Справа № 240/28053/23
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2024-07-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/28053/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук О.В. Суддя-доповідач - Граб Л.С.

24 липня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Сторчака В. Ю. Мойсюка М.І ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт підвальних приміщень адмінбудівлі та будівлі 1 і 2 відділення (облаштування найпростішої споруди (укриття) цивільного захисту) КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради за адресою; шосе Бердичівське, 3, с.Зарічани, Житомирського району Житомирської області» (ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за ідентифікатором UA-2023-07-18-011362-а від 07.09.2023

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2024 року позов задоволено:

-визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-18-011362-a від 07.09.2023.

Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

За правилами п.3 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації оголошено закупівлю робіт «Капітальний ремонт підвальних приміщень адмінбудівлі та будівлі 1 і 2 відділення (облаштування найпростішої споруди (укриття) цивільного захисту) КНП "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради за адресою; шосе Бердичівське,3, с.Зарічани, Житомирського району. Житомирської області» (ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) за ідентифікатором UA-2023-07-18-011362-а.

Північним офісом Держаудитслужби 14 серпня 2023 року прийнято наказ №49-3 "Про початок моніторингу процедур закупівлі".

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-18-011362-а, затверджений 07.09.2023 (далі - Висновок), у якому зазначено наступне: "За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічне завдання Замовника в тендерній документації (Додаток № З до тендерної документації), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («HYDRO THER», «Техноніколь», «Гипердесмо», «Strong», «ceresit», «Vsplast», «Hertz», «Cersanit», «ВЕНТС», «Danfoss», «Atlantic», «Тірас»), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Крім того, пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до підпункту 7 пункту 21.5 розділу XXI проекту договору (Додаток 3до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 4 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Крім цього, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) до укладеного договору про закупівлю від 14.08.2023 року № 1679-23 відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід`ємною частиною, що також не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Разом з тим, в ході моніторингу Замовником додатковою угодою від 25.08.2023 № 3 внесено зміни до пункту 22.1 розділу XXII договору про закупівлю від 14.08.2023 року №1679-23 та додано до вказаного договору Додаток №4 «план фінансування будівництва», який є його невід`ємною частиною."

Непогоджуючись з вказаним висновком, позивач звернувся до суду даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Статтею 2 Закону №2939-XIІ унормовано, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у статті 1 цього Закону моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

У частині шостій статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, 07.09.2023 Північним офісом Державної аудиторської служби України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-18-011362-а, в якому відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення позивачем частини 4 статті 23 Закону №922-VIII, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток № 4 до тендерної документації), пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою КМУ № 668.

Надаючи правову оцінку спірному висновку відповідача в частині щодо порушення позивачем ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вказує на наступне.

Так, ч.4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Статтею 492 ЦК України визначено, що торговельною маркою може бути будь яке позначення або будь яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Судом першої інстанції встановлено, що в Додатку 3 до тендерної документації на закупівлю товару «Технічне завдання на виконання робіт» наявна інформація про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».

За визначенням, наведеним у пункті 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачені статтею 23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Слід зазначити, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Як зазначено позивачем, з метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з назвами торгових марок, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що на переконання останнього, жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

При цьому, судом першої інстанції обгрунтовано зауважено, що хоча у замовника і мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника. Проте, відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що застосування Замовником у тендерній документації посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент» не є порушенням закону.

При цьому, потенційні учасники та учасники закупівлі у встановлені строки мали можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаної в технічній специфікації торгових марок, однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги зазначені у тендерній документації торгова марки або будь-які їм еквіваленти.

Крім того, в оскаржуваному Висновку зазначено спосіб усунення означених порушень "шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог ..... ч. 4 ст. 23 Закону".

Тобто, контролюючий орган не визначив передбачений законодавством спосіб усунення виявлених порушень під час моніторингу, що свідчить про недотримання вимог частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII.

Зазначені у висновку доводи контролюючого органу носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Щодо посилання відповідача на порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору, колегія суддів зазначає наступне.

Абзацом першим пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам статті 22 Закону №922.

В той же час, пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Отже, саме порядок зміни умов договору має бути передбачено у проєкті договору.

Так, Проектом договору (додаток 4 до Тендерної документації ) передбачено:

21.2.Усі правовідносини, що виникають з цього Договору або пов`язані із ним, регламентуються цим Договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

21.3.У разі необхідності Сторони можуть, за взаємною згодою, вносити до Договору зміни чи доповнення, що оформлюються додатковою угодою, яка стає невід`ємною частиною Договору та вступає в силу після її підписання Сторонами.

Отже, твердження відповідача щодо наявності порушень законодавства у цій частині є безпідставними, оскільки проект Договору (додаток 4 до Тендерної документації) містить порядок змін його умов.

Відносно порушення позивачем вимог пункту 83 «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, необхідно вказати на слідуюче.

Згідно пункту 83 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Разом з тим, відповідач у оскаржуваному Висновку зауважує, що " у ході моніторингу Замовником додатковою угодою від 25.08.2023 № 3 внесено зміни до пункту 22.1 розділу XXII договору про закупівлю від 14.08.2023 року №1679-23 та додано до вказаного договору Додаток №4 «план фінансування будівництва», який є його невід`ємною частиною."

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, станом на дату формування оскаржуваного Висновку відсутнє порушення на яке вказує відповідач, оскільки останнє усунуте позивачем.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати усунути виявлені порушення шляхом «притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Однак, в оскаржуваному Висновку не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

При цьому, у п. 3 Висновку відповідачем вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до матеріальної або дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22, частини 4 статті 23, частини 1 статті 41 Закону, пункту 17, абзацу 1 пункту 28 Особливостей та пункту 83 Постанови № 668, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19 висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Граб Л.С.

Судді Сторчак В. Ю. Мойсюк М.І