Справа № 420/29022/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2024-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/29022/23

Перша інстанція: суддя Іванов Е.А.,

повний текст судового рішення

складено 03.04.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
при секретарі -Марченко І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» та адвоката Компанієць А.В. в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» за участі третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернулась до суду з позовом до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» (надалі - відповідач), в якому, з урахуванням заяв про зміну предмета позову та зміну підстав позову просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №285/ОД-23 від 18.09.2023 року про застосування до неї стягнення у вигляді «звільнення з органів ДКВС України»;

- визнати протиправним та скасувати наказ №93/ОС-23 від 19.09.2023 року по особовому складу про звільнення її із займаної посади;

- поновити майора внутрішньої служби ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» з 01.07.2023 року.

Позовні вимоги ґрунтуються на недотриманні відповідачем порядку призначення та проведення службового розслідування в частині призначення такого розслідування належним чином оформленим наказом керівника, формування належного складу комісії з проведення такого розслідування, дотримання строків розслідування, дотримання прав позивача на участь у проведенні службового розслідування та ознайомлення з підставами службового розслідування. Також позивач вказує на неврахування під час службового розслідування поважних причин, які обумовлюють її невихід на роботу, неврахування передбачених ч.3 ст.184 КЗпП України гарантій її прав, як одинокої матері, яка самостійно виховує дитину віком до чотирнадцяти років, та характеризуючих її матеріалів.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.04.2024 року позовні вимоги задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Адвокат Компанієць А.В. в інтересах позивача також подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в тій частині, в якій суд першої інстанції відхилив наведені у позовній заяві доводи позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

ОСОБА_1 проходила службу в Державній кримінально-виконавчій службі з 29.08.2007 року, а з січня 2021 року до звільнення перебувала на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення, має спеціальне звання -майор внутрішньої служби.

Позивач має на утриманні доньку 27.05.2020 року народження.

Після 24.02.2022 року позивач разом з донькою виїхала до Німеччини, де в березні 2022 року отримали посвідки на проживання (т.1 а.с.14,15) та перебуває там до цього часу.

Згідно наказу відповідача від 09.03.2022 року №13/ОС/ВП-22 позивачу було надано щорічну чергову відпустку за 2022 рік, тривалістю 40 діб з 04.03.2022 року по 12.04.2022 року.

Згідно наказу відповідача від 13.04.2022 року №2/ОС/БЗП-22 позивачу було надано відпустку з 13.04.2022 року у відповідності до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», статті 26 ч.1 Закону України «Про відпустки».

Згідно наказу відповідача від 19.07.2022 року №05/ОС/БЗП- 22 у відповідності до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», ст.12 ч.4 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану в відповідності Україні» від 15.03.2022 року №2136-ІX (зі змінами №2352-ІХ від 01.07.2022 року) позивачу було надано 90 діб відпустки без збереження заробітної плати з 19 липня по 16 жовтня 2022 року.

Згідно наказу відповідача №71/ОС/ВП-22 від 17.10.2022 року у відповідності до ст.ст.10, 12, 15, 19 Закону України «Про відпустки» позивачу надано відпустку, як матері, що виховує дитину без батька тривалістю 10 діб з 17.10.2022 року по 26.10.2022 року.

26.10.2022 року позивач подала до відповідача рапорт про надання відпустки без збереження заробітної плати як одинокій матері, яка доглядає за дитиною віком до 14 років на період проголошення карантину на відповідній території з підстав п.3-1 ст.25 Закону України «Про відпустки» (т.1 а.с.100).

Згідно наказу відповідача №11/ОС/БЗП-22 від 27.10.2022 року у відповідності до п.3-1 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 27 жовтня по 31 грудня 2022 року.

Згідно наказу №01/ОС/БЗП-23 від 02.01.2023 року у відповідності до п.3-1 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) ОСОБА_1 було надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 01 січня по 30 квітня 2023 року.

Згідно наказу №02/ОС/БЗП-23 від 01.05.2023 року у відповідності до п.3-1 ч.1 ст.25 Закону України «Про відпустки», Постанови КМУ від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 01 травня по 30 червня 2023 року.

29.06.2023 року ОСОБА_1 подала рапорт до відповідача з проханням організації віддаленого процесу роботи для неї, а в разі відмови у цьому продовжити строк дії відпустки без збереження заробітної плати без обмеження строку до закінчення воєнного стану на території України, а про прийняте рішення повідомити її представника адвоката Афанасьєва О.С. з зазначенням його поштової та електронної адреси (т.1 а.с.110).

Після прийняття постанови Кабінету міністрів України 27.06.2023 року №651 від «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19», позивач на службу 01.07.2023 року не вийшла.

06.07.2023 року відповідачем на рапорт позивача від 29.06.2023 року та заяву адвоката Афанасьєва С.О. від 30.06.2023 року надана відповідь, про неможливість застосування для позивача віддаленого процесу роботи та те, що Одеська виправна колонія №14 відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, а посада, яку займає позивач є важливою для відділу інтендантського та господарського забезпечення, відповідно до покладених на нього завдань, та відноситься до штату осіб рядового та начальницького складу, яка вже як 1 рік та 4 місяці покладено на працівника цього ж відділу, та несе навантаження в цілому на роботу відділу, та враховуючи, що ОСОБА_1 вже використала усі відпустки, які були представлені на період воєнного часу згідно чинного законодавства в проханні надати відпустки не може бути задоволено. Також відповідач запропонував позивачу з`явитися на службу та приступити до виконання службових обов`язків, а також попередив, що в разі не виходу її на службу буде проведено службове розслідування (т.1 а.с.113).

Начальником відділу по роботі із персоналом ДУ «Одеська виправна колонія №14» ОСОБА_3 , до відповідача поданий рапорт №51 від 19.07.2023 року про невихід ОСОБА_1 з 01.07.2023 року на службу після закінчення перебування у відпустці, в зв`язку з чим просить здійснити заходи щодо подальшого перебування на службі майора ВС ОСОБА_1 ..

Також 19.07.2023 року від заступника начальника ДУ «Одеська виправна колонія №14» -начальника відділу І та ГЗ п/п-ка ОСОБА_4 до відповідача надійшов рапорт №52 за змістом, аналогічний рапорту ОСОБА_5

20.07.2023 року відповідачем надано відповідь представнику позивача адвокату Афанасьєву С.О. на його звернення від 20.07.2023 року, у якому повідомлено повторно, що прохання ОСОБА_1 про надання відпустки на період воєнного часу не може бути задоволено, та що наказом ДУ «Одеська виправна колонія №14» від 19.07.2023 року №203/ОД-23 призначено службове розслідування через невихід майора ОСОБА_1 на службу та запропоновано надати щодо цього пояснення ОСОБА_1 , які надіслати на електрону пошту установи Е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.119, 200), яке отримано представником позивача, в зв`язку з чим, він просив направити на його адресу копію особової справи позивача (т.1 а.с.123).

19.07.2023 року начальником ДУ «Одеська виправна колонія №14» винесений наказ №203-ОД/23 «Про призначення службового розслідування», яким на підставі рапортів №51 та №52 від 19.07.2023 року щодо невиходу ОСОБА_1 на службу з 01.07.2023 року наказано:

- створити комісію у складі : голови комісії м-ра ОСОБА_6 , та членів комісії: п/п-ка ОСОБА_5 , п/п-ка ОСОБА_7 заступника начальника установи з інтендантського та комумально побутового забезпечення - начальника відділу інтендантського та господарського забезпечення ДУ, ст. л-та ОСОБА_8 ;

- комісії провести службове розслідування в термін до 19.08.2023 року (т.1 а.с.168).

Висновком службового розслідування комісії встановлено, що ОСОБА_1 після закінчення терміну перебування у відпустці без збереження заробітної плати протягом 1,5 року з 01.07.2023 року не виходить на службу, у відпустці або на лікарняному не значиться, заяви про звільнення за власним бажанням, за правом виходу на пенсію за вислуги років (ст.12 "б" Закону України «Про пенсійне забезпечення») не надходила. Відпустку встановлену ст.12 ч.4 Закону України «Про організацію трудових відносин у умовах воєнного стану» використала.

