Справа № 380/13326/23
Суддя: Затолочний Віталій Семенович
Дата ухвалення: 2024-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/13326/23 пров. № А/857/4307/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Затолочного В.С.,

суддів: Курильця А.Р, Пліша М.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі № 380/13326/23 за адміністративним позовом Відділу освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення (рішення суду першої інстанції ухвалене суддею Гавдиком З.В. у м. Львів 19 січня 2024 року в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження (без повідомлення учасників справи), дата складення повного тексту судового рішення 19 січня 2024 року), -

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради (далі також Відділ, позивач) звернувся із адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі також відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-10-002243-а, яка проведена Відділом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із вказаним рішенням, його оскаржив позивач, оскільки вважає його незаконним, прийнятим з неповним з`ясуванням обставин справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що виявлене порушення не призвело до втрат бюджетних коштів, інших негативних наслідків, відтак, позивач цілком правомірно визначив учасника переможцем, оскільки тендерна пропозиція в повній мірі відповідає вимогам Тендерної документації, відповідно спірний висновок відповідача є неправомірним.

У відповідь на подану апеляційну скаргу відповідач подав відзив, в якому заперечує проти вимог апеляційної скарги, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, просить відмовити у задоволенні вимог апелянта, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України).

У відповідності до вимог частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 10.03.2023 позивачем з використанням електронної системи публічних закупівель ProZorro за № UA-2023-03-10-002243-а були оголошені відкриті торги за предметом закупівлі «Послуги їдалень (харчування учнів)» вартістю 6 966 000,00 гривень.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Додатку №1 Тендерної документації відкриті торги з особливостями: «ДК 021 2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування учнів)», затвердженої Протоколом Уповноваженої особи ОСОБА_1 від 10.03.2023 №11 (зі змінами, внесеними Протоколом №13 від 16.03.2023), на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

1.1.1. довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору).

Аналогічним договором є договір (двосторнній або декількасторонній) надання послуг (поставка товару), що є аналогічним за предметом закупівлі, а саме послуги по забезпеченню харчування та виконаний повністю або частково.

1.1.2. Сканована копія з оригіналу всіх зазначених в таблиці договорів в повному обсязі, а також підтверджуючі документи їх повного/часткового виконання (а саме: акти від контрагента про виконання договору (скан-копія з оригіналу).

На підтвердження інформації щодо поданого(их) договору(ів) надати скановану копію оригіналу листа-відгука(ів) про співпрацю та фактичне виконання по договору від Замовника, що вказані в п.п. 1.1.1. (не менше одного). Відгук повинен мати посилання на договір який виконувався та бути належно оформлений, містити вихідний номер та дату видачі такого документу, повинен бути адресований Замовнику цих торгів та містити ідентифікатор даної закупівлі, а також інформацію про добросовісне, якісне та своєчасне виконання зобов`язань учасника по договорах, що наведені в довідці про виконання аналогічного договору та відсутні факти (випадки) їх невиконання або неналежного виконання з боку учасника, виданий не раніше дати оголошення закупівлі.

31.05.2023 відповідачем складено відповідний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-10-002243-а.

Згідно вказаного висновку, відповідачем встановлено наступне:

«Моніторингом розгляду тендерної пропозиції встановлено, що згідно підпункту пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

на підтвердження інформації щодо поданого(их) договору(ів) надати скановану копію оригіналу листа-відгука(ів) про співпрацю та фактичне виконання по договору від Замовника, що вказані в п.п. 1.1.1. (не менше одного). Відгук повинен мати посилання на договір який виконувався та бути належно оформлений, містити вихідний номер та дату видачі такого документу, повинен бути адресований Замовнику цих торгів та містити ідентифікатор даної закупівлі, а також інформацію про добросовісне, якісне та своєчасне виконання зобов`язань учасника по договорах, що наведені в довідці про виконання, аналогічного договору та відсутні факти (випадки) їх невиконання або неналежного виконання з боку учасника виданий не раніше дати оголошення закупівлі.

Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 15.03.2023 № 01 -17/158, який не адресований замовнику, що не відповідає вимогам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон № 922-VIII), Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Однак, на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 30.03.2023 № 87.

За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також Закон № 2939-XII) та статтею 8 Закону № 922-VIII Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам законодавства, звернувся до адміністративного суду.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем правомірно встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано лист-відгук від 15.03.2023 № 01 -17/158, який по суті та за змістом не відповідає вимогам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Крім цього, згідно із текстом Додатку №1 Тендерної документації позивача, учасник зобов`язаний був подати докази про виконання, аналогічного договору «ДК 021 2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування учнів)», однак учасником ФО-П ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано позивачу крім копії листа-відгука від 15.03.2023 № 01-17/158, копію договору про закупівлю послуг № 15/18 від 16.04.2018, за найменуванням послуги: 5530000-9 «Послуги з організації харчування», що на переконання суду не є аналогічним договором.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції і, надаючи правову оцінку обставинам справи та доводам апелянта, зазначає наступне.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону № 2939-XII.

Частиною першою статті 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У відповідності до приписів частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого2016 року № 43 (далі також - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Положення № 43 передбачено, що основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

На переконання апеляційного суду, системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 43, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

Закон № 922-VIII регламентує правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно визначення понять, що наведені у пунктах 31-33 частини першої статті 1 вказаного Закону:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

За правилами статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У відповідності до частини шостої статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За правилами частин першої та другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною першою статті 17 Закону №922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Приписами частини третьої статті 17 Закону №922-VIII встановлено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною першою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

За приписами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, який зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі також - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормо творення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У розділах ІІ та ІІІ Порядку № 86 зазначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку.

Так, у пункті 3 розділу ІІІ Порядку № 86 вказано, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Предметом судового розгляду у справі є Висновок, який за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, що покладає на позивача певні зобов`язання, а отже є актом індивідуальної дії та підлягає перевірці судом на відповідність критеріям, що передбачені у частині другій статті 2 КАС України.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Додатку №1 Тендерної документації відкриті торги з особливостями: «ДК 021:2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування учнів)», затвердженої Протоколом Уповноваженої особи ОСОБА_1 від 10.03.2023 №11 (зі змінами, внесеними Протоколом №13 від 16.03.2023) (далі також Тендерна документація) на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати:

1.1.1. довідку в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше одного договору);

1.1.2. скановану копію з оригіналу всіх зазначених в таблиці договорів в повному обсязі, а також підтверджуючі документи їх повного/часткового виконання (а саме: акти від контрагента про виконання договору (скан-копія з оригіналу).

Учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надано сканкопії листа-відгука від 15.03.2023 № 01-17/158, аналогічного договору про закупівлю послуг № 15/18 від 16.04.2018, актів приймання-здачі наданих послуг та довідки в довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору від 02.02.2023 № 57.

Як зазначає Північно-Східний офіс Держаудитслужби у Висновку про результати моніторингу закупівлі, порушення, яке виявлене полягає саме у невідхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Аналізуючи фактичні обставини справи та нормативну базу, колегія суддів дійшла висновку, що Замовником дотримано норм Закону № 922-VIII, оскільки відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII та Тендерної документації, документами, які Учасник мав надати для підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) були саме довідка в довільній формі та сканована копія з оригіналу разом з актами про виконання договору.

Лист-відгук є документом на підтвердження інформації щодо поданого(их) договору(ів). Лист-відгук на тендер від контрагентів Учасника убезпечує Замовника від непередбачених втрат часу та неякісного предмету закупівлі. Проте сам лист-відгук не впливає на якість надання послуг, оскільки підтвердженням досвіду є аналогічний договір. Вимоги щодо оформлення листа-відгука не завжди виконуються в повній мірі, оскільки лист-відгук написаний не Учасником, а попереднім Замовником, у цьому випадку Відділом освіти, молоді та спорту Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити також, що Відділ освіти, молоді та спорту Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області у листі-відгуку від 15.03.2023 № 01-17/158 стверджує про те, що відділ освіти Миколаївської районної державної адміністрації Львівської області був реорганізований, а відділ освіти, молоді та спорту Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області є його правонаступником. Відділ, як Замовник, правильно взяв до уваги дані, зазначені щодо правонаступництва попереднього Замовника Учасника, оскільки лист-відгук від 15.03.2023 № 01-17/158 оформлений на бланку відділу освіти, культури та молоді Миколаївської міської ради Стрийського району Львівської області, має підпис начальника відділу.

Колегія суддів також погоджується з доводами позивача, що лист-відгук адресований Замовнику, оскільки такий містить індивідуальний номер закупівлі UA-2023-03-10-002243-a, де вказаний Замовник, дата оголошення та предмет закупівлі у системі «ProZorro».

Натомість, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що не є аналогічним договору «ДК 021 2015:55510000-8: Послуги їдалень (Послуги по забезпеченню харчування учнів)» наданий учасником ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції договір про закупівлю послуг № 15/18 від 16.04.2018, за найменуванням послуги: 5530000-9 «Послуги з організації харчування», оскільки до підпункту 1 пункту 1 Додатку №1 Тендерної документації аналогічним договором вважається договір (двосторнній або декількасторонній) надання послуг (поставка товару), що є аналогічним за предметом закупівлі, а саме послуги по забезпеченню харчування.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що Учасником ФОП ОСОБА_2 подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, таким чином, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

У судовій практиці склалась стала правова позиція (постанови Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 826/4194/16, від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі № 826/14749/16, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20 та від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17), відповідно до якої загально прийнято розуміти поняття «пуризм» як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.

Правовий пуризм невідступне слідування вимогам процесуальних та/або процедурних норм; надмірно формально сурове (бюрократичне) застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, без врахування їх доцільності (розумності, добросовісності), обставин конкретної справи, а також необхідності забезпечення ефективної реалізації та/або захисту прав особи та суспільних (публічних) інтересів.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи суд апеляційної інстанції вважає, що виявлення відповідачем у ході моніторингу зазначених формальних недоліків у тендерній пропозиції та тендерній документації свідчить про прояв надмірного формалізму у своїй діяльності.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути спів мірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

При цьому судами враховуються принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, за наслідками розгляду справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконувався сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності, вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є спів мірною з нею.

Відтак, оспорюваний Висновок не можна вважати таким, що сформований з дотриманням критеріїв використання повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо, а також на виконання завдань, передбачених частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII та пунктом 3 Положення № 43, що свідчить про його протиправність, а отже і про відсутність правових підстав для виконання сформованих у ньому вимог.

Враховуючи встановлені судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення в повному обсязі.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень в ході розгляду справи не довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах.

Наведене дає підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування Висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-10-002243-а, яка проведена Відділом.

Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Однак, оскаржуване рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам не відповідає.

Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду, врахувавши статтю 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 2 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно частин першої та другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

У розрізі викладеного, оцінюючи наведені скаржником доводи, апеляційний суд приходить до переконання, що такі є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до необґрунтованої відмови у задоволенні позовних вимог, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 241, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі № 380/13326/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Відділу освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-10-002243-а, яка проведена Відділом освіти, культури, молоді та спорту Івано-Франківської селищної ради.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. С. Затолочний
судді А. Р. Курилець
М. А. Пліш