Справа № 420/7265/22
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2024-07-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2024 р. Категорія 102000000м. ОдесаСправа № 420/7265/22
Перша інстанція: суддя Потоцька Н.В.,

час і місце ухвалення: 12:11, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Пред-к відповідачаПоловенко В.Ю. (довіреність)
Пред-к третьої особиЛисий С.О. (посвідчення)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання повернути посвідку, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання повернути посвідку, мотивуючи його тим, що рішення від 18.05.2022 року підлягає скасуванню, оскільки у ньому відсутні конкретні факти, які б свідчили про вчинення позивачем суспільно небезпечного діяння, а також відсутня достатня інформація, а саме вирок або підозра у відношенні ОСОБА_1 , яке б становило загрозу, національній безпеці України або громадському порядку. Згідно із п.6 «Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства», затвердженої Наказом МВС України від 17.12.2013р. №1235, рішення приймаються на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), але ігноруючи цю норму ГУНП в Одеській області подає подання, яке позивачу у приміщенні ГУ ДМС України в Одеській області для ознайомлення не надавалось. Позивач, який відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває у зареєстрованому шлюбі, відповідно про свідоцтва про шлюб від 04.08.2021 року з громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Крім того, має фінансове забезпечення, сплачує податки, на підтвердження цього у позивача наявні транспортні засоби зареєстровані на нього відповідно до свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

12 вересня 2022 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 в`їзду в Україну терміном на три роки. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №9236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 . Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повернути посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 13 серпня 2021 року громадянину Грузії ОСОБА_1 , видану органом 5103. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

08 грудня 2022 року постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та ухвалено у справі постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.

Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.06.2023 року Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року та рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року у справі №420/7265/22 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання повернути посвідку відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції не врахував, що за весь час проживання на території України, не здійснив правопорушення, які можливо було б віднести до дій визначених пп.4 п.63 Постанови КМУ № 32 від 25.04.2018 року. Також, позивач ніколи не порушував громадський порядок, ніколи не створював загрозу для здоров`я громадян України, не порушував законні інтереси громадян України, тим більше не створював загрози національній безпеці України. Більше того, позивач позитивно характеризується на роботі та у сім`ї доброзичливий, спокійний, урівноважений, приймає активну участь у житті колективу. Позивач переконаний, що будь-яких конкретних підстав для скасування посвідки в оскаржуваному рішенні не зазначено. Відповідачем, не дотримано одного з елементів критерію необхідності у демократичному суспільстві, саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідач вказує, що посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 № НОМЕР_1 , видану органом 5103, терміном дії до 12.08.2022 було вилучено, визнано недійсною та знищено співробітниками ГУ ДМС в Одеській області після прийняття рішення про скасування посвідки. Окрім того, наголошує й на сплив строку дії посвідки 12.08.2022. На підставі наведеного, позовна вимога про повернення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 № НОМЕР_1 , видану органом 5103, терміном дії до 12.08.2022 є не лише безпідставною, але й такою що не підлягає виконанню.

Головним управлінням Національної поліції в Одеській області було надано пояснення, у яких зазначено, що пред`явлення підозри позивачу або винесення судом обвинувального вироку, який набрав би законної сили у відношенні позивача, такі факти говорили би про притягнення позивача до кримінальної відповідальності за вже скоєнні злочини на території України. Тяжкість та наслідки за такі злочини можуть говорити самі за себе, вони можуть бути не зворотними, як для громадян так і для держави в цілому. Саме тому поліція проводить попереджувальні, профілактичні, превентивні заходи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Грузії згідно з паспортним документом № НОМЕР_2 .

13.08.2021 року органом 5103 видано ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , зі строком дії до 12.08.2022р.

Постійним місцем проживання ОСОБА_1 на території України є: АДРЕСА_1 , як зазначено в довідці про реєстрацію місця проживання особи від 30.08.2021 року.

04.08.2021 року між позивачем та громадянкою України ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, про що Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №1785.

18.05.2022 року за №15/401 від Головного управління Національної поліції в Одеській області до ГУ ДМС в Одеській області надійшло подання, в якому зазначено, що Управлінням міграційної поліції ГУНП в Одеській області проводилась перевірка вихідців з країн ближнього зарубіжжя, на предмет недопущення розповсюдження ними кримінального впливу на території м. Одеси та Одеської області та встановлена особа ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Грузії, проживає в АДРЕСА_2 , який являється кримінальним авторитетом та представляє інтереси на території України, так званого «вора в законі» ОСОБА_4 . Раніше неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів, схильний до скоєння майнових злочинів, підозрювався в організації злочинів, також має зв`язок у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, при цьому надає допомогу кримінальним елементам під час військового стану. Згідно наявної інформації, підтримує тісні стосунки з кримінальними елементами російської федерації, так званими «ворами в законі» підтримуючи військову агресією проти України та у свою чергу може впливати на криміногенну обстановку в регіоні. ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) має посвідку на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_1 , видану органом 5103, терміном до 12.08.2022, отриману на підставі фіктивного шлюбу, укладеного 04.08.2021 із громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженкою м. Іллічівськ, Одеської області, паспорт НОМЕР_3 , при цьому спільного побуту не вели. Згідно пояснень самого ОСОБА_1 , насправді він перебуває у стосунках з громадянкою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На даний час є підстави вважати, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, крім того останній належить до категорії злісних порушників адміністративного законодавства України, особа притягувалась до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху. Також, ОСОБА_1 порушує норми адміністративного права: Закон України «Про дорожній рух», Постанову Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року «Про правила дорожнього руху», за що поліцейськими складалися матеріали про порушення норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), а саме: УПП в Одеській області від 16.01.2022 23:33:00 ст.122 ч.1 Перевищення водіями тз встановлених обмежень руху та порушення інших ПДР п.8.5.1 ПДР - Порушення вимог горизонтальної дорожньої розмітки ШТРАФ 340 грн. За період перебування на території України ОСОБА_1 систематично порушує правила перебування в України, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює; не будучи працевлаштованим має постійні не встановлені джерела доходів. З метою легалізації свого перебування на території України займається налагодженням корумпованих зв`язків та на даний час є підстави вважати, що його перебування на території України суперечить інтересам національної безпеки або охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні. З огляду на це, з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні та відповідно до пункту 1 статті 1, пунктів 1-3 статті 2, підпунктів 1, 2 пункту 1 статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» та статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», просив прийняти рішення про заборону в`їзду на територію України терміном на 3 (три) роки - відносно громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Про прийняте рішення в найкоротші строки повідомити УМП ГУНП в Одеській області.

На підставі вищезазначеного подання ГУ ДМС в Одеській області прийняте рішення №98 про заборону громадянину Грузії ОСОБА_1 , ( ОСОБА_5 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Грузії, стать чоловіча, місце перебування: АДРЕСА_2 , паспорт громадянина Грузії НОМЕР_2 , термін дії 22.03.2016-22.03.2026 роки, в`їзд в Україну терміном на 3 (три) роки до 18.05.2025 на підставі частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Також, ГУНП в Одеській області направило на адресу ГУ ДМС в Одеській області Подання №15/402 від 18.05.2022 аналогічного (за мотивами) змісту, в якому викладене прохання скасувати посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 № НОМЕР_1 , видану органом 5103, терміном дії до 12.08.2022 на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку, затвердженого постановою Кабміну України №322 від 25.04.2022 та про це повідомити ГУНП в Одеській області.

Рішенням ГУ ДМС в Одеській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 18.05.2022 р. скасовано посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 .

Згідно Акту про вилучення документа від 18.05.2022 року, на підставі рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 18.05.2022, у ОСОБА_1 18.05.2022 в приміщенні ГУДМС в Одеській області вилучено посвідку на тимчасове проживання в Україні серії № НОМЕР_1 , видану 13.08.2021 ГУДМС в Одеській області.

У листі Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області №15/843 від 22.08.2022 «Про надання інформації» зазначено, що під час перевірки громадянина ОСОБА_1 , стосовно останнього була зібрана інформація, яку відповідно до пункту 10 статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» забороняється оприлюднювати та надавати до прийняття рішення.

Вважаючи протиправними рішення №98 про заборону в`їзду в Україну терміном на 3 (три) роки до 18.05.2025 та рішенням ГУ ДМС в Одеській області про скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 від 18.05.2022 р. позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, що при прийнятті рішення №98 від 18.05.2022 року про заборону в`їзду в Україну Цулукідзе Амірану та рішення від 18.05.2022 року №9236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії Цулукідзе Амірану ГУ ДМС в Одеській області діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. №3773-VІ (далі - Закон України №3773-VІ).

Згідно з частиною 14 статті 4 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.

У частині чотирнадцятій означеної статті визначено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

04.08.2021 року між позивачем та громадянкою України ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, про що Приморським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) складено відповідний актовий запис №1785.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону №3773 строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить:

1) у випадку, визначеному частиною четвертою статті 4 цього Закону, - строк дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства;

2) у випадку, визначеному частиною п`ятою статті 4 цього Закону, - строк реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, який зазначається в реєстраційній картці проекту;

3) у випадку, визначеному частиною дванадцятою статті 4 цього Закону, - два роки;

4) у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні;

4-1) у випадку, визначеному частиною двадцятою статті 4 цього Закону, - три роки;

5) в усіх інших випадках, визначених статтею 4 цього Закону, - один рік.

Частина третя вказаної статті передбачає, що строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Частиною першою статті 13 Закону України №3773-VІ встановлено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.

Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України №3773-VІ рішення про заборону в`їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Частиною першою статті 23 Закону України №3773 визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи), перебування яких на території України не дозволяється, визначається Інструкцією про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 р. №1235 (далі - Інструкція №1235).

Пунктом 3 Інструкції №1235 передбачено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС України та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України №3773-VІ.

Згідно з пунктом 4 Інструкції №1235 рішення про заборону в`їзду в Україну, особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:

підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;

підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;

органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;

підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;

органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

Відповідно до пункту 5 Інструкції №1235 після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у п.4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу: а) громадянство (підданство); б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею); в) дата народження (день, місяць, рік); г) стать; ґ) місце проживання; д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий; е) відомості, які згідно з абз.абз.2, 3 та 7 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну; є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

У пункті 6 Інструкції №1235 визначено, що рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.

Постановою Кабінету Міністрів України №322 від 28.04.2018 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (надалі - Порядок №322).

Згідно з пунктом 1 Порядку №322 посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до підпункту 4 пункту 63 Порядку №322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

У пунктах 64-66 Порядку №322 передбачено, що рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування. Копія рішення про скасування посвідки видається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві або особі без громадянства під розписку або надсилається такій особі і приймаючій стороні рекомендованим листом не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття. Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.

Відповідно до ст. 26 Закону №3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

З аналізу приписів статті 26 Закону №3773-VI вбачається, що встановлення заборони щодо подальшого в`їзду іноземця в Україну строком на три роки, при прийнятті рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, є виключно правом органів міграційної служби, а не обов`язком, порядок застосування якого регламентується статтею 13 Закону №3773-VI.

Отже, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Як зазначено Верховним Судом у постанові від 06.06.2023 року «в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває в розшуку та/або під слідством та судом в Україні, а твердження відповідача, що за період перебування на території України ОСОБА_1 , систематично порушує правила перебування в Україні, а саме: не має постійного місця проживання, з метою конспірації постійно його змінює, не будучи працевлаштованим, має значні не встановлені джерела доходів та з метою легалізації свого перебування на території України, займається на постійній основі налагодженням корумпованих зв`язків, а також, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні не підтверджені доказами».

Під час нового розгляду справи судом першої інстанції також встановлено, що листом №15/1532 від 18.07.2023 року Управління міграційної поліції ГУНП в Одеській області повідомило, що згідно витягу по облікам баз МВС України встановлено, що 23.02.2023 співробітниками СУ ГУНП в Одеській області спільно з співробітниками ДСР НГТУ було проведено ряд обшуків на території м. Одеса та Одеської області в рамках кримінального провадження ЄРДР №0000581 від 22.08.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255-2, ч. 2 ст. 255-1, ч.3 ст. 255-1 КК України в рамках якого задокументовано причетність громадянина ОСОБА_1 , кримінальне прізвисько « ОСОБА_7 », має статус «смотрящого по волі» до злочинного впливу на території Одеської області та зв`язку з так званим «вором в законі» ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на кримінальне прізвисько « ОСОБА_8 » та іншими кримінальними елементами.

Крім цього, 04.05.2022 року в рамках ОРС № від 17.02.2021 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України отримано оперативну інформацію про те, що громадянин ОСОБА_1 являється кримінальним авторитетом, має зв`язки у кримінальному середовищі Одеської області та впливає на загострення криміногенної обстановки в Україні, зокрема в Одеському регіоні, постійно підтримує тісні стосунки з іншими кримінальними елементами.

Також у листі зазначено, що керуючись ч. 2 ст. 6 та ст. 21 ЗУ «Про інформацію», ст. 9, 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» надати інформацію, яка міститься в ОРС № від 17.02.2021 за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України неможливо так як така інформація має гриф - обмеження доступу.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Правова регламентація оперативно-розшукової діяльності встановлена Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року №2135-ХІІ (далі - Закон №2135- ХІІ), відповідно до статті 1 якого завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів (стаття 2 Закону №2135-ХІІ).

За змістом пункту 1 частини першої статті 6 Закону №2135-ХІІ підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України;

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках (частина друга статті 6 Закону №2135-ХІІ).

Прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора (частина друга статті 8 Закону №2135-ХІІ).

Відповідно до частини першої статті 9 Закону №2135-ХІІ у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником.

За змістом частини першої статті 10 Закону № 2135-ХІІ матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для початку досудового розслідування; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

Поняття «негласні слідчі (розшукові) дії» (глава 21 КПК) та «оперативно-розшукові заходи» не є тотожними, водночас мають спільну правову основу -КПК (глава 21) та Закон № 2135-ХІІ.

Зважаючи на завдання оперативно-розшукової діяльності, її правову основу та правовий статус органів, які її здійснюють, а також значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності у зіставленні із завданням кримінального провадження, визначеними КПК, така діяльність (хоч і здійснюється до того, як відповідні відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР), не є управлінською, а процесуальною і становить частину саме кримінальних правових відносин.

Таким чином, оцінка судом правових підстав для складання постанов про заведення або закриття оперативно-розшукової справи, а також дій чи бездіяльності посадових чи службових осіб, визначених статтею 9 Закону 2135-ХІІ щодо закриття/відмови закриття оперативно-розшукової справи може здійснюватися в порядку кримінального судочинства.

Такий правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року по справі №640/31081/20.

Відтак, наявність ОРС № від 17.02.2021 є достатньою підставою для направлення подання до міграційного органу щодо заборони в`їзду в Україну, оскільки це передбачено п. 4 Інструкції №1235 (у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності).

Разом з цим, судом також враховується і наявність кримінального провадження ЄРДР №0000581 від 22.08.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255-2, ч. 2 ст. 255-1, ч.3 ст. 255-1 КК України в рамках якого задокументовано причетність громадянина ОСОБА_1 , кримінальне прізвисько « ОСОБА_7 », має статус «смотрящого по волі» до злочинного впливу на території Одеської області та зв`язку з так званим «вором в законі» ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 на кримінальне прізвисько « ОСОБА_8 » та іншими кримінальними елементами.

Суд частково погоджується із запереченнями представника позивача (адвоката Друганова А.С.), що вказане кримінальне провадження було зареєстроване 22.08.2022 року, тобто через 3 місяці після прийняття спірних рішень.

Однак, реєстрація цього кримінального провадження по суті підтверджує наявність у компетентних органів інформації, яка стала підставою для початку досудового розслідування, та в свою чергу свідчить про те, що перебування на території України громадянина Грузії ОСОБА_1 суперечить інтересам Національної безпеки та охорони громадського порядку, охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Представником позивача наголошувалось, що відсутні підстави для подачі ГУНП подання на адресу ГУДМС щодо позивача, так як позивачу не пред`явлено підозри у вчиненні злочину та відсутній вирок суду.

Разом з цим, пред`явлення підозри позивачу або винесення судом обвинувального вироку, який набрав би законної сили у відношенні позивача, такі факти говорили би про притягнення позивача до кримінальної відповідальності за вже скоєнні злочини на території України. Тяжкість та наслідки за такі злочини можуть говорити самі за себе, вони можуть бути не зворотними, як для громадян так і для держави в цілому. Саме тому поліція проводить попереджувальні, профілактичні, превентивні заходи.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень: виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень: припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення: вживає заходів. спрямованих на усунення загроз житло та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення та інші повноваження, встановленні цим законом.

У відповідності до роз`яснень Пленуму Вищого адміністративного суду що містяться у пункті 18 Постанови від 25.06.2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів, щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід врахувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Національна поліція України захищає людей не тільки від насильницьких, грабіжних або шкідливих актів, але й сприяє дотриманню усіх заборон, що встановлені законодавством України, також важлива значуща роль у належному забезпеченні громадського порядку та безпеки є превентивні заходи.

Європейський кодекс поліцейської етики від 19.09.2001 р. визначає наступні завдання поліції:

Основними завданнями поліції в демократичному суспільстві, що регулюється верховенством права являються: - забезпечення громадського спокою, дотримання закону и порядку в суспільстві - захист і дотримання основних прав і свобод людини в тому вигляді, в якому вони закріплені в тому числі в Європейській конвенції про права людини; - попередження злочинності і боротьба з нею; - виявлення злочинів - надання допомоги і послуг населенню.

В Мандаті Експертного комітету з поліцейської етики і проблемам, пов`язаним зі здійсненням функцій поліції (РС-РО) під керівництвом Європейського комітету з проблем злочинності (СОРС) від вересня 1998 р. викладені найважливіші цілі поліції в демократичному суспільстві, що регулюється верховенством права.

Забезпечення підтримки спокою у суспільстві і дотримання закону традиційно являються загальними завданнями поліції та її головною відповідальністю.

Забезпечення підтримки спокою у суспільстві і дотримання Закону включає в себе цілий ряд заходів, що проводяться поліцією, до яких відносяться охорона і забезпечення безпеки осіб (як фізичних так і юридичних, їх майна (як приватного так і суспільного), застосування Закону у відносинах між державою і приватними особами і у відносинах між людьми, Дотримання прав і свобод особи в тому вигляді, в якому вони закріплені в Європейській конвенції про права людини в якості задачі поліції, є головною задачею поліції, що стоїть на службі суспільства, де править закон.

Ця задача передбачає не тільки окремий обов`язок по захисту цих прав, але й наявність меж для діяльності поліції для виконання інших її завдань, в тому числі превенції.

Функція попередження злочинності вирішується по різному, але в більшості випадків зазвичай вважається, що вона належить до загальної відповідальності держави.

Попередження злочинності часто поділяється на соціальне попередження та на ситуаційне попередження, обидва з яких належать до відповідальності поліції. Як це випливає з Рекомендації № Я (83) 7 Комітету міністрів Ради Європи про участь громадськості в політиці з боротьби зі злочинністю, для того, щоб попередження злочинності було ефективним, потрібна участь всього суспільства, включаючи громадськість.

Вже декілька років часто заходить мова про «партнерство у запобіганні злочинності», і це свідчить про те, що це завдання, яким повинна займатися не тільки поліція. Заходи із запобігання злочинності, які здійснює поліція, інші органи та громадськість мають бути скоординованими.

Хоча в більшості держав-учасниць відповідальність за політику з запобігання злочинності не покладається безпосередньо на поліцію, поліція все ж залишається одним з головних відповідальних за неї, а в суспільстві, керованому верховенством права, це потребує певних гарантій від будь-яких зловживань.

Стаття 23 14 Одним із пріоритетних основних повноважень поліції є профілактика (превенція) правопорушень, що полягає у цілеспрямованій діяльності підрозділів і служб поліції з метою виявлення, усунення і зниження негативного впливу чинників, що зумовлюють вчинення кримінальних і адміністративних правопорушень, формування позитивного середовища соціалізації і коригування поведінки осіб, схильних до вчинення правопорушень.

Профілактика правопорушень здійснюється у рамках адміністративної діяльності поліції - підзаконної, цілеспрямованої виконавчо-розпорядчої діяльності уповноважених суб`єктів з організації та здійснення охорони публічного порядку, забезпечення публічної безпеки, попередження й припинення адміністративних і кримінальних правопорушень.

Загальна профілактика (превенція) правопорушень - це заходи, спрямовані на виявлення причин і умов, що сприяють учиненню кримінальних і адміністративних правопорушень на всій території України, у її окремому регіоні, галузі господарства, стосовно частини населення чи групи осіб, а також на підприємстві, в установі чи організації незалежно від форм власності.

Індивідуальна профілактика (превенція) правопорушень - це система спеціальних заходів поліції щодо конкретних осіб, та осіб, які перебувають на обліках в органах внутрішніх справ, з метою попередження вчинення ними кримінальних чи адміністративних правопорушень.

Мета даного виду профілактичної (превентивної) діяльності своєчасне виявлення осіб, від яких можна очікувати вчинення правопорушень, виховальних вплив на таких осіб та оточуюче їх мікросередовище, прийняття інших заходів (при необхідності примусу), для того, щоб адміністративні або кримінальні правопорушення не були вчинені.

Згідно з Рекомендаціями Rес (2001) 10 Комітету Міністрів державам- учасницям Ради Європи виявлення злочинів у всіх державах є одним з класичних першочергових завдань поліції.

З огляду на вищевикладене, з метою забезпечення суворого дотримання вимог чинного законодавства України та вимог Закону України «Про Національну поліцію», Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», ГУНП в Одеській області 18.05.2022 року за вих.№15/402 підготувало та подало подання до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з клопотанням прийняття рішення про заборону в`їзду позивачу на територію України терміном на 3 роки.

При прийнятті спірного рішення ГУДМС України в Одеській області було вірно та обґрунтовано враховано, положення частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI та необхідність прийняти з метою забезпечення інтересів національної безпеки України та охорони громадського порядку, та боротьби з організованою злочинністю та якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в України.

Апелянт зазначає що він ніколи не порушував громадський порядок, ніколи не створював загрозу для здоров`я громадян України, не порушував законні інтереси громадян України, тим більше не створював загрози національній безпеці України. Крім того, він має фінансове забезпечення, сплачує податки, на підтвердження цього у позивача наявні транспортні засоби зареєстровані на нього відповідно до свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

Натомість, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б свідчили про працевлаштування позивача, сплату податків, наявність грошових коштів на рахунках в банківських установах, тобто наявність будь-яких законних(легальних) джерел доходів.

Матеріали справи дійсно містять копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, а саме:

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 , власник ОСОБА_1 , марка MERCEDES-BENZ, модель - S-500;

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_6 , власник ОСОБА_1 , марка AUDI, модель Q7;

свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 , власник ОСОБА_1 , марка CHEVROLET, модель CAMARO.

Разом з цим, суд зазначає, що саме по собі підтвердження факту наявності у ОСОБА_1 зареєстрованого права власності на вищезазначені автомобілі, не спростовує вищезазначені висновки суду.

Крім того, представник позивача у суді першої інстанції також стверджував, що у позивача народилась дитина, при цьому, свідоцтва про народження не надав, посилаючись на те, що це особова справа позивача.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що при прийнятті рішення №98 від 18.05.2022 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1 та рішення від 18.05.2022 року №9236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії Цулукідзе Амірану ГУ ДМС в Одеській області діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року по справі № 420/7265/22, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови складено 24 липня 2024 року.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький