Справа № 420/9764/24
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2024-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9764/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої судді Бойко О.Я.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних прав на предмет позову Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х», про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2023-11-22-010090-а від 15 березня 2024 року, вирішив адміністративний позов задовольнити частково.

І. Суть спору:

Позивач, Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради, звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача, Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних прав на предмет позову Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х», в якій просив суд:

(1). Визнати протиправним та скасувати скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби () про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2023-11-22-010090-а від 15 березня 2024 року.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція Позивача

В обґрунтування позовних вимог вказав, що заперечує твердження органу моніторингу про те, що Замовник зобов`язаний був оприлюднити відомості ресурсів до відомості обсягів робіт або затверджену проектну документацію, у складі тендерної документації. Оголошуючи закупівлю, замовник не має можливості на 100% прогнозувати обставини, які можуть виникнути під час здійснення процедури закупівлі. Відповідно, Замовником наведено примітку, не з метою зміни умов, які б суттєво вплинули на зміну тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Така примітка була наведена лише для попередження непередбачуваних обставин, як могли б виникнути не залежно від дій замовника чи учасника (-ів) торгів, тим паче, враховуючи особливості сьогодення. Отже, примітка проекту договору ніяким чином не зачіпає положення пункту 49 Особливостей № 1178. За результатами здійснення закупівлі замовник уклав договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. учасник ТОВ «ГАЛІОН X» є таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, визначним у тендерній документації, його тендерна пропозиція відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а зауваження моніторингу процедури закупівлі у цій частині є необґрунтованими. Замовник не вбачає наявності, згідно Цивільного та Господарського кодексів України обов`язку щодо зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) та дат їх початку і закінчення у календарному графіку, відповідно зауваження моніторингу у цій частині є необґрунтованими. Позивач вважає, що вважає, що висновок моніторингу більше носить суб`єктивний, а ніж об`єктивний характер. Наказ від 21.02.2024 № 36 «Про початок моніторингу процедур закупівель» не містить даних про підстави та мету моніторингу, зокрема, він не містить конкретних, передбачених законодавством підстав для здійснення моніторингу, а лише згадування що такі існують, проте їх законність, та чи відносяться вони до позивача перевірити неможливо. За будь яких умов відповідач, - Західний офіс Держаудитслужби провів перевірку на територій Одеської області. Таке положення не відповідає нормам чинного законодавства. Системний аналіз зазначених правових норм дає підстави вважати, що любий - територіальний орган Держаудитслужби має право виконувати свої повноваження виключно на території де він створений. В той же час, для діяльності на іншій території, відмінній від місця створення, такий територіальний орган діє виключно за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. При цьому, за загальноприйнятими правилами, таке доручення має бути мотивоване і доведене до суб`єкта, який перевіряється.

Також позивач вважає, що в даному випадку замовник опублікував необхідні вихідні дані закупівлі, а учасник торгів розрахував самостійно чи він зможе їх виконати та підтвердив таке необхідними документами, таким чином взявши на себе всі ризики виконання підряду і розуміючи, що повисити ціну договору, внаслідок своїх неправильних розрахунків буде неможливою оскільки це вже нова процедура закупівлі. З огляду на викладене, твердження висновку що невизначеність у кількості трудовитрат чи недостатнє (на думку відповідача) відображення ресурсів призведе до завищення вартості таких робіт є надуманим. Також є надуманим твердження висновку що спірний договір має бути розірвано внаслідок не відображення в ньому положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в спірному висновку не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача або публічними інтересами.

12.04.2024 р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, зокрема, що відповідач неналежним чином проаналізував положення Настанови, повноваження та відповідальність кожної сторони закупки та неправомірно поклав непритаманні обов`язки саме на позивача як замовника будівництва, який на цій його стадії мав вказати тільки локальний кошторис, іншу документацію розробляє виконавець будівництва. Укладений за результатом торгів договір жодним чином не відрізняється від оприлюдненого проекту, а вказане відповідачем положення мітьтеся в поясненнях до проекту договору і має на меті стилістичні уточнення, які не виходять" за рамки тендерної пропозиції. Жодних розрахунків та належних документів які підтверджують завищення вартості робіт суду не надано. При призначенні моніторингу та прийнятті відповідних наказів, відповідач мав би керуватись і положеннями інших законів та підзаконних актів, якщо виникає колізія в тому чи іншому питанні, зокрема, але не виключно Законом України «Про основні засади державного нагляду( контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року за № 877-V, Правилами організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 22 червня 2015 р. за № 736/27181.

