Справа № 600/2135/24-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/2135/24-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії.

Позивач просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу";

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, у зв`язку з доглядом за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалідом І групи, яка потребує постійного стороннього догляду.

В обґрунтування позову позивач посилався на те, що він має право на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Вказує, що під час проходження військової служби в нього виникли обставини щодо необхідності догляду за ОСОБА_2 , яка залежить від сторонніх осіб у виконанні щоденних життєво важливих соціально-побутових функцій, ІНФОРМАЦІЯ_2 , інваліда І групи підгрупи «Б» (безтерміново). У вересні 2023 році позивач подавав відповідачу рапорт про звільнення з військової служби, проте йому була надана фотокопія рапорту з пропозицією «Не підлягає звільненню, оскільки до рапорту не долучено копію МСЕК». У квітні 2024 року позивач звертався до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби, який був зареєстрований 17 квітня 2024 року №690/330/13, натомість у рапорті уповноваженою особою військової частини НОМЕР_1 зазначено пропозицію: «Не підлягає звільненню оскільки в медичній документації відсутній висновок щодо потреби в постійному сторонньому догляді». Водночас позивач вважає, що законодавством не передбачено правового наслідку у вигляді залишення рапорту без розгляду або пропозиції вищого командування із зазначенням того, що військовослужбовець не підлягає звільненню з військової служби. Натомість поняття «пропозиція» за своїм значенням не є відмовою за результатом розгляду рапорту і не є остаточним рішенням. При цьому зміст пропозицій щодо відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби носять, на його думку, формальний характер, що, відповідно, створює перешкоди у розгляді рапорту про звільнення з військової служби. Тобто відповідачем допущено по відношенню до позивача протиправну бездіяльність, що порушує його права та інтереси.

Ухвалою суду від 20 травня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; встановлено строки для подання заяв по суті справи.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову, оскільки поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок (заключення) ЛКК №1001 від 15 вересня 2023 року та довідка МСЕК №584838 від 14 грудня 2023 року не може вважатися належною підставою для його звільнення з військової служби під час дії воєнного стану за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Висновок ЛКК, наданий позивачем, не може бути визнаний документом, на підставі якого він підлягає звільненню з військової служби, оскільки виданий комісією висновок може підтверджувати обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років, а у наданій довідці МСЕК не зазначено про необхідність постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю. Для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за особою, яка його потребує, позивач повинен був надати військовій частині разом з рапортом про звільнення з військової служби висновок медико-соціальної експертизи, в якому має бути зазначено, що особа з інвалідністю потребує постійного стороннього догляду.

У поданій до суду відповіді на відзив представник позивача посилався на безпідставність доводів відзиву в частині законності не врахування висновку ЛКК та документів, які підтверджують наявність необхідності у здійсненні постійного догляду за ОСОБА_2 , оскільки підтвердженням факту у необхідності здійснення постійного догляду і, відповідно, звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини першої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», є висновок медико-соціальної експертної комісії чи висновку лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Водночас представник позивача наголосив, що рапорт не містить обґрунтованої відмови, будь-якого офіційного повідомлення щодо результату розгляду рапорту позивачу не надавалось, що позбавило його права на оскарження дій відповідача. При цьому доказів наявності відмови у задоволенні рапорту не було додано відповідачем і до відзиву, що додатково свідчить про допущення протиправної бездіяльності відносно позивача. Просив суд задовольнити позов.

Ухвалою суду від 31 липня 2024 року у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів у даній справі відмовлено.

Ухвалою суду від 31 липня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про розгляд даної справи у судовому засіданні з викликом сторін.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у період воєнного стану у складі військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується відомостями з військового квитка ОСОБА_1 , довідкою ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22 вересня 2023 року №213/23 та довідкою військової частини НОМЕР_1 від 10 березня 2024 року.

В матеріалах справи наявна копія рапорту ОСОБА_1 , адресованого командиру взводу технічного забезпечення, який, згідно тверджень позову та відповіді на відзив, був поданий позивачем у 2023 році і в якому він просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в якому вказана пропозиція уповноваженої особи військової частини НОМЕР_1 про те, що ОСОБА_1 не підлягає звільненню, оскільки до рапорту не долучено довідку МСЕК. У верхній частині аркуша копії рапорту вказано про залишення такого без реалізації.

