Справа № 260/1229/24
Суддя: Гаврилко С.Є.
Дата ухвалення: 2024-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2024 року м. Ужгород№ 260/1229/24
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гаврилка С.Є.,

з участю секретаря судового засідання Онисько Н.В.

учасники справи:

позивач Комунальна установа "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради представник Попов Олександр Михайлович;

відповідач Південний офіс Держаудитслужби представник Кальницька Марія Іванівна,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом Комунальної установи "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

04 березня 2024 року до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом звернулася Комунальна установа "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради (88000, Закарпатська область м. Ужгород, пл. Ш. Петефі, 14, ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, б. 83, ), в якому просить суд: "1. Позовну заяву прийняти до провадження; 2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UА-2023-11-06-015112-а, яка проведена Комунальною установою "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради; 3. Стягнути з Державної аудиторської служби на користь Комунальної установи "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 028, 00 грн.".

06 березня 2024 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було прийнято вищевказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року було призначено судове засідання у даній справі в режимі відеоконференції.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2024 року було зупинено провадження у адміністративній справі та надано час учасникам справи для примирення до 29 квітня 2024 року.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2024 року було поновлено провадження у адміністративній справі.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 травня 2024 року було закрито підготовче провадження та призначено дану справу до судового розгляду по суті.

Розгляд даної адміністративної справи відкладався з існуванням на те об`єктивних причин.

На обґрунтування позову позивач зазначив, що органом моніторингу (відповідачем) застосовано суб`єктивне (викривлене) тлумачення Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та вимог тендерної документації, внаслідок чого зроблено помилкові висновки. Крім того, позивач уважає, що зміст спірного висновку, який є індивідуальним актом та породжує права та обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

У поданому до суду відзиві на позовну заяву відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, зокрема, наполягав на тому, що доводи позовної заяви щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладання не відповідають загальним принципам здійснення публічних закупівель та суперечать вимогам статті 41 Закону України № 922-VIII.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у позові.

В судовому засіданні представник відповідача заперечив щодо задоволення позовних вимог, просив у задоволенні таких відмовити в повному обсязі з підстав наведених у відзиві на позов.

Розглянувши подані сторонами докази, (заслухавши сторони та їх представників) всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі по предмету: "Капітальний ремонт котельні Комунального закладу вищої освіти "Академія культури і мистецтв" Закарпатської обласної ради по вул. Минайська 38/80 в м. Ужгород, 8480000 UAH, 45000000-7, ДК021, 1," Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було складено висновок № UA-2023-11-06-015112-а від 21 лютого 2024 року, відповідно до якого контролюючим органом за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель, установлено порушення вимог пункту 28 абзацу 1 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язано здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.а.с. 11-14).

Як вбачається із вказаного висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 04.11.2023 (далі - Особливості); розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунальної установи "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи від 06 листопада 2023 року, зі змінами від 10 листопада 2023 року; пропозицію учасника ТОВ "ВАРМ-ХАУС"; протокол, про визначення учасника переможцем від 17 листопада 2023 року; повідомлення про намір укласти договір від 17 листопада 2023 року; договір про закупівлю від 27 листопада 2023 року № 274; додаткову угоду №1 від 04 грудня 2023 року; пояснення Замовника від 09 лютого 2024 року та 15 лютого 2024 року надані на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей установлено наступне. Відповідно до норм абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до підпункту 2 пункту 11.3 проекту договору, викладеного у Додатку № 4 до тендерної документації, Замовником передбачено підставу зміни істотних умов договору, а саме: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації предмет закупівлі визначено як роботи. При цьому, вищевказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 застосовується замовниками в разі закупівлі товарів. Відповідно до отриманих пояснень від 15 лютого 2024 року Замовник пояснив, що пунктом 19 Особливостей не розмежовано підстави для внесення змін до істотних умов договору в частині закупівлі товарів або робіт або послуг, проект договору про закупівлю, оприлюднений замовником в складі Тендерної документації, підготовлено у відповідності до вимог діючого законодавства. Натомість, відповідно до статті 1 частини 1 пункту 22 Закону предмет закупівлі може бути віднесений до товарів, робіт або послуг. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 1 Закону встановлено, то договір про закупівлю є господарським договором яким передбачається платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Таким чином, вищевказаними нормами Закону чітко розмежовано як предмет закупки на товари, роботи або послуги так і тип договору про закупівлю, який за своїм змістом передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Крім того, включення до договору про виконання робіт, умов, які згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178 стосуються виключно особливостей щодо постачання товару та, відповідно, не можуть бути застосовані (виконані) при виконанні такого договору, що суперечить умовам статті 180 Господарського кодексу України, оскільки зміст господарського договору становлять умови договору, спрямовані на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань тобто умови, які будуть виконуватись сторонами. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому статті 22 частини 3 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Закону, чим порушено вимоги пункту 28 абзацу 1 Особливостей №1178.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивача звернувся із даним позовом до суду про визнання такого протиправним та скасування.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон України № 2939-XII).

