Справа № 460/21680/23
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

31 липня 2024 року м. Рівне №460/21680/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан"
доЗахідного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу держаудитслужби в Закарпатській області
про визнання протиправним та скасування висновку, -
В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - також Департамент, позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач) та просить:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 06.09.2023, що проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-06-15-010314-а.

В обґрунтування позову Департамент вказує на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-15-010314-а винесений з порушенням закону, є неконкретизованим, а його зміст не відповідає фактичним обставинам. Заперечує порушення пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі". також зауважує, що органом Держаудитслужби поверхнево та однобічно досліджено тендерну пропозицію ТОВ "Компанія Барбакан", водночас надані таким товариством документи підтверджують спроможність забезпечити виконання взятих на себе зобов`язань. Вважає, що неподання ТОВ "Компанія Барбакан" копій технічних паспортів на орендовану техніку не має вирішального значення у межах закупівлі, з огляду на те, що дві юридичні особи приватного права взяли на себе зобов`язання та документально підтвердили безперешкодне надання та використання техніки. Також департамент наголошує на відсутності повноважень у органів державного фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання розривати договірні відносини. Вважає, що оскаржений висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, крім іншого, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Ухвалою від 19.09.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан". Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідач позов не визнав. Від представника Західного офісу Держаудитслужби 13.10.2023 до суду надійшов відзив, в якому відповідач вказав на безпідставність позовної заяви. Зазначив, що органом державного фінансового контролю у встановленому порядку було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-15-010314-а: "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області, код ДК 021:2015: 45222000-9 - Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів, очікувана вартість - 37 801 668,00 гривень".

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено, що на порушення пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 922-VIII Замовником у тендерній документації не встановлено вимогу щодо ступеня локалізації виробництва, який у 2023 році мав становити 15%.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія Барбакан" встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Так, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (частина 1 Додатку 1 тендерної документації) Замовником вимагається надання довідки за встановленою формою, до якої включаються тільки такі машини, механізми, обладнання, устаткування та ін., що планується використовувати при виконання робіт на об`єкті. На виконання вимог частини 1 Додатку 1 тендерної документації учасником ТОВ "Компанія Барбакан" надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника за № 19/22/06-2023 від 22.06.2023, в якій значиться автомобільна техніка (пункти 68-79), що орендована у ПП "Західпроменерго". Однак, учасником ТОВ "Компанія Барбакан" на вказану у довідці орендовану автомобільну техніку не надано копії технічних паспортів (або свідоцтв про реєстрацію). З огляду на наявну на веб-порталі Уповноваженого органу інформації в ході проведення моніторингу встановлено, що вказаним учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації, та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника. Зазначене призвело до укладення договору з учасником ТОВ "Компанія Барбакан", тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим в тендерній документації. Вважає, що наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушення, викладені у висновку про результати моніторингу. Також наголосив на тому, що при прийняті оскарженого висновку відповідач діяв на підставі, в межах повноважень, у спосіб та з дотриманням процедури, встановленої чинним законодавством. В задоволенні позову просив відмовити повністю.

Позивач правом подати відповідь на відзив не скористався.

Третьою особою пояснення щодо позову та відзиву надані не були.

З`ясувавши доводи та аргументи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував такі фактичні обставини справи.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 15.06.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі UA-2023-06-15-010314-а: відкриті торги з особливостями "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області", очікувана вартість - 37 801 668,00 грн (а.с. 12-13 т. 1).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області "Про початок моніторингу закупівель" від 17.08.2023 № 26-з (а.с. 15 т. 1), на виконання доручення Держаудитслужби від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2023 (а.с 126, 136 т. 1) уповноваженою особою відповідача проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-15-010314-а.

06.09.2023 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-010314-а (далі - Висновок про результати моніторингу закупівлі) (а.с. 27-37 т. 1), в констатуючій частині якого зазначено таке.

"Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (далі - Постанова № 710) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції від 20.05.2023, що діяла станом на період проведення процедури закупівлі, далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 15.06.2023; тендерні пропозиції Товариств з обмеженою відповідальністю "Західметал" та "Компанія Барбакан" (далі - ТОВ "Західметал" та ТОВ "Компанія Барбакан"); повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 04.07.2023 та від 07.07.2023; протокольне рішення уповноваженої особи про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Західметал" від 06.07.2023; протокольне рішення уповноваженої особи щодо визначення переможця та про намір укласти договір з ТОВ "Компанія Барбакан" від 10.07.2023; договір підряду від 24.07.2023 № 27; додаткова угода від 24.07.223 № 1; пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель на запити Управління західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 18.08.2023 та 25.08.2023.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 992-VIII та Особливостей, встановлено наступне.

Відповідно до пункту 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. (Розділ X доповнено пунктом 3-7 згідно із Законом № 2526-IX від 16.08.2022).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Законом України від 16.12.2021 № 1977-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості" (далі - Закон № 1977-ІХ) запроваджена вимога щодо ступеня локалізації в Україні для закупівлі визначених Законом № 1977-ІХ товарів, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. грн, який у 2023 році становить 15%.

Ступінь локалізації застосовується до товарів, перелік яких міститься у підпункті 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII.

Формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, Уповноважений орган. Такий перелік оприлюднюється на офіційному веб-сайті Мінекономіки. Пункт 6-1 Закону № 992-VIII не застосовується до закупівель, зокрема, які підпадають під дію положень Закону України "Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі", а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України.

Так, локалізація застосовується і при закупівлі послуг та робіт, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, включених до переліку.

Тобто, дані норми законодавства мають імперативний характер та обов`язково застосовуються Замовником при здійсненні закупівлі робіт, надання яких передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII, а саме товарів, зазначених у Додатку 2 до тендерної документації (інформація про необхідні технічні, якісні та кількцісні характеристики) у розділі 6 "Електрощитове обладнання на влаштування електричних мереж" - Дизель-генераторний агрегат, 400/230В, 100/80 кВА/кВТ, 1,95*1,09*1,46 (Д*Ш*В), 1110кГJ110, та у розділі 1 "Розподільча гребінка на опалення на систему опалення" - Циркуляционний насос Grundtos UPM3 32-7- 180 мм, на які визначається ступінь локалізації виробництва таких товарів в складі предмета закупівлі та має дорівнювати або перевищувати розмір, що встановлений в підпункті 1 пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено, що на порушення пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII Замовником у тендерній документації не встановлено вимогу щодо ступеня локалізації виробництва, який у 2023 році мав становити 15%.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія Барбакан" встановлено наступне.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (частина 1 Додатку 1 тендерної документації) Замовником вимагається надання довідки за встановленою формою, до якої включаються тільки такі машини, механізми, обладнання, устаткування та ін., що планується використовувати при проведення робіт на об`єкті. Інформація про автомобільну техніку підтверджується документально, зокрема:

- у разі якщо автомобільна техніка орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг тощо) на запропоновану автомобільну техніку, копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) та оригінал гарантійного листа Орендодавця/надавача послуг про зобов`язання надати учаснику необхідну техніку (із зазначенням кожної одиниці вказаної у довідці) для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

На виконання вимог частини 1 Додатку 1 тендерної документації учасником ТОВ "Компанія Барбакан" надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника за № 19/22/06-2023 від 22.06.2023, в якій значиться автомобільна техніка (пункти 68-79), що орендована у ПП "Західпроменерго" за договором оренди від 23.06.2023 № 01-06-23. Однак, учасником ТОВ "Компанія Барбакан" на вказану у довідці орендовану автомобільну техніку за Договором оренди від 23.06.2023 № 01-06-2023 з ПП "Західпроменерго" не надано копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію).

Виходячи з зазначеного, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, у відповідності до частини п`ятої статті 8 Закону № 992-VIII, через електронну систему закупівель 25 серпня 2023 року Замовнику було направлено запит для надання пояснень, яким чином здійснювалася оцінка тендерної пропозиції ТОВ "Компанія Барбакан" відповідно до умов/вимог Додатку 1 тендерної документації та прийнято рішення про її відповідність установленим вимогам.

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія Барбакан" вимогам тендерної документації Замовник в електронній системі закупівель 30.08.2023 надав пояснення, в якому, зокрема, зазначив, що "...умовами Тендерної документації не конкретизовано, які саме Механізми/Машини/Техніку слід учасникам відносити до "Автомобільної техніки", які до "Інших механізмів", а які до "Машин", "Агрегатів" тощо. Вочевидь, учасник ТОВ "Компанія Барбакан" відніс такі Механізми/Машини/Техніку, що визначена ним у довідці за вих. № 19/22/06-2023 від 22.06.2023 "Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", пункти 68-79 Довідки - до "Інших механізмів", що є прийнятним та не суперечить вимогам та умовам Тендерної документації (Додатку № 1 до ТД)".