17 квітня 2024 року позивач подав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому просив клопотання перед вищим командування про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком МСЕК від 28 березня 2024 року №584838 потребує постійного догляду, так як відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, що підтверджується довідкою сільської ради від 21 вересня 2023 року №02/01/16-418. У своєму рапорті ОСОБА_1 повідомив, що у відповідності до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України він не бажає проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю.

До вказаного рапорту позивач додав такі документи:

- копію довідки до акта огляду МСЕК №584838 серії 12 ААГ від 14 грудня 2023 року;

- копію висновку №1001 від 15 вересня 2023 року;

- копію висновку ЛКК №1001 від 15 вересня 2023 року;

- копію акту №22 від 25 вересня 2023 року;

- оригінал довідки №02-01-16/418 від 21 вересня 2023 року;

- оригінал витягу №136 від 28 березня 2024 року;

- оригінал витягу з реєстру територіальної громади;

- копію паспорта серії НОМЕР_2 від 25 червня 1996 року;

- копію паспорта серії НОМЕР_3 від 27 лютого 2008 року;

- копію паспорта ІПН ОСОБА_1 від 12 липня 2006 року.

Вказаний рапорт був зареєстрований військовою частиною НОМЕР_1 17 квітня 2024 року за вх.№690/330/8.

Водночас у рапорті наявні пропозиції уповноваженої особи військової частини НОМЕР_1 майора юстиції Бегаса наступного змісту: «Не підлягає звільненню, оскільки в медичних документах відсутній висновок щодо потреби в особи іншого стороннього догляду». У верхній частині аркуша копії рапорту ОСОБА_1 від 17 квітня 2024 року про звільнення його з військової служби наявна відмітка про повернення такого без реалізації із зобов`язанням доведення його до особового складу.

З матеріалів справи також убачається, що у квітні 2024 року адвокатом Третьяковою Я.Ю., діючою в інтересах ОСОБА_1 на підставі ордера №1117748 від 25 квітня 2024 року, було подано адвокатський запит на адресу командира військової частини НОМЕР_1 з проханням надати відмову у звільненні ОСОБА_1 , водія евакуаційного відділення, старшого солдата військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з обґрунтуванням підстав.

Згідно опису вкладення у цінний лист та накладної №989 адвокатом Третьяковою Я.Ю., діючою в інтересах ОСОБА_1 , направлено на адресу відповідача вказаний вище запит засобами поштового зв`язку 25 квітня 2024 року.

Відомості щодо результатів розгляду адвокатського запиту адвоката Третьякової Я.Ю. в інтересах ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.

Вважаючи, що відповідачем допущена протиправна бездіяльність щодо не розгляду рапорту по суті та не звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою та другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Пунктами 2 та 4 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_4 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави. Кабінету Міністрів України невідкладно: 1) ввести в дію план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні; 2) забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов`язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.

В подальшому Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року №2119-IX "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", продовжено строк дії воєнного стану з 05 годин 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, №451/2023 від 26.07.2023, №734/2023 від 06.11.2023, №49/2024 від 05.02.2024 строк дії воєнного часу продовжувався.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною третьою статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону №2232-XII).

Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII встановлені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Відповідно підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час воєнного стану): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Отже, однією з підстав для звільнення з військової служби під час воєнного стану, який тривав в Україні на час виникнення спірних відносин (і наразі триває), є необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Як вбачається з обставин справи, спір у цій справі виник у зв`язку з допущеною бездіяльністю відповідача щодо не розгляду рапорту позивача про звільнення його з військової служби саме на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У зв`язку з цим суд звертає увагу на таке.

Статтею 24 Закону №2232-XII визначено початок, призупинення і закінчення проходження військової служби.

Так, початком проходження військової служби вважається, зокрема, день зарахування до списків особового складу військової частини - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації (пункт 2 частини першої статті 24 Закону №2232-XII).

Пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), встановлено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 210 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставах, визначених частиною другою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині.

Згідно з пунктами 233, 234 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Згідно з абзацом другим пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі Інструкція №170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Абзацом тринадцятим пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Зміст указаних вище норм законодавства вказує на те, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби (за умови наявності відповідних підстав для звільнення, визначених Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу») подають відповідний рапорт по команді разом з документами, які підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби. Тобто, процедура звільнення військовослужбовця з військової служби відбувається за визначеною процедурою, яка включає в себе, зокрема, такі етапи:

- подання військовослужбовцем безпосередньо своєму командиру рапорту про звільнення з наданням документів, якими підтверджуються підстави для звільнення з військової служби;

- розгляд рапорту про звільнення;

- прийняття наказу про звільнення з військової служби.

Крім цього, як зазначено Верховним Судом у постанові від 26 червня 2024 року у справі №420/23353/23, розгляд рапорту про звільнення з військової служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність, зокрема, сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 про його звільнення з військової служби, адресований командиру військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований 17 квітня 2024 року вх.№690/330/8, фактично, не був розглянутий, відповідь по суті поставленого військовослужбовцем питання йому не була надана.

Отже, відповідачем по суті не було прийнято жодного рішення (ані про задоволення, ані про відмову у задоволенні рапорту позивача), що свідчить про неналежний розгляд рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби.

Наявні на рапорті пропозиції уповноваженої особи військової частини НОМЕР_1 про те, що позивач не підлягає звільненню, оскільки в медичних документах відсутній висновок щодо потреби постійного стороннього догляду, не замінюють офіційного документа (офіційної письмової відповіді) за результатами розгляду рапорту або ж документа розпорядчого характеру відносно позивача (таким може бути, наприклад, наказ про звільнення з військової служби).

Твердження у письмовій формі посадової особи військової частини, зазначені на рапорті військовослужбовця, є лише пропозицією, тобто її думкою щодо поставленого військовослужбовцем питання, на яку варто звернути увагу та обговорити, вирішити. Така пропозиція не є рішенням суб`єкта владних повноважень, уповноваженого на прийняття відповідного рішення.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про допущення відповідачем відносно позивача протиправної бездіяльності щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

При цьому суд відхиляє доводи відзиву про те, що поданий позивачем разом з рапортом про звільнення з військової висновок (заключення) ЛКК №1001 від 15 вересня 2023 року та довідка МСЕК №584838 від 14 грудня 2023 року не може вважатись належною підставою для його звільнення з військової служби під час дії воєнного стану за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки з матеріалів справи не вбачається і відповідачем у ході судового розгляду цієї справи не доведено, що при вирішенні питання про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби у зв`язку з поданим рапортом від 17 квітня 2024 року уповноваженою особою (безпосереднім командиром позивача/ командуванням вищого рівня) військової частини НОМЕР_1 такий рапорт було належним чином розглянуто, а доданим до нього документам була надана належна оцінка.

У зв`язку з цим не підлягають оцінці судом документи, якими позивач обґрунтовує наявність підстав для звільнення його з військової служби і які додавались до рапорту від 17 квітня 2024 року (копія довідки до акта огляду МСЕК №584838 серії 12 ААГ від 14 грудня 2023 року; копія висновку №1001 від 15 вересня 2023 року; копія висновку ЛКК №1001 від 15 вересня 2023 року; копія акту №22 від 25 вересня 2023 року; оригінал довідки №02-01-16/418 від 21 вересня 2023 року; оригінал витягу №136 від 28 березня 2024 року; оригінал витягу з реєстру територіальної громади; копія паспорта серії НОМЕР_2 від 25 червня 1996 року; копія паспорта серії НОМЕР_3 від 27 лютого 2008 року; копія паспорта ІПН ОСОБА_1 від 12 липня 2006 року).

Стосовно позовних вимог про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, у зв`язку з доглядом за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , інвалідом І групи, яка потребує постійного стороннього догляду, то такі задоволенню не підлягають, оскільки є передчасними. При цьому суд зазначає таке.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Суд зауважує, що у цій справі відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо фактичного не розгляду та неприйняття рішення по рапорту позивача про його звільнення з військової служби. Відповідачем по суті не було прийнято жодного рішення про задоволення чи про відмову у задоволенні рапорту позивача.

Як зазначено судом вище, відповідач не надав належної оцінки заявленим підставам та документам, доданих до рапорту позивача про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно, не вчинення відповідачем указаних вище дій унеможливлює здійснення судом оцінки документам, доданим до рапорту позивача про його звільнення, який по суті не був розглянутий відповідачем.

Отже, враховуючи викладене у своїй сукупності, з огляду на обставини цієї справи, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача в межах спірних правовідносин буде визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту позивача про його звільнення з військової служби, який зареєстрований 17 квітня 2024 року за вх.№690/330/8, із зобов`язанням військову частину НОМЕР_1 розглянути такий рапорт. Відтак, позов підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 9, 72, 73, 74-76, 77, 90, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», зареєстрованого 17 квітня 2024 року за вх.№690/330/8.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», зареєстрований 17 квітня 2024 року за вх.№690/330/8.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 31 липня 2024 року.

Повне найменування учасників процесу: позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ); відповідач Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Суддя О.П. Лелюк