У відповідності до статті 1 частини 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (стаття 1 частина 2 Закону України № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон України № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 частини 1 пункту 14 Закону України № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом ( стаття 7 частина 1 Закону України № 922-VIII).

Згідно із статтею 8 частиною 1 Закону України № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Статтею 8 частиною 2 пунктом 2 Закону України № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 частиною 3 Закону України № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до статті 8 частини 6 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 33 частини 1 Закону України № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 33 частиною 6 Закону України № 922-VIII визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Статтею 41 Закону України №922-VIII визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 41 частини 4 Закону України № 922-VIII - умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із статтею 41 частиною 5 Закону України № 922-VIII - істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Аналіз положень статті 41 частин 4, 5 Закону України № 922-VIII дає підстави для висновку, що встановлені статтею 41 частиною 4 Закону України № 922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21.

Отже, Законом України № 922-VIIІ, окремі положення якого наведено вище, вимагається щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України № 922-VIIІ).

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21.

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд враховує таке.

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (підпункт 1-2) та вказано на способи їх усунення (пункт 3).

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі суд керується такими мотивами.

Згідно з пунктом 2 частини II спірного Висновку відповідач встановив порушення абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 04 листопада 2023 року.

Вказана норма (пункт 28 Особливостей) визначає вимоги до змісту тендерної документації та одночасно відсилає до статті 22 Закону України № 922-VIII, якою також визначаються відомості, які підлягають включенню до тендерної документації.

Відповідно до статті 203 частини 4 ЦК України правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Стаття 205 ЦК частина 1 України передбачає, що правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом.

Частина 2 вказаної норми також стверджує, що правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Згідно із статтею 208 частиною 1 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами.

В діях позивача відсутня будь-яка об`єктивна сторона правопорушення, яка б виражалася у формі активних дій, спрямованих на зміну істотних умов укладеного договору.

Особливостями також передбачено, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей (пункт 17 Особливостей).

Чинне законодавство, так само як і умови проекту договору, визначають, що порядок, у якому відбувається зміна умов договору про закупівлю, передбачається загальними нормами, що врегульовують правовідносини, пов`язані з укладенням, зміною та розірванням правочинів та договорів і містяться у відповідних розділах ГК та ЦК України.

Зокрема, це статтею 188 ГК України, яка визначає необхідність волевиявлення обох сторін для набуття чинності змін, що вносяться до умов договору. Аналогічні вимоги закріплені у статті 651 частині1 ЦК України.

Крім того, відповідно до статті 654 частини 1 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Як наслідок, для того, щоб порушення, про яке зазначає відповідач могло мати місце, сторони повинні були вчинити активні дії, визначені договором та законодавством тобто укласти додаткову угоду у письмовій формі, якою б було ними досягнуто взаємної згоди щодо внесення зміни до ціни договору про закупівлю. Однак, ціна договору про закупівлю та її предмет залишаються незмінними.

Безпосередньою умовою проекту договору про закупівлю, яка, думку відповідача порушує законодавство, є підпункт 2 пункту 11.3., відповідно до якого істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Варто відзначити, що в контексті предмету проекту договору, яким є саме виконання робіт, застосування сторонами даного пункту договору не може тягнути за собою реальні юридичні наслідки через відсутність причинно-наслідкового зв`язку між умовою, з якою пов`язується можливість внесення сторонами змін до договору (тобто зміна ціни товару) та безпосереднім предметом проекту договору (тобто робіт, вартість яких формується у відмінний від товару спосіб).

Також, стаття 1 частина 1 абзац 2 Закону України № 922-VIII передбачає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відтак, відповідач має змогу здійснювати контроль за процедурою виконання договору про закупівлю, зокрема за дотриманням сторонами принципу незмінності ціни такого договору в тому числі після його укладення сторонами, а отже можливість застосувати до сторін відповідні зобов`язальні заходи у разі змінення ними ціни договору.

Таким чином, зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.

Що стосується пункту 3 констатуючої частини висновку, у якій зазначено про відсутність механізму усунення встановлених порушень законодавства та зобов`язано здійснити заходи на недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, то суд звертає увагу, що відповідач сам вказує на відсутність механізму усунення виявлених порушень і в той же час зобов`язує притягнути до відповідальності винних осіб.

При цьому, відповідач не конкретизує до якого виду відповідальності та ким саме має бути реалізовано таку вказівку.

В свою чергу, відповідач також наділений повноваженнями щодо притягнення осіб до відповідальності, зокрема за статтею 16414 КУпАП, яка передбачає відповідальність за складення тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Враховуючи вищезазначене, даний позов підлягає до задоволення.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 73 частини 2 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно вимог статті 77 частини 1 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 77 частини 2 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, встановленим статтею 2 частини 2 КАС України, а тому позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позов Комунальної установи "Управління спільною власністю територіальних громад" Закарпатської обласної ради (88000, Закарпатська область м. Ужгород, пл. Ш. Петефі, 14, ) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, б. 83, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 21 лютого 2024 року № UА-2023-11-06-015112-а.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 243 частини 3 КАС України 15 липня 2024 року було проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі було складено 23 липня 2024 року.

СуддяС.Є. Гаврилко