Справа № 280/3357/24
Суддя: Максименко Лілія Яковлівна
Дата ухвалення: 2024-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року Справа № 280/3357/24 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Максименко Л.Я.

за участю секретаря судового засідання П`яниди Б.В.

представника позивача - Кузьміної В.О.

представника відповідача Попової С.О., Голуба В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" (69095, м. Запоріжжя, вул. Шкільна, 2, )

до Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, )

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Запорізьке комунальне підприємство міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" (далі позивач) звернулось із позовною заявою до Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області (далі відповідач), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області від 01.04.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя).

В обґрунтування позову посилається на те, що у тендерній документації за даною закупівлею замовником у відповідності до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлені вимоги щодо способу підтвердження учасником його відповідності критерію досвіду виконання аналогічних договорів - надання довідки в довільній формі. А от встановлений замовником у тендерній документації спосіб перевірки - не регулюється статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" взагалі, у зв`язку з чим - не може бути порушений Замовником. Зазначає, що у закупівлі UA-2024-03-07-007492-a жоден фактичний чи потенційний учасник не звертався до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, не звертався до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а також не подавались скарги на закупівлю. Це свідчить, що сформульовані замовником вимоги до учасника, способи підтвердження, інші положення тендерної документації були для учасників зрозумілі, доступні, логічні вони не обмежували конкуренцію та не були дискримінаційними.

Щодо встановлення у висновку порушення: вимог п. 41 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією, в частині ненадання вимоги про усунення невідповідностей та п. 40 Особливостей в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей зазначає наступне. Редакція пункту 40 Особливостей не регулює питання порядку та підстав відхилення тендерної пропозиції та не зобов`язує замовника надання замовником вимоги до учасника про усунення невідповідностей, а пункт 41 Особливостей не встановлює вимоги щодо оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Тобто, зі сформульованого висновку про наявність порушення та його опису, контролюючий орган дійшов висновку про порушення пунктів 40 та 41 Особливостей, які відповідають редакції, що діяла до 19.05.2023 року і на момент проведення закупівлі та моніторингу такі норми не могли застосовуватися, а отже висновок, який ґрунтується на не діючій нормі права - є самостійною та безумовною підставою для визнання його протиправним. Звертає увагу на те, що контролюючий орган дійшов висновку про безпідставність відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бентліс», не надавши йому вимогу про усунення невідповідностей та не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення невідповідності, і в цей же час, дійшов висновку про відсутність порушень в діях замовника в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Бентліс» щодо не надання ним банківської гарантії, що є самостійною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Отже, за будь-яких умов, навіть при повній відповідності пропозиції ТОВ «Бентліс» вимогам тендерної документації та не надання ним банківської гарантії, позивач зобов`язаний був відхилити таку тендерну пропозицію. На підставі викладеного, просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області позовні вимоги не визнало. У відзиві від 08.05.2024 вх.№ 21942 посилається на те, що за результатами моніторингу зафіксовано порушення замовником законодавства з публічних закупівель, а саме: - тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; - інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення Замовником п.43 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей). Вважає, що висновок від 01.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-07-007492-a є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель. Просить у задоволенні позову відмовити повнітю.

Ухвалою суду від 22.04.2024 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі №280/3357/24 та призначено підготовче судове засідання на 20.05.2024.

Протокольною ухвалою суду від 20.05.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 11.06.2024.

У судовому засіданні представники позивача і відповідача підтримали свої вимоги та заперечення, викладені у позовній заяві та відзиві.

11.06.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши думку сторін, суд встановив наступне.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону 922 та на виконання наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 18.03.2024 №14-3, розпочато моніторинг процедури закупівлі: «ДК 021:2015 - 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя)», очікуваною вартістю 18 515000,00 гривен, Ю: UA -2024-03-07-007492-а, проведеної Замовником.

За результатами моніторингу складено, підписано та оприлюднено 01.04.2024 на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу, в якому зафіксовано порушення Замовником законодавства з публічних закупівель, а саме:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (порушення ч.3 ст. 22 Закону);

- інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення Замовником п.43 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (порушено п. 40 та п. 41 Особливостей).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статями 5 та 10 Закону № 2939 та статтею 8 Закону№922, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень), при наявності укладеного договору станом на 01.04.2024 здійснити заходи щодо розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком управління від 01.04.2024 про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015-091 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя) позивач звернувся із вказаною позовною заявою до суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В оскаржуваному висновку відповідач стверджує про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (порушення ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Згідно зі ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.2 ст. 22 Закону№ 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 3 ст.22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком №2 до тендерної документації визначено кваліфікаційний критерій, а саме наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Отже, предметом закупівлі UA -2024-03-07-007492-а є товар за кодом 0913 - Нафта і дистиляти. Предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника 0913 Нафта та дистилятори включає (серед іншого):

09132 - бензин;

09133 - нафтовий газ скраплений;

09134 - дизельне паливо.

В Додатку №2 до ТД з метою документального підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) міститься вимога про надання довідки у довільній формі, яка містить відомості про те, що учасник не вчиняв дій пов`язаних з підвищенням ціни на поставку товару за визначеним кодом предмета закупівлі (бензину, дизельного палива, газу тощо) без документально підтверджених підстав, що призвели до таких змін.

Отже, Замовник, використовуючи надане ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII право та виконуючи вимоги ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII, встановивши спосіб документального підтвердження учасником досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання довідки у довільній формі, що стосується саме аналогічного за предметом закупівлі товару (0913), забезпечив можливість розширення потенційного кола учасників (розширив конкуренцію).

Вимога Замовника сформульована в підпункті 1.3 пункту 1 розділу 1.1. «Документальне підтвердження Учасника кваліфікаційним критеріям на виконання вимог статті 16 Закону (з урахуванням Особливостей)» наступним чином: Крім цього, учаснику необхідно надати довідку у довільній формі, яка містить відомості про те, що Учасник не вчиняв дій пов`язаних з підвищенням ціни на поставку товару (бензину, дизельного палива, газу тощо) без документально підтверджених підстав, що призвели до таких змін.

У коментарях до зазначеної вимоги Замовник роз`яснив, що він має право перевірити зазначену учасником інформацію у джерелах, що знаходяться у відкритому доступі: http://ргоzоrrо.gov.uа/ та http://іndex.minfin.соm.uа.

Відповідно до вимог законодавства підвищення ціни повинно відбуватися пропорційно підвищенню ціни на товар на ринку з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди, якою було підвищено ціну. Таке коливання має бути документально підтверджено. Документальним підтвердженням може бути, серед іншого, експертний висновок з Торгово-промислової палати, Держзовнішінформ або іншого уповноваженого органу.

Отже, Замовник, посилаючись в коментарях на способи перевірки достовірності наданої учасником інформації зазначив два загальнодоступних та відкритих Інтернет ресурси:

1) http://ргоzоrrо.gov.uа/, на якому можна віднайти відкриту інформацію про укладені учасником договори та подальші додаткові угоди з підвищення ціни, відсоток підвищення, перевірити чи здійснювалися моніторинги закупівель, у тому числі з питань обґрунтованості внесення змін до договорів щодо збільшення ціни за одиницю товару та чи встановлювалися порушення;

2) на другому ж загальнодоступному та відкритому Інтернет - ресурсі http://іndex.minfin.соm.uа публікуються середньо ринкові ціни на паливо у розрізі регіонів України, всієї України, за кожним окремим постачальником на конкретні дати та відсоток коливання. За допомогою такої інформації Замовник може здійснити попереднє порівняння відсотків коливання на ринку у конкретному періоді та відсотків підвищення цін учасником за іншими договорами, інформація про які розміщена на http://ргоzоrrо.gov.uа/.

Отже, такий Інтернет ресурс як http://іndex.minfin.соm.uа використовується Замовником не для перевірки відомостей про те, що учасник не вчиняв дій пов`язаних з підвищенням ціни на поставку товару (бензину, дизельного палива, газу тощо) без документально підтверджених підстав, що призвели до таких змін, як помилково вважає контролюючий орган, а виключно для порівняння середньоринкових цін та відсотку їх коливання на певному ринку та у певному періоді з інформацією з додаткових угод учасника.

За приписами частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям (окрім критерію щодо фінансової спроможності учасника)

Необхідно звернути увагу на те, що у тендерній документації за даною закупівлею замовником у відповідності до статті 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги щодо способу підтвердження учасником його відповідності критерію досвіду виконання аналогічних договорів - надання довідки в довільній формі.

А от встановлений замовником у тендерній документації спосіб перевірки - не регулюється статтею 22 Закону № 922-VIII взагалі, у зв`язку з чим - не може бути порушений Замовником.

Таким чином, суд погоджується з тим, що статтею 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації в частині формування вимог щодо способу підтвердження учасником його відповідності встановленим критеріям та не встановлює вимог до тендерної документації в частині зазначення способу перевірки наданої учасником інформації.

Відтак, порушень позивачем вимог ч.3 ст. 22 Закону № 922-VIII суд не вбачає.

Крім того, в оскаржуваному висновку відповідач зазначає про інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення Замовником п.43 Постанови КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (порушено п. 40 та п. 41 Особливостей).

За результатами аналізу правильності розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Бентліс» встановлено порушення вимог п. 41 Особливостей, в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією, в частині ненадання вимоги про усунення невідповідностей.

В ході моніторингу встановлено порушення Замовником п. 40 Особливостей, в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Натомість суд зауважує, що пункт 40 Особливостей (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин): Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей.

Пункт 41 Особливостей (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин): Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Як вбачається з наведеної редакції пункту 40 Особливостей, він не регулює питання порядку та підстав відхилення тендерної пропозиції та не зобов`язує замовника надання замовником вимоги до учасника про усунення невідповідностей, а пункт 41 Особливостей не встановлює вимоги щодо оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

У відзиві представник відповідача зазначив, що дійсно у Висновку допущено помилку у номері і п.40 Особливостей слід читати як п. 43 Особливостей.

Так, п. 43 Особливостей передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Із долученої до матеріалів справи копії протоколу № 14 від 21.0.2024 (а.с. 21) судом встановлено, що уповноваженою особою відхилено тендерну пропозицію учаника процедури закупівлі за предметом закупівлі №UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015-091 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя) ТОВ «Бентліс» на підставі абз.4 п.п.1 п.44 Особливостей (не надання забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником) та абз.2 п.п.2 п.44 Особливостей (тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих особливостей).

Також в протоколі зазначено, що Замовник не розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, тому що згідно з законодавством така тендерна пропозиція має бути відхилена.

Щодо банківської гарантії суд зазначає, що пунктом 2 розділу 2 Тендерної документації Замовником передбачалось надання учасником у складі тендерної пропозиції забезпечення у розмірі 3% від очікуваної вартості закупівлі у вигляді банківської гарантії в електронній формі з накладеним кваліфікованим електронним підписом уповноваженої особи гаранта та кваліфікованою електронною печаткою (у разі наявності) строком дії не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Замовником при розгляді тендерної пропозиції встановлено, що учасник ТОВ «Бентліс» у складі своєї тендерної пропозиції не виконав обов`язкову вимогу - не надав забезпечення тендерної пропозиції на дану закупівлю.

Відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозиції у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В цій частині відповідач порушень не встановив.

Щодо не відповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації судом з`ясовано, що п.6.3 Таблиці «Технічні вимоги» додатку 4 до тендерної документації встановлювалася вимога Замовника про підтвердження учасником надання доступу до особового кабінету користувача для роботи із смарт- картами.

Розглянувши Додаток №4, наданий учасником ТОВ «Бентліс» в тендерній пропозиції було встановлено, що в таблиці «Технічні вимоги» взагалі відсутній пункт 6.3, а саме відсутня інформація щодо надання доступу до особового кабінету користувача для роботи із смарт-картами.

І в даному випадку, така невідповідність могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих особливостей. Тому, доводи відповідача в цій частині суд вважає обґрунтованими.

Однак, в даному випадку, відносно тендерної пропозиції ТОВ «Бентліс» існувало по-перше, одна безумовна підстава для відхилення тендерної пропозиції (не надання гарантії), а по-друге, інша, за умов дотримання процедури повідомлення та ін. могла бути усунута учасником.

Тобто, вказана у протоколі підстава для відхилення абз.2 п.п.2 п.44 Особливостей (тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих особливостей) не мала бути взагалі відображена, оскільки вона не набула статусу «безумовної» для відхилення тендерної пропозиції учасника.

В той же час, суд висновує, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Бентліс» відбулося із дотриманням вимог законодавства про публічні закупівлі, оскільки мало місце не надання забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відтак, під час судового розгляду справи по суті, не знайшли свого підтвердження доводи Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в частині порушення позивачем вимог ЗУ "Про публічні закупівлі".

Отже, висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.04.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя) є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч. 1 ст. 143 КАС України).

Відповідно до приписів частини першої статті 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, на користь позивача слід стягнути 2422,40грн. судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 241, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" (69095, м. Запоріжжя, вул. Шкільна, 2, ) до Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі,- задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.04.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-03-07-007492-a за ДК 021:2015 0913 (09130000-9) Нафта і дистиляти (Дизельне паливо (09134200-9), Бензин А-95 (09132000-3) по скретч-карткам та/або талонам та смарт-карткам, м. Запоріжжя).

Стягнути на користь Запорізького комунального підприємства міського електротранспорту "Запоріжелектротранс" за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держуадитслужби в Запорізькій області судовий збір у розмірі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 22.07.2024.

Суддя Л.Я. Максименко