(б) Позиція Відповідача

12.04.2024 р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідачем зазначено, що відомості ресурсів до вищевказаної відомості обсягів робіт або затвердженої проектної документації, у складі тендерної документації, Замовником не оприлюднено. Зазначаємо, що відсутність звернень від учасників торгів за роз`ясненнями, на чому наголошує позивач, жодним чином не спростовує факт допущення порушення. Таким чином, тендерна документація Замовника не містить повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. Замовником включено до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей №1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. ТОВ «ГАЛІОН Х» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог пункту 6.1 частини 6 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації Замовника щодо здійснення розрахунку договірної ціни відповідно до Настанови № 281. Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 18.12.2023 № 371 на суму 5 925 200,54 з ПДВ. Моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі договір від 18.12.2023 №371 містить календарний графік виконання робіт (Додаток 1 до договору), у якому зазначено лише інформацію про найменування предмета договору та періоди початку та закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) та дат їх початку і закінчення, чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону. З врахуванням виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам (офіси Держаудитслужби та їх управління), зокрема і Західному офісу, доручення від 09.01.2024 № 003100-18/303-2024 (копія доручення додається) щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2023-11-22-010090-a. В електронній системі закупівель наявні відомості про дане доручення. Жодна норма чинного законодавства не зобов`язує відповідача зазначати, ознаки яких саме порушень виявлено, і деталізовувати відповідні ознаки. Відповідач зобов`язаний лише зазначати опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що ним і було зроблено. Зазначення у Висновку зобов`язання щодо кожного порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю. В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органу державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель. Відповідач не має права здійснювати моніторинг процедури закупівлі щодо наявності чи відсутності у тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а наявність чи відсутність вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників не є предметом моніторингу. Єдиним можливим та повністю пропорційним способом усунення порушення, що вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, у зв`язку з невідхиленням тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню, є припинення зобов`язань за укладеним договором, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства ТОВ «ГАЛІОН Х» не було б визначено переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору про закупівлю.

19.04.2024 р. до суду від відповідача надійшли заперечення, в яких зазначено, зокрема, що порушення встановлено не за результатами аналізу укладення договору, а за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону. Замовником включено саме до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей № 1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. Тобто, навіть якщо б укладений договір був ідентичний проєкту, це жодним чином не скасовує допущення порушення при складанні тендерної документації. ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни при розрахунку загальновиробничих витрат, а також адміністративних витратах та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором послуг автотракторної і спеціальної техніки з операторами), чим не дотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281. Відповідач не стверджував, що він не повинен повідомляти про свої дії, а якраз стверджував про те, що може діяти виключно на підставі та у спосіб, визначений чинним законодавством. Справді, чинне законодавство не передбачає спростування органом державного фінансового контролю пояснення та заперечення Замовника. Не передбачає такої технічної можливості і електронна система закупівель. Водночас варто зазначити і те, що Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради є також суб`єктом владних повноважень в розумінні КАС України.

(в) Позиція Третьої особи

Третя особа не скористалась своїм правом для подання пояснень на позовну заяву, належним чином та своєчасно повідомлена про розгляд вказаної справи.

ІІІ Процедура та рух справи

01.04.2024 року ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ІV. Обставини справи встановлені судом та докази на їх підтвердження

22.11.2023 позивач оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями): UA-2023-11-22-010090-а за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: с.Болгарка, вул. Софіївська, 22а Одеського району Одеської області) з очікуваною вартість предмета закупівлі 5 933 320,63 UAH.

Відповідно до Протокольного рішення від 04 грудня 2023 р. переможцем процедури відкритих торгів визначено учасника ТОВ «ГАЛІОН Х».

18.12.2023 від позивачем (Замовник) та ТОВ «ГАЛІОН Х» (Виконавець) укладено Договір підряду № 371, відповідно до п.п. 1.1, 1.2 якого Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати роботи в повному обсязі та здати їх Замовнику в установлений Договором строк, відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: с.Болгарка, вул. Софіївська, 22а Одеського району Одеської області (ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи). Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Наказом начальника Західного офісу Держаудитслужби від 21.02.2024 № 36 «Про початок моніторингу процедур закупівель/закупівель» відповідно до статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини другої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», з врахуванням пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, та згідно з пунктом 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, а також доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 № 003100-18/303-2024, наказано, зокрема: розпочати моніторинг процедур закупівель/закупівель відповідно до переліку, що додається.

Відповідно до додатку до вищевказаного наказу Західного офісу Держаудитслужби до переліку для здійснення моніторингу процедур закупівель/закупівель Західним офісом Держаудитслужби входить в тому числі процедура відкритих торгів (з особливостями) позивача від 22.11.2023 № UA-2023-11-22-010090-а (Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Відповідач відповідно до норм ч.2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель), пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.01.2023 № 10 було проведено моніторинг закупівлі UA-2022-12-28-005736-a від 28.12.2022.

