Справа № 420/32630/23
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2024-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2024 р. Категорія: 106000000м. ОдесаСправа № 420/32630/23
Перша інстанція: суддя Марин П.П.,

час і місце ухвалення: спрощене провадження,

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправним дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача військової частини НОМЕР_2 , в якому позивач просив: - визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 від 09.06.2023 року № 2393/5/2/1563 у задоволення клопотання старшого солдата ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 про звільнення з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з самостійним вихованням дитини віком до 18 років; - зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з самостійним вихованням дитини віком до 18 років, мотивуючи його тим, що ним був поданий рапорт 29.08.2023 року, в якому він просив звільнити його з військової служби підставі п.п. "г" ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років. Однак, відповідач протиправно відмовив йому у задоволенні рапорту, зазначивши про відсутність підстав для звільнення.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2024 року у позові відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити вимоги позивача у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що вказана відмова є протиправною, оскільки пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військову службу та військовий обов`язок чітко передбачає підстави звільнення саме у зв`язку з самостійним вихованням дитини (дітей) віком до 18 років. На вихованні позивача перебуває дитина 2011 року народження, згідно нотаріально посвідченого договору між батьками визначено, що дитина проживає разом з батьком, батько зобов`язаний піклуватися про здоров`я та побут дитини, брати участь у вихованні дитини, забезпечувати дитині достатній рівень проживання з ним та освіти, незалежно від стосунків сторін. Мати дитини наразі проживає в іншому місці, а тому у позивача виникли обставини визначені пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військову службу та військовий обов`язок, оскільки він самотужки виховує дитину віком до 18 років.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу з послужного списку старшого солдата ОСОБА_1 , останнього призвано на військову службу по мобілізації 23.03.2022 року через ІНФОРМАЦІЯ_1 . З 29.03.2022 року по 20.05.2022 року старший стрілець відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ; з 21.05.2022 року по 22.03.2023 рік водій відділення охорони взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до витягу з наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_3 17.03.2023 року №89-РС відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого солдата ОСОБА_1 , водія охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 звільнено з займаних посад і зараховано у розпорядження командира НОМЕР_3 Інженерного батальйону де з 22.03.2023 року по даний час проходить військову службу на посаді водія відділення взводу матеріального забезпечення роти матеріально-технічного забезпечення, у званні старший солдат.

Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є чоловіком та дружиною.

Також, позивач є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 . Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 мати неповнолітнього є ОСОБА_4 .

Як зазначає представник позивача, на даний час відносини в шлюбі склалися таким чином, що дружина позивача не може проживати разом із ним та дитиною та змушена їхати на роботу до країн Європейського союзу. У зв`язку з цим між позивач та ОСОБА_4 було укладено Договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини (далі - Договір).

Так, відповідно до п. 1.1. Договору, цей договір укладено стосовно місця проживання та утримання спільної малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . Як зазначає представник позивача відповідно до вказаного вище договору Батьки домовились про місце проживання Дитини та про порядок здійснення батьківських прав Батьком та Матір`ю, яка проживатиме окремо від Дитини (п 1.2. Договору). Відповідно до пункту 3.1. Договору, Батько зобов`язується піклуватися про здоров`я та побут дитини, брати участь у вихованні дитини, забезпечити дитині достатній рівень проживання з ним та освіти, незалежно від стосунків сторін. Відповідно до Договору, Дитина проживала разом із батьком за адресою: АДРЕСА_1 . Батьки визначили і надалі залишили місце проживання Дитини за вищевказаною адресою. Мати дитини проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Згідно витягу з реєстру територіальної громади Братська територіальна громада, номер витягу: 2023/003779437 від 17.05.2023 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Згідно витягу з реєстру територіальної громади Ананівська територіальна громада, номер витягу: 2023/003742027 від 16.05.2023 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , місце проживання: АДРЕСА_2 .

Згідно судового наказу по справі № 471/564/23, провадження № 2-н/471/67/23 від 24.05.2023 року стягнуто з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , місце проживання зареєстроване за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 , на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_8 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_7 , аліменти на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 в розмірі частини заробітку (доходу), але не більше десяти прожиткових мінімумів та не менше 50% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку щомісяця, починаючи стягувати з 18.05.2023 року і до досягнення дитиною повноліття.

29.08.2023 року позивач звернувся із рапортом до командира роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку з самостійним вихованням дитини віком до 18 років. На підтвердження того, що позивач самостійно виховує дитину до вказаного рапорту були надані копії паспорта та картки платника податків ОСОБА_1 , копія свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_8 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 , копія нотаріально посвідченого договору між батьками щодо - здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини від 17.05.2023, витяги з реєстру територіальної громади щодо місця проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , копія судового наказу від 24.05.23 у справі № 471/564/23.

Командир військової частини НОМЕР_2 спрямував до командира військової частини НОМЕР_1 клопотання щодо звільнення відповідно до п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу старшого солдата ОСОБА_1 водія автомобільного відділення автомобільного взводу роти матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_3 Сухопутних військ Збройних Сил України звільнити з військової служби у запас за підпунктом г (через такі сімейні обставини, або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме військовослужбовці, які самотужки виховують дитину (дітей) віком до 18 років).

Однак, листом Військової частини НОМЕР_1 від 06.09.2023 року командиру військової частини НОМЕР_2 повернуто без реалізації клопотання та службові матеріали на військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 , у зв`язку з відсутності підстав для звільнення. Також зазначено, що позитивного рішення, щодо звільнення нижче зазначеного військовослужбовця, помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби управління військової частини НОМЕР_1 не прийнято.

Не погоджуючись з вказаною відмовою, та вважаючи що у позивача наявні підстави для звільнення з військової служби на підставі п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про статус позивача як батька, що самостійно виховує дитину віком до 18 років, без участі матері у житті такого, суд доходить висновку, що Військовою частиною НОМЕР_1 відповідно до чинного законодавства та в межах наявних підстав і повноважень правомірно відмовлено позивачеві у звільненні з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався указами Президента України та діє станом на день прийняття цієї постанови.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Частиною першою статті 1 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 № 2232-XII (далі по тексту - Закон № 2232) закріплено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 Закону № 2232).

Відповідно до частини сьомої статті 1 Закону № 2232 виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

За приписами частини третьої статті 1 Закону № 2232 військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Положеннями частини другої статті 2 Закону № 2232 визначено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232 видами військової служби є, зокрема: - військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; - військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Абзацом 13 частини першої статті 1 Закону України Про оборону України визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до частини першої статті 39 Закону № 2232 призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Як зазначалося вище, позивач призваний на військову службу під час мобілізації.

Вважаючи, що має підстави для звільнення з військової служби, позивач подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з самостійним вихованням дитини віком до 18 років.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232.

Відповідно до абзацу 12 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232 (в редакції на час спірних правовідносин) передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Підтвердженням цієї підстави для звільнення є доведення, що батько/мати не здійснює виховання дитини (дітей) за певними обставинами.

Такими обставинами на думку суду є: - позбавлення батьківських прав мати/батька за рішенням суду, - відібрання дитини у матері/батька без позбавлення батьківських прав за рішенням суду, - смерть матері/батька, - визнання безвісно зниклим/ою або визнання загиблим/загиблою батька/матері за рішенням суду, - для одинокої матері - внесення інформацію про батька відповідно до ст. 135 Сімейного кодексу, - рішення суду про встановлення факту самостійного виховання (самоусунення матері від виховання).

Добровільна відмова від батьківських прав від дитини чинним законодавством не передбачена.

Позивач вважає нотаріально засвідчений договір про встановлення місця проживання дитини та судовий наказ про стягнення з ОСОБА_4 аліментів на утримання неповнолітнього сина підтверджує право останнього на звільнення з військової служби під час воєнного стану.

З цього приводу слід зазначити таке.

Законом України Про охорону дитинства від 26.04.2001 року № 2402-ІІІ визначено, батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно з частиною 1 статті 12 Закону України Про охорону дитинства визначено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Частинами 1, 2 ст. 15 Закону України Про охорону дитинства передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Разом з тим, згідно п. 2 ч. 1 ст. 164 Сімейного кодексу України ухилення батьків від виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини та/або забезпечення здобуття нею повної загальної середньої освіти є підставою для позбавлення батьківських прав.

Тобто, факт відсутності участі батька або матері у вихованні дітей може бути підтверджений рішенням суду під час вирішення питання щодо позбавлення особи батьківських прав.

В постанові від 13.06.2018 року за результатами розгляду справи № 822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини. Проаналізувавши норми Сімейного кодексу України, Верховний Суд дійшов висновку, що лише рішення суду щодо позбавлення особи батьківських прав є підтвердженням факту самостійного виховання дитини одним з батьків. Правовий статус поняття одинокого батька не врегульований законодавством, однак Верховний Суд вбачає можливим застосовування аналогії поняття одинокої матері, тлумачення якого є у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів. Таким чином для набуття статусу одинокий батько, необхідні дві умови: не перебування у шлюбі; виховання та утримання дитини самим батьком, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

На думку суду, законодавець, визначаючи підставою звільнення з військової служби під час воєнного стану - самостійне виховання дитини віком до 18 років, мав на увазі ситуацію, коли батько є єдиним опікуном у дитини.

Суд вважає, що проживання батьків окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дітей з одним із батьків не впливає на обсяг прав та обов`язків батьків щодо виховання дітей, а також не звільняє того з батьків, хто проживає окремо від батьківського обов`язку і не позбавляє права брати участь у вихованні дітей.

Таким чином, проживання батьків окремо, визначення місця проживання дітей із батьком, не є належними обставинами, які підтверджують самостійне виховання батьком дітей та не може бути підставою для звільнення особи відповідно до абз. 12 пп. г п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232.

Позивачем не надано доказів позбавлення мати сина ОСОБА_4 батьківських прав, проживання останньої за кордоном, та в матеріалах справи такі докази відсутні.

За наведених обставин, на час розгляду цієї справи в суді та за наявних у матеріалах справи доказів у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби на підставі положень пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (самостійне виховання дитини віком до 18 років).

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про статус позивача як батька, що самостійно виховує дитину віком до 18 років, без участі матері у житті такого, суд доходить висновку, що Військовою частиною НОМЕР_1 відповідно до чинного законодавства та в межах наявних підстав і повноважень правомірно відмовлено позивачеві у звільненні з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2024 року по справі № 420/32630/23, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький