Справа № 686/16101/23
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2024-07-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 686/16101/23

Головуючий у 1-й інстанції: Стефанишин С.Л.

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

30 липня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Драчук Т. О. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Мокрак С.А.,

представника позивача: Афадєєва В.В.,

представника відповідача: Гули Ю.М.,

представника відповідача: Майдана В.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішень про примусове повернення до країни походження,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішень про примусове повернення до країни походження.

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11.08.2023 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області № 56 від 21.12.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, згідно з яким громадянина російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни та зобов`язано покинути територію України у термін до 30.12.2022 р., а також заборонено в`їзд в Україну терміном на три роки, до 21.12.2025 р.

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області №128 від 21.12.2022 року про заборону в`їзду в Україну громадянину російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 3 роки, до 21 грудня 2025 року.

Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 09.01.2023 року № 2про заборону в`їзду в Україну громадянину російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 3 роки, до 09 січня 2026 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є іноземцем - громадянином російської федерації згідно з паспортом громадянина російської федерації № НОМЕР_1 від 02.11.2017 року, що виданий органом ФМС 77224, дійсний до 02.11.2027 року.

17.07.1990 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було зареєстровано шлюб відповідно до свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_2 , виданого відділом РАЦС Дунаєвецького райвиконкому 17.07.1990 року, що підтверджується даними свідоцтва про укладення шлюбу.

Починаючи з квітня 2016 року ОСОБА_1 безперервно проживав в Україні, в місті Хмельницькому, на підставі отриманих ним посвідок на тимчасове проживання. З 28.04.2016 р. його місце проживання було зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 (що підтверджується відміткою у посвідці на тимчасове проживання від 07.04.2016 р.), а з 19.10.2022 р. і по даний час місце проживання позивача зареєстроване за адресою АДРЕСА_2 , що підтверджується Витягом з реєстру територіальної громади від 19.10.2022 р.

Відповідачем - Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ОСОБА_1 неодноразово видавалися посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України), а саме: посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_3 від 07.04.2016 терміном дії до 06.04.2017 року (20.03.2017 року було продовжено термін дії даної посвідки до 19.03.2018 року; 07.08.2018 року було продовжено термін дії до 06.03.2019 року); посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 19.02.2019 року терміном дії до 18.02.2020 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_5 від 29.01.2020 року терміном дії до 28.01.2021 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_6 від 04.01.2021 року терміном дії до 31.12.2021 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_7 від 06.12.2021 року терміном дії до 06.12.2022 року. Вказана інформація підтверджується листом УДМС в Хмельницькій області від 27.04.2023 р.

В зв`язку з тим, що строк дії останньої отриманої позивачем посвідки закінчувався 06.12.2022 року, 20.09.2022 року та 31.10.2022 року ОСОБА_1 двічі намагався подати до Управління ДМС у Хмельницькій області документи для обміну посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_7 від 06.12.2021 року в зв`язку із закінченням строку її дії. Проте, двічі позивачу відмовлено працівниками Управління в прийнятті документів з тієї причини, що він є громадянином російської федерації.

Так, 21 грудня 2022 року уповноваженою посадовою особою Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, головним спеціалістом ОСОБА_4 складено протокол серії ПР МХМ №000967 про те, що ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців на території України, а саме - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Того ж дня, 21 грудня 2022 року заступником начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Майданом В.Б. на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 21 грудня 2022 року серії ПР МХМ №000967 було винесено постанову, якою накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.

У цей же день, 21 грудня 2022 року, щодо ОСОБА_1 було прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Згідно з даним рішенням відповідачем вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина рф ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 30.12.2022 р. та заборонено позивачу в`їзд в Україну терміном на три роки до 21.12.2025 року.

Цього ж дня, 21.12.2022 року, УДМС в Хмельницькій області в особі т.в.о. начальника відділу організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення Управління ОСОБА_4 приймає додатково окреме рішення №128 про заборону ОСОБА_1 в`їзду в Україну строком на 3 роки, до 21 грудня 2025 року.

09 січня 2023 року, за фактичної відсутності позивача на території України Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області було прийнято чергове рішення щодо позивача, а саме - рішення про заборону в`їзду в Україну №2 від 09.01.2023 року, яким останньому заборонено в`їзд в Україну строком на три роки, до 09 січня 2026 року.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що була відсутня жодна із передбачених ч. 1 ст.26 Закону №3773-VI підстав для прийняття рішення для примусового повернення щодо ОСОБА_1 . Зокрема, дії останнього на думку суду, жодним чином не порушували законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на що безпідставно посилається позивач в оскаржуваній постанові.

В даному випадку суд вважав, що ОСОБА_1 не було надано можливості добровільно виконати рішення про примусове повернення. При цьому будь-які обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання такого рішення станом на 21.12.2022 року у відповідача були відсутні.

Крім цього, суд вважав, що позивачу не було надано можливості добровільно залишити територію України, а також можливості скористатися послугами адвоката та оскаржити рішення про примусове повернення, що є безумовним та грубим порушенням його законних прав.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 Положення про Державну міграційної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360 (далі по тексту Положення №360) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Державна міграційна служба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Державної міграційної служби є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення №360 Державна міграційна служба відповідно до покладених на неї завдань: приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI возз`єднання сім`ї це в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім`ї в Україні, з метою спільного проживання сім`ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до пункту 14 статті 1 Закону №3773-VI нелегальний мігрант іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Частиною третьою статті 3 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частин першої та третьої статті 9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною першою статті 15 Закону №3773-VI в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини першої статті 1 Закону №3773-VI).

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно з частиною чотирнадцятою статті 5 Закону №3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

Відповідно до частин першої, третьої статті 5-1 Закону №3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному частиною чотирнадцятою статті 4 Закону №3773-VI становить один рік. Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Отже, наведені норми Закону №3773-VI передбачають право для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України з метою возз`єднання сім`ї за наявності укладеного шлюбу з громадянином України та посвідки на тимчасове проживання.

Як зазначалось вище, Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (далі по тексту УДМС в Хмельницькій області або Управління) ОСОБА_1 неодноразово видавалися посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України), а саме: посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_3 від 07.04.2016 терміном дії до 06.04.2017 року (20.03.2017 року було продовжено термін дії даної посвідки до 19.03.2018 року; 07.08.2018 року було продовжено термін дії до 06.03.2019 року); посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 19.02.2019 року терміном дії до 18.02.2020 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_5 від 29.01.2020 року терміном дії до 28.01.2021 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_6 від 04.01.2021 року терміном дії до 31.12.2021 року; посвідка на тимчасове проживання № НОМЕР_7 від 06.12.2021 року терміном дії до 06.12.2022 року. Вказана інформація підтверджується листом УДМС в Хмельницькій області від 27.04.2023 р.

В зв`язку з тим, що строк дії останньої отриманої позивачем посвідки закінчувався 06.12.2022 року, 20.09.2022 року та 31.10.2022 року ОСОБА_1 двічі намагався подати до Управління ДМС у Хмельницькій області документи для обміну посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_7 від 06.12.2021 року в зв`язку із закінченням строку її дії. Проте, двічі позивачу відмовлено працівниками Управління в прийнятті документів з тієї причини, що він є громадянином російської федерації.

Рішенням Управління ДМС у Хмельницькій області від 22.11.2022 року №6721 відмовлено позивачу в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання в Україні за підписом заступника начальника управління В. Майдана, яке в подальшому оскаржив до суду.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.09.2023 у справі №560/9357/23, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2024, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення №6721 від 22.11.2022 та зобов`язання здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що з 07.12.2022 позивач перебував на території України без наявності на те законних підстав.

Судом першої інстанції неправильно застосовано норми статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та пункт 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вважає, що: «була відсутня жодна із передбачених ч.1 ст.26 Закону №3773-VI підстав для прийняття рішення про примусове повернення щодо ОСОБА_1 . Зокрема, дії останнього на думку суду, жодним чином не порушували законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на що безпідставно посилається позивач в оскаржуваній постанові».

Так, відповідно до положень статті 26 Закону №3773-VI (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Разом з тим, пунктом 16 Порядку №322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі уповноважений суб`єкт) та територіальних органів / територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 7 Порядку №322 встановлено, що обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Відповідно до пункту 67 Порядку №322 після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України.

Так, пунктом 8 Порядку №150 передбачено, що заяви про продовження строку перебування на території України (далі - заяви) подаються іноземцями та особами без громадянства і приймаючою стороною не раніше ніж за десять та не пізніше ніж за три робочі дні до закінчення такого строку до територіальних органів або підрозділів ДМС за місцем проживання.

Зразок заяви та порядок її розгляду затверджуються МВС. Відповідно до пункту 7 Порядку №150, рішення про продовження строку перебування іноземців та осіб без громадянства на території України понад встановлені цим Порядком строки приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником у разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію чи набуття громадянства України та наявності підстав, які не дають змоги виїхати з України, відповідно до статті 22 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також Головою ДМС або його заступником в інших випадках за умови подання підтверджувальних документів.

Рішення про відмову в оформлення (видачі) посвідки на тимчасове проживання прийнято 22.11.2022 та направлено на адресу позивача.

Враховуючи, що термін дії посвідки №800260065 закінчився 06.12.2022, Позивач зобов`язаний був покинути територію України в семиденний термін, проте ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування.

Позивач протягом тривалого часу після отримання рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання та до закінчення строку дії попередньої посвідки мав можливість звернутись із заявою про продовження строку проживання на території України чи оскаржити таке рішення та застосувати заходи забезпечення позову, проте не вчинив цього.

На день винесення оскаржуваного рішення (21.12.2022), було встановлено, що іноземець перебував на території України понад встановлений термін, із заявою про продовження строку перебування на території України до уповноважених органів не звертався, заяву про оформлення посвідки на тимчасове проживання повторно не подавав, рішення про відмову в оформленні посвідки не оскаржив.

Судом першої інстанції не було взято до уваги під час прийняття рішення, що позивач не виїхав за межі України, при тому, що був зобов`язаний покинути територію України в семиденний строк після закінчення посвідки на тимчасове проживання, однак продовжує знаходитись на території України нелегально, чим порушує міграційне законодавство, що підтверджує правомірність прийнятого рішення про примусове повернення.

Судом першої інстанції взагалі не було досліджено вказаних обставин та не надано їм належної оцінки у оскаржуваному рішенні.

Вказане свідчить про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції відповідно до пункту 1 частини 1 статті 317 КАС України.

Щодо оскарження рішення про примусове повернення в частині заборони в`їзду, то слід зазначити, що СБУ листом від 18.11.2022 повідомлено про те, що в ході роботи за справою контрозвідувального забезпечення за напрямком протидії розвідувально-підривній діяльності й іншим протиправним посяганням спецслужб іноземних держав, організацій, окремих груп та осіб, метою яких є незаконне переправлення осіб через державний кордон України та незаконна легалізація іноземців в Україні отримано інформацію щодо громадянина рф ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 Наявна оперативна інформація свідчить про те, що перебування та легалізація в Україні зазначеного громадянина країни-агресора може нести загрозу національній безпеці, громадському порядку, захисту прав та законних інтересів громадян України.

Водночас, зважаючи на те, що органи Служби безпеки України наділені повноваженнями щодо надання оцінки наявності в діях відповідного суб`єкта загроз (наявних чи потенційних) національним інтересам та національній безпеці України, а також захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, та відповідно вживати за результатами такої оцінки відповідні дії, спрямовані на попередження таких загроз, їх локалізацію та усунення, твердження представника позивача про те, що відсутні кримінальні провадження щодо позивача не є належним доказом відсутності загроз з боку позивача.

Основним завданням під час прийняття відповідного рішення є превентивний (попереджувальний) характер, відповідно, прийняттю такого рішення не обов`язково має передувати здійснення особою порушення законодавства та наявність вироків суду щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Таким чином, заборона в`їзду в Україну у зв`язку з порушенням іноземцем або особою без громадянства порядку перебування позивача на території України відповідає законній меті - підтримання публічного порядку відповідно до пункту 3 статті 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. До такого висновку прийшов Верховний Суд у постанові від 28.11.2019 по справі № 359/8548/17.

Доводи позивача про те, що відповідачем не вчинено дій з метою перевірки достовірності інформації, отриманої від Служби безпеки України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки органи міграційної служби не наділені повноваженнями перевіряти дані, отримані від органів Національної поліції, СБУ чи іншого державного органу.

Тобто, позивачем порушений законодавчо встановлений порядок перебування на території України, що є підставою для застосування заходів примусового повернення у країну походження та заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки.

При цьому, вжиття заходів щодо примусового повернення та заборони в`їзду в країну залежить виключно від волі відповідача (дискреція), а тому наявність у відповідача об`єктивної можливості вжити у будь-який час заходів, спрямованих на примусове повернення та заборону в`їзду, є достатньою для підтвердження існування очевидної небезпеки.

При цьому, суд першої інстанції неправильно застосовує до даних правовідносин статтю 30 Закону №3773-VІ, оскільки рішення про примусове видворення щодо позивача не приймалось, відповідні заходи пов`язані з примусовим видворенням не вчинялись, а тому вказані норми не підлягають до застосування у даних правовідносинах.

Колегія суддів також не приймає до уваги посилання позивача на такі обставини як його сімейний стан, наявність у нього дружини, оскільки такі обставини в наведеному у статті 31 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства переліку відсутні.

Верховний Суд у своїх постановах, зокрема від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 18 березня 2021 року у справі №522/1441/18 та від 29 травня 2023 року у справі №522/5683/22, неодноразово наголошував на тому, що сам по собі факт наявності у іноземця на території України дружини та дітей, як і відсутність у країні походження близьких родичів, а також будь-якого майна, не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

При цьому бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства (постанови Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 12 серпня 2020 року у справі №755/14023/17, від 13 жовтня 2021 року у справі №263/14519/20, від 13 квітня 2021 року у справі №211/1113/18(2-а/211/91/18), від 26 січня 2022 року у справі №200/9761/20-а).

Не заперечує того, що сам по собі факт шлюбу, та навіть народження дітей, не є перешкодою для видворення іноземця за межі країни перебування, і Європейський суд з прав людини.

Так, у справі Jeunesse v. the Netherlands (no 12738/10) Європейський суд з прав людини відзначив, що: «коли держава-учасниця толерує присутність іноземця на своїй території… така держава-учасниця дозволяє іноземцю приєднатися до суспільства приймаючої країни, формувати стосунки та створити родину. Однак це не тягне за собою автоматично обов`язку влади держави-учасниці, внаслідок зобов`язань відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дозволити йому чи їй оселитися в цій країні».

Посилання позивача та суду першої інстанції стосовно не надання позивачу можливості скористатися послугами адвоката не знайшли свого підтвердження.

Слід зазначити, що відповідач, як державний орган, не може залучати адвоката для іноземців на оплатній основі. Також Управління не має підстав для затримання іноземця лише щоб забезпечити йому правом на надання безоплатної правової допомоги.

Позивач не був позбавлений можливості самостійно залучити адвоката, він міг зателефонувати чи викликати будь-якого адвоката для надання йому правової допомоги, проте доказів намагання скористатися своїм правом не надав.

Отже, як встановлено судом апеляційної інстанції, з квітня 2016 року безперервно проживав на території України, 06.12.2021 року позивачу була видана посвідка на тимчасове проживання терміном дії до 06.12.2022 року, однак після закінчення строку її дії до відповідних органів за дозвільними документами, захистом чи отримання статусу біженця позивач не звертався, а отже зі збігом відповідного строку останній знаходився на території України нелегально, що є грубим порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Отже, колегія суддів зазначає, що дії відповідача під час прийняття оскаржуваних рішень є правомірними, відповідач діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України і законами України, в тому числі й положеннями Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а тому правові підстави щодо скасування оскаржуваних рішень відсутні.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволених поховних вимог з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 серпня 2023 року скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволення позову ОСОБА_1 відмовити.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Драчук Т. О. Смілянець Е. С.