Справа № 560/16549/23
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/16549/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Салюк П.І.

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

31 липня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Міського комунального підприємства "Хмельницькводоканал" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»)» - UА-2023-05-04-012686-а від 28.08.2023.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.11.2023 позов задоволено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачем зазначено про наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно предмету закупівлі, та навіть більшої кількості ресурсу. При цьому тендерною документацією не встановлювалося вимоги, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний зазначити усе, наявне у нього обладнання та устаткування.

Зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень без конкретизації яких саме заходів має вжити позивач може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що учасником ПП «МК «МЕГАТЕХ» не підтверджено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у спосіб визначений замовником у тендерній документації. Однак, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «МК «МЕГАТЕХ» та визначено переможцем, чим порушено вимоги п. 3 особливостей, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Також зазначено, що в розділі 3 висновку чітко вказано шлях усунення встановленого порушення.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 12.02.2024 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Міське комунальне підприємство «Хмельницькводоканал» зареєстроване 16.08.1994, розмір статутного капіталу складає 568 732 460,09 грн.; не перебуває в процесі припинення.

Протокольним рішенням (протокол) №Т-74/1 уповноваженої особи позивача від 04.05.2023 затверджено тендерну документацію на проект договору на закупівлю «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький» (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»). Оприлюднено в електронній системі закупівель через авторизований електронний майданчик оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію на проект договору про закупівлю через авторизований електронний майданчик на веб-порталі уповноваженого органу з питання закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 №242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3 зі змінами, внесеними наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 №161, в електронній системі закупівель 04.08.2023 був оприлюднений наказ Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 04.08.2023 №54-з про початок моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький», проведеної міським комунальним підприємством «Хмельницькводоканал» (далі- Замовник) за номером UA-2023-05-04-012686а.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлене порушення законодавства у сфері закупівель, що відображене у розділі 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-012686-а від 28.08.2023, а саме:

«За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що Замовником при проведенні відкритих торгів не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «МК «МЕГАТЕХ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), чим порушено вимоги пункту 3 Особливостей, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів з особливостями, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення встановлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості) шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку необхідно оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.».

Вважаючи вказаний висновок неправомірним Міське комунальним підприємство «Хмельницькводоканал» звернулося до суду з цим позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Східний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Згідно з ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно матеріалів справи відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII (замовником не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені позивачем в тендерній документації на закупівлю «Реконструкція самопливного каналізаційного колектора діам. 800 мм від ж.б. №203 до колодязя №551а по вул. Проскурівського підпілля в м. Хмельницький (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи»).

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам та іншим вимогам до предмета закупівлі, визначеним додатком № 2 до тендерної документації.

Відповідно, до пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, викладена в додатку №2 до тендерної документації. Відповідно до якого, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які викладені у додатку №2 до тендерної документації.

Згідно матеріалів справи позивачем встановлено наступні кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі:

1) Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) Наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 3.5.2. частини 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати Довідку, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, яка виконана згідно Форми №1 Додатку №1 до тендерної документації. Спосіб документального підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» визначається у Додатку №1 тендерної документації.

Згідно розділу II Додатку 1 до тендерної документації зазначено: «У таблиці 2 «Інформація про наявність обладнання та устаткування Учасник повинен зазначити наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг).

2.1. Учасник повинен підтвердити наявність наступного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно предмету закупівлі предмета закупівлі, а саме:

Екскаватор - не менше 1 шт.

Вантажний автомобіль - не менше 1 шт.

Апарат для терморезисторного зварювання муфт діаметром 800 мм - не менше 1 шт.

Апарат для терморезисторного зварювання труб діаметром 800 мм - не менше 1 шт.

Установка для водопониження голкофільтрами - не менше 1 шт.

Установка горизонтально - направленого буріння - не менше 1 шт.

Генератор - не менше 2 шт.

Насосне обладнання для відкачування води - не менше 2 шт.

Спосіб документального підтвердження зазначеного Учасником у Таблиці 2 обладнання та устаткування:

2.2. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені, відповідно до умов тендерної документації, копії документів, що підтверджує право власності на обладнання (свідоцтва, технічні паспорта, тощо).

2.3. Якщо обладнання та устаткування не є власністю Учасника, а залучене, то Учасником на все вказане у довідці обладнання, додатково подається:

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на все обладнання та устаткування, надану Учасником у складі пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі);

- посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі Учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання Учасником) такого обладнання та/або устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання);

- оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його обладнання та устаткування для виконання робіт (надання послуг) Учасником на весь строк за предметом закупівлі.».

