Справа № 640/5334/22
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2024-07-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/5334/22 Суддя (судді) першої інстанції: Дудін С.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Епель О.В., Файдюка В.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Української академії друкарства до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Статус Енерго" про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

Українська академія друкарства звернулась до Окружного адміністративного суду м.Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Статус Енерго" в якому просила скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 січня 2022 року №681-р/пк-пз про зобов`язання Української академії друкарства внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-17-001311-b, з метою усунення порушень, зазначених в пунктах 1, 2, 3 мотивувальної частини цього рішення.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року адміністративний позов задоволено частково, а саме визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 січня 2022 року №681-р/пк-пз в частині зобов`язання Української академії друкарства внести зміни до пункту 3 та пункту 10 додатку 2 до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-17-001311-b. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на інформаційно-телекомунікаційній системі за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-17-001311-b Українською академією друкарства було ініційовано проведення процедури відкритих торгів за процедурою закупівлі товарів «Електрична енергія" (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" (далі по тексту Процедура закупівлі UA-2021-12-17-001311-b.b1).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 17.01.2021.

З матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Статус Енерго" подано через електронну систему закупівель до органу оскарження скаргу від 28.12.2021 №UA-2021-12-17-001311-b.b1 щодо порушення позивачем процедури закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.01.2022 №681-р/пк-пз за наслідками розгляду скарги зобов`язано Українську академію друкарства внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "Електрична енергія", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-17-001311-b.

У мотивувальній частині спірного рішення зазначено, що відповідно до пункту 10 додатку 2 Документації зазначається, що відповідно до підпункту 2 пункту 2.6. глави 2 "Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу", затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися технологічних вимог та забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також інформації, яка використовується ліцензіатом під час провадження ліцензованої діяльності, з урахуванням визначених законодавством вимог.

На підтвердження можливості учасника належним чином забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії, учасник у складі пропозиції повинен надати чинний сертифікат ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 "Інформаційні технології. Методи захисту. Системи 1 управління інформаційною безпекою. Вимоги", виданий на ім?я учасника.

Відповідач зазначив, що замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.

За таких умов, зазначену вимогу документації зможуть виконати лише ті учасники Процедури закупівлі, які мають в наявності або зможуть надати чинний сертифікат ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 "Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги", виданий на ім?я учасника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Також відповідач зазначив, що відповідно до пункту 11 додатку 2 Документації на виконання вимог пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 та/або Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.05.2013 №642 "Про підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії", електропостачальник щорічно до 20 лютого року, наступного за звітним, надає споживачу інформацію щодо: частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об?єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік; посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік; права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни; порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії.

Виконання учасником цього обов`язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акта/листа тощо), що надається учасником у складі Пропозиції.

Відповідач дійшов висновку про те, що замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови Документації саме у наведеній редакції.

За таких умов, зазначену вимогу Документації зможуть виконати лише ті учасники Процедури закупівлі, які мають в наявності або зможуть надати підтвердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіального підрозділу щодо: частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об?єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік; посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік; права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни; порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб?єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Крім того, у спірному рішенні відповідач зазначив, що Додаток 2 документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 3.3 додатку 2 документації учасником повинно бути забезпечено виконання в останньому звітному році (2020 рік) загальних стандартів якості надання послуг:

- рівень сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з`єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році - не менше 75 %;

- відсоток втрачених дзвінків кол-центру (без урахування втрачених дзвінків у меню голосового самообслуговування) у звітному році - не більше 10 %.

Виконання учасником цього обов`язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акту /листа тощо), що надається учасником у складі Пропозиції.

Замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції.

За таких умов, зазначену вимогу документації зможуть виконати лише ті учасники процедури закупівлі, які мають в наявності або зможуть надати підтвердження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіального підрозділу по забезпечено виконання в останньому звітному році (2020 рік) загальних стандартів якості надання послуг: рівень сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з`єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році - не менше 75 %; відсоток втрачених дзвінків кол-центру (без урахування втрачених дзвінків у меню голосового самообслуговування) у звітному році - не більше 10%, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника.

Відповідач дійшов висновку про те, що дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем спірного рішення, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання його протиправним та скасування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону №922 визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частинами першою-другою статті 22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною четвертою статті 22 Закону №942 визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Приписами частини першої статті 18 Закону №922 передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону №922 орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Інформація, документи та інші матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.

Згідно з частинами вісімнадцятою - двадцять четвертою 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушення процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Як зазначено вище, у спірному рішенні відповідач зазначив, що позивачем встановлено у тендерній документації встановлені дискримінаційні вимоги для учасників закупівлі.

Так, у спірному рішенні відповідач зазначив, що пунктом 10 додатку 2 Документації зазначається, що відповідно до підпункту 2 пункту 2.6. глави 2 "Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу", затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися технологічних вимог та забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також інформації, яка використовується ліцензіатом під час провадження ліцензованої діяльності, з урахуванням визначених законодавством вимог.

На підтвердження можливості учасника належним чином забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії, учасник у складі пропозиції повинен надати чинний сертифікат ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 "Інформаційні технології. Методи захисту. Системи 1 управління інформаційною безпекою. Вимоги", виданий на ім?я учасника.

Відповідач зазначив, що замовник не довів необхідності встановлення наведеної вище умови документації саме у наведеній редакції, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 10 Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі-технічні вимоги до предмета закупівлі (Додаток 2 до тендерної документації) відповідно до підпункту 2 пункту 2.6 глави 2 "Ліцензійних умов" провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу", затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися технологічних вимог та забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також інформації, яка використовується ліцензіатом під час провадження ліцензованої діяльності, з урахуванням визначених законодавством вимог.

На підтвердження можливості учасника належним чином забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності з постачання електричної енергії учасник у складі пропозиції повинен надати чинний сертифікат ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 "Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги", виданий на ім`я учасника.

Суд зазначає, що підпунктом 2 пункту 2.6 глави 2 "Ліцензійних умов" провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу", затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, визначено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких спеціальних вимог: не здійснювати одноосібний або спільний контроль над оператором системи передачі.

Натомість, пунктом 2.5 глави 2 вказаних Ліцензійних умов встановлено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких технологічних вимог: забезпечити інформаційну безпеку та кібербезпеку засобів провадження ліцензованої діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо), а також інформації, яка використовується ліцензіатом під час провадження ліцензованої діяльності, з урахуванням визначених законодавством вимог.

Отже, позивач у пункті 10 Додатку 2 до тендерної документації вказав неправильний номер пункту Ліцензійних вимог, який встановлює відповідні вимоги.

Відповідно до розділу І ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 "Інформаційні технології. Методи захисту. Системи управління інформаційною безпекою. Вимоги" (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин), цей стандарт визначає вимоги до проектування, впровадження, підтримки та постійного вдосконалення системи управління інформаційною безпекою з урахуванням обставин організації. Цей стандарт також містить вимоги для оцінювання та оброблення ризиків інформаційної безпеки, пов`язаних з потребами організації. Вимоги, наведені в цьому стандарті, є загальними та можуть бути запроваджені для всіх організацій незалежно від типу, розміру та природи. Вилучення будь-якої з вимог, наведених в розділах 4-10 неприпустимо в разі, якщо організація прагне відповідати цьому стандарту.

Отже, з вищенаведеного положень ДСТУ ISO/IEC 27001:2015 вбачається, що сфера дії Стандарту не є обмеженою, що, у свою чергу, спростовує твердження відповідача та третьої особи щодо обов`язку виключно банківських установ дотримуватися вимог вказаного Стандарту.

У спірному рішенні відповідач зазначив, що скаржник, ТОВ "Статус Енерго", вказуючи на порушення позивачем вимог чинного законодавства в частині відповідної вимоги тендерної документації, зауважив про те, що процедура отримання сертифікату ДСТУ ISO 27001:2015 не є швидкою та займає значний час (більше 30 робочих днів).

До скарги товариством було долучено отримані ним сертифікат на систему менеджменту якості SIC.MS.008.ISO9001.2242 та сертифікат відповідності ДСТУ ISO 14001:2015 "Система екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування".

Суд зазначає, що скарга ТОВ "Статус Енерго" не містить жодних документів, які підтверджували довготривалість процесу отримання сертифікату ДСТУ ISO 27001:2015, та, відповідно, неможливість отримання такого документу до 01.02.2022 (кінцева дата подання тендерних пропозицій).

Вказане, у свою чергу, свідчить, що відповідні твердження скаржника були лише власним припущенням.

Суд зазначає, що чинним законодавством дійсно не встановлено вимог щодо документації, яка б підтверджувала забезпечення суб`єктом господарювання, який надає послуги з електропостачання, забезпечення інформаційної безпеки та кібербезпеки засобів провадження ліцензованої діяльності (інформаційно-телекомунікаційних систем, автоматизованих систем управління тощо).

Суд звертає увагу на те, що хоча сертифікація ДСТУ ISO 27001:2015 є добровільною, водночас лише за її результатами може бути засвідчена перевага суб`єкта господарювання в частині забезпечення належного захисту інформації, яка пов`язана з діяльність у сфері поставки та передачі електроенергії.

З огляду на зазначене, а також беручи до уваги те, що замовник наділений правом самостійно визначати предмет закупівлі та встановлювати вимоги щодо його необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик, які відповідно до вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону №192 повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту інформації, набутої під час здійснення відповідних господарських операцій, а також те, що сертифікат ДСТУ ISO 27001:2015 є документом, який засвідчує загальну перевагу отриманих в майбутньому послуг, що передбачатиме захист відповідних інформаційних даних, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога стосовно надання відповідного сертифікату викладена в тендерній документації не суперечить вимогам чинного законодавства.

У зв`язку з цим, суд вважає, що скаржник не був позбавлений можливості отримати зазначений сертифікат в добровільному порядку, щоб дотриматися умов конкурсу.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 24.06.2020 у справі №826/15639/17.

Отже, встановлення позивачем у тендерній документації вимоги щодо надання учасниками закупівлі сертифікату ДСТУ ISO 27001:2015 не свідчить про дискримінаційний характер такої вимоги.

Крім того, у спірному рішенні відповідач зазначив про дискримінаційність встановленої пунктом 11 Додатку 2 тендерної документації вимоги щодо надання учасником закупівлі підтвердження Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акта/листа тощо) дотримання вимог пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 та/або Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.05.2013 №642 "Про підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії", з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 11 Додатку 2 тендерної документації на виконання вимог пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 та/або Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.05.2013 №642 "Про підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії", електропостачальник щорічно до 20 лютого року, наступного за звітним, надає споживачу інформацію щодо:

- частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об`єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;

- посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;

- права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни;

- порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії.

Виконання учасником цього обов`язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акта/листа тощо), що надається учасником у складі пропозиції.

Так, згідно з пунктом 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) додатково до рахунку за електричну енергію електропостачальник щорічно, до 20 лютого року, наступного за звітним, надає споживачу інформацію, зокрема, щодо:

- частки кожного джерела енергії (вугілля, природний газ, ядерне паливо, гідроенергія (об`єкти великої гідроенергетики), відновлювані джерела енергії, інші джерела) у загальній структурі балансу електричної енергії, купленої ним (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;

- посилання на доступні джерела інформації (веб-сторінки тощо) про вплив на довкілля, спричинений виробництвом електричної енергії усіма джерелами енергії, купленої споживачем (та/або виробленої на власних електроустановках) за попередній рік;

- права споживача на зміну електропостачальника та процедуру цієї зміни;

- порядку зняття показів засобів вимірювання та оплати спожитої електричної енергії.

Пунктом 2 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.05.2013 №642 "Про підвищення якості обслуговування споживачів електричної енергії" визначено, що енергопостачальник з урахуванням сформованої Державним підприємством «Енергоринок» за попередній рік інформації щодо структури електричної енергії, купленої енергопостачальником на Оптовому ринку електричної енергії, з урахуванням власної виробленої електричної енергії та купленої в установленому порядку безпосередньо у виробників електричної енергії забезпечує до 20 лютого кожного року її розміщення на зворотному боці платіжних документів або в окремих повідомленнях та до 20 січня кожного року на своєму веб-сайті за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

У спірному рішенні відповідач зазначив, що скаржник повідомив про надіслання запиту Національній комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, стосовно відповідної інформації на що отримав відповідь (лист №41/284-21 від 17.12.2021), згідно якого Відділ НКРЕКП у Львівській області не може підтвердити виконання ТОВ "Статус Енерго" надання щорічно до 20 лютого року наступного за звітним, інформації, передбаченої вимогами пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Одночасно скаржник повідомляв, що на його веб-сайті https://www.statusenergo.com.ua/ частково розміщено відповідну інформацію.

Суд звертає увагу на те, що пунктом 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил роздрібного ринку електричної енергії не встановлений конкретний спосіб надання електропостачальником щорічно, до 20 лютого року, наступного за звітним, споживачу передбаченої вказаним пунктом інформації.

У зв`язку з цим, суд вважає, що вказані Правила надають електропостачальнику свободу у виборі способу повідомлення споживачам відповідної інформації, у тому числі, шляхом її розміщення на власному веб-сайті.

При цьому, суд наголошує на тому, що вказаними Правилами не передбачено, яким саме способом здійснюється підтвердження виконання електропостачальником вимог пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил.

У зв`язку з цим, суд вважає, що вимога пункту 11 додатку 2 до тендерної документації щодо необхідності підтвердження виконання електропостачальником вимог пунктом 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил лише шляхом надання підтвердження Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, обмежує учасника закупівлі у виборі способу підтвердження дотримання ним відповідних вимог законодавства.

Позивач зазначив, що НКРЕКП в силу вимог Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" є органом, на якого покладено обов`язок з контролю дотримання ліцензіатами вимог чинного законодавства, у т.ч. дотримання вимог, встановлених пункту 9.6.2 глави 9.6 розділу ІХ Правил.

Суд зазначає, що абзацом 11 частини першої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" передбачено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що вказаним Законом не встановлено обов`язку надання НКРЕКП довідок або листів на підтвердження дотримання електропостачальником вимог чинного законодавства.

Так, відповідно до частин першої-другої статті 19 вказаного Закону регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та суб`єктами, що належать до особливої групи споживачів у розумінні Закону України "Про ринок електричної енергії", законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Частинами п`ятою та сьомою статті 19 вказаного Закону визначено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту, щодо якого здійснювалася перевірка, або уповноваженій ним особі.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю.

Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів.

У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів із внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.

Отже, в силу вищенаведених вимог законодавства результати перевірки дотримання електропостачальником вимог чинного законодавства у сфері енергетики та комунальних послуг оформлюються Національною комісією у формі акта.

Разом з тим, враховуючи встановлені Законом максимальні строки проведення Національною комісією перевірки (20 робочих днів - у разі великих обсягів перевірки), дату оприлюднення оголошення про закупівлю (17.12.2021) та кінцеву дату подання тендерних пропозиції (01.02.2022), суд вважає, що потенційні учасники торгів фактично будуть позбавлені можливості ініціювати перевірку, отримати акт перевірки та вчасно надати такий документ у складі тендерної пропозиції.

З огляду на це, вказану вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які вже мали такий акт на дату оголошення процедури закупівлі, або перебувають в стадії проведення перевірки та отримання за її результатами такого акта.

У зв`язку з цим, суд погоджується з відповідачем та третьою особою, що означена встановлена замовником умова тендерної документації носить дискримінаційний характер, що свідчить про порушення позивачем вимог Закону №942.

Також у спірному рішенні відповідач зазначив про дискримінаційний характер умови пункту 3.3 додатку 2 документації, якою визначено необхідність надання у складі тендерної пропозиції підтвердження Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акта/листа тощо) щодо забезпечення учасником виконання в останньому звітному році (2020 рік) загальних стандартів якості надання послуг, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3.3 додатку 2 тендерної документації учасником повинно бути забезпечено виконання в останньому звітному році (2020 рік) загальних стандартів якості надання послуг:

- рівень сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з?єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році - не менше 75 %;

- відсоток втрачених дзвінків кол-центру (без урахування втрачених дзвінків у меню голосового самообслуговування) у звітному році - не більше 10 %.

Виконання учасником цього обов`язку повинно бути підтверджено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, або її територіальним підрозділом (у формі довідки/акта/листа тощо), що надається учасником у складі пропозиції.

Так, відповідно до пункту 4.2 глави 4 Порядку забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання, затвердженого постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 12.06.2021 №375, до загальних стандартів якості надання послуг електропостачальника належать: рівень сервісу кол-центру протягом 30 секунд (відсоток дзвінків, з`єднаних з оператором кол-центру протягом 30 секунд) у звітному році - не менше 75 %; відсоток втрачених дзвінків кол-центру (без урахування втрачених дзвінків у меню голосового самообслуговування) у звітному році - не більше 10 %.

Загальні стандарти якості надання послуг електропостачальника поширюються лише на суб`єктів господарювання, що отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії та які мають споживачів, кількість яких перевищує 100 000.

У позовній заяві позивач зазначив, що вказана умова встановлена для учасників, у яких створено кол-центр, що відповідає вимогам, встановленим постановою Національної комісії що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, "Про затвердження Мінімальних вимог якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами" №373 від 12.06.2018.

У спірному рішенні відповідач зазначив, що скаржник оскаржив вказану вимогу, яка до нього не застосовується, оскільки у нього не створено кол-центру, який би відповідав вимогам постанови НКРЕКП від 12.06.2018 №373, у зв`язку з тим, що ним обслуговуються менше 100000 споживачів.

Суд зазначає, що встановлена пунктом 3 Додатку 2 до тендерної документація вимога не поширюється на тих учасників, які обслуговують менше 10000 споживачів.

Разом з тим, пунктом 4 додатку до тендерної документації встановлено, що учасник, у якого не створено кол-центр, який відповідає вимогам Постанови НКРЕКП від 12.06.2018 №373, у зв`язку з тим, що ним обслуговується менше 100000 споживачів, надає довідку в довільній формі з інформацією про засоби комунікації із споживачами, підрозділ на який учасником покладено обов`язок здійснення комунікації із споживачами або, у разі відсутності підрозділу, про службову особу (осіб) учасника на яку (яких) покладено обов`язок здійснення комунікації із споживачами (контактний телефон, посади прізвище, ім`я по батькові та графік роботи).

Отже, тендерною документацією позивача встановлені окремі самостійні вимоги, виконання яких безпосередньо залежить від кількості споживачів (не менше 10000), які обслуговуються учасником закупівлі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога пункту 3 Додатку 2 до тендерної документація не є дискримінаційною відносно ТОВ "Статус Енерго", а відповідно, висновки відповідача щодо вчинення позивачем відповідного порушення є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 січня 2022 року №681-р/пк-пз в частині зобов`язання Української академії друкарства внести зміни до пункту 3 та пункту 10 додатку 2 до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-17-001311-b.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя О.В.Епель

суддя В.В.Файдюк