На думку відповідача, надане пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки Замовник на виконання вимог частини 1 Додатку 1 тендерної документації чітко визначив спосіб документального підтвердження інформації про автомобільну техніку. яку планується учасником використовувати при виконанні робіт на об`єкті.

Таким чином, у Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника за № 19/22/06-2-23 від 22.06.2023, яку надано учасником ТОВ "Компанія Барбакан" у пунктах 68-79 вказана саме Спеціальна техніка (Автомобільна техніка, машини): Спеціалізований вантажний (автопідйомник), ЗИЛ 431412; Спеціалізований вантажний сідловий тягач, DAF FT CR 85; Спеціалізований напівпричеп Р-ПР-самоскид, MOL R85F; Екскаватор-навантажувач, JCB1CX; Екскаватор-навантажувач, VOLVO BL71; Навантажувач фронтальний, KAMATSU WA250-3; Коток дорожній STAVOSTROJ VV200D; Екскаватор гусеничний HITACYI EX80U; Екскаватор гусеничний KOBELKO SK135SRLC-1E; Навантажувач телескопічний DIECI 40.13ТС; Автонавантажувач GEHL SL460, - тобто великогабаритні машини, які виконують складні роботи, пов`язані з будівництвом, прибиранням вулиць, чищенням стічних і каналізаційних каналів, перевезенням важких вантажів.

Отже, вказана в пунктах 68-79 спецтехніка не може належати до "Інших механізмів".

За наведеного, відповідно до наявної на веб-порталі Уповноваженого органу інформації в ході проведення моніторингу відповідачем встановлено, що учасником ТОВ "Компанія Барбакан" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації, та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника.

У Висновку зазначено, що виявлені під час моніторингу процедури закупівлі невідповідності у поданих документах ТОВ "Компанія Барбакан" підлягали виправленню відповідно до пункту 43 Особливостей, який є імперативною нормою та визначає обов`язок розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Під час розгляду тендерних пропозицій Замовником в електронній системі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, однак в зазначеній вимозі не враховано вимогу частини 1 Додатку 1 тендерної документації, а саме щодо надання копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) на вказану у довідці орендовану автомобільну техніку (спецтехніку), тим самим не надано можливість усунути такі невідповідності.

Відповідач вважає, що таким чином, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити вищезазначені невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей, що призвело до укладання договору з учасником ТОВ "Компанія Барбакан", тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII (абзац п`ятий підпункту 2 пункту 44 Особливостей).

Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції відповідачем встановлено, що Замовником на порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Компанія Барбакан", а укладено з ним договір поставки від 21.06.2023 № 151 на суму 37 502 457,86 грн (без ПДВ).

В розділі 2. Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства Висновку за результатами моніторингу зазначено:

"За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей встановлено, що тендерна документація складена з порушенням пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "Компанія Барбакан" встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. (З інших питань порушень не встановлено).

В розділі 3. Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель Висновку за результатами моніторингу зазначено:

"З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, направлені на усунення порушень, допущених при розгляді тендерної пропозиції, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "Компанія Барбакан" від 24.07.2023 № 27 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів" (а.с. 37 т. 1).

Вважаючи висновок за результатами моніторингу протиправним, позивач звернувся з позовом до суду про його скасування.

При вирішенні цього публічно-правового спору суд враховує такі релевантні джерела права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, в редакції Закону № 114-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Своєю чергою, за змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин у справі, що розглядається, є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Як встановлено під час судового розгляду справи, Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-15-010314-а: "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області, код ДК 021:2015: 45222000-9 - Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів, очікувана вартість - 37 801 668,00 гривень".

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей орган державного фінансового контролю дійшов висновку, що тендерна документація складена з порушенням пункту 6-1 Розділу X «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 922-VIII.

Як встановлено судом, висновок про допущене Замовником порушення в означеній частині зумовлений тим, що Замовник у тендерній документації не встановив вимогу щодо ступеня локалізації виробництва, який у 2023 році мав становити 15%.

Перевіряючи обґрунтованість оскарженого рішення в частині означеного порушення, суд враховує таке.

