Справа № 140/33249/23
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2024-07-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 140/33249/23 пров. № А/857/4443/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Затолочного В.С.,Курильця А.Р.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року (головуючий суддя Лозовський О.А., м. Луцьк) по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про визнання протиправними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області, в якому просив визнати протиправними та скасувати постанови про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 11.10.2023 №22/05.04-11, №23/05.04-11, №24/05.04-11, №25/05.04-11, №26/05.04-11, №27/05.04-11.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року позов задоволено повністю.

Визнано протиправними та скасовано постанови Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 11.10.2023 №22/05.04-11, №23/05.04-11, №24/05.04-11, №25/05.04-11, №26/05.04-11, №27/05.04-11.

Стягнуто на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області судові витрати у сумі 6073 (шість тисяч сімдесят три) гривні 60 копійок.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області оскаржило його в апеляційному порядку, вважає, що таке є необгрунтованим та винесеним з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову у повному обсязі.

В апеляційній скарзі зазначає, що судом не враховано, що зі змісту скарг громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вбачається, що паління кальяну в приміщенні закладу (ресторан «Люди») це порушення, що спричинили шкоду їх правам та законним інтересам, життю чи здоров`ю. Разом з цим, загальновідомим є той факт, що перебування в приміщенні, де курять кальян, завдає такої ж серйозної шкоди, як і власне куріння, що у свою чергу може розцінюватись, як порушення, що спричинило шкоду здоров`ю.

Відповідно ж до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі - Закон № 877), підставами для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Зазначає, що Постановою КМУ № 303, дозволено здійснення позапланових заходів державною нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах, у нашому випадку це Міністерство охорони здоров`я України, яке наказом 17 березня 2023 року № 522 надало Держпродспоживслужбі України повноваження на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) з підстав, визначених Переліком.

Держпродспоживслужбою за результатами розгляду листа Головного управління щодо звернень гр. ОСОБА_2 від 13 вересня 2023 року та гр. ОСОБА_3 від 14 вересня 2023 року, надано Головному управлінню Держпродспоживслужби у Волинській області погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: АДРЕСА_1 .

Відтак вважає, що захід державного нагляду (контролю) у ФОП ОСОБА_1 проведено Головним управлінням за наявності законних підстав, в межах повноважень, у порядку та спосіб, що передбачені діючим законодавством України.

Також зазначає, що зафіксовані в акті перевірки порушення стосуються усього періоду перевірки, а не тільки 05 жовтня 2023 року, як зазначає суд першої інстанції у своєму рішення.

Крім того, вважає, що оскільки Законом № 877 визначено, що акт перевірки підписують посадові особи органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, а також суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, то уповноважена особа суб`єкта господарювання, згідно цього закону - це найманий працівник суб`єкта господарювання, якого будь-яким чином (у тому числі в телефонному режимі) уповноважено на вчинення певних дій.

Вважає хибним висновок суду першої інстанції стосовно того, що позивач не уповноважив ОСОБА_4 на підписання акта перевірки, а також, що йому не було відомо про факт складення будь-яких актів, адже відеозапис перевірки підтверджує, що позивач особисто уповноважив бухгалтера ОСОБА_4 на підписання акта перевірки.

Звертає увагу суду, що на відеозаписі під назвою 2023_1006_055_000055-001 mp4, починаючи з 01 хв. 10 с зафіксовано факт розміщення кальянів в закладі ресторанного господарства «Люди», що також підтверджується фіскальними чеками № 001 та № 239 від 06 жовтня 2023 року, які були додані до відзиву на позовну заяву.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечив щодо її доводів та просив залишити її без задоволення.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області від 25.09.2023 №388-адм (а.с. 56), направлення №255 від 02.10.2023 (а.с. 57), наказу від 03.10.2023 №475-ос «Про виконання доручення» (а.с. 58), у період з 05.10.2023 по 06.10.2023 посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області, а саме завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами ОСОБА_5 та головним спеціалістом відділу ринкового та метрологічного нагляду управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами ОСОБА_6 був проведений позаплановий захід державного контролю за дотриманням законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 у ресторані «Люди» за адресою: АДРЕСА_2 .

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю складено акт від 06.10.2023 №10/05.04.-10, яким установлено, зокрема, порушення в частині куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов`язаних із їх вживанням, а також електронних сигарет і кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства; зафіксовано продаж тютюнових виробів та розміщення кальяну. Крім того, в приміщенні ресторану «Люди» де куріння заборонено, відсутня наочна інформація, яка має складатися із відповідного графічного знаку про заборону куріння та тексту такого змісту: «Куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання, кальянів заборонено!», чим порушено вимоги статті 13 та статті 16 Закону України №2899.

