Справа № 160/3123/23
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2024-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 липня 2024 року м. Дніпросправа № 160/3123/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Чередниченка В.Є., Чепурнова Д.В.,

секретар Дивнич Д.І.

за участі представника позивача Пащенко В.І.

представника відповідача Чабан О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 березня 2024 року (суддя Юрков Е.О., повне судове рішення складено 05 квітня 2024 року) в справі № 160/3123/23 за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури (з урахуванням заяви про доповнення підстав позову від 06 березня 2023 року (а.с. 139-141 т.1)) про:

визнання протиправним та скасування рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02 грудня 2022 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнання протиправним та скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури С.Біжка за №159к від 30 січня 2023 року про звільнення з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року;

поновлення у Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 01 лютого 2023 року;

стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 лютого 2023 року і по день винесення рішення суду.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 березня 2024 року позов залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Доводи апелянта наступні:

1) судом першої інстанції не надано оцінки підставам позову, зазначеним в заяві про доповнення підстав позову від 06 березня 2023;

2) в порушення норм процесуального права (ч. 1 ст. 245, п. 1ч. 5 ст. 246 КАС України) позов залишено без задоволення, а не ухвалено рішення про відмову у задоволенні позову повністю або частково щодо кожної позовної вимоги;

3) не надано оцінки доводам позивача, що рішенням Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року визнано неконституційним пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, який унормовує відносини з попередження прокурора про можливе звільнення з посади;

4) попередження позивача про можливе звільнення в розумінні вимог закону не відбулось;

5) рішення кадрової комісії прийнято після виникнення нових обставин після поновлення позивача 06 квітня 2022 року, тому не може бути пов`язане із фактом винесення (після виникнення нових правовідносин) постанови Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 160/23358/21;

6) судом першої інстанції не надано оцінки обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії, не надано оцінки доводам позивача про надуманість мотивів рішення кадрової комісії про некомпетентність позивача.

В судовому засіданні позивач та його представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Позивач до судового засідання 24 липня 2024 року не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, тому суд визнав за можливе розглянути справу за його відсутності.

Представник відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Представники інших осіб, які беруть участь у справі, до судового засідання не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, у зв`язку з чим визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутності осіб, які не з`явились до судового засідання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні фактичні обставини.

ОСОБА_1 наказом прокуратури Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року №25584к призначений прокурором Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

На підставі зазначеного рішення кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3326к позивача звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 у справі №160/23358/21 визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 130 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3326к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з 23 жовтня 2021 року.

На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2022 року №371к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №160/23358/21 змінено абзаци четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, які викладено в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.».

В іншій частині рішення залишено без змін.

Відповідно до пункту 32 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, кадрова комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 підлягає включенню до графіку, та у визначений комісією час та місце позивачем прийнято участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який в подальшому позивачем складено успішно.

За результатами співбесіди чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 02 грудня 2022 року №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №159к від 30 січня 2023 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Постановою Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №160/23358/21 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року скасовано; ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №533к від 06 квітня 2023 року скасовано: наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2022 року №371к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року; наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 30 січня 2023 року №159к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року у справі №160/8926/23 визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2023 року №533к «Про скасування наказів».

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року у справі №160/8926/23 залишено без змін.

Суд першої інстанції погодився з мотивами, викладеними у рішенні атестаційної комісії, про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача критеріям професійної компетентності, тому вважав, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Окрім того, судом першої інстанції зазначено, що постановою Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №160/23358/21 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, які слугували підставою для продовження атестації позивача, скасовано.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

На думку суду першої інстанції, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації керівник обласної прокуратури на підставі положень Закону №113-IX правомірно видав 30 січня 2023 наказ №159к про звільнення позивача з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний правомірним, суд першої інстанції вважав, що в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведені висновки необґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що наказом прокуратури Дніпропетровської області від 14 грудня 2015 року №25584к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.

ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 13 вересня 2021 року прийнято рішення №130 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 .

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3326к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 у справі №160/23358/21 визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 130 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3326к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій південній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній до посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області, з 23 жовтня 2021 року.

На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2022 року №371к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №160/23358/21 змінено абзаци четвертий та п`ятий резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, які викладено в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 23.10.2021.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області.».

В іншій частині рішення залишено без змін.

На виконання пункту 32 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, кадровою комісією ОСОБА_1 включено до графіку проведення атестації.

ОСОБА_1 прийнято участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який в подальшому позивачем складено успішно.

За результатами співбесіди чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 02 грудня 2022 року №2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №159к від 30 січня 2023 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Постановою Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №160/23358/21 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року скасовано; ухвалено нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №533к від 06 квітня 2023 року скасовано: наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2022 року №371к про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року; наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 30 січня 2023 року №159к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 червня 2023 року у справі №160/8926/23, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року, визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2023 року №533к «Про скасування наказів».

Спірним в цій справі є правомірність рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02 грудня 2022 року №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури за №159к від 30 січня 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначав Закони України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII), яким забезпечувалися гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 9 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Закону № 113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Вказаним Порядком встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Судом встановлено, що позивачем подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, в якій він зазначив про намір пройти атестацію, тобто позивач виявив бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, для чого він мав успішно пройти атестацію, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, а неуспішне проходження атестації тягне за собою наслідки, встановлені Законом № 113-ІХ.

Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15 червня 2021 року №1554-ІХ передбачено безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів та залишено в силі підпункти 1 та 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 3.2 розділу IV Порядку №221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації; за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

На виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 у справі №160/23358/21 ОСОБА_1 наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 06 квітня 2022 року №371к поновлено на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.

Чотирнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід.

Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора передбачений розділом ІV Порядку №221.

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до рішення кадрової комісії від 02 грудня 2022 року №2 причиною неуспішного проходження позивачем атестації є висновок комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та етики.

У постанові від 01 вересня 2022 року в справі №640/21496/20 Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є згідно з Законом №113-IX безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, керуючись завданнями адміністративного судочинства, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Перевіряючи спірне в цій справі рішення кадрової комісії на предмет обґрунтованості та вмотивованості, суд зазначає, що рішення кадрової комісії не відповідає таким критеріям.

Висновок комісії про наявність обґрунтованого сумніву у відповідності критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 не зміг пояснити, що саме охоплює вживане ним поняття «загальний нагляд», в чому безпосередньо полягала його робота та якими були досягнення на вказаному напрямі; вкрай поверхневе розуміння прокурором як вказаної функції прокуратури, так і його діяльності при її реалізації; неможливості повідомити про досягнення у напрямі процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення; неможливості надати відповіді на питання щодо функцій прокуратури, визначених ст. 131-1 Конституції України; нерозуміння правових засад організації і діяльності прокуратури України, функцій прокуратури, мети та предмету діяльності особи на посаді прокурора.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

При цьому, як зазначалось вище, законодавець покладає на комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Суд, не заперечуючи наявність у комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівню професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, вказує, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону, вказане не звільняє суб`єкта владних повноважень належним чином обґрунтовувати свої рішення.

Приведене відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним в постановах від 29 червня 2022 року у справі № 420/10211/20, від 11 серпня 2022 року у справі № 160/8111/20, від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння, чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 02 листопада 2023 року у справі № 380/6044/21, від 23 листопада 2023 року у справі № 140/4430/22, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 02 листопада 2021 року у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 02 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19, від 16 грудня 2021 року у справі № 640/26168/19, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Перевіряючи рішення кадрової комісії, суд звертає увагу, що у рішенні кадрової комісії вказано про наявність обґрунтованого сумніву у відповідності критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, тому суд має дослідити вимоги, які пред`являються законодавцем до таких вимог.

Професійна етика - система конкретизованих моральних норм і принципів з врахуванням особливостей тієї чи іншої професійної діяльності людей.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі Кодекс професійної етики), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою.

Відповідно до статті 4 Кодексу професійної етики професійна діяльність прокурорів ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Суд зауважує, що обставини та мотиви, викладені у рішенні комісії від 02 грудня 2022 року за № 2, не вказують на порушення позивачем професійної етики прокурора.

У рішенні відсутні будь-які фактичні обставини та висновки про порушення позивачем принципу верховенства права та законності, неповаги до прав і свобод людини і громадянина, допущення дискримінації, залежності від сторонніх осіб та несамостійності, політичної заангажованості, недотримання принципу невинуватості, несправедливості, упередженості та необ`єктивності позивача у його професійній діяльності, фактів нечесності та негідної поведінки, яка б формувала недовіру до прокуратури, непрозорості службової діяльності чи порушення конфіденційності, виконання незаконних наказів чи вказівок, допущення конфлікту інтересів, непрофесіоналізму, ганебної поведінки чи недисциплінованості, неповаги до суду.

Поняття «компетентність» визначається у статті 15 Кодексу професійної етики, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально.

Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.

Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання».

Отже, критерій компетентності повинен розглядатись виключно з питань здійснення прокурором службових повноважень, при цьому комісією має бути надана оцінка здійсненню конкретних повноважень, а не абстрактних питань про досягнення прокурора.

У постановах від 28 квітня 2022 року у справі № 640/1160/20, від 17 липня 2022 року у справі №640/948/20, від 14 липня 2022 року у справі № 420/8235/20, від 12 жовтня 2022 року у справі №580/4018/20 Верховним Судом зазначено, що сумніви з приводу достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані, адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

В цьому випадку висновки про професійну некомпетентність позивача, викладені у рішенні кадрової комісії, жодним чином не пов`язані із виконанням практичного завдання, а оцінка професійної компетентності позивача здійснена кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Зазначення кадровою комісією у рішенні про нерозуміння позивачем словосполучення «загальний нагляд», вкрай поверхневе розуміння прокурором як вказаної функції прокуратури, так і його діяльності при її реалізації, питання щодо функцій прокуратури, визначених статтею 131-1 Конституції України, нерозуміння правових засад організації і діяльності прокуратури України, функцій прокуратури, мети та предмету діяльності особи на посаді прокурора також не є підставою для висновку не професійну некомпетентність позивача.

Так, Верховним Судом у постанові від 07 лютого 2023 року у справі № 380/8025/20 зазначено, що надання позивачем можливо неточних, але в цілому правильних відповідей на деякі питання членів Кадрової комісії під час співбесіди не може беззаперечно свідчити про його неспроможність до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, ураховуючи виконане письмово практичне завдання та успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

Також посилання комісії на некомпетентність позивача з огляду на неможливість повідомити про власні досягнення на напрямі процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення, а також здійснення нагляду за додержанням і застосуванням законів, є безпідставними.

З цього питання суд вважає за необхідне вказати, що жодний нормативно-правовий акт, який регулює питання атестації прокурорів, не визначає, які об`єктивні показники роботи прокурора є досягненнями.

При цьому рішення комісії не містить відомостей про такі об`єктивні показники роботи позивача.

Стосовно висновку кадрової комісії про невідповідність позивача критеріям доброчесності суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до статті 16 Кодексу професійної етики при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність.

Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Термін «доброчесність прокурора» розкрито у Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 29 грудня 2022 року № 293, за змістом абзацу 4 пункту 2 розділу І якого доброчесність прокурора це здатність прокурора спрямовувати свої дії на захист публічних інтересів, відмовляючись від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень, та повідомляти достовірні відомості в Декларації під час її подання.

Комісією не наведено у рішенні, в чому полягає недоброчесність позивача, а «тотальне нерозуміння правових засад організації і діяльності прокуратури України, функцій прокуратури, мети та предмету діяльності особи на посаді прокурора» жодним чином не пов`язане з поняттям відповідності прокурора критерію доброчесності.

У рішенні кадрової комісії відсутні відомості про проведену відносно позивача перевірку доброчесності, або про встановлення фактів чи обставин, які б свідчили про його недоброчесність.

Також у рішенні кадрової комісії відсутня інформація про дисциплінарні провадження щодо прокурора, скарги, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, інформацію від фізичних чи юридичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, які містять інформацію про невідповідність прокурора критеріям доброчесності.

Згідно з пунктом 12 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пункт 13 розділу IV Порядку №221 встановлює, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: дослідження членами комісії матеріалів атестації; послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Отже, під час атестації кадрова комісія обговорює з прокурором виключно матеріали атестації та питання виконаного ним практичного завдання.

Дослідивши відеозапис засідання комісії, протокол засідання кадрової комісії та рішення, суд доходить до висновку, що оскільки кадрова комісія під час співбесіди не обговорювала з прокурором матеріалів атестації, практичного завдання, то рішення кадрової комісії від 02 грудня 2022 року за № 2 не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і пропорційності, що дає достатні підстави для його скасування як протиправного.

Висновок суду першої інстанції про наявність в рішенні кадрової комісії обґрунтування наявності сумнівів щодо відповідності позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності, що свідчить про те, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, суд визнає неправильним, як й висновок про відсутність у суду компетенції на надання оцінки мотивам, за якими кадрова комісія дійшла висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності, як такі, що не відповідають правовим висновкам Верховного Суду, приведеним вище.

Також суд не може погодити висновок суду першої інстанції, що враховуючи, що продовження атестації позивача є наслідком скасування наказу про звільнення позивача та поновлення в органах прокуратури, скасування судових рішень про скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на органах прокуратури тягне за собою відсутність правових підстав для продовження атестації.

З цього питання суд зауважує, що скасування постановою Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №160/23358/21 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, якими позивача поновлено в органах прокуратури, не має правового значення у питанні проходження атестації позивача, адже на виконання пункту 32 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, кадровою комісією ОСОБА_1 включено до графіку проведення атестації, ОСОБА_1 прийнято участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який в подальшому позивачем складено успішно, а висновок про неуспішне проходження позивачем атестації зроблений вже за результатами співбесіди.

Тобто спірні правовідносини є новими, а не такими, що продовжували існувати внаслідок прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення, яке було спірним в справі №160/23358/21.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, має бути визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури №159к від 30 січня 2023 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

За приписами частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже враховуючи, що наказ про звільнення позивача із займаної посади є протиправним та скасовано судом, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з 31 січня 2023 року, а не з 01 лютого 2023 року, як вважає позивач, тому позов задовольняється судом частково.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року (далі Порядок № 100), який застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Дніпропетровської обласної прокуратури середня заробітна плата позивача становить 11 067,63 грн (а.с. 119 т.1).

Відповідно, середньоденна заробітна плата становить 368,92 грн.

Час вимушеного прогулу позивача складає 376 робочих днів за період з 01 лютого 2023 року (наступний день після звільнення) по 24 липня 2024 року (день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі), тому середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 138 713,92 грн (376 робочих днів х 368,92 грн). Вказана сума визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

Стосовно доводів позивача про не надання судом першої інстанції оцінки підставам позову, зазначеним в заяві про доповнення підстав позову від 06 березня 2023 року, про відсутність попередження позивача про можливе звільнення в розумінні вимог закону суд зазначає таке.

Дійсно, заявою від 06 березня 2023 року позивачем доповнено підстави позову, в якій зазначено, що висновки рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року мають бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки позивачу не вручалось індивідуальне попередження про можливе майбутнє звільнення з посади.

Рішенням Другого Сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(II)/2023 у справі №3-5/2022(9/22) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (щодо гарантій незалежності прокурора) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX мав наступний зміст: «З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».».

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Позивач звільнений з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, тобто у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зауважує, що втрата чинності цим приписом Закону № 113-ІХ не має правового значення в контексті спірних правовідносин, адже позивач звільнений саме у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд зазначає, що втрата чинності приписами пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX матиме вагоме значення у правовідносинах, які можуть виникнути, коли прокурор буде звільнений з посади та органів прокуратури за підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію).

Відтак, відсутність персонального попередження позивача про можливе звільнення в розумінні вимог закону, втрата чинності внаслідок визнання неконституційним пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, який унормовує відносини з попередження прокурора про можливе звільнення з посади, не мають правового значення при вирішенні спірних правовідносин.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 березня 2024 року в справі № 160/3123/23 задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 березня 2024 року в справі № 160/3123/23 за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.

Ухвалити в справі № 160/3123/23 нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02 грудня 2022 року №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 30 січня 2023 року № 159к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 31 січня 2023 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області з 31 січня 2023 року.

Стягнути із Дніпропетровської обласної прокуратури (, пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 138 713 (сто тридцять вісім тисяч сімсот тринадцять) грн 92 коп. (без утримання податків та інших обов`язкових платежів).

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття 24 липня 2024 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 липня 2024 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя В.Є. Чередниченко

суддя Д.В. Чепурнов