 №100-РС від 18.11.2022 в частині звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №308 від 08.12.2022 в частині виключення позивача з 08.12.2022 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення;

- поновити позивача на військовій службі на посаді кулеметника другого стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 з 09.12.2022;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2022 по день звернення до суду у сумі 239501,68 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що спірним наказом від 18.11.2022 №100-РС він був звільнений з військової служби за станом здоров`я, а спірним наказом від 08.12.2022 №308 - виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Приписом командира ВЧ НОМЕР_1 від 10.12.2022 №137 позивача направлено до ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік. Однак, листом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 30.01.2023 №ВОБ/317 позивачу було відмовлено у постановці на військовий облік у зв`язку з незаконністю наказу №100-РС про звільнення позивача з військової служби. 23.02.2023 позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 з проханням скасувати наказ про виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, на який листом від 23.03.2023 у задоволенні рапорту позивача було відмовлено.

Позивач вважає, що неправомірними діями посадових осіб відповідачів він позбавлений можливості стати на військовий облік, отримати всі передбачені законодавством пільги для поранених під час захисту Батьківщини осіб та виплати, що передбачені чинним законодавством України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.04.2023 позивачу поновлено строк звернення до суду з позовною заявою, відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідачі правом на надання відзиву на позовну заяву не скористались, про відкриття провадження у справі були проінформовані шляхом направлення копії ухвали про відкриття провадження у справі на адресу місцезнаходження.

Відповідно до частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з частиною другою статті 175 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією паспорта громадянина України.

Згідно запису у військовому квитку серії НОМЕР_3 , позивач призваний до Збройних Сил України 19.03.2022 та проходив військову службу у складі ВЧ НОМЕР_1 , що перебуває у складі НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони ВЧ НОМЕР_2 .

Відповідно до свідоцтва про хворобу №6733, виданого 30.09.2022 гарнізонною ВЛК НВМКЦ «ГВКГ» на підставі статті 81 графи ІІ Розкладу хвороб позивача визнано непридатним до військової служби з переоглядом через 6 місяців.

Наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) від 18.11.2022 №100-РС молодшого сержанта ОСОБА_1 , кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , звільнено з військової служби у відставку за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку на підставі підпункту «б» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.12.2022 №308 позивача з 08.12.2022 виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення з 09.12.2022.

Позивачу ВЧ НОМЕР_1 видано припис від 10.12.2022 №137, яким пропонується 09.12.2022 вибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 до 12.12.2022.

Листом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30.01.2023 №ВОБ/317 позивача повідомлено про відмову у взятті на військовий облік у зв`язку з незаконністю звільнення його з військової служби та направлено позивача до ВЧ НОМЕР_1 . Зазначено, що заявлене у наданому до ІНФОРМАЦІЯ_3 свідоцтві про хворобу від 30.09.2022 №6733 формулювання не дає права на звільнення з військової служби.

Рапортом від 23.02.2023 позивач звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 про розгляд питання щодо належного формулювання підстав для звільнення його з військової служби з проханням надіслати відповідь.

Листом ВЧ НОМЕР_1 на рапорт позивача від 23.02.2023 повідомлено про його звільнення наказом від 18.11.2022 №100-РС за станом здоров`я та виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення наказом від 08.12.2022 №308. Запропоновано відповідно до припису №137 від 10.12.2022 прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зазначено про право на судове оскарження.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем наказів, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Закон України 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту також Закону № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини першої - третьої статті 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною п`ятою статті 1 Закону №2232 визначено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Згідно частини дев`ятої, десятої статті 1 Закону №2232 військовий обов`язок громадяни України поділяється на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані:

прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень призовника, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів;

проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, закладів охорони здоров`я Служби безпеки України, а у Службі зовнішньої розвідки України - за рішенням керівників відповідних підрозділів або військово-лікарської комісії Служби зовнішньої розвідки України;

проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі;

виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Резервісти зобов`язані прибувати до військової частини, в якій вони проходять службу у військовому резерві, за викликом командира цієї військової частини.

Відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина сьома статті 26 Закону № 2232.).

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України (далі по тексту також Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно пунктом 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт.

За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Пунктом 3 Положення передбачено, що громадяни, які добровільно вступають на військову службу (далі - військова служба за контрактом) або призиваються, проходять обов`язковий медичний огляд у порядку, що затверджується Міністерством оборони України за погодженням із центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Відповідно до пунктів 5 - 7 Положення громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Пунктом 12 Положення передбачено, що, зокрема, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині.

Право видавати накази по особовому складу надається, зокрема, командирам військових частин.

Відповідно до пункту 240 Положення військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

Розділом XII означеного Положення визначається порядок звільнення з військової служби.

Так, згідно з пунктом 242 розділу ХІІ Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Пунктом 260 Положення передбачено, що під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону (абзац 1).

Військовослужбовці, які перебувають на військовій службі та визнані військово-лікарською комісією непридатними до неї з виключенням з військового обліку, підлягають звільненню у відставку за станом здоров`я, а визнані тимчасово непридатними до військової служби з повторним медичним обстеженням через 6 або 12 місяців - звільненню в запас за станом здоров`я із зазначенням у наказі про звільнення, що ці особи підлягають повторному медичному обстеженню після закінчення відповідного строку (абзац 9).

Громадяни, звільнені з військової служби, у п`ятиденний строк після виключення зі списків особового складу військової частини зобов`язані прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття їх на військовий облік (абзац 10).

Положеннями підпункту «б» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232 визначено таку підставу для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, з військової служби під час воєнного стану, як за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

Таким чином, як Закон № 2232, так і Положення передбачають наявність такої обов`язкової передумови для звільнення військовослужбовця у відставку за станом здоров`я як висновок (постанова) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку.

Водночас, як вже зазначалося судом, відповідно до свідоцтва про хворобу №6733, виданого 30.09.2022 гарнізонною ВЛК НВМКЦ «ГВКГ» на підставі статті 81 графи ІІ Розкладу хвороб, позивача визнано непридатним до військової служби з переоглядом через 6 місяців без зазначення про виключення його з військового обліку, що свідчить про відсутність підстав для звільнення позивача у відставку за станом здоров`я.

Суд вважає за доцільне зауважити, що у прохальній частині позовних вимог позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ командира ВЧ НОМЕР_2 від 18.11.2022 №100-РС в частині звільнення позивача з військової служби у запас, у той час як спірним наказом позивача звільнено у відставку.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) від 18.11.2022 №100-РС про звільнення позивача з військової служби в відставку (за станом здоров`я) на підставі підпункту «б» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування означеного наказу.

Як наслідок, підлягають задоволенню і позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.12.2022 №308 про виключення позивача із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 08.12.2022, а з котлового забезпечення з 09.12.2022.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Пунктом 232 Положення передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Згідно з пунктом 12.5 розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі по тексту також Інструкція № 170), у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку Контракту про проходження військової служби.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

При цьому у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Правова позиція з цього приводу є усталеною у судовій практиці, зокрема в постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, постановах Верховного Суду від 16.05.2019 у справі № 823/5361/15, 16.05.2019 у справі № 820/10744/15 та 11.06.2020 у справі № 816/1895/18.

Відповідно до положень статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Таким чином, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що молодший сержант ОСОБА_1 підлягає поновленню на військовій службі на посаді кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 з 09.12.2022.

Враховуючи факт поновлення позивача на військовій службі, який був незаконно звільнений, суд доходить висновку, що позивач має право на отримання виплати грошового забезпечення відповідно до вимог пункту 12.5 розділу ХІІ Інструкції № 170, частини другої статті 235 КЗпП України за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Пленум Верховного Суду України у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100 (далі - Порядок №100), цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18.07.2018 по справі №359/10023/16-ц.

У позовній заяві позивач просить суд стягнути з Військової частини НОМЕР_2 на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2022 по день звернення до суду в сумі 239501,68 грн.

Однак визначений позивачем період виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу суперечить змісту частини другої статті 235 КЗпП України, оскільки вимушеним прогулом у розумінні вказаної статті є період часу з дня звільнення працівника по день ухвалення рішення суду про поновлення його на роботі (постанова Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 у справі № 755/12623/19).

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як роз`яснив Верховний Суд України у пункті 3 постанови Пленуму № 14 від 18.12.2009 «Про судове рішення», вихід за межі позовних вимог - це вирішення незаявленої вимоги, задоволення вимоги позивача у більшому розмірі, ніж було заявлено.

Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять. З цього випливає, що вихід за межі позовних вимог можливий за наступних умов:

- лише у справах за позовами до суб`єктів владних повноважень, оскільки лише в цьому випадку відбувається захист прав та інтересів позивача;

- повний захист прав позивач неможливий у спосіб, про який просить позивач. Повнота захисту полягає в ефективності відновлення його прав;

- вихід за межі позовних вимог повинен бути пов`язаний із захистом саме тих прав, щодо яких подана позовна заява.

Враховуючи вищевказані норми, суд дійшов висновку, що періодом, за який стягується середній заробіток за час вимушеного прогулу, є увесь період вимушеного прогулу позивача, починаючи з 09.12.2022 по дату ухвалення цього рішення, а не по дату звернення позивача до суду, наслідком чого є наявність підстав для виходу за межі позовних вимог у цій частині з метою захисту прав позивача у повному обсязі.

Приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено зі служби 08.12.2022, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати його заробітну плату жовтень та листопад 2022 року (два місяці, що передують звільненню).

Військовою частиною НОМЕР_2 було направлено до суду довідку про доходи від 15.06.2024 №1661/9839, згідно з якою середньоденне грошове забезпечення позивача, обчислене, виходячи з двох місяців перед звільненням (жовтень та листопад 2022 року), дорівнює 518,33 грн.

Позивачем не спростовано правомірність такого розрахунку.

Період вимушеного прогулу позивача з 09.12.2022 (наступний день після звільнення) по 31.07.2024 (день постановлення рішення у цій справі) становить 601 календарний день.

З урахуванням цього, на користь позивача з ВЧ НОМЕР_2 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2022 по 31.07.2024 у розмірі 311 516,33 грн (518,33 грн х 601 день).

Отже, всебічно та в повному обсязі розглянувши матеріали справи, оцінивши в сукупності наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю з виходом за межі позовних вимог.

Відповідно до положень статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині:

- поновлення позивача на військовій службі на посаді кулеметника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 з 09.12.2022;

- стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку (середнього грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, підстави для вирішення питання щодо судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 №100-РС від 18.11.2022 в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №308 від 08.12.2022 в частині виключення ОСОБА_1 з 08.12.2022 зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та усіх видів забезпечення.

4. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі на посаді кулеметника другого стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 з 09.12.2022.

5. Стягнути з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу за період з 09.12.2022 по 31.07.2024 у розмірі 311 516,33 грн. (триста одинадцять тисяч п`ятсот шістнадцять гривень 33 коп.).

6. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді кулеметника другого стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 з 09.12.2022.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.