Акт перевірки підписаний бухгалтером ОСОБА_4 без зауважень.

На підставі акту від 06.10.2023 №10/05.04-10 відповідачем 11.10.2023 винесено постанови про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення»:

- №22/05.04-11, якою за куріння в приміщенні закладу ресторанного господарства та не розміщення наочної інформації про заборону куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання, кальянів до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 1000,00 грн;

- №23/05.04-11, якою за порушення заборони щодо реклами, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 30000,00 грн;

- №24/05.04-11, №25/05.04-11, №26/05.04-11, №27/05.04-11, яким за розміщення попільничок чи кальяну або куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання, кальянів, до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в загальному розмірі 12000,00 грн (по 3000,00 грн за кожен кальян).

Постановляючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до «Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (далі - Положення №667) Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Згідно з п. 4 Положення №667, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням показників вмісту шкідливих для здоров`я людини речовин і інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, та проводить моніторинг ефективності вжитих заходів з попередження і зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Як передбачено статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до частини восьмої статті 2 Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Як визначено ч. 1 ст. 4 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з ст. 1, абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Частиною 11 статті 4 Закон №877-V передбачено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо Фізичної особи - підприємця мас здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону №877-V, підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Вимогами ч. 3 ст. 6 Закону №877-V встановлено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно вимог ч.ч. 1-4, 6 ст. 7 Закону №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення). Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень складається у двох примірниках: один примірник не пізніше п`яти робочих днів з дня складення акта надається суб`єкту господарювання чи уповноваженій ним особі для виконання, а другий примірник з підписом суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи щодо погоджених термінів усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи від отримання розпорядчого документа щодо усунення порушень вимог законодавства він направляється рекомендованим листом або у випадках, передбачених законом, - за допомогою електронного кабінету або іншої інформаційної системи, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевірявся, а на копії розпорядчого документа, який залишається в органі державного нагляду (контролю), проставляються відповідний вихідний номер і дата направлення.

Відповідно до абз. 6 ч. 2 ст. 8 Закон №877-V, органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані ознайомити керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноважену ним особу (фізичну особу - підприємця або уповноважену ним особу) з результатами державного нагляду (контролю) в строки, передбачені законом.

Як встановлено судом зі змісту наказу від 25.09.2023 №388-адм, призначення заходу державного контролю зумовлене надходженням звернень громадян ОСОБА_7 від 13.09.2023 та ОСОБА_8 від 14.09.2023, а предметом його здійснення - дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Разом з тим, у відповідності до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону №877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

У постанові Верховного Суду від 31.01.2023 у справі №540/1245/20 наголошено, що як вбачається зі змісту абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», підставою для здійснення позапланових заходів є не будь-яке звернення фізичної особи, а звернення, в якому йдеться про порушення, шо спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави. На доведення порушення спрямована й та частина правової норми, котра передбачає необхідність додавання документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Контролюючий орган не має обов`язку щодо попередньої перевірки фактів, викладених у зверненні, однак повинен перевіряти обґрунтованість (підставність) звернення фізичної особи, а саме чи свідчать зазначені заявником обставини про порушення, котре спричинило шкоду його правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави. Незазначення у зверненні обставин порушення прав заявника, спричинення шкоди навколишньому природному середовищу чи безпеці держави свідчать про його безпідставність і не можуть бути належними підставами для призначення позапланових заходів контролю.

Тобто, згідно вимог абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закон №877-V у звернені фізичної особи має бути зазначено, у який спосіб і яке саме право заявника було порушено. Саме ці порушення згодом і визначають предмет перевірки. У протилежному випадку будь-яке звернення може бути використане як підстава для перевірки, що призведе до нівелювання правових гарантій суб`єктів господарювання від втручання в господарську діяльність.

Разом з тим, як вірно зазначив суд, із змісту скарг громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 52, 53) слідує, що останні стали свідками вживання (паління) кальяну в закладі «Люди», що є порушенням Закону України №2899-IV, однак не зазначено, яким чином порушено права вказаних осіб скаржників (заявників), відтак вказані факти не можуть бути належними підставами для призначення позапланових заходів контролю.

Крім того, судом вірно зазначено, що згідно направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) від 02.10.2023 №255, дата початку проведення перевірки ФОП ОСОБА_1 05.10.2023, дата закінчення проведення перевірки - 06.10.2023; підставою для проведення перевірки є наказ №388-адм від 25.09.203. Направлення дійсне при пред`явленні службового посвідчення (а.с. 57).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, в тому числі, долученим компакт-диском із відеозаписом проведення позапланової перевірки, 06.10.2023 працівники Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області перебуваючи у закладі ресторанного господарства «Люди» у АДРЕСА_2 було вручено ФОП ОСОБА_1 направлення на проведення перевірки та ознайомили останнього із відповідним наказом на її призначення. Позивачем були надані документи, що посвідчують реєстрацію його як фізичної особи-підприємця. Також завідувачем сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами ОСОБА_5 була проведена фотозйомка коробки з тютюном для кальянів та повідомлено ФОП ОСОБА_1 про необхідність його присутності під час складення акту, на що позивач погодився та надав свій особистий телефонний номер. Будь-яких інших дій щодо здійснення заходів щодо дотримання законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення (фото, відеозйомка) в присутності ФОП ОСОБА_1 представниками контролюючого органу не вчинялись.

Суд також вірно зауважив, що згідно відеозаписів, наданих сторонами, фактично перевірка дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення щодо ФОП ОСОБА_1 була розпочата 05.10.2023, однак із порушенням приписів норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки прибувши в заклад, де здійснює позивач господарську діяльність з метою проведення перевірки щодо дотримання антитютюнового законодавства позивачу не було вручено ні наказу на проведення перевірки, ні направлення. Крім того, в головного спеціаліста відділу ринкового та метрологічного нагляду управління захисту прав споживачів та контролю за регульованими цінами ОСОБА_6 було відсутнє службове посвідчення, що свідчить про порушення контролюючим органом положень частини одинадцятої статті 4 та абзацу першого частини п`ятої статті 7 Закон №877-V, що свідчить про протиправність такої перевірки.

При цьому суд слушно вказав, що проведення перевірки без участі суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи, якому про її проведення не було відомо, є суттєвим порушенням прав такої особи, встановлених нормами «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема, в частині прав перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), у випадках визначених цим Законом; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю); надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта; оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб.

Тобто, працівники контролюючого органу 05.10.2023 прийшли в заклад ресторанного господарства, яке належить позивачу, розпочали певні дії щодо проведення позапланової перевірки з фіксацією порушення, і лише після вказаних дій почали з`ясовувати в персоналу ресторану хто є керівником та чи буде він присутній під час проведення перевірки.

Разом з тим, як вірно зазначено судом, особливість позапланової перевірки та її відмінність від планової перевірки полягає у тому, що це корелюється із правом контролюючого органу прийти на перевірку без попередження у будь-яку годину доби згідно з робочим графіком суб`єкта господарювання. Водночас наведене не виключає необхідності дотримання уповноваженими особами контролюючого органу, в даному випадку ГУ Держпродспоживслужби у Волинській області вимог чинного законодавства в контексті самої процедури проведення перевірки а саме: пред`явлення відповідних посвідчень, ознайомлення та вручення направлення та наказу на перевірку.

Крім того, проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання за відсутності фізичної особи-підприємця або уповноваженої нею особи, керівника юридичної особи або особи, уповноваженої керівником, не допускається.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду, що в даному випадку перевірка розпочалась 05.10.2023 до моменту вручення направлення та наказу на її проведення, що вказує на те, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень проведення заходу державного контролю як способу реалізації повноважень суперечить приписам Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Разом з тим, як встановлено судом акт від 06.10.2023 №10/05.04-10, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення отриманий бухгалтером ОСОБА_4 .

При цьому, позивач заперечує той факт, що уповноважував вказану особу на підписання вказаного акту.

Відповідач стверджує, що позивач у телефонному режимі доручив бухгалтеру ОСОБА_4 отримати акт перевірки.

Проте, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність такого твердження відповідача, оскільки матеріалами справи, в тому числі відеофіксацією проведеної перевірки не підтверджується той факт, що ФОП ОСОБА_1 уповноважував бухгалтера ОСОБА_4 на підписання акту від 06.10.2023 №10/05.04-10, оскільки усі дії проводились в телефонному режимі. Крім того, особу бухгалтера ОСОБА_4 представниками контролюючого органу встановлено не було так як і факт її працевлаштування у ФОП ОСОБА_1 , що також свідчить про порушення порядку проведення перевірки та вручення уповноваженій особі акту за результатами її проведення.

Сам по собі факт перебування ОСОБА_4 у трудових відносинах не свідчить про її уповноваження на прийняття участі у проведенні позапланової перевірки від імені суб`єкта господарювання або замість нього, та, відповідно, про можливість проведення відповідачем позапланової перевірки за участі цієї особи чи вручення їй акту за результатами такої перевірки.

Судом також враховано, що Верховний Суд у постанові від 04.10.2022 у справі №420/1842/21 зазначив, що під час розгляду справи та накладення штрафної санкції на суб`єкта господарювання за порушення вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення мають враховуватися пояснення та заперечення останнього. При цьому реалізація права подавати письмові пояснення суб`єктом господарювання може бути здійснена за умови обізнаності останнього про проведення перевірки щодо нього, присутності під час її проведення, надання можливості ознайомлюватися з актом перевірки та іншими матеріалами справи.

Отже, вірним є висновок суду, що в даному випадку суб`єкт господарювання був позбавлений права бути присутнім при проведенні перевірки щодо нього та бути ознайомленим з актом перевірки.

Як встановлено судом, однією із підстав неправомірності прийнятих постанов про накладення штрафу позивач вказав порушення порядку та процедури проведення позапланової перевірки, що виключає можливість прийняття за результатами незаконної перевірки будь-яких рішень.

Судом також вірно зазначено, що необхідною передумовою для прийняття рішення (або іншого акта індивідуальної дії) у разі встановлення контролюючим органом порушень вимог законодавства є саме проведення перевірки як способу реалізації управлінських функцій суб`єкта владних повноважень.

Поряд з тим суб`єкт господарювання не завжди може оцінити дії суб`єкта владних повноважень безпосередньо на етапі повідомлення про проведення перевірки та реалізувати свої права щодо недопуску до перевірки, якщо положення закону щодо її призначення чи проведення останнім не були дотримані. Тому правова оцінка дій відповідача як суб`єкта владних повноважень не залежить від реакції суб`єкта господарювання на такі дії та передбачених законодавством способів захисту його прав, а також від того, чи фактично використав позивач оперативні заходи правового захисту у вигляді недопуску до проведення перевірки у випадку, встановленому законом. Саме такий підхід забезпечує дотримання балансу приватних і публічних інтересів в правовідносинах, які характеризуються нерівністю сторін в силу наявності у органу державного ринкового нагляду та контролю як суб`єкта владних повноважень компетенції застосовувати, зокрема, заходи примусового впливу на суб`єкта господарювання.

У свою чергу невиконання вимог закону щодо підстав чи порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки і у такому разі акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Отже, лише за умови дотримання суб`єктом владних повноважень вимог чинного законодавством України щодо порядку та умов проведення перевірки вона може бути належною підставою для прийняття рішень за її наслідками і навпаки, будь-яке рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

З урахуванням того, що при оскарженні рішень контролюючого органу, прийнятих за наслідками перевірки, суб`єкт господарювання не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом законодавства щодо проведення перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких рішень, то суд вірно вважав, що таким підставам позову, за їх наявності, необхідно надавати правову оцінку в першу чергу, і якщо встановлені обставини щодо неправомірності проведення відповідачем перевірки, за наслідками якої й були прийняті спірні рішення, то це є достатнім для висновку про їх протиправність.

Не заперечуючи повноважень відповідача на проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання, а також притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, суд вірно зазначив, що реалізація цих повноважень повинна здійснюватися у визначений законом спосіб, тобто, у чіткій відповідності з наказом на проведення перевірки та направленням на перевірку. Саме ці посадові особи за безпосередньої участі повинні неупереджено та об`єктивно встановити обставини щодо предмета перевірки, зафіксувати їх та викласти висновки перевірки з посиланням на конкретні положення законодавства.

Однак, наявними в матеріалах справи доказами підтверджено факт грубого порушення відповідачем порядку проведення перевірки. Відповідач цих порушень не спростував.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що відповідачем у спірних постановах викладені фабули про порушення, що мали місце 05.10.2023, а направвлення і посвідчення суб`єкту контролю надавались 06.10.2023.

З огляду на викладене, суд дійшов вірного висновку, що внаслідок процедурного порушення проведення перевірки акт, складений за результатами її проведення, суперечитиме закону. Отже, акт перевірки не може бути прийнятий як допустимий доказ у зв`язку із порушенням порядку його отримання, як і оскаржувані постанови, які ґрунтується на відомостях такого акта перевірки. Відтак, вказана перевірка проведена незаконно, що в свою чергу є безумовною та самостійною підставою для визнання протиправними прийнятих за її результатами оскаржуваних постанов.

За таких обставин, вірним є висновок суду першої інстанції, що матеріали справи не містять допустимих та достатніх доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, перш за все доказів, отриманих у спосіб, визначений законом, для притягнення до відповідальності позивача відповідно до положень Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

З урахуванням викладеного, суд дійшов правильного висновку про необхідність задоволення позову шляхом визнання протиправними та скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 11.10.2023 №22/05.04-11, №23/05.04-11, №24/05.04-11, №25/05.04-11, №26/05.04-11, №27/05.04-11.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, суд першої інстанції вірно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, відтак рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1, ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі №140/33249/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді В. С. Затолочний
А. Р. Курилець