Отже, як вірно вказує відповідач, II розділом Додатку 1 до тендерної документації визначено, що в підтвердження інформації, зазначеної у довідці учасник надає на все обладнання та устаткування копії документів, що підтверджує право власності на обладнання.

В складі тендерної пропозиції ПП «МК «МЕГАТЕХ», після виправлення невідповідностей, надано відповідний документ, а саме: «Довідка, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 09.05.2023 №05-2023/18, в якій окрім основного переліку обладнання та устаткування, визначеного пунктом 2.1. розділу II Додатку 1 до тендерної документації, зазначено ще інше обладнання та устаткування, загальний перелік якого складає 52 найменування.

Судом першої інстанції вірно враховано, що згідно доказів наявних у матеріалах справи ПП «МК«МЕГАТЕХ» у складі пропозиції надано Інвентарну книгу 03 ПП «Монтажна Компанія «МЕГАТЕХ» за січень 2018 року - травень 2023 року №05-2023/01 від 23.05.2023 та Договір оренди №31/01-23 від 31.01.2023 які підтверджують наявність права власності на обладнання, обов`язкова наявність якого вимагалась Замовником, згідно пункту 2.1. розділу II Форми 1 Додатку №1 тендерної документації, а саме:

- Екскаватор - не менше 1 шт. (пункти 43,44 Книги);

- Вантажний автомобіль - не менше 1 шт. (пункти 10, 27, 92 Книги);

- Апарат для терморезисторного зварювання муфт діаметром 800 мм - не менше 1 шт. (пункт 2 Книги);

- Апарат для терморезисторного зварювання труб діаметром 800 мм - не менше 1 шт.(пункти 1,4, 7 Книги);

- Установка для водопониження голкофільтрами - не менше 1 шт. (пункт 1.1 Договору оренди №31/01-23 від 31.01.2023);

- Установка горизонтально - направленого буріння - не менше 1 шт. (пункт 1.1 Договору оренди №31/01-23 від 31.01.2023);

- Генератор - не менше 2 шт. (пункти 8,9,14,18,21,33,34,46 Книги).

Щодо «іншого» обладнання на яке покликається відповідач як на підставу спірного висновку по позиціях: 4 «Апаратура пошуку підземних комунікацій АППК-2000АС», 22 «Електростанція пересувна, потужність 12кВт», 35 «Лебідка ручна 3,2 т», 37 «Коток вібраційний BELLE TDX650», 42 «Котел бітумний Бітумізатор - Б-400», 43 «Котел бітумний (бітумоварочний) - битумізатор 50-5000л», 44 таблиці «Агрегат наповнювально-обпресовувальний, продуктивність до 70 м3/год», щодо якого підтверджуючих документів не надано слід вказати наступне.

Як вірно вказано судом першої інстанції, відповідно до Таблиці 2 обладнання та устаткування - таке знаходиться у власності підрядника. Отже об`єктивної необхідності надавати додаткові підтвердження, як щодо права наприклад на використання немає необхідності.

При цьому тендерною документацією не встановлювалося вимоги, що учасник процедури закупівлі зобов`язаний зазначити усе, наявне у нього обладнання та устаткування. Замовником встановлено вимогу зазначити наявність основного обладнання та устаткування, яке необхідне для виконання робіт (надання послуг) згідно предмету закупівлі. Тобто зазначення більшої кількості ресурсу не спростовує наявність основного.

Крім того судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно з довідкою №05-2023/21 від 10.05.2023 форма №3, ПП «МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «МЕГАТЕХ» відповідно до договору №297 від 23.06.2021 уже співпрацювало з позивачем, що підтверджує наявність в учасника процедури закупівлі досвіду виконання аналогічних на предметом закупівлі (договору) робіт.

Стосовно тверджень скаржника про те, що в розділі 3 висновку чітко вказано шлях усунення встановленого порушення слід вказати наступне.

Положенням Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок), передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої наказом Мінфіну від 08.09.2020 №552 форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

У розділі 3 висновку оскаржуваного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, в тому числі вжити заходів щодо припинення зобов`язань, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Проте відповідачем не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач та на підставі якого нормативно-правового акта, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень,

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в справі №160/9513/18, та в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та вірно врахована судом першої інстанції.

Крім того Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію стосовно того, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення (постанови від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі № 640/17797/20, від 21.09.2022 у справі № 400/5170/21).

При цьому наведені скаржником обґрунтування апеляційної скарги ідентичні тим, що були викладені у відзиві на позов та яким надавалася правова оцінка в суді першої інстанції.

Відтак колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.