Справа № 380/358/24
Суддя: Гавдик Зіновій Володимирович
Дата ухвалення: 2024-07-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2024 року м. Львівсправа № 380/358/24

Львівський окружний адміністративний суд, суддя Гавдик З.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу № 380/358/24 за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вищевказаним адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі №454/644/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»);?

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі №454/644/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач з 16.08.2022 проходить військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ).

В період часу з середини грудня 2022 по 09.01.2023 позивач брав участь в бойових діях у АДРЕСА_1 (ділянка відповідальності НОМЕР_3 прикордонного загону) в складі НОМЕР_4 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З метою отримати належну медичну допомогу, 23.01.2023 позивач разом із своїми колегами по службі звернулися із рапортом №1 від 22.01.2023 до Начальника першого прикордонного загону - полковника ОСОБА_2 , у якому детально було описано наслідки виконання їхнім підрозділом бойових завдань у період грудня 2022 року - січня 2023 року та необхідність, у зв`язку з цим, отримання належної психологічної та медичної допомоги.

До цього рапорту позивачем були долучені особисті рапорти на переведення в інші прикордонні загони.

Відповідачем в порушення вимог ст. 58 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст. 11 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статей 254-256 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не вжито жодних належних заходів спрямованих на надання медичної допомоги підпорядкованим їм військовослужбовцям та не розглянуто вищезгаданий рапорт.

Надання можливості отримати необхідну медичну допомогу, 26.01.2023, командуванням НОМЕР_1 прикордонного загону було оголошено позивачу наказ про необхідність вибуття особового складу до м. Краматорськ. Цей наказ було видано за умов попередньої обізнаності командування із рапортами позивача та усвідомленням того, що відповідний наказ не може бути виконаний з огляду на незадовільний стан здоров`я, як фізичного, так і психічного.

Лише після отримання 26.01.2023 відмови від позивача виконання постановленого наказу про вибуття до м. Краматорськ, у зв`язку із відсутністю надання медичної та психологічної допомоги, командування НОМЕР_1 прикордонного загону 27.01.2023, направило позивача на військово-лікарську комісію до профільного закладу охорони здоров`я.

За результатами медичного огляду позивача 27.01.2023 було встановлено наявність у нього множинних пігментних невусів, що не ускладнюють носіння військової форми одягу та спорядження. Зниження гостроти зору обох очей до 0,9 з корекцією 1,0/1,0 внаслідок простого міопічного астигматизму в 1.0 дптр обох очей. Часткова вторинна адентія нижньої щелепи.

06.03.2023 атестаційною комісією НОМЕР_1 прикордонного загону було відмовлено ОСОБА_1 у переміщенні до НОМЕР_5 прикордонного загону.

Територіальним управлінням ДБР, розташованим у м. Львові, було розпочато кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

За наслідками такого кримінального провадження 26.04.2023 Сокальським районним судом Львівської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Слід зауважити, що при прийнятті такого рішення судом було враховано вищевикладені обставини, визнання вини позивачем та особу позивача (копії додаються).

Після ухвалення вищенаведеного вироку позивач продовжив проходження військової служби в НОМЕР_1 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ), в т.ч.:

з 25.05.2023 по 20.06.2023 брав участь у виконанні поставлених завдань у Донецькій області;

з 21.06.2023 по 25.07.2023 брав участь у виконанні поставлених завдань у Харківській області;

з 26.07.2023 по 21.09.2023 брав участь у виконанні поставлених завдань у Рівненській області;

з 22.09.2023 по 21.10.2023 брав участь у виконанні поставлених завдань у Волинській області;

з 22.10.2023 і по теперішній час бере участь у виконанні поставлених завдань у Рівненській області.

За цей період часу ОСОБА_1 не вчинено жодних протиправних дій та виконано всі отримані ним накази, однак найти порозуміння з командування НОМЕР_1 прикордонного загону не вдається, взаємна довіра відсутня, командування продовжує ігнорувати запити позивача, відмовляється приймати рапорти, відмовляється здійснювати перевід, не надає передбаченої законом відпустки та чинить психологічний тиск. За таких умов позивач вважає за неможливе продовжувати службу.

15.06.2023 представником позивача було скеровано заяву до ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) із вимогою про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (копія заяви додається).

11.07.2023 на адресу представника позивача надійшла відповідь на вищевказану заяву, з якої вбачається, що така заява була чомусь розцінена відповідачем як адвокатський запит та не вирішена по суті вимог щодо звільнення позивача з військової служби. Вищенаведені дії відповідача, який не вирішив по суті заяву представника Позивача, а протрактував її як адвокатський запит та відмовився надавати відповідь, є одним із наглядних прикладів описаного нами вище негативного ставлення командування НОМЕР_1 прикордонному загону ІНФОРМАЦІЯ_1 до ОСОБА_1 .

В подальшому, в період часу приблизно з 07.08.2023 до 12.08.2023 позивач намагався подати особистий рапорт про звільнення начальнику відділу прикордонної служби (Тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону підполковнику ОСОБА_3 , однак у прийнятті такого відмовлено в усному порядку.

29.08.2023 представником позивача було скеровано повторну заяву до ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) із вимогою про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (копія додається).

Позивачем було скеровано особистий рапорт про звільнення, датований 07.08.2023 року, на адресу начальнику відділу прикордонної служби (Тип С) ІНФОРМАЦІЯ_3 .

14.09.2023 на електронну пошту представника позивача надійшла відповідь на скеровану ним раніше повторну заяву, із змісту якої вбачається, що відповідач відмовив у задоволені вимоги про звільненні позивача з військової служби, вважаючи, що для цього відсутні передбачені законодавством підстави.

Позивач вважає, що бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з набранням відносно останнього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, є протиправною, а, відтак, у позивача наявні всі підстави для звернення до суду із цим позовом.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, що згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 від 16 серпня 2022 року №14-ос солдат ОСОБА_1 , який призваний на військову службу за призовом під час мобілізації та прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_5 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_5 , з 16 серпня 2022 зарахований у списки особового складу та на всі види забезпечення, призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії начальника секції (гранатометника) другої секції ручних протитанкових гранатометів групи гранатометів другої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування №2.

Відповідно до витягу з протоколу № 4 атестаційної комісії НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 від 06 березня 2023 року, 06 березня 2023 року було проведено атестаційну комісію де було розглянуто рапорти військовослужбовців, щодо переміщення для подальшого проходження в інших органах Державної прикордонної служби України. Серед інших, відбувся розгляд рапорту солдата ОСОБА_1 від 27.02.2023 № 4374 про переміщення до НОМЕР_5 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_6 . Рішенням атестаційної комісії в задоволені рапорту було відмовлено. Солдата ОСОБА_1 (П-072198) 29 жовтня 2023 року було призначено інспектором прикордонної служби 3 категорії помічником Документ сформований в системі «Електронний суд» 25.01.2024 3 гранатометника третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби (тип С) другої комендатури швидкого реагування (витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби №574-ос від 29.10.2023).

Згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України зазначено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Цей указ набрав чинності одночасно з набранням чинності Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (який був продовжений і діє по теперішній час на всій території України).

Також Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 65/2022 оголошено проведення загальної мобілізації на всій території України.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Підстави, порядок та умови призначення, переведення та звільнення військовослужбовців з військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням № 1115/2009.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Нормами пункту 4 частини 1 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» закріплено, що початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.

Гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

Відповідно до Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону;

Морська охорона, яка складається із загонів морської охорони;

органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі контрольнопропускні пункти, авіаційні частини;

розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Частиною 3 розділу І Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971 визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.

Положенням № 1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.

Згідно з пунктом 10 Положення № 1115/2009, військовослужбовці можуть бути направлені за їх згодою для проходження військової служби в Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту, Управлінні державної охорони України, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формуваннях (далі - інші військові формування) з виключенням їх зі списків особового складу органів Держприкордонслужби.

Направлення військовослужбовців із Держприкордонслужби для подальшого проходження військової служби до інших військових формувань, а так само направлення військовослужбовців чи осіб, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, з інших військових формувань або правоохоронних органів до Держприкордонслужби здійснюється за погодженням із Головою Державної прикордонної служби України та керівниками інших військових формувань або правоохоронних органів за згодою військовослужбовця (особи, яка має спеціальне звання або класний чин) та оформлюється наказами Голови Державної прикордонної служби України.

Відповідно до пункту 88 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Пунктом 89 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

1) осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.

Згідно пункту 102 Положення № 1115/2009 необхідність переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, визнані військово-лікарською комісією обмежено придатними до військової служби і щодо яких прийнято рішення про можливість залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, з посад, які вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, рівня фахової підготовки і досвіду служби, визначається начальниками, що мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Пунктом 121 Положення № 1115/2009 встановлено, що вибуття військовослужбовця до нового місця служби здійснюється після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу або письмового повідомлення про його призначення на посаду чи зарахування у розпорядження начальника відповідного органу Держприкордонслужби, в тому числі доведеного технічними засобами передачі інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється після здавання ним посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання органом витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення військовослужбовця по службі.

Вказані заходи щодо переміщення військовослужбовця є правом, а не обов`язком військової частини НОМЕР_2 і стверджувати, що у відмові задоволення рапорту про переміщення військовослужбовця до іншого органу Державної прикордонної служби вбачаються психологічний тиск чи ігнорування запитів Позивача є безпідставними.

15 червня 2023 року представник позивача надіслав заяву до військової частини НОМЕР_2 , в якому просив вирішити питання про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з набранням вироку суду по справі №454/644/23 законної сили.

За результатами розгляду такого звернення представнику було повідомлено про неможливість надання відповіді по даній заяву у зв`язку з допущенням порушення при поданні адвокатського запиту ( відсутність ордеру або доручень про надання правової допомоги ст. 24 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність).

29 серпня 2023 року представником позивача було надіслано повторну заяву з ідентичними вимогами. ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) керуючись нормами чинного законодавства у відповіді на адвокатський запит зазначив, що з наведених причин підстави для звільнення відсутні.

Вважаючи бездіяльністю дії ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не видання наказу про звільнення з військової служби на основі поданої представником заяви із додатками, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Згідно статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії воєнного стану для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом, у тому числі з числа військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, строк військової служби може встановлюватися на час до оголошення рішення про демобілізацію або на строки, визначені частиною другою цієї статті.

З моменту введення воєнного стану застосовуються підстави передбачені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для припинення військової служби та звільнення військовослужбовців. З вказаною нормою закону кореспондується і підпункт 1 пункт 307 Положення №1115/2009, який зазначає, що військовослужбовці Держприкордонслужби під час дії воєнного стані звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до підпункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Згідно пункту 286 Положення №1115/209 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Вважає безпідставними посилання позивача на пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки така підстава підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання. В свою чергу у вироку суду у справі № 454/644/23 від 26 квітня 2023 року не міститься відомостей про початок строку відбування позивачем покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України. Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм Кримінального кодексу України. Тому вважаємо, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби.

Також повідомляє суд, що при поданні рапорту про звільнення солдат Вячеслав ГНАТ порушив порядок подання рапорту. Відповідно статті 14 Статуту внутрішньо служби Збройних Сил України із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

Відповідно до п. 37 Положення № 1115 за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби.

Згідно до пункту 288 Положення №1115/209 у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

Підсумовуючи, зазначає, що подання рапорту по команді означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини, що наділений правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається напряму старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасуванню рішень попередніх командирів.

Інформації, щодо саме подання рапорту безпосередньому керівникові відсутня, так як на фотографії, яку як доказ подає Позивач, відсутня реєстраційна відмітка та клопотання безпосереднього керівника перед командуванням загону. Зміст інших рапортів дослідити неможливо, так як через якість фотографій відмітки, текст та посада чи дані особи, кому направляється рапорт нечитабельні.

Щодо інших тверджень позивача, згідно ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Представник позивача свої доводи ґрунтує на постановах апеляційних адміністративних судів. Пред`явлені справи не є типовими та зразковими. Так, як згідно ст. 290 КАС України типову та зразкову справу розглядає Верховний Суд України за поданням суду. Відповідно посилання на дані рішення суддів апеляційних інстанцій є без підставними та не вмотивованими. Представник посилається на дане рішення як на судовий прецедент. Прецедент, судовий прецедент у системах загального права (англо-саксонських) є правилом встановленим у попередніх юридичних справах, яке є обов`язковим чи переконливим для суду при вирішенні подальших справ із подібним питаннями або фактами. У законодавстві України такого поняття як «прецедент» не існує. Проте певні функції Верховного Суду можна ототожнювати з одним із видів судових прецедентів, у теорії права виділяють прецедент тлумачення. Звертаю увагу суду, повноваження Верховного Суду, а не суду апеляційної інстанції.

Враховуючи зазначене вище, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), є необґрунтованими, безпідставними і таким, що не підлягають задоволенню.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою судді відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі.

Судом встановлені наступні обставини:

ОСОБА_1 , з 16.08.2022 проходить військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ).

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Цей вирок набрав законної сили 29.05.2023 року.

Представник позивача звернувся із заявою щодо звільнення позивача з військової служби на підставі пункту "в" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих, відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України вказаного військовослужбовця звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши їм іспитовий строк.

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача та просить зобов`язати його вчинити певні дії.

Судом не враховуються аргументи наведені позивачем про протиправність спірної бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії з наступних підстав згідно встановлених судом обставин та вимог законодавства:

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно із п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України

Згідно із ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VІІІ від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

При цьому, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

На момент розгляду цієї адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Відповідно до ч. 1 ст. Закон № 3543, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (тут і надалі Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Так, згідно пп. «д» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з тим, суд звертає увагу, що згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до п. 1 Положення, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п. 286 Положення, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

З огляду на зазначені правові норми, суд дійшов висновку, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Тобто, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, урегульовано порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, містить сукупність умов для звільнення з військової служби військовослужбовця Держприкордонслужби, а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання та день, зазначений у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Відповідно до вказаного вироку Сокальського районного суду Львівської області щодо позивача за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено позивача від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що оскільки позивача згідно згаданого вироку Сокальського районного суду Львівської області звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/2009, правомірно відмовив позивачу у звільненні з військової службі.

Суд вважає за доцільне зазначити, що відповідно до цього ж вироку Сокальського районного суду Львівської області, при призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, який в складі ЗСУ приймав та висловлює бажання надалі приймати участь у протидії збройній агресії РФ.

Таким чином судом не встановлено протиправності дій відповідача при відмові позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту в пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

З огляду на наведене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд зауважує, що в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Також суд враховує положення Висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява N 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява N 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З цих же по суті підстав судом враховуються заперечення відповідача.

Відповідно позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню повністю.

Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-79, 90, 139, 241-246, 250, Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) до ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_3 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення цього Кодексу.

Рішення складено в повному обсязі 26 липня 2024 року.

СуддяГавдик Зіновій Володимирович