За визначеннями, наведеними в частині першій статті 1 Закону № 922-VIII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин:

29-1): ступінь локалізації виробництва - показник місцевої складової у питомій вазі вартості сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових вітчизняного виробництва у собівартості товару, що є предметом закупівлі;

21) послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації;

22) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

27) роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт;

34) товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів;

Згідно з пунктом 6-1 Розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою:

СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) ? 100%,

де СЛ - ступінь локалізації виробництва;

МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень;

IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень;

С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень.

Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може щороку, не пізніше 31 жовтня, змінювати ступінь локалізації виробництва на наступний календарний рік до 5 відсотків у бік зменшення або до 10 відсотків у бік збільшення щодо кожного окремого товару, що є предметом закупівлі, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може зменшити ступінь локалізації виробництва для проведення окремої закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 цього пункту;

2) особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів: дизель-генераторні установки; генераторні установки з двигуном із іскровим запалюванням; турбогенераторні установки; трансформатори; трансформатори з рідинним діелектриком; трансформатори напруги; вимірювальні трансформатори; трансформатори живлення; електричні конденсатори; конденсатори постійної ємності; конденсатори змінної та регульованої ємності; автомобілі швидкої допомоги; транспортні засоби для перевезення пацієнтів; мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб; міські та туристичні автобуси; громадські автобуси; двосекційні автобуси; низькопідлогові автобуси; туристичні автобуси; мототранспортні вантажні засоби; автоцистерни; автоцистерни для перевезення паливно-мастильних матеріалів; самоскиди; фургони; великовантажні мототранспортні засоби; автокрани та вантажні автомобілі-самоскиди; вантажні автомобілі з підіймальними платформами; вантажні автомобілі-самоскиди; мототранспортні засоби спеціального призначення; пересувні бурові вежі; пожежні транспортні засоби; пожежні автомобілі з поворотною драбиною; пожежні автоцистерни; пожежні автомобілі; транспортні засоби аварійно-ремонтного призначення; підмітально-прибиральні машини; підмітально-збиральні машини з вакуумно-пневматичною системою; поливальні машини; сміттєвози та асенізаційні машини; сміттєвози; сміттєзбиральні машини; вантажоперевізні транспортні засоби; електробуси; кузови, причепи та напівпричепи; кузови транспортних засобів; причепи, напівпричепи та пересувні контейнери; причепи та напівпричепи; напівпричепи; причепи; причепи загального призначення; залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі; залізничні локомотиви та тендери; локомотиви; локомотивні тендери; рейковий рухомий склад; вантажні залізничні вагони; транспортні засоби для ремонту та обслуговування залізничних доріг; залізничні та трамвайні пасажирські вагони і тролейбуси; трамвайні пасажирські вагони; залізничні пасажирські вагони; тролейбуси; залізничні вагони; багажні вагони та вагони спеціального призначення; самохідні частини; вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном; вертольоти та літаки; вертольоти; двигуни для повітряних літальних апаратів; турбореактивні двигуни; турбогвинтові двигуни; реактивні двигуни; навчально-тренувальні літаки; пошуково-рятувальні вертольоти; турбіни та мотори; парові турбіни; гідравлічні турбіни; водяні колеса; насоси та компресори; насоси; насоси для рідин; відцентрові насоси та підіймачі рідин; підіймачі рідин; відцентрові насоси; компресори; газові компресори; роторні компресори; повітряні компресори; турбокомпресори; поршневі об`ємні компресори машини спеціального призначення різні; гірничодобувне та будівельне обладнання; врубові та тунелепрохідні, бурильні чи прохідницькі машини для добування вугілля чи гірських порід; прохідні комбайни; прохідні машини; машини для земляних і землерийних робіт та їх частини; машини для земляних робіт; фронтальні ковшові навантажувачі зі зворотною лопатою; механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка; механічні лопати; механічні ковшові навантажувачі; землерийні машини; механічні екскаватори; машини для змішування гравію з бітумом;

3) Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може затверджувати додатковий перелік товарів, що належать виключно до продукції переробної промисловості, в якому встановлює вимоги щодо їх ступеня локалізації виробництва в розмірі, що не перевищує ступінь локалізації виробництва, встановлений підпунктом 1 цього пункту на відповідний рік.

До зазначеного додаткового переліку товарів не включаються товари, визначені підпунктом 2 цього пункту.

Замовник здійснює закупівлю товарів, включених до додаткового переліку товарів, затвердженого Кабінетом Міністрів України, виключно у випадку, якщо їх ступінь локалізації виробництва перевищує або дорівнює ступеню локалізації виробництва, встановленому у зазначеному додатковому переліку товарів;

4) у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

Цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України "Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі", а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Суд враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 3 Особливостей установлено, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Суд встановив, що Замовник в Додатку 2 до тендерної документації "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики" Предмет закупівлі: "Код ДК 021:2015:45222000-9 Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області" передбачив, що в складі робіт, що є предметом закупівлі, використовуються, зокрема, такі товари:

1) дизель-генераторний агрегат, 400/230В, 100/80 кВА/кВТ, 1,95*1,09*1,46 (Д*Ш*В), 1110кГJ110,

2) циркуляционний насос Grundtos UPM3 32-7- 180 мм (а.с. 24, 25 т. 1).

На означені товари визначається ступінь локалізації виробництва таких товарів в складі предмета закупівлі, яка має дорівнювати або перевищувати розмір, що встановлений в підпункті 1 пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII.

Разом з тим, Замовником у тендерній документації не встановлено вимогу щодо ступеня локалізації виробництва, який у 2023 році мав становити 15%.

Позивач вважає, що оскільки предметом закупівлі є виключно роботи із нового будівництва споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області, та в межах закупівлі не здійснюється окрема закупівля вищевказаних товарів, то предмет закупівлі не потребує встановлення замовником вимог у тендерній документації щодо ступеня локалізації виробництва. При цьому, товари дизель-генераторний агрегат та циркуляционний насос, які заплановано використовувати для виконання робіт на об`єкті будівництва, не переходять для департаменту у власність.

Наведені аргументи позивача суд оцінює критично, з огляду на таке.

Законом України від 16.12.2021 № 1977-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості" запроваджена вимога щодо ступеня локалізації виробництва в Україні для закупівлі визначених таким Законом товарів, вартість яких дорівнює або перевищує 200 тис. грн.

При цьому, за змістом підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII, законодавець встановив вимогу про те, що замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує установлений показник, який у 2023 році становить 15%.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, такі товари як дизель-генераторний агрегат та циркуляционний насос, які Замовником заплановано використовувати для виконання робіт на об`єкті будівництва, що є предметом закупівлі, внесені до підпункту 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII. Вартість предмета закупівлі перевищує 200 тис. грн.

Суд погоджується з аргументами позивача, що означені товари не були самостійним предметом закупівлі.

Однак, з огляду на ту обставину, що відповідні товари були передбачені тендерною документацією Замовника для використання на будівництві об`єкта нерухомого майна, суд враховує, що за приписами підпункту 4 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

Щодо заперечень позивача в частині набуття Замовником права власності на такі товари, суд вважає необхідним звернути увагу на таке.

Відповідно до Положення про департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Рівненської обласної державної адміністрації 18.04.2018 № 239 (у редакції розпорядження голови обласної державної адміністрації - начальника обласної військової адміністрації 14.03.2023 № 86):

"1. Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - департамент) є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах Рівненської області забезпечує виконання покладених на департамент завдань.

3. Департамент у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами міністерства розвитку громад та територій України, центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у сфері будівництва, містобудування, архітектури та у сфері дорожнього господарства, іншими актами законодавства, розпорядженнями голови Рівненської обласної державної адміністрації, а також цим Положенням.

4. Основними завданнями діяльності департаменту є (зокрема):

4) виконання завдань з будівництва та реконструкції житлових будинків, об`єктів освіти, охорони здоров`я, зв`язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального та дорожнього господарства, культурно-побутового й іншого призначення та ефективного використання капітальних вкладень, що спрямовуються на цю мету;

6) виконання функцій замовника, в тому числі на усі види ремонтних робіт, на об`єктах житлово-комунального, дорожнього і соціального призначення на території області;

7) здійснення закупівлі робіт, товарів та послуг у разі делегування департаменту повноважень на виконання функцій замовника та розпорядника бюджетних коштів.

5. Департамент відповідно до визначених галузевих повноважень виконує такі завдання (зокрема):

У сфері капітального будівництва:

виконання функцій замовника із будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів об`єктів, визначених розпорядженнями голови обласної державної адміністрації;

розміщення замовлення на капітальне будівництво, укладання з будівельними організаціями угод відповідно до чинних нормативно-правових актів України;

забезпечення реєстрації об`єктів в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю та одержання дозволів на виконання будівельних робіт;

забезпечення виконання пусконалагоджувальних робіт і підготовки об`єктів до експлуатації;

участь в організації прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у порядку, встановленому кабінетом Міністрів України;

передача завершених будівництвом та уведених в дію об`єктів підприємствам та організаціям, на які покладено їх експлуатацію. Здійснення розрахунків з підрядниками та іншими організаціями за виконані роботи та послуги;

організація в установленому порядку закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для виконання своїх завдань;

здійснення державних закупівель у сфері будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування (а.с. 57-69 т. 1).

Відповідно до частини другої статті 331 Цивільного кодексу України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Частиною третьою статті 331 Цивільного кодексу України встановлено, що до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва після проведення державної реєстрації права власності або спеціального майнового права на нього відповідно до закону.

Як встановлено судом, за результатами спірної процедури закупівлі Департаментом (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан" (Підрядник) укладено Договір підряду № 27 від 24.07.2023, умовами якого передбачено:

"1.1. Підрядник за дорученням Замовника зобов`язується на свій ризик виконати комплекс робіт згідно ДК 021:2015:45222000-9 - Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів по об`єкту "Нове будівництво споруди цивільного захисту на території Клесівського ліцею Клесівської селищної ради Сарненського району Рівненської області за адресою: вул. Шкільна, 31а, смт Клесів Сарненського району Рівненської області", далі - Роботи, згідно із проектно-кошторисною документацією та умов цього Договору, а Замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик, передати проектно-кошторисну документацію, прийняти та оплатити виконані Роботи, згідно з умовами чинного Договору.

1.3. Замовник зобов`язаний забезпечити підрядника проектно-кошторисною документацією. Забезпечення Робіт технологічним, енергетичним, електротехнічним устаткуванням та іншими матеріалами (ресурсами) покладається на Підрядника. Вартість матеріалів (ресурсів), що забезпечуються підрядником для виконання Робіт за чинним договором згідно цього пункту, відшкодовуються Замовником, крім матеріальних ресурсів і обладнання, постачання яких Замовник залишає за собою.

1.4. Обсяг робіт за чинним Договором визначаються на підставі проектно-кошторисної документації, затвердженої в установленому законодавством порядку. Види робіт та обсяги, які підлягають виконанню, повинні відповідати технічному завданню та договірній ціні, зміни вносяться тільки після коригування проектно-кошторисної документації, відповідно до чинного законодавства.

2.1 Ціна предмету Договору визначається на підставі динамічної договірної ціни (Додаток 3) і становить всього 37 502 457 грн 86 коп, в т.ч. на 2023 рік - 4 500 000 грн 00 коп (з ПДВ).

3.1. Розрахунки за виконані роботи на об`єкті здійснюються на підставі п. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України (проміжними платежами за фактично виконані роботи) в національній валюті України.

3.2. ... розрахунки здійснюються за фактично виконані роботи на підставі актів форми № КБ-2в та форми № КБ-3 згідно об`ємів виконаних робіт, але не більше як 95% загальної вартості за договірною ціною. Остаточний розрахунок проводиться після здачі об`єкта в експлуатацію. 3.3. Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та Акта приймання-передачі виконаних робіт за формою № КБ-2в, які складаються і підписуються Підрядником в трьох примірниках та передаються Замовникові станом на 25 число місяця, не пізніше як за два останніх робочих дні звітного періоду. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх і передає один примірник Підрядникові.

4.6. Договір вважається виконаним після виконання робіт, закінчення всіх взаєморозрахунків між Сторонами за цим Договором, здачі об`єкта в експлуатацію та передачі об`єкта на баланс" (а.с. 48-56 т. 1).

Суд враховує, що відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, частиною першою статті 876 Цивільного кодексу України (в редакції Закону № 2518-IX від 15.08.2022) установлено, що власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено законом або договором.

Оцінка встановлених судом фактичних обставин справи в розрізі проаналізованих вище норм чинного законодавства України, з огляду на повноваження позивача у сфері капітального будівництва відповідно до Положення про департамент, дають суду підстави для висновку, що в досліджуваній ситуації департамент як Замовник після прийняття від Підрядника виконаних робіт за Договором підряду № 27 від 24.07.2023 на підставі довідки про вартість виконаних робіт форма № КБ-3 та актів виконаних робіт форма № КБ-2В, до складу яких входять товари, визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII, є власником результату таких робіт, а також власником відповідних товарів у складі прийнятих Замовником робіт, - до моменту передачі новоствореного об`єкта нерухомого майна після його прийняття в експлуатацію на баланс відповідній експлуатуючій організації (установі).

Оскільки законодавець імперативно встановив умову щодо застосування ступеню локалізації виробництва при закупівлі послуг та робіт, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, включених до переліку, суд доходить висновку, що на порушення пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII Замовником у тендерній документації не встановлено вимогу щодо ступеня локалізації виробництва, який у 2023 році мав становити 15%. Таким чином, суд відхиляє доводи позивача в цій частині судового спору як необґрунтовані та погоджується з висновком органу державного фінансового контролю про невідповідність тендерної документації вимогам пункту 6-1 Розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 992-VIII.

2) Щодо аргументів позивача про оцінку Замовником тендерної пропозиції ТОВ «Компанія Барбакан» та фактичне підтвердження поданими документами спроможності виконання таким учасником закупівлі взятих на себе зобов`язань, суд зазначає таке.

В преамбулі Закону № 992-VIII зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними в статті 1 цього Закону:

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

18) переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Судом встановлено, що в Додатку 1 до тендерної документації "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника" Таблиця 1. "Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" за кваліфікаційним критерієм "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Замовник передбачив надання у складі тендерної пропозиції довідки (за встановленою формою) про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема щодо будівельних машин і механізмів, обладнання, устаткування.

До такої довідки включаються тільки такі машини, механізми, обладнання, устаткування та ін., що планується використовувати при виконанні робіт на об`єкті.

Інформація про автомобільну техніку підтверджується документально, зокрема:

у разі, якщо автомобільна техніка орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо) на запропоновану автомобільну техніку, копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) та оригінал гарантійного листа Орендодавця/надавача послуг про зобов`язання надати учаснику необхідну техніку (із зазначенням кожної одиниці вказаної у довідці) для виконання робіт, які є предметом закупівлі;

у разі якщо автомобільна техніка власна, на підтвердження подаються копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) на автомобільну техніку (колісну, гусеничну та спеціалізовану будівельну техніку та обладнання) (а.с. 22 т. 1).

Матеріалами справи стверджується і сторонами не заперечується, що на виконання вимог частини 1 Додатку 1 тендерної документації учасником ТОВ «Компанія Барбакан» надано Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника за №19/22/06-2023 від 22 червня 2023 року, в якій значиться автомобільна техніка (пункти 68-79), що орендована згідно з Договором оренди від 23.06.2023 №01-06-2023, а саме: Вантажний самоскид КАМАЗ 35111; Спеціалізований вантажний (автопідйомник), ЗИЛ 431412; Спеціалізований вантажний сідловий тягач, DAF FT CR 85; Спеціалізований напівпричіп Р-ПР-самоскид, MOL R85F; Екскаватор-навантажувач, JCB1CX; Екскаватор-навантажувач, VOLVO BL71; Навантажувач фронтальний, KAMATSU WA250-3; Коток дорожній STAVOSTROJ VV200D; Екскаватор гусеничний HITACYI EX80U; Екскаватор гусеничний KOBELKO SK135SRLC-1E; Навантажувач телескопічний DIECI 40.13ТС; Автонавантажувач GEHL SL460 (а.с. 38-43 т. 1).

Зазначена вище автомобільна техніка є предметом Договору оренди № 01-06-23 від 23.06.2023, укладеного між Приватним підприємством «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» (Орендодавець) та ТОВ «Компанія Барбакан» (Орендар) (а.с. 44-45, 46 т. 1). Відомості щодо технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію на автомобільну техніку в договорі оренди не зазначені.

За умовами тендерної документації, Замовником вимагалося надання учасником закупівлі на орендовану техніку таких документів: копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо), копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) та оригінал гарантійного листа Орендодавця.

Як встановлено судом, учасником ТОВ «Компанія Барбакан» на вказану у довідці орендовану автомобільну техніку за Договором оренди від 23.06.2023 №01-06-2023 було надано лист-підтвердження ПП «ЗАХІДПРОМЕНЕРГО» від 27.06.2023 № 27-06/1 (а.с. 47 т. 1), однак не надано копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію), що також було встановлено органом державного фінансового контролю під час моніторингу процедури закупівлі.

Такі обставини позивач не заперечує, однак вказує, що наведені документи підтверджують спроможність ТОВ «Компанія Барбакан» забезпечити виконання взятих на себе зобов`язань.

Оцінюючи наведені позивачем аргументи, суд враховує, що за правилами, встановленими статтею 16 Закону № 992-VIII, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 992-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості (зокрема):

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 992-VIII).

Суд вважає, що не надавши в складі тендерної пропозиції технічні паспорти (свідоцтва про реєстрацію) транспортних засобів, які учасник ТОВ «Компанія Барбакан» залучав для виконання будівельних робіт на підставі договору оренди з іншим суб`єктом господарювання, таким учасником закупівлі не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації, та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника.

Отже, суд вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Компанія Барбакан» не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Пунктом 43 Особливостей передбачено якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з пунктом 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли (зокрема):

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Таким чином, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі невідповідності у поданих документах TОB «Компанія Барбакан» підлягали виправленню відповідно до пункту 43 Особливостей, який є імперативною нормою та визначає обов`язок розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.

Як встановлено органом державного фінансового контролю у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, під час розгляду тендерних пропозицій Замовником в електронній системі розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, однак в зазначеній вимозі не враховано вимогу частини 1 Додатку 1 тендерної документації, а саме щодо надання копії технічних паспортів (або свідоцтва про реєстрацію) на вказану у довідці орендовану автомобільну техніку (спецтехніку), тим самим не надано можливість учаснику усунути такі невідповідності. Хоча такі порушення могли бути усунуті шляхом подання відповідних реєстраційних документів, згідно з вимогами тендерної документації.

Таким чином Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити вищезазначені невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей, що призвело до укладання договору з учасником ТОВ «Компанія Барбакан», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Оскільки Замовник при оцінці тендерної пропозиції ТОВ «Компанія Барбакан» не взяв до уваги факт відсутності реєстраційних документів на транспортні засоби, які мали бути використані при виконанні будівельних робіт, а такі документи вимагалися тендерною документацією, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів позивача про відповідність такого учасника кваліфікаційному критерію, оскільки така відповідність документально не підтверджується. Отже наведені позивачем аргументи в цій частині судового спору суд відхиляє як необґрунтовані.

За наведеного, суд вважає, що орган фінансового контролю в оскарженому висновку обґрунтовано встановив порушення при проведенні спірної публічної закупівлі, а доводи позивача правомірності таких висновків не спростовують.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Особливостей (та Закону № 922-VIII) повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Аналогічні висновки сформульовані Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20.

За нормами пункту 17 Особливостей Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922-VIII, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду: від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 26.10.2023 у справі №420/693/21, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Таким чином, орган державного фінансового контролю зобов`язаний у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зобов`язати замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зазначити спосіб щодо їх усунення.

Суд також відхиляє покликання позивача на постанови Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 810/1050/18, від 08.05.2018 у справі № 826/350/17, від 11.09.2018 у справі № 825/1481/16, оскільки обставини в таких справах є відмінними від обставин у справі, що розглядається.

Законодавець не визначає конкретного переліку таких способів, а орган державного фінансового контролю з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції самостійно визначає можливий шлях усунення допущених порушень.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного висновку встановлено, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність висновку.

За цих обставин, з урахуванням вимог чинного законодавства України та усталених правових позицій Верховного Суду, суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Отже оспорюваний висновок органу державного фінансового контролю є обґрунтованим та прийнятий правомірно. Доводи позивача не спростовують правомірності оскарженого рішення суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими частинами першою, другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами підтвердив, що в межах спірних правовідносин він діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законами України, добросовісно та розсудливо, з урахуванням всіх обставин. Отже оскаржене рішення відповідача відповідає критеріям правомірності, встановленим в статті 2 КАС України, і підстави для його скасування відсутні.

За наведеного, позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи результати судового розгляду справи, розподіл судових витрат відповідно до статті 139 КАС України судом не здійснюється.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позовних вимог Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 31 липня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м. Рівне,Рівненська обл., Рівненський р-н,33013, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, 4,м. Ужгород,Закарпатська обл., Ужгородський р-н,88008, ЄДРПОУ/РНОКПП 40922492)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Барбакан"

Суддя Н.О. Дорошенко