У висновку також зазначено, що Державна установа «Одеська виправна колонія №14» входить до складу Державної кримінально-виконавчої служби України та є об`єктом критичної інфраструктури, а тому згідно ч.2 ст.12 Закону України «Про організацію трудових відносин у умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури.

Посада старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення на якій перебуває ОСОБА_1 є важливою для відділу інтендантського та господарського забезпечення відповідно до покладених на неї завдань, так як відділ здійснює організацію своєчасного і повного забезпечення установи ресурсами для потреб особового складу та осіб, які тримаються в установі. Посада старшого інспектора відділу І та ГЗ відноситься до штату осіб рядового та начальницького складу, що передбачає несення служби в Державній кримінально-виконавчій службі України. Майору ОСОБА_1 , пропонувалось написати рапорт про звільнення за власним бажанням, з правом виходу на пенсію за вислугою років, але позивач повторно надіслала звернення щодо надання їй відпустки без збереження заробітної плати, в якій їй було відмовлено.

Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_1 до виконання службових не приступила, пояснення стосовно своєї відсутності у зв`язку з проведенням службового розслідування не надіслала, що є порушенням службової дисципліни.

З огляду на вищевикладене, комісія вважала за порушення службової дисципліни, що виразилось у не прибутті на службу з 01.07.2023 року по теперішній час, накласти на майора внутрішній служби ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України (т.1 а.с.35).

Копія висновку службового розслідування була направлена для ознайомлення представнику позивача адвокату Афанасьєву С.О. з пропозицією до 11.09.2023 року надати пояснення перед накладенням дисциплінарного стягнення (т.1 а.с.126).

Висновок службового розслідування затверджений начальником відповідача 04.09.2023 року.

За наслідками службового розслідування Наказом начальника Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 18.09.2023 року №285/ОД-23 за порушення службової дисципліни, що виразилась у не прибутті на службу з 01.07.2023 року, статті 2, 4, 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на майора внутрішньої служби ОСОБА_1 старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України (т.1 а.с.18).

Наказом начальника Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 19.09.2023 року №93/ОС-23 майора ВС ОСОБА_1 звільнено за п.6 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів ВС України) (т.1 а.с.170).

Вважаючи спірний наказ про звільнення неправомірним, позивач звернулась до суду за даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з наступних узагальнюючих доводів та висновків:

- предметом спору по цій справі не є оскарження рішення відповідача, щодо не надання відпустки позивачу по догляду за дитиною віком до 14 років на період дії воєнного стані, або відмови у праві на дистанційне виконання службових обов`язків;

- начальником установи 16.08.2023 року виданий наказ №241/ОД-23 про продовження проведення службового розслідування до 19.09.2023 року, що доводить дотримання відповідачем строків проведення службового розслідування;

- відсутні порушення порядку проведення службового розслідування при включенні до складу комісії з проведення службового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ;

- відсутні порушення відповідачем положень ч.3 ст.184 КЗпП України;

- оскільки в наказі про призначення службового розслідування №203-ОД/23 від 19.07.2023 року відсутній текст про призначення службового розслідування, то дане порушення не є формальним, а ставить під сумнів усі результати проведення службового розслідування, а тому відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень діяв без дотриманням положень чинного законодавства, а тому позов підлягає задоволенню.

Таким чином, суд першої інстанції задовольнив позов лише з тієї підстави, що у резолютивній частині наказу про призначення службового розслідування №203-ОД/23 відсутній текст про призначення службового розслідування, а інші доводи позивача відхилив.

В апеляційній скарзі відповідача наведені доводи щодо помилковості прийнятого судом першої інстанції рішення про задоволення позову лише внаслідок недоліку оформлення наказу про призначення службового розслідування №203-ОД/23 від 19.07.2023 року. Відповідач вважає, що такий недолік не може бути підставою для висновку про протиправність оскаржуваних наказів.

В апеляційній скарзі позивача наведені доводи незгоди з висновками суду першої інстанції щодо відсутності процедурних порушень при призначенні та проведенні службового розслідування, при формуванні складу комісії з проведення службового розслідування, та щодо застосування положень ч.3 ст.184 КЗпП України.

Надаючи оцінку доводам та висновкам суду першої інстанції в контексті доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (далі -Дисциплінарний статут) визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.2 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком вважається невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України наказом Міністерства юстиції України 12.03.2015 року « 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок №356/5, тут та надалі застосовується в редакції, чинній на момент проведення службового розслідування).

Абзацом 10 пункту 2 розділу 1 Порядку №356/5 визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством у країни, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.

Пунктом 1 розділу 2 Порядку №356/5 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань (абз.2 п.2 розділу 2 Порядку №356/5).

Відповідно до п.6 Розділу ІІ Порядку №356/5 підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те

начальника.

Відхиляючи довід позивача про відсутність наказу відповідача про продовження строку службового розслідування після спливу місячного строку на його проведення, та складання та затвердження висновку поза межами відведеного у наказі строку, суд першої інстанції виходив з того, що для надання додаткового часу позивачу надати пояснення членом комісії ОСОБА_9 15.08.2023 року на ім`я начальника ДУ був поданий письмовий рапорт про продовження службового розслідування терміном на 1 місяць, на якому начальник ДУ наклав 15.08.2023 року письмову резолюцію «Дозволяю» (т.1 а.с.121).

Також суд першої інстанції послався на наявність наказу начальника установи від 16.08.2023 року №241/ОД-23 про продовження проведення службового розслідування до 19.09.2023 року (т.2 а.с.151).

Колегія суддів погоджується з доведеністю висновку суду першої інстанції про те, що висновок службового розслідування був затверджений у межах строку, відведеного Порядком №365/5 на проведення службового розслідування.

Також колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції стосовно правомірності включення відповідачем до складу комісії з проведення службового розслідування п/п-к ОСОБА_4 як заступника начальника установи з інтендантського та комунально побутового забезпечення - начальник відділу інтендантського та господарського забезпечення ДУ «Одеська виправна колонія №14», який є прямим начальником позивача, та ОСОБА_5 начальника відділу по роботі з персоналом ДУ.

Відповідно до п.8 та п.9 Порядку проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Позивач посилалась на те, що до складу комісії була призначена ОСОБА_10 - начальник відділу по роботі з персоналом ДУ «Одеська виправна колонія №14», та ОСОБА_7 - заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення -начальник відділу інтендантського та господарського забезпечення, які, крім повідомлення начальника установи про відсутність позивача на службі, у рапортах №51 та №52 від 19.07.2023 року у тому числі просили вжити заходи щодо подальшого перебування на службі позивача, а тому ці особи, на думку позивача, були зацікавлені у наслідках розслідування.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки звернення цих посадових осіб з відповідними рапортами про відсутність позивача на службі не свідчить про особисту зацікавленість цих осіб у притягненні позивача до відповідальності, а є діями, направленими на виконання цими посадовими особами свої посадових обов`язків, ОСОБА_5 , як начальника відділу по роботі з персоналом, а ОСОБА_7 , як прямого начальника позивача.

Як вже зазначено вище, спірними наказами позивач була звільнена зі служби за відсутність на службі з 01.07.2023 року по весь час проведення службового розслідування, а сама позивач з березня 2022 року перебуває у Німеччині.

Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 року №2136-IX (в редакції на час прийняття оскаржуваних рішень) (надалі Закону України №2136) визначені особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Згідно ч.3 ст.1 Закону України №2136 у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Також вищевказаним Законом главу «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту:

« 2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

Відповідно до ч.2-4 ст.12 Закону України №2136 у період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури. Протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною 1 статті 26 Закону України «Про відпустки».

У період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини 1 статті 9 Закону України «Про відпустки».

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про критичну інфраструктуру» визначено, що перелік секторів критичної інфраструктури та суб`єктів, відповідальних за формування та реалізацію державної політики у відповідних секторах національної системи захисту критичної інфраструктури (далі - Перелік), визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 09.10.2020 року №1109 «Деякі питання об`єктів критичної інфраструктури» визначено, що до переліку секторів критичної інфраструктури відносяться тримання засуджених та осіб, взятих під варту, в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, ДУ «Одеська виправна колонія №14» відноситься до об`єктів критичної інфраструктури.

Даний факт, з урахуванням наведених вище положень Закону України №2136, вказує на наявність у відповідача права відмовити позивачу, яка виїхала за межі території України, у наданні відпустки без збереження заробітної плати.

