Справа № 160/1808/24
Суддя: Неклеса Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2024 рокуСправа №160/1808/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта» про стягнення штрафу у розмірі 3400 грн, за зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта» до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними та скасування приписів, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта», в якій позивач просить:
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2024 відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Цією ж ухвалою відповідачу встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
Ухвала суду від 29.01.2024, якою відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, разом з позовною заявою та додатками до неї, була направлена відповідачу засобами поштового зв`язку рекомендованим листом з повідомленням про вручення та отримана останнім 12.02.2024, що підтверджується підписом представника відповідача на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, наявного у матеріалах справи.

27.02.2024 до суду від відповідача надійшов зустрічний позов до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, в якому останній просить:

- прийняти зустрічний позов д розгляду з первісним позовом;

- визнати протиправними та скасувати рішення від 28.07.2023 №09/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу та рішення від 28.07.2023 №10/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області;

- визнати протиправними та скасувати припис №09/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023 та припис №10/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023 Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

В обґрунтування зустрічного позову представником ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» зазначено, що ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не доведено, що веб-сторінка, на якій розміщено спірну рекламу, належить саме ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта». Крім того, у рішеннях ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про накладення штрафу не наводиться належних обґрунтувань, в чому саме проявляється дискримінація за ознаками статі та сексизму, зокрема, в чому саме обмежуються особи у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами або привілеями. Зазначає, що посилання у рішеннях про накладення штрафу на ту обставину, що на веб-сторінці зображено саме жінку жодним чином не підтверджено, у рекламних сюжетах присутній образ людини, без визначення її статевої або соціальної приналежності, на зображенні відсутні риси обличчя, первинні статеві ознаки, елементи одягу та/або будь-які інші елементи, які б дозволяли зробити статеву чи соціальну ідентифікацію особи. Також, відзначено, що у спірних рішеннях відсутні будь-які посилання на неврахування особливої чутливості дітей і завдання їм шкоди, а також про те, що реклама містить інформацію або зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. В той же час, у спірних рішеннях містяться лише посилання на порушення п. п. 3, 4 ст. 7 Закону України «Про рекламу». Незгода ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» з рішеннями про накладення штрафу та приписами про усунення порушень стала підставою для звернення до суду із зустрічним позовом. Крім того, представником ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» зазначено орієнтовний розмір витрат на правничу допомогу 10000,00 грн.

Згідно ст. 177 КАС України відповідач, який не є суб`єктом владних повноважень, має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.

Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об`єднуються в одне провадження з первісним позовом.

У випадку подання зустрічного позову у справі, яка розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, суд постановляє ухвалу про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 04.03.2024 зустрічну позовну заяву ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» до ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними та скасування приписів, залишено без руху та встановлено позивачу п`ятиденний строк з моменту отримання ухвали для усунення недоліків зустрічної позовної заяви, а саме надати до суду:

- документ про сплату судового збору (квитанції установи банку або відділення зв`язку, які прийняли платіж або платіжне доручення, підписане уповноваженою посадовою особою банку і скріплене печаткою установи банку з відміткою про дату виконання платіжного доручення) за подання зустрічної позовної заяви у відповідності до Закону України «Про судовий збір» у розмірі 9084,00 грн.

Ухвала суду від 04.03.2024, якою зустрічну позовну заяву залишено без руху, була направлена та доставлена до електронного кабінету ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» 05.03.2024, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

07.03.2024 до суду надійшло клопотання представника ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта», до якого додано докази сплати судового збору на виконання вимог ухвали суду про залишення зустрічної позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 11.03.2024 прийнято зустрічну позовну заяву ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» до ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними та скасування приписів до спільного розгляду з позовною заявою ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області до ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» про стягнення штрафу у розмірі 3400 грн, об`єднавши вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом. Підготовче засідання призначено на 11.04.2024. Останнє судове засідання у справі відбулось 13.06.2024.

Цією ж ухвалою встановлено ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Ухвала суду від 11.03.2024 була направлена та доставлена до електронного кабінету ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області 11.03.2024, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

25.03.2024 до суду від ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області надійшов відзив на зустрічний позов, в якому останній проти задоволення зустрічної позовної заяви заперечив. В обґрунтування правової позиції зазначено, що спірні рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу винесені на підставі розгляду матеріалів та протоколів засідань, з урахуванням положень Закону України «Про рекламу», у зв`язку з чим, відсутні підстави для їх скасування.

У підготовчому засіданні, призначеному на 11.04.2024, продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів та оголошено перерву до 25.04.2024.

22.04.2024 до суду від ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» надійшов уточнений зустрічний позов, в якому зазначено, що спірні рішення ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу та приписи про усунення порушень на підставі Закону України «Про рекламу», Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, прийняті без дотримання вимог, встановлених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V. Зокрема, за відсутності наказу (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Посадові особи відповідача не пред`явили позивачу перед початком здійснення заходу посвідчення (направлення), яке повинно містити передбачену законом інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу, та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу. За результатами заходу не складено акта уніфікованої форми. Крім того, ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області не надано відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, про дозвіл на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю). Разом з тим, наголошено на тому, що ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області упродовж періоду дії в Україні воєнного стану може проводити позапланові заходи державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства України про рекламу лише за умови наявності та на підставі відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері. Проте, такого рішення відповідачем за зустрічним позовом надано не було. ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» відзначено також, що реклама не є дискримінаційною за ознакою статі згідно п. 5.2.9 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

На підставі викладеного вище ТОВ просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення від 28.07.2023 №09/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу та рішення від 28.07.2023 №10/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області;

- визнати протиправними та скасувати припис №09/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023 та припис №10/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023 Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

22.04.2024 до суду від представника ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області надійшло клопотання про долучення копій документів на підтвердження повноважень представника.

У підготовчому засіданні, призначеному на 25.04.2024, оголошено перерву до 23.05.2024 для надання можливості сторонам ознайомитися з документами, наявними у матеріалах справи.

21.05.2024 до суду від представника ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області надійшов відзив на уточнений зустрічний позов, в якому останнім зазначено, що органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірка, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії. Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальних органів, які розглядають справи про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу. Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України «Про рекламу» не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

22.05.2024 до суду надійшло клопотання представника ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» про розгляд справи без участі останнього.

Підготовче засідання, призначене на 23.05.2024, не відбулося з причин відсутності інтернет-зв`язку у приміщенні суду, що підтверджується актом від 23.05.2024, копія якого міститься у матеріалах справи. Наступне підготовче засідання було призначено на 13.06.2024.

Від учасників справи до суду надійшло клопотання про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до розгляду по суті.

Також ними були подані клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Вирішуючи питання щодо закриття підготовчого провадження та розгляду справи по суті в порядку письмового провадження, суд зазначає наступне.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р., у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України та не скасований.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Враховуючи те, що наявних в матеріалах справи письмових доказів достатньо для вирішення справи по суті та немає перешкод для розгляду справи в порядку письмового провадження, задля захисту життя та здоров`я учасників справи, суд не вбачає підстав для відкладення чи перенесення розгляду справи, у зв`язку із чим вирішив закрити підготовче провадження у справі та подальший розгляд справи продовжити в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, заслухавши учасників справи, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 10.05.2023 до Представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини надійшла заява ОСОБА_1 про те, що на сайті, де продають дзеркала (https://liberta.ua/oko-grey) розміщено фото, які, на думку заявниці, порушують вимоги Закону України «Про рекламу», оскільки фото на сайті є сексистськими і дискримінують жінку за ознакою статі.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області було отримано лист Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області від 22.05.2023 №Вих-05_4-14/2542, в якому повідомлено про надходження листа від Представника Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо розгляду звернення гр. ОСОБА_1 стосовно виявлення дискримінаційної за ознакою статі реклами. Зокрема, на сайті, де продають дзеркала (https://liberta.ua/oko-grey) розміщено фото, які, на думку заявниці, порушують вимоги Закону України «Про рекламу». За вказаним у скарзі заявника посиланням відкривається реклама дзеркал Liberta, де безпосередньо пропонується дзеркало Oko Grey, реклама якого підсилена зображенням оголеного жіночого тіла. У розділі сайту, де подана контактна інформація, вказано найменування юридичної особи ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта», , зареєстроване: м. Дніпро, 49087, вул. Панікахи, буд. 1.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області направлено керівнику ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» вимогу №Вих-5.4/6093 від 31.05.2023 про надання письмових пояснень та інформації у вигляді завірених належним чином копій документів: свідоцтво про державну реєстрацію, договір з замовником (виробником, розповсюджувачем) реклами, погоджений оригінал-макет реклами, згоду фізичної особи на участь в рекламі, документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (виготовлення, розповсюдження) реклами, письмове пояснення щодо порушення законодавства про рекламу.

Крім того, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено протоколи №09/23 та №10/23 про порушення законодавства про рекламу від 31.05.2023, якими встановлено ознаки порушення ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» вимог пунктів 3, 4 статті 7, пунктів 2, 14 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу».

ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» направлено на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області лист за вих. №01/06 від 01.06.2023, в якому надано пояснення щодо реклами, заперечення щодо дискримінаційного характеру останньої, та надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області отримано Експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №20-2023 від 17.06.2023, яким встановлено, що реклама дзеркала Oko від ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункти 5.2.9 та 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Рішеннями Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області №09/23 та №10/23 від 30.06.2023 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу вирішено розпочати справу про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта».

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області направлено керівнику ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» лист «Про порушення законодавства про рекламу» №Вих-5.4/8028 від 11.07.2023, яким запрошено представника ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» до участі в засіданні з розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

За результатами засідання з розгляду справи про порушення законодавства про рекламу Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено протоколи №09/23 та №10/23 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 20.07.2023, щодо продовження термінів розгляду справи та запитано додаткові документи.

ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» направлено на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області лист за вих. №14/07 від 21.07.2023, в якому додатково повідомлено, що замовником, виробником та розповсюджувачем реклами є ТОВ «ВФ «Ліберта», рекламний сюжет виготовлено останнім особисто з використанням штучного інтелекту, відтак, вартість виготовлення та/або розповсюдження реклами дорівнює нулю. Разом з тим, зазначено, що «Liberta» є зареєстрованою торгівельною маркою, проте, оригінал документа про зареєстровану торгівельну марку неможливо надати для огляду на найближчому засіданні, оскільки після ракетного обстрілу підприємства всі статутні та подібні їм документи були передані на зберігання адвокату, який знаходився у відпустці.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено протокол №09/23 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 26.07.2023, яким вирішено визнати порушення вимог пунктів 3, 4 статті 7; пунктів 2, 14 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу». Реклама дзеркал Liberta, де пропонується дзеркало Oko Grey в сюжетах з проявами дискримінації за ознаками статі та сексизму, зображує жінку як прикрасу чи сексуальний об`єкт, на яких зображено оголену молоду дівчину, що акцентує увагу і може розглядатися як сексуальний інструмент з метою привернення уваги споживача в 1 сюжеті: «Ви яскравіше за діаманти. Погляньте в дзеркало Oko, щоб побачити себе та захопитися досконалістю…», із зображенням оголеної молодої дівчини зі спини, яка стоїть навпроти дзеркала…». Сюжет реклами розміщений на сайті ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта», інтернет-ресурс: (https://liberta.ua/oko-grey), з боку ТОВ «ВФ «Ліберта» є доведеним.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено протокол №10/23 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу від 26.07.2023, яким вирішено визнати порушення вимог пунктів 3, 4 статті 7; пунктів 2, 14 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу». Реклама дзеркал Liberta, де пропонується дзеркало Oko Grey в сюжетах з проявами дискримінації за ознаками статі та сексизму, зображує жінку як прикрасу чи сексуальний об`єкт, на яких зображено оголену молоду дівчину, що акцентує увагу і може розглядатися як сексуальний інструмент з метою привернення уваги споживача в 2 сюжеті: «Oko Grey…Декоративне кругле дзеркало з ефектом оптичної ілюзії…29900 грн. Безкоштовна доставка…» із зображенням оголеної молодої дівчини, на фоні округлого дзеркала…, яка сидить на підлозі…». Сюжет реклами розміщений на сайті ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта», інтернет-ресурс: (https://liberta.ua/oko-grey), з боку ТОВ «ВФ «Ліберта» доведеними.

Крім того, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області складено приписи №09/23 та №10/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023 щодо усунення порушення вимог пунктів 3, 4 статті 7, пунктів 2, 14 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а саме: відкоригувати зміст реклами відповідно до вимог чинного законодавства про рекламу в добровільному порядку.

Разом з тим, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області прийнято рішення №09/23 та №10/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, а також, враховуючи неможливість встановити вартість реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону України «Про рекламу» (ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу»), а саме: у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, накладено на ТОВ «ВФ «Ліберта» штрафи у загальному розмірі 3400,00 грн.

ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» штраф за порушення законодавства про рекламу добровільно не сплачено, у зв`язку з чим, Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області звернулось до суду з первісним позовом для примусового стягнення штрафу.

Разом з тим, ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» вважає рішення про накладення штрафу та приписи про усунення порушення законодавства про рекламу необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, що стало підставою для звернення останнього до суду із зустрічним позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

У відповідності до вимог статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначаються Законом України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі Закон України «Про рекламу»).

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про рекламу», цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку), а також щодо виконання вимог частини десятої статті 8 цього Закону, крім випадків, якщо зазначена реклама є рекламою азартних ігор та організаторів азартних ігор.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України «Про рекламу»:

реклама інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару (п. 15);

дискримінаційна реклама реклама, що містить чи використовує твердження та/або зображення, які є дискримінаційними за ознакою раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного чи соціального походження, громадянства, сімейного чи майнового стану, місця проживання, за мовною або іншими ознаками стосовно особи та/або групи осіб (п. 5);

дискримінаційна реклама за ознакою статі реклама, що містить твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипних ролей чоловіка та жінки, яка пропагує принизливе та зневажливе ставлення; принижує гідність людини за ознакою статі; демонструє насильство за ознакою статі; використовує зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об`єкта з метою привернення уваги споживача та/або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання (п. 6).

Згідно ст. 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу» у рекламі забороняється, зокрема, наводити твердження та/або зображення, які є дискримінаційними та/або розпалюють ненависть, ворожнечу чи жорстокість до окремих осіб чи груп осіб за ознакою походження людини, її соціального чи майнового стану, віку, расової, етнічної чи національної належності, статі, сексуальної орієнтації, освіти, інвалідності, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовною ознакою, родом і характером занять, місцем проживання, за іншими ознаками, а також такими, що дискредитують товари інших осіб;

Згідно ч. ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами (у тому числі користувацького контенту, який визнається рекламою), в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні у порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Відповідно до ч. ч. 4-8 ст. 27 Закону України «Про рекламу» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету України, Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, а також крім тих, які віднесено до компетенції Національного банку України або Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.

Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

За неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» передбачено, що на вимогу органів державної влади, на які покладено контроль за дотриманням законодавства про рекламу, за фактом виявлення такими органами порушення або в ході розгляду повідомлення (звернення, скарги, заяви тощо) третіх осіб про порушення вимог законодавства про рекламу рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та аудіозаписи, а також іншу інформацію, що стосуються виявленого порушення чи повідомлення про нього та необхідні для здійснення такими органами повноважень щодо державного контролю.

Згідно пп. 9 п. 4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі Положення №667), Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Згідно п. 7 Положення №667 Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 24.02.2020 №147, Головне управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області є територіальним органом Держпродспоживслужби та їй підпорядковане.

Згідно п. 6 Положення №667 Держпродспоживслужба для виконання покладених на неї завдань має право: здійснювати заходи державного нагляду (контролю) відповідно до закону (пп. 8); вимагати відповідно до закону від суб`єктів господарювання усунення виявлених порушень (пп. 9); вживати у межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності відповідно до закону (пп. 10); складати в установлених законом випадках протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення і приймати за результатами розгляду рішення про накладення штрафів та застосовування інших санкцій, передбачених законом (пп. 17); залучати в установленому порядку незалежних експертів і спеціалізовані організації для проведення перевірок та підготовки висновків з питань, що належать до їх компетенції (пп. 22).

Аналіз викладених вище правових норм дає підстави стверджувати, що Держпродспоживслужба та її територіальний орган Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області уповноважені здійснювати контроль щодо дотримання вимог законодавства з питань реклами та у разі встановлення порушень таких вимог виносити відповідні рішення, в тому числі про накладення штрафу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі Порядок №693), який визначає механізм накладення Держпродспоживслужбою та її територіальними органами на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами (далі суб`єкт реклами) штрафів за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету, КРАІЛ, Національного банку).

Пунктом 2 Порядку №693 визначено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) та накладення штрафу є протокол, що складається посадовими особами Держпродспоживслужби або її територіальних органів.

Згідно п. 3 Порядку №693 рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, передбачені статтею 27 Закону України «Про рекламу», приймають Голова Держпродспоживслужби, його заступники, керівники територіальних органів Держпродспоживслужби та їх заступники (далі - уповноважені особи).

На підставі п. п. 4-5 Порядку №693 уповноважена особа розпочинає розгляд справи не пізніше трьох робочих днів з дня оформлення протоколу, зазначеного у пункті 2 цього Порядку.

Уповноважена особа з урахуванням положень статті 32 Закону України «Про адміністративну процедуру» повідомляє суб`єкту реклами про дату, час та місце розгляду справи поштовим відправленням, технічними засобами електронних комунікацій або шляхом вручення повідомлення суб`єкту реклами або його представнику, якщо суб`єкт реклами сповістив уповноважену особу про відповідне уповноваження свого представника на отримання повідомлень, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої особи, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

У повідомленні зазначаються права та обов`язки суб`єкта реклами, зокрема інформація про право бути присутнім під час розгляду та вирішення справи, порядок ознайомлення з матеріалами, а також способи подання пояснень і зауважень та строк, протягом якого суб`єкт реклами має право їх подати.

Згідно п. 6 Порядку №693 справа розглядається уповноваженою особою не пізніше 30 календарних днів з дня оформлення протоколу, зазначеного у пункті 2 цього Порядку.

Відповідно до п. п. 7-13 Порядку №693 у разі надходження від суб`єкта реклами або його представника клопотання про відкладення розгляду справи уповноважена особа переносить дату та час розгляду справи у межах загального строку розгляду такої справи.

Справа розглядається за участю суб`єкта реклами або його представника.

Справа розглядається без участі суб`єкта реклами або його представника у разі його неявки за умови його поінформування відповідно до пункту 5 цього Порядку та ненадходження від нього клопотання про перенесення дати та часу розгляду справи, зазначеного в пункті 7 цього Порядку.

Уповноважена особа за клопотанням суб`єкта реклами або з власної ініціативи, а також у випадках, передбачених законом, залучає до участі у справі особу, яка сприяє розгляду справи, - свідка, експерта, спеціаліста, перекладача.

До початку розгляду справи уповноважена особа, яка її розглядає, роз`яснює суб`єкту реклами або його представнику та у разі присутності особам, які сприяють розгляду справи (далі учасники), їх права та обов`язки.

Під час розгляду справи заслуховуються пояснення та зауваження учасників (у разі наявності таких пояснень та зауважень), досліджуються матеріали та обставини справи і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.

Учасники мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (крім відомостей, що відповідно до закону належать до інформації з обмеженим доступом), робити з них витяги, копії тощо, зокрема з використанням технічних засобів, під час здійснення та після завершення розгляду справи про накладення штрафу, отримувати інформацію про процедурні дії та процедурні рішення, вчинені (прийняті) під час розгляду справи.

Відповідно до п. 14 Порядку №693 рішення про зупинення розгляду справи та її відновлення на вимогу (за заявою) суб`єкта реклами або його представника уповноважена особа приймає з урахуванням статті 64 Закону України «Про адміністративну процедуру». Про зупинення розгляду справи та відновлення її розгляду уповноважена особа повідомляє учасникам у порядку, встановленому Законом України «Про адміністративну процедуру».

Згідно п. п. 16-17 Порядку №693 у разі наявності підстав для накладення штрафу за результатами розгляду справи уповноважена особа приймає рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу оформлюється у двох примірниках, один з яких залишається в уповноваженої особи, що розглядала справу, другий - вручається суб`єкту реклами або його представникові, про що на першому примірнику такого рішення робиться відповідна позначка, засвідчена підписом суб`єкта реклами або його представника. У разі розгляду справи без участі суб`єкта реклами або його представника рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу надсилається суб`єкту реклами поштовим відправленням, технічними засобами електронних комунікацій протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Згідно п. п. 19-20 Порядку №693 рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу набирає чинності з дня вручення його суб`єкту реклами або його представнику.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу може бути оскаржено в адміністративному порядку, передбаченому Законом України «Про адміністративну процедуру», або у судовому порядку.

Відповідно до п. п. 21-22 Порядку №693 сплата штрафу не звільняє суб`єкта реклами від усунення виявлених порушень вимог законодавства про рекламу.

Не сплачений у добровільному порядку штраф стягується в установленому законодавством порядку.

Крім того, аналізуючи зазначені вище положення чинного законодавства України в сукупності, суд вважає неприйнятними доводи позивача щодо недотримання відповідачем порядку здійснення перевірок у відповідності до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі Закон № 877), з огляду на те, що за приписами ч. 1 ст. 2 Закону №877-V, дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. При цьому, порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовано статтею 26 Закону України «Про рекламу» та Порядком № 693.

Виходячи з системного аналізу положень статті 26 Закону України «Про рекламу», приписів Порядку № 693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон України «Про рекламу» не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

Крім того, виходячи з поняття «реклама», закріпленого у статті 1 Закону України «Про рекламу» (інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару) Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

На підставі викладеного, слід дійти висновку, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу та провадженні у справі за ознаками порушення законодавства про рекламу відносно позивача Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області діяло в межах повноважень та у відповідності з порядком, визначеним наведеними нормами законодавства.

Предметом розгляду при прийнятті рішень про накладення штрафу був сюжет реклами, який нібито містив зображення жінок з оголеними частинами тіла, зображення жінки як прикраси (сексуальний об`єкт).

Підставою прийняття рішення стало звернення гр. ОСОБА_1 до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо виявлення дискримінаційної за ознакою статі реклами на сайті, де продають дзеркала (https://liberta.ua/oko-grey), на якому розміщено фото, які, на думку заявниці, порушують вимоги Закону України «Про рекламу». За вказаним у скарзі заявника посиланням відкривається реклама дзеркал Liberta, де безпосередньо пропонується дзеркало Oko Grey, реклама якого підсилена зображенням оголеного жіночого тіла. У розділі сайту, де подана контактна інформація, вказано найменування юридичної особи ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта», , зареєстроване: м. Дніпро, 49087, вул. Панікахи, буд. 1.

За позицією TOB «Виробнича фірма «Ліберта» не доведено, в чому саме полягає дискримінаційний характер спірної реклами, та порушення з його етичних, гуманістичних, моральних норм, нехтування правилами пристойності.

Як вбачається зі змісту матеріалів справи, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області отримано Експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» №20-2023 від 17.06.2023, яким встановлено, що реклама дзеркала Oko від ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункти 5.2.9 та 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Вказаний вище експертний висновок був взятий Головним управлінням Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області за основу для прийняття спірних за зустрічним позовом рішень про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу.

Експертний висновок мотивований тим, що реклама дзеркала Oko від ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» є дискримінаційною та порушує вимоги частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону України «Про рекламу», а також пункти 5.2.9 та 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Надаючи оцінку вказаному експертному висновку суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, вказану вище експертизу провели ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» разом із Індустріальним Гендерним Комітетом з Реклами, до складу якого входять представники асоціацій, які підписали Стандарт «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» СОУ 2-2011 (далі Стандарт).

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 101 КАС України встановлено вимоги до висновку експерта. Так, висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством (частина 1).

Частиною 6 вказаної норми встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Суд вважає, що вищевказаний висновок є належним та допустимим доказом, оскільки згідно ст. 29 Закону України «Про рекламу» громадським об`єднанням та об`єднанням підприємств у галузі реклами надано право здійснювати незалежну експертизу реклами, нормативно-правових актів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, проектів таких актів щодо їх відповідності вимогам законодавства України, а також надавати відповідні висновки і рекомендації.

Вказана громадська організація належним чином зареєстрована та має право відповідно до свого статуту проводити експертну діяльність. Так відповідно до статуту розміщеного на сайті ВГО «Українська Асоціація Маркетингу» за посиланням http://uam.in.ua/ukr/about/ustav/, названа організація є недержавною, неприбутковою, неполітичною всеукраїнською громадською організацією, створеною за професійною ознакою, не має на меті отримання прибутку, об`єднує професіоналів в сфері маркетингу, реклами та управління (п. 1.2 статуту) та згідно з пунктом 3.3.7 статуту здійснює діяльність у запровадженні заходів щодо встановлення стандартів якості у роботі маркетологів та рекламістів, сприяння усуненню недобросовісної конкуренції, проведення відповідних експертиз у сфері маркетингу, менеджменту, реклами та консалтингу.

Вказану експертизу проведено відповідно до пп. 21 п. 6 Положення №667 та п. 15 Порядку№693.

У експертному висновку міститься інформація про порушення ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» вимог Закону України «Про рекламу» у зв`язку із розміщенням реклами дзеркал на веб-сторінці ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта».

Отже, експертний висновок вказаної вище громадської організації відповідає встановленим вимогам та є належним і допустимим доказом при вирішенні судом даного спору.

Частиною 1 ст. 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ураховуючи викладене, суд зобов`язаний оцінити вищевказаний експертний висновок по суті, надаючи правову оцінку викладеним в ньому висновкам експертів.

Поряд із цим висновком експерти на підставі аналізу змісту реклами та на підставі Законів України «Про рекламу», «Про запобігання та протидію дискримінації» та Стандарту СОУ 2-2011 дійшли висновку про дискримінаційний характер реклами та порушення вимог ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 8 Закону України «Про рекламу», а також пункти 5.2.9 та 5.2.8 (а) статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011.

Оцінюючи обґрунтованість таких висновків суд звертає увагу на наступне.

Стандарт СОУ 21708654 -002-2011, затверджений та введений в дію 30.09.2011 наказом Української асоціації маркетингу № 1 від 30.09.2011, на який посилається громадська організація у своєму висновку, який ліг в основу результатів розгляду справи, не є законом чи іншим нормативним актом, що регулює відносини у сфері реклами, а тому, не є обов`язковим до виконання.

Відповідно до п. 5.2.8 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011 передбачено, що реклама не повинна застосовувати двозначних виразів, які можуть бути трактовані, як образа для людини однієї чи іншої статті. Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:

а) реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об`єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов`язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо; порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).

б) реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої.

Згідно з п. 5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 2-2011, реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов`язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.

Суд зазначає, що цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин, та який призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до ст. 2 Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, встановлено, що Держави-сторони засуджують дискримінацію щодо жінок в усіх їх формах, погоджуються негайно всіма відповідними заходами здійснювати політику ліквідації дискримінації щодо жінок і з цією метою зобов`язуються: a) включити принцип рівноправності чоловіків і жінок у свої національні конституції або інше відповідне законодавство, якщо цього ще не було зроблено, та забезпечити за допомогою закону й інших відповідних заходів практичне здійснення цього принципу; b) вживати відповідних законодавчих та інших заходів, включаючи санкції там, де це необхідно, що забороняють будь-яку дискримінацію щодо жінок; c) встановити юридичний захист прав жінок на рівній основі з чоловіками та забезпечити за допомогою компетентних національних судів та інших державних установ ефективний захист жінок проти будь-якого акту дискримінації; d) утримуватися від вчинення будь-яких дискримінаційних актів або дій щодо жінок та гарантувати, що державні органи та установи діятимуть відповідно до цього зобов`язання; е ) вживати всіх відповідних заходів для ліквідації дискримінації щодо жінок з боку будь-якої особи, організації або підприємства; f) вживати всіх відповідних заходів, включаючи законодавчі, щодо зміни або скасування чинних законів, постанов, звичаїв і практики, що являють собою дискримінацію щодо жінок; g) скасувати всі положення свого кримінального законодавства, що являють собою дискримінацію щодо жінок.

Частиною 1 ст. 24 Конституції України встановлено, що не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що дискримінація ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Статтею 5 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено формами дискримінації, до яких віднесено: пряму дискримінацію; непряму дискримінацію; підбурювання до дискримінації; пособництво у дискримінації; утиск.

Згідно з ч. 2 ст. 6 вищевказаного Закону форми дискримінації з боку державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, юридичних осіб публічного та приватного права, а також фізичних осіб, визначені статтею 5 цього Закону, забороняються.

Як зазначено в п. 1.1 та п. 1.2 згаданого Стандарту, його дія поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин та цей Стандарт призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про стандартизацію» стандарт нормативний документ, заснований на консенсусі, прийнятий визнаним органом, що встановлює для загального і неодноразового використання правила, настанови або характеристики щодо діяльності чи її результатів, та спрямований на досягнення оптимального ступеня впорядкованості в певній сфері.

Частиною 2 ст. 23 вказаного Закону визначено, що національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 15 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються технічні регламенти, стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови.

Застосування стандартів, кодексів усталеної практики чи їх окремих положень є обов`язковим для: суб`єктів господарювання, якщо обов`язковість застосування стандартів чи кодексів усталеної практики установлено нормативно-правовими актами; учасників угоди (контракту) щодо розроблення, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є посилання на певні стандарти чи кодекси усталеної практики; виробника чи постачальника продукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні.

У ході судового розгляду справи судом не встановлено надання ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» згоди щодо застосування до нього Стандарту СОУ 2-2011, отже, цей Стандарт не підлягає застосуванню.

Суд зауважує, що зі змісту згаданого вище експертного висновку встановлено, що він стосується дискримінаційного характеру за ознакою статі реклами дзеркал ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта». У висновку зазначено щодо недоречності використання жіночого образу в рекламному сюжеті.

Проте, у висновку експертів наведено доводи лише щодо дискримінації за ознакою статті та відсутні обґрунтування порушення саме етичних, моральних норм та правил пристойності.

Суд наголошує, що у спірних за зустрічним позовом рішеннях теж відсутні будь-які обґрунтування прийняття останніх.

Враховуючи викладене вище, суд зазначає, що твердження, викладені в експертному висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу», та норми Стандарту організацій України «Недискримінаційна реклама за ознакою статі», які в подальшому були використані відповідачем та покладені в основу прийняття спірних рішень, носять лише рекомендаційний характер та не є обов`язковими до виконання.

Суд зазначає, що Головним управлінням в спірних рішеннях та протоколах не наведено, яким саме чином зображення оголеної фігури жінки порушують етичні, моральні норми та нехтують правилами пристойності.

Будь-яких інших доказів, які б підтверджували наявність в рекламі фактів порушення вимог Закону України «Про рекламу» Головним управлінням до суду не надано.

Крім того, суд наголошує на тому, що у висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу» не зазначено, що експерти попереджені (обізнані) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, на вимогу ч. 7 ст. 101 КАС України.

Підсумовуючи викладене, під час розгляду справи Головним управлінням не доведено, що реклама ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» містить інформацію та зображення, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, а тому, суд дійшов висновку про протиправність спірних за зустрічним позовом рішень та відсутність підстав для стягнення з ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» штрафу за первісним позовом.

Окремо суд зазначає, що як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Разом з тим, Європейським Судом з прав людини у своїх рішеннях (у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн ЛТД проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010) вироблено позицію, що суди при здійсненні судового контролю за дискреційними адміністративними актами повинні встановити, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів та у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Таким чином, наведені у судовому рішенні висновки суду щодо перевірки прийнятих Головним управлінням рішень на відповідність вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України не становлять втручання у дискреційні повноваження Держпродспоживслужби (її територіальних органів), а спрямовані на виконання завдання адміністративного судочинства щодо вирішення судом спору у сфері публічно-правових відносинах з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку суб`єкта владних повноважень.

У відповідності до частин 1, 2, 4 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Проте Головним управлінням Держпродспоживслужби не доведено правомірності прийняття рішень про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу та приписів про усунення порушень, у зв`язку із чим, відсутні підстави для стягнення вказаних штрафів з ТОВ «ВФ «Ліберта».

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

У пункті 50 рішення Європейського суду з прав людини «Щокін проти України» (№23759/03 та №37943/06) зазначено, що перша та найважливіша вимога статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року полягає в тому, що будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним. Говорячи про «закон», стаття 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях цієї Конвенції (див. рішення у справі «Шпачек s.r.о.» проти Чеської Республіки» (SPACEK, s.r.o. v. THE CZECH REPUBLIC №26449/95). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер проти Італії» (Beyeler v. Italy №33202/96).

У Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Наведена позиція Європейського суду з прав людини також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 20.05.2019 (справа №417/3668/17).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог первісного позову, а також виходячи із змісту позовних вимог зустрічного позову, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення первісного позову та наявність підстав для задоволення зустрічного позову.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що первісні позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки зустрічний позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, наступне.

Оскільки позовні вимоги за первісним позовом є такими, що не підлягають задоволенню, підстави для стягнення з відповідача за первісним позовом судового збору відсутні.

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» при зверненні до суду понесені документально підтверджені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання зустрічного позову до суду, в розмірі 9084,00 грн,

Таким чином, з огляду на задоволення зустрічного позову, сплачений судовий збір підлягає стягненню на користь ТОВ «Виробнича фірма «Ліберта» за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

На підставі викладеного вище, керуючись ст. ст. 2, 9, 72-77, 90, 139, 177, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісної позовної заяви Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (49006, м. Дніпро, вул. Філософська, буд. 39-А; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта» (49038, м. Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд. 122; ) про стягнення штрафу у розмірі 3400 грн, - відмовити.

Зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта» (49038, м. Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, буд. 122; ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (49006, м. Дніпро, вул. Філософська, буд. 39-А; ) про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправними та скасування приписів, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області №09/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області №10/23 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області №09/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023.

Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області №10/23 про усунення порушення законодавства про рекламу від 28.07.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області () на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробнича фірма «Ліберта» () судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 9084 (дев`ять тисяч вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Звернути увагу учасників справи, що відповідно до частини 7 статті 18 Кодексу адміністративного судочинства України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

У зв`язку з перебуванням судді у відпустці, повний текст рішення складено та підписано 22.07.2024 року.

Суддя О.М. Неклеса