Моніторинг проводився з 21.02.2024 по 13.03.2024.

За результатами проведеного моніторингу відповідач склав висновок № UA-2023-11-22-010090-а від 15.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178. Крім того встановлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей № 178, а також частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства: У сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; надання переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; правомірності внесення змін до договору про закупівлю - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ГАЛІОН Х» щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 "Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації, а також дотримання норм пункту 17 Постанови КМУ № 668, пунктів 3 та 17 Особливостей № 178, а також частини першої статті 41 Закону при укладенні договорів підряду у капітальному будівництві.

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

IV. Джерела права та висновки суду

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п. 3 п. 4 Положення № 43).

Відповідно до п. 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Суд звертає увагу, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що висновок від 15.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-22-010090-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості).

Відповідно до абз. 1 п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Як зазначено у Висновку, відповідачем встановлено порушення вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

- тендерна документація Замовника не містить повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178;

- Замовником включено до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей № 1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.);

- Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 18.12.2023 № 371 на суму 5 925 200,54 з ПДВ, чим порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Щодо встановленого порушення в частині відсутності повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, суд зазначає таке.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 1 ст. 23 Закону № 922-VIII передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Відповідно до п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Так, предметом закупівлі є Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи).

Згідно зі змістом пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Судом встановлено, що згідно з посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-010090-a, позивачем разом з оголошенням опубліковано Додаток 1_технічне завдання.docx, в якому міститься Відомість обсягів робіт, в якій зазначено найменування робіт та витрат, одиниця виміру, кількість.

Отже, позивачем зазначено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики робіт відповідно до предмету закупівлі.

Разом з тим, відповідачем у оскаржуваному висновку зазначено, що відомості ресурсів до вищевказаної відомості обсягів робіт або затвердженої проектної документації, у складі тендерної документації, Замовником не оприлюднено.

Проте відповідачем не наведено правові підстави необхідності оприлюднення відомості ресурсів до обсягів робіт, які є предметом закупівлі.

При цьому, суд звертає увагу відповідача, що стаття 22 Закону № 922-VIII не містить конкретизованого переліку необхідних документів.

Відповідно, позиція відповідача з наведеного питання є помилковою.

Щодо встановленого порушення в частині включення до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей № 1178, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 18 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Так, згідно зі спірним висновком, відповідачем зазначено, що у Додатку 2 (Проєкт договору про закупівлю) вказано, що зазначені в цьому додатку до документації умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Судом встановлено, що згідно з посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-010090-a, позивачем разом з оголошенням опубліковано Додаток 2_проект договору.docx, в якому міститься проєкт договору про закупівлю Договір підряду, в якому наявна примітка:

«*- Зазначені в цьому додатку до документації умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель

Порядок змін умов договору про закупівлю

1. Зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених згідно постанови «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (зі змінами), та оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.

2. Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін договору.

3. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обгрунтування необхідності внесення таких змін до договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

4. Відповідь особи, якій адресована пропозиція щодо змін до договору, про її прийняття повинна бути повною і безумовною, та надається у двадцятиденний строк.

5. Зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.»

Так, згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Отже, законом Закону № 922-VIII передбачено можливість вносити зміни до договору про закупівлю.

Крім того, як вбачається з матеріалів, зазначена примітка передбачала лише можливість внесення змін, разом з тим, істотні зміни договору відповідають проекту договору.

Відповідно, позиція відповідача з наведеного питання є помилковою.

Щодо встановленого порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 18.12.2023 № 371 на суму 5 925 200,54 з ПДВ у зв`язку з тим, що ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни при розрахунку загальновиробничих витрат, а також адміністративних витратах та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором послуг автотракторної і спеціальної техніки з операторами), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідач зазначає, що учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог п. 4 Технічного завдання та п. 2.2. Проекту договору щодо розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови № 281.

Судом встановлено, що частиною 4 Технічного завдання позивачем зазначено, що Вимоги до розрахунку ціни пропозиції процедури закупівлі: розрахунок договірної ціни є твердим та складається відповідно до «Настанови визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України, від 01 листопада 2021 р. № 281.

Так, учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» надано Локальний кошторис № 02-01-01, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні робіт з демонтажу, улаштування покрівлі та вивозу сміття; Локальний кошторис № 02-01-02, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні земляних робіт (зокрема, розробка ґрунту екскаваторами), влаштуванні блискавкозахисту, Локальний кошторис № 701-01, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні робіт з благоустрою (зокрема, розбирання монолітних бетонних фундаментів входу, навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди), влаштуванні вимощення з водовідведенням (зокрема, улаштування основ з щебеневопіщаних сумішей, готування важкого бетону на щебені).

Також учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» надано Підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису № 02-01-01, в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: автонавантажувач, екскаватор одноковшевий, кран на автомобільному ходу, перевезення сміття; Підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису № 02-01-02, в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: екскаватор одноковшевий, кран на автомобільному ходу, установка для зварювання, компресор; Підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису №07-01-01 в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: автогрейдер, автонавантажувач, бетонозмішувач, віброущільнювач, компресор.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІОН Х» надано довідку від 24.11.2023 № 241123-07 про наявність в учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, у якій зазначено про відсутність власної техніки учасника, залучення учасником до виконання робіт за предметом закупівлі будівельної техніки (автокран, автосамоскид, автомобіль бортовий, автомобіль вантажопасажирський, самоскид, бульдозер-трубоукладач, екскаватор, навантажувач фронтальний, електростанція, компресор), а також незалучення техніки субпідрядних організацій.

Так, у складі тендерної пропозиції учасника міститься договір від 07.08.2023 № 0708/23 надання послуг автотракторної і спеціальної техніки, укладений між ТОВ «ГАЛІОН Х» та ТОВ «ПМК №15» щодо надання послуг наступною технікою: автокран КС-3375А, ЗИЛ133, автосамоскид КРАЗ-256Б1, КАМАЗ-53212 бортовий, УАЗ-330301 вантажопасажирський, ГАЗ-СААЗ 3306 (самоскид), бульдозер-трубоукладач Т-130, 7 екскаватор ЕО-2621, навантажувач JSB фронтальний, електростанція пересувна, компресор пересувний.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01 листопада 2021 року № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві, серед яких, зокрема, затверджено Настанову з визначення вартості будівництва та Настанову з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови № 281 (з врахуванням Змін № 1, № 2 та № 3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови № 281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови № 281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови № 281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Водночас, відповідачем зазначено, а позивачем не спростовано те, що відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, будівельна техніка, яка використовуватиметься підрядником при виконанні умов договору, буде залучена підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг.

Наведене свідчить, що учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищезгаданих робіт, що буде залучено за договором від 07.08.2023 № 0708/23 надання послуг автотракторної і спеціальної техніки разом з особами, які мають право на керування такою технікою та зайнятими на обслуговування відповідних будівельних машин, чим не дотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281. Таким чином, учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог частини 4 Технічного завдання Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови № 281.

Таким чином, документація, яка подавалась ТОВ «ГАЛІОН Х» до участі у тендері, не відповідача вимогам Настанови № 281, про що відповідач вірно зазначив у оспорюваному висновку.

Позивач на спростування позиції відповідача посилається на те, що замовником в Тендерній документації не було визначено додаткових умов щодо техніки, переліку матеріально технічної бази/обладнання (найменувань, кількості, потужності і т.п.), замовник оцінював надані в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х» документи, тому позивач вважає, що ТОВ «ГАЛІОН Х» підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, згідно умов тендерної документації.

Проте, суд звертає увагу, що відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Також відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі визнається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, суд погоджується із відповідачем про те, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Отже, наведена позиція позивача є необґрунтованою, недоведеною та безпідставною, такою, що не відповідає фактичним обставинам справи та положенням законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

Щодо посилань позивача на неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, суд вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.

Виходячи з встановлених судом обставин, відповідачем правомірно викладені дані зазначені у висновку, крім інформації про порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а тому підстав для скасування в цілому оскаржуваного висновку, як акту індивідуальної дії, яким зафіксовані результати проведеного моніторингу процедури закупівлі у суду відсутні.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Враховуючи викладене вище, суд робить висновок, що позовні вимоги належать до задоволення частково.

V. Розподіл судових витрат

Відповідно до квитанції від 26.03.2024 року позивач сплатив судовий збір у сумі 3028 грн., який належить до розподілу на користь позивача на підставі ч. 3 ст. 139 КАС України.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних прав на предмет позову Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х», про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2023-11-22-010090-а від 15 березня 2024 року задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 15 березня 2024 року № UA-2023-11-22-010090-а в частині наявності порушення Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської Ради (вул. Шахтарська, буд. 8-А, с. Дачне,Одеський район, Одеська область, 67625, ) витрати по сплаті судового збору у розміру 3028 (три тисячі двадцять вісім) гривні.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо розглянуто справу в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Оксана БОЙКО