Доводи позивача щодо існування поважних причин її не виходу на роботу, які позивач пов`язує з наявністю у неї неповнолітньої доньки, перебування якої на території України під час воєнного стану несе загрозу її життя та здоров`я через що вона була змушена виїхати з нею до Німеччини, суд першої інстанції відхилив з наступних підстав.

Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російською федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року на території України введено воєнний стан строком на 30 діб.

У подальшому, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та останній раз у лютому 2024 року та досі триває.

Відповідно до п.2, та п.3 Постанови КМ України від 12.04.2022 року №440 «Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану» робота державних службовців та працівників державного органу за межами України допускається лише у разі службового відрядження, оформленого в установленому порядку. У разі перебування державного службовця або працівника державного органу в робочий час в Україні поза межами робочого місця без рішення керівника державної служби, зазначеного в пункті 1 цієї постанови, або за кордоном, крім перебування у службовому відрядженні, оформленому в установленому порядку, до них може бути застосоване дисциплінарне стягнення відповідно до закону.

Згідно п.5 Постанови №440 ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім пункту 3, який набирає чинності з 25.04.2022 року.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що позивач не перебувала у відрядженні за кордоном, а знаходиться там за власним бажанням.

Також суд першої інстанції зазначив, що згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 22.12.2022 року №309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією», в редакції чинній на час звільнення позивачки з роботи, м.Одеса до переліку таких територій включена не була. Крім того, в місті Одеса в 2023 році освітній процес проходив у дистанційній формі навчання учнів.

Колегія суддів вважає, що перебування позивача в період дії воєнного стану за межами України хоча і обумовлено міркуваннями безпеки, проте це не може розглядатися як поважна причина невиконання позивачем своїх службових обов`язків, і це не викликає у відповідача обв`язку залишати позивача на службі з урахуванням статусу ДУ «Одеська виправна колонія №14» як об`єкта критичної інфраструктури.

Посилання позивача на положення ч.3 ст.184 КЗпП України суд першої інстанції відхилив з тих підстав, що наведені вище положення Закону №2136 є спеціальними до КЗпП України щодо їх застосування у період дії воєнного стану.

Відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Погоджуючись з відхиленням судом першої інстанції доводів позивача, які стосуються ч.3 ст.184 КЗпП України, колегія суддів також звертає увагу на той факт, що звільнення позивача відбулось внаслідок застосування до позивача передбаченого статтею 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України за порушення службової дисципліни.

Відповідно, статус позивача, як одинокої матері дитини віком до чотирнадцяти років, сам по собі не є тією обставиною, яка виключає можливість застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справи.

Дослідивши долучені сторонами до справи матеріали, які стосуються проведеного відповідачем службового розслідування, колегія не виявила таких процедурних порушень цього розслідування, які б могли бути підставою для висновку про порушення прав позивача у такому розслідуванні, про його неповноту, необ`єктивність та упередженість.

Як вже зазначено вище, з березня 2022 року і до цього часу позивач знаходиться на території Німеччини, а тому службове розслідування проводилось за фактичної відсутності позивача.

В той же час, в матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_1 від 23.09.2022 року на ім`я начальника ДУ про те, що в зв`язку з тим, що позивач зараз не мешкає за адресою реєстрації адресовану їй кореспонденцію надсилати на її електрону адрес e-mail : ІНФОРМАЦІЯ_2 та її захисника - адвоката Афанасьєва С.О. e-mail : ІНФОРМАЦІЯ_3 . (т.1 а.с.96).

Листом №30/06/23-1 від 30.06.2023 року адвокат Афанасьєв С.О. направляв в адрес відповідача рапорт позивача від 29.06.2023 року про надання відпустки без збереження заробітної плати, а також ордер про надання правової допомоги та копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльність, і відповідач 06.07.2023 року за вих.№1/8/1-3321 надав відповідь адвокату Афанасьєву С.О. (т.1 а.с.108-113).

На вказану електронну адресу представника позивача 20.07.2023 року за вих.№1/8.1/4008 був направлений лист про надання пояснень майором ОСОБА_1 у зв`язку з проведенням службового розслідування по факту невиходу її на службу, а також направлений наказ №203-/23 від 19.07.2023 року для ознайомлення. Через не надходження від позивача пояснень був складений акт від 18.08.2023 року (т.1 а.с.124).

Зі змісту адвокатського запиту адвоката Афанасьєва С.О. в адрес відповідача від 16.08.2023 року №16/08/23-1 вбачається, що про факт призначення та проведення службового розслідування за фактом невиходу на роботу позивача з 01.07.2023 року стороні позивача було відомо, як і відомо про пропозицію надати пояснення в процедурі такого розслідування, та з метою розгляду питання про доцільність звільнення позивача зі служби на пенсію адвокат просив надати йому копії матеріалів особової справи позивача ( т.1 а.с.122-123).

Наведені факти підтверджують як обізнаність позивача про факт призначення та проведення відносно неї службового розслідування за фактом невиходу на роботу з 01.07.2023 року, так і з пропозицією надання пояснень в процедурі такого розслідування, що доводить дотримання прав позивача в процедурі службового розслідування.

Висновок про неправомірність спірних наказів суд першої інстанції обґрунтував відсутністю в наказі про призначення службового розслідування №203-ОД/23 від 19.07.2023 року тексту про призначення службового розслідування, і з посиланням на висновки Верховного Суду у постанові по справі №420/451/20 від 30.08.2021 року, дійшов висновку, що дане порушення не є формальним, а ставить під сумнів усі результати проведення службового розслідування, а тому відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень діяв без дотриманням положень чинного законодавства, і тому позов підлягає задоволенню.

Колегія суддів з такою позицією суду першої інстанції погодитися не може, виходячи з наступного.

Надаючи оцінку впливу на спірні відносини виявленого недоліку оформлення наказу про призначення службового розслідування №203-ОД/23 від 19.07.2023 року, суд першої інстанції в своєму рішенні вірно послався як на практику Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості, так і на позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах від 23.04.2020 року у справі №813/1790/18 та від 31.10.2019 року у справі №826/9858/18, в яких наведені наступні висновки:

- ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»;

- межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття;

- суд, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що навіть за умови порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, а також інших процедурних питань, які не були дотримані відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, не може потягнути за собою безумовне скасування оскаржуваних наказів, за умови наявності факту вчиненого дисциплінарного проступку.

Колегія суддів вважає, що лише відсутність в резолютивній частині наказу №203-ОД/23 від 19.07.2023 року, який має назву - «Про призначення службового розслідування», слів «призначити службове розслідування», не може мати наслідком безумовне визнання судом протиправними результатів такого службового розслідування та прийнятих за його результатами спірних наказів про застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

Посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду по справі №420/451/20 від 30.08.2021 року колегія суддів вважає помилковими, оскільки вказана справа №420/451/20 і справа, що розглядається, не є ідентичними за своїми обставинами.

Зокрема, у справі №420/451/20 Верховний Суду у постанові від 30.08.2021 року зазначив наступне:

« 58. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказ Державного секретаря Міністерства юстиції України від 09 жовтня 2019 року №3627/7 не містить відомостей щодо призначення службового розслідування, цим наказом не визначено переліку посадових осіб, відносно яких здійснюється таке розслідування, не вказано найменування підпорядкованих установ виконання покарання, за якими не було забезпечено належного контролю, не визначено, в яких саме діях чи бездіяльності проявилось не забезпечення належного контролю, не визначено також період, в якому мали місце такі події.

59. Верховний Суд наголошує, що не може бути утворена комісія з проведення службового розслідування до прийняття уповноваженою особою рішення про необхідність призначення службового розслідування».

На відміну від обставин справи №420/451/20 у справі, що розглядається сам наказ №203-ОД/23 від 19.07.2023 року має найменування «Про призначення службового розслідування», і з його змісту чітко зрозумілі підстави для призначення службового розслідування, особа, відносно якої таке розслідування призначається ті дії, які містять ознаки дисциплінарного проступку.

Колегія суддів звертає увагу на той факт, що позивач звернулась до суду з даним позовам в жовтні 2023 року, і у позовній заяві позивач жодним чином не посилалась на те, що змісту наказу №203-ОД/23 від 19.07.2023 року викликає в неї сумніви стосовно факту призначення відносно неї службового розслідування. Такі доводи з`явились лише в заяві про зміну підстав позову в лютому 2024 року.

Колегія суддів вважає, що скасування судом першої інстанції результатів проведеного відносно позивача службового розслідування лише на підставі вказаного недоліку оформлення наказу №203-ОД/23 від 19.07.2023 року при доведеності факту вчиненого дисциплінарного проступку, є занадто формальним підходом, який не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Посилання суду першої інстанції на те, що дане порушення не є формальним, а ставить під сумнів усі результати проведення службового розслідування, є безпідставним, оскільки, як вже зазначено вище, межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Є очевидним те, що наявність в резолютивній частині наказу №203-ОД/23 від 19.07.2023 року тексту про призначення службового розслідування жодним чином не вплинуло б на результати такого службового розслідування.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що наведені судом першої інстанції доводи про неправомірність спірних наказів є помилковими.

Вирішуючи питання обґрунтованість застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з органів ДКВС України, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст.5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Відповідно до пункту 7 розділу VIII Порядку №356/5 якщо вину особи рядового чи начальницького складу повністю доведено, начальник, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Також є вірними посилання суду першої інстанції на те, що положення наведеного законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин, не містить жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, спів розмірного з вчиненим нею проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень (постанови Верховного Суду від 01.04.2020 року у справі №806/647/15, від 21.01.2021 року у справі №826/4681/18, від 28.10.2021 року у справі №520/1578/2020, від 09.02.2022 року у справі №160/12290/20 та ін.).

Колегія суддів погоджується з доведеністю такого порушення позивачем службової дисципліни, як не прибуття на службу з 01.07.2023 року, і таке порушення є співмірним із застосованим до позивача видом дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України, яке було накладено на позивача належним суб`єктом шляхом видання спірного наказу №285/ОД-23 від 18.09.2023 року.

Надаючи оцінку обґрунтованості застосування до позивача вказаного виду дисциплінарного стягнення, колегія суддів також враховує службовий статус позивача, яка мала спеціальне звання - майор внутрішньої служби, проходила службу в органах Державної кримінально-виконавчої служби та під час прийняття її на службу надавала Присягу, зі змісту якої вбачається, що позивачка, вступаючи на службу до Державної кримінально- виконавчої служби України клянеться завжди залишатися відданою Українському народові, неухильно додержуватися Конституції та законів України, бути гуманною, чесною, сумлінним і дисциплінованим працівником, зберігати державну та іншу охоронювану законом таємницю. Присягла з високою відповідальністю виконувати свій службовий обов`язок, вимоги статутів і наказів, постійно вдосконалювати професійну майстерність та підвищувати рівень культури.

Позивач проходила службу в ДУ ОВК 14, яке є спеціалізованим та режимним об`єктом закритого типу та відповідно до діючого законодавства здійснює правозастосовні та правоохоронні функції, і з початку введення на території України військового стану перебуває в посиленому режимі служби.

Такий статус позивача та місце проходження нею служби накладають на позивача особливі вимоги по дотриманню службової дисципліни.

Також з`ясовані обставини, які мали місце після залишення позивачем території України в березні 2022 року і до 01.07.2023 року, свідчать про те, що відповідач вчиняв дії, направлені на залишення позивача на службі, надаючи позивачу в рамках законодавства всі можливі види відпусток, що, в свою чергу, вказує на відсутність у відповідача мети саме в звільненні позивачки.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що застосування до позивача такого виду дисциплінарного стягнення, як звільнення з органів ДКВС України, є цілком обґрунтованим, а тому спірні накази є правомірними та скасуванню не підлягають.

На підставі п.3 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

За таких обставин колегія суддів апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» задовольняє, а апеляційну скаргу адвоката Компанієць А.В. в інтересах ОСОБА_1 залишає без задоволення.

Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Компанієць А.В. в інтересах ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а апеляційну скаргу Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суд від 01 квітня 2024 року по справі №420/29022/23 - скасувати.

Прийняти по справі №420/29022/23 нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 26 липня 2024 року.

Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька