Справа № 420/12050/24
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2024-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/12050/24

Перша інстанція: суддя Єфіменко К.С.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання - Коблова А.О.,

за участю представника апелянта - адвоката Фоміна А.І.,

представника відповідачів Елісашвілі О.М. ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И Л А :

18 квітня 2024 року ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2024 №1 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к про його звільнення з 15.03.2024 року з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури;

- поновити його на займаній посаді з 16.03.2024.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що наказом № 421к Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к на підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату з 16.03.2024 його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивач стверджує, що ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою на складання іспиту позивач вважає протиправним, оскільки останній не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин. Позивач вказав, що зважаючи на фактичні обставини, які перешкодили йому прибути на іспит, а саме: тимчасова непрацездатність, не могли бути підставою для визнання його таким, що не успішно пройшов атестацію. Як наслідок, прийнятий на підставі цього наказ про його звільнення також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Одеська обласна прокуратура заперечувала проти задоволення позову, зазначаючи, що позивачем у встановлений строк було подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, неявка позивача для складання іспиту у визначені графіком дату та час є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації. Прийняти інше рішення, крім зазначеного, у кадрової комісії не було правових підстав. Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення згідно з положеннями Закону №113-ІХ. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та зазначено, що позивач звільняється на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вказані його реквізити. Обставини, що слугували підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації, зазначені в рішенні кадрової комісії від 20.02.2024 року №1.

Офіс Генерального прокурора також заперечував проти задоволення позову з тих підстав, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 29.09.2021 Генеральному прокурору подану заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Зокрема, позивачем зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора. За таких умов подання заяви - право прокурора, а не обов`язок, а оскарження умов її подання безпідставне, оскільки прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2024 року ОСОБА_2 відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт наголосив, що судом першої інстанції не враховано, що загальний період погіршення стану здоров`я ОСОБА_2 становить період з 07.02.2024 (гостра фаза захворювання, якій передував тиждень поступового погіршення здоров`я) по 22.02.2024 (дата виписки зі стаціонару), перебіг захворювання та його лікування був безперервним, дає підстави для обґрунтованого висновку, що ОСОБА_2 , починаючи з 07.02.2024 перебував у хворобливому стані, який заважав йому вчинити всі необхідні дії для повідомлення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про причини неявки на іспит.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є фактологічною підставою, про що неодноразово зазначав Верховний Суд в своїх постановах, зокрема в постанові від 29 червня 2023 року у справі №640/25787/19. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». В той же час, у оскаржуваному наказі зазначається лише фактологічна підстава і не зазначена нормативна підстава, передбачена Законом України «Про прокуратуру». Оскільки спірний наказ Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к є похідним від рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2024 №1 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке є необґрунтованим, таким, що не враховує поважності причин неявки позивача на іспит, то відповідно і оскаржуваний наказ Одеської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_2 є протиправним.

Апелянт, з посиланням на правові позиції ВС, викладені в постановах від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/12089/20, у справі № 300/2744/21 від 26.12.2022, наголосив, що за наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінене як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось. За встановлених обставин справи позивач зазначає, що він не прибув на іспит з об`єктивних і поважних причин, а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації є скоріше наслідком неповідомлення про ці причини кадровій комісії у встановлений строк, аніж результатом атестації як такої, адже позивач її по суті не проходив.

Відповідачі надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

На виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 року та постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 28.04.2022 по справі № 420/12089/20, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17.11.2023 №1832к ОСОБА_2 поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу зорганізованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.

Позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації,затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Кадровою комісією ОСОБА_2 включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (протокол № 101).

Відповідно до протоколу засідання кадровою комісією № 103 від 01.02.2024 прийнято рішення про затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 08.02.2024, до якого, серед інших, включено ОСОБА_2

Кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» 01.02.2024 розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань га умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 08.02.2024. Також зазначено, що прокурори, які згідно графіку проходитимуть іспит у разі неможливості з поважних причин з`явитися на нього, можуть направити відповідні заяви на електронну адресу шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур на електронну адресу .

Запрошення із зазначенням місця та часу складання іспиту (08.02.2024 за адресою:м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б (вхід з боку вул. Білоруської), корпус 1, аудиторія 409) направлено 01.02.2024 на електронну поштову скриньку ОСОБА_2 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

08.02.2024 кадровою комісією відповідно до пункту 11 розділу І Порядку зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_2 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток № 3 до Протоколу № 104 від 08.02.2024).

За результатами атестації, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 20.02.2024 прийнято оскаржуване рішення № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Як зазначено у змісті спірного рішення, комісією встановлено, що у визначені кадровою комісією дату, час та місце ОСОБА_2 на складання іспиту не прибув. При цьому, шістнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі її секретаря, жодним чином не поінформовано про причини неявки ОСОБА_2 08.02.2024 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв`язку з викладеним, враховуючи обставини, викладені в протоколі засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 106 від 20.02.2024, прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації, наказом Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу організованою злочинністю, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 15 березня 2024 року.

Позивач вважає рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2024 №1 та наказ Одеської обласної прокуратури від 12 березня 2024 року №421к протиправним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в порушення п.11 розділу І Порядку №221 позивачем у триденний строк після дати іспиту, на який він не з`явився, призначеного на 08.02.2024 року, не подано документальне підтвердження про поважність причин неявки на іспит. Крім того, у позивача відсутній листок непрацездатності станом на 08.02.2024 року. У зв`язку із викладеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що кадровою комісією правомірно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 у зв`язку з неявкою останнього. Враховуючи правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також визначений нормативно безальтернативний обов`язок Одеської обласної прокуратури щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, суд першої інстанції зазначив, що наказ Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. 280/3460/22

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу вимог Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пп. 4 п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

За обставинами справи, кадровою комісією на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора в розділі «Атестація прокурорів регіональних прокуратур» 01.02.2024 розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань га умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 08.02.2024. Запрошення із зазначенням місця та часу складання іспиту (08.02.2024 за адресою:м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81 Б (вхід з боку вул. Білоруської), корпус 1, аудиторія 409) направлено о 01.02.2024 на електронну поштову скриньку ОСОБА_2 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Викладене не заперечується і позивачем.

Натомість, 08 лютого 2024 року кадровою комісією зафіксовано факт неявки прокурора ОСОБА_2 08.02.2024 на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додаток № 3 до Протоколу № 104 від 08.02.2024).

В обґрунтування поважності причин своєї неявки на іспит апелянт зазначає, що його хворобливий стан виник не раптово, а є наслідком тривалого захворювання.

Так, 07.02.2024 ОСОБА_2 через різке погіршення стану здоров`я, а саме через часті напади запаморочення, хиткість при ходьбі, головні болі в потиличній області, прогресивне зниження пам`яті, періодично - наростання оніміння в лівих кінцівках, двоїння перед очима, тривожність, поганий сон, загальну слабкість, стомлюваність, звернувся до свого сімейного лікаря ОСОБА_3 , КНП «Центр первинної медикосанітарної допомоги №3» Одеської міської ради. За результатами звернення до сімейного лікаря було встановлено, що погіршення стану здоров`я ОСОБА_2 пов`язане з неврологічними захворюваннями, що відповідно потребує ургентної госпіталізації. Вказаний факт підтверджується направленням №6015-8203-2580-0960.

08.02.2024 стан здоров`я ОСОБА_2 не покращився, через що він повторно звернувся до сімейного лікаря. За результатами звернення до сімейного лікаря, було встановлено, що терапія, яку ОСОБА_2 призначили раніше, не давала тривалого ефекту, у зв`язку з чим ОСОБА_2 був спрямований на стаціонарне лікування до неврологічного відділення Комунальному некомерційному підприємстві «Міська лікарня №8» Одеської міської ради, де він перебував з 12.02.2024 по 24.02.2024 з діагнозом: енцефалопатія змішаного генезу П-Ш ст. (дисциркуляторна та постковідна ) в стадії декомпенсації внаслідок гіпертонічної хвороби Ш ст., церебрального атеросклерозу і шийного остеохондрозу з переважною вертебро-базилярної судинної недостатністю. Виражений вестибуло - атактический синдром з частими важкими церебральносудинними кризами. Наслідки перенесеного ГПМК за ішемічним типом в ВББ (23.01.2020) та повторних ТІА в ВББ (25.06.2020, 16.09.2020) у вигляді диплопії, правобічної пірамідно-рефлекторної недостатності, лівосторонньої гемі гіпестезії. Помірні когнітивні та неврозоподібні порушення. Вказаний факт підтверджується випискою-епікризом з медичної карти стаціонарного хворого неврологічного відділення №666/155.

При цьому, позивач не повідомив комісію, як то передбачено п.11 розділу І Порядку № 221, про поважність підстав своєї неявки на іспит.

Наведені обставини дають підстав для висновку про допущену зі сторони позивача бездіяльність з огляду на обізнаність із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Це підтверджується поданою заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій він вказав про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

Судова колегія наголошує, що для підтвердження поважності обставин неможливості прибуття на іспит у зв`язку із погіршенням стану здоров`я позивач мав можливість надати до Шістнадцятої кадрової комісії витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності або виписку про перебування на стаціонарному лікуванні станом на 08.02.2024 року, які відображені в Електронному реєстрі листків непрацездатності.

Так, відповідно до абзацу 8 пункту 19 Порядку організації ведення Електронного реєстру листків непрацездатності та надання інформації з нього, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 328, доступ до інформації з Реєстру, зазначеної в цьому пункті, є вільним, не потребує електронної ідентифікації користувача на порталі послуг.

Витяг з Електронного реєстру листків непрацездатності позивач мав можливість отримати за допомогою порталу електронних послуг Пенсійного фонду України. Розділом ІV Положення про організацію прийому та обслуговування осіб, які звертаються до органів Пенсійного фонду України, затвердженого постановою правління Пенсійного фонду України від 30 липня 2015 року № 13-1, врегульовано питання надання органами Пенсійного фонду послуг в електронній формі, що здійснюється з використанням технологій віддаленого доступу (вебтехнологій) та автоматизованої передачі і обробки інформації.

Колегія суддів наголошує, що ані до комісії, ані до суду позивач не надав листок непрацездатності, який би був чинний станом як на 08 лютого 2024 року, так і до 11 лютого 2024 року, тобто у час, у який позивач був зобов`язаний звернутись до комісії із заявою про перенесення дати іспиту у зв`язку із хворобою.

В свою чергу, доводи позивача, що він хворів до 22 лютого 2024 року, що завадило йому своєчасно направити відповідну заяву до кадрової комісії, висновків суду не спростовують, оскільки згідно виписки з неврологічного відділення, в стаціонарі позивач перебував з 12.02.2024 по 22.02.2024, тобто вже після закінчення строку, встановленого Порядком № 221.

Аналізуючи викладене у сукупності, судова колегія дійшла до висновку про недобросовісну поведінку позивача в частині дотримання умов і процедур проходження атестації, визначених Порядком № 221, на які він погодився, адже як слідує з вищеописаних обставин, лікування ОСОБА_2 розпочав ще у 2020 році і тривало воно досить довго, а отже, у розрізі цих обставин останній мав би спрогнозувати свої подальші дії щодо проходження ним процедури атестації, позаяк повинен був усвідомлювати, що його неявка на іспит є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, і саме на прокурора згідно з нормами Порядку № 221 покладено обов`язок повідомити комісію про причини неявки на іспит не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит із наданням підтверджуючих документів до початку перенесеного складення відповідного іспиту.

Тобто, з матеріалів справи не вбачається жодних об`єктивних причин, які перешкоджали позивачу виконати умови, визначені пунктом 11 розділу І Порядку №221, задля недопущення прийняття відносно нього негативного рішення.

Колегія суддів не заперечує, що хвороба, яка належним чином підтверджена листком непрацездатності, є поважною причиною для неприбуття на іспит, водночас у даних правовідносинах відповідний листок непрацездатності відсутній. Крім того, не лише кадрова комісія повинна дотримуватися вимог законодавства, що регулюють цю сферу, а й прокурор, який також зобов`язаний діяти у рамках умов і процедур атестування, з якими він ознайомився і на застосування яких надав згоду.

Викладене узгоджується з правовою позицією, наведеною Верховним Судом в постанові по справі № 600/705/20-а від 31 жовтня 2023 року.

В даному випадку необхідно враховувати пасивну поведінку позивача, який не вжив жодних заходів щодо поінформування кадрової комісії про неможливість прибуття на іспит, як до проведення іспиту, так і в розумний час після його проведення.

Аналогічний правовий підхід у подібних правовідносинах застосовано у наведених Чернівецькою обласною прокуратурою постановах Верховного Суду від 27 червня 2022 року у справі №640/25941/19, від 14 липня 2022 року у справі № 340/2428/20, від 28 липня 2022 року у справі №540/1432/20, від 10 листопада 2022 року у справі №460/6779/20.

Тож враховуючи, що позивач не з`явився 08 лютого 2024 року на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону і не повідомив комісію про причини такої неявки, колегія суддів уважає, що 16 кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктом 11 розділу І Порядку № 221 прийняла правомірне рішення про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.

Висновок Верховного Суду у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, на який посилається позивач в апеляційній скарзі, сформований у відмінних, ніж у цій справі, правовідносинах, оскільки у справі № 540/1456/20 позивач - прокурор саме на день складення іспиту перебував на стаціонарному лікуванні.

В даному випадку позивач не проаналізував подібність правовідносин у цій справі і в справі за його позовом, залишивши поза увагою те, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

Колегія суддів зазначає, що положення Закону № 113-IX на час прийняття оскаржуваних рішення і наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Враховуючи правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а також визначений нормативно безальтернативний обов`язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності стосовно нього рішення кадрової комісії такого змісту, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, отже підстави для його скасування відсутні.

Щодо доводів апелянта про порушення вимог закону при виданні оскаржуваного наказу про звільнення, а саме відсутність в оскаржуваному наказі посилання на норму, якою передбачено звільнення прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію відповідно до Закону України № 113-ІХ (п. 9 ч. 1 ст. 51) у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, на момент прийняття оскаржуваного наказу внесені зміни до Закону № 113-ІХ внаслідок чого, й підстави звільнення змінені. Відтак, при виданні наказу від 12.03.2024 № 421к керівником Одеської обласної прокуратури було зазначено правильну підставу звільнення пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві положення Закону України № 113-ІХ, з обов`язковим врахуванням конституційного принципу дії закону у часі.

Закон № 113-IX та Порядок № 221 визначали процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ). Надалі, на підставі Закону № 1554-IX від 15.06.2021 до п. 19 Закону № 113-ІХ внесено зміни та зазначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру». Саме на виконання вимоги пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX керівником Одеської обласної прокуратури винесено наказ від 12.03.2024 № 421к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури унаслідок прийняття кадровою комісією відносно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

Поряд із тим, у випадку застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» як підстави для звільнення позивача у наказі про звільнення, жодних правових наслідків для ОСОБА_2 це не змінить з огляду на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.10.2021, від 11.11.2021, від 25.11.2021 та від 29.11.2021 у справах № № 280/3705/20, 580/1859/20, 160/6148/20, 200/4759/20-а, а також у постановах від 21.09.2021, від 24.09.2021, від 26.11.2021 та від 30.11.2021 у справах № № 160/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20, 520/7026/2020, 500/1254/20 щодо правомірності звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурорів, які не успішно пройшли атестацію за відсутності факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

За таких умов, оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу є безпідставними.

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 травня 2024 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Постанова складена та підписана колегією суддів 30 липня 2024 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко