Справа № 160/2549/24
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2024 рокуСправа №160/2549/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді головуючого судді Маковської О.В. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якій позивач просить:
-визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №661-к від 14.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
-поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючого ресурсно - господарским сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області;
-стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28.12.2023 по день ухвалення відповідного рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працював в Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на посаді завідуючого ресурсно - господарським сектором та 13.11.2023 отримав від відповідача попередження про наступне звільнення, в якому було повідомлено, що у зв`язку зі зміною структури відповідача та зміною штатного розпису на 2023 рік з 01.11.2023 скорочено посаду завідуючого ресурсно - господарским сектором та відповідачем позивачу запропоновано для переведення посаду заступника начальника відділу №12 у місті Кривому Розі ГУ ДМС в Дніпропетровській області. Позивач зазначає, що йому запропоновано посаду в іншому місці. Ніяких інших посад запропоновано не було. Також позивач зазначає, що посада з якої його звільнили не була скорочена, а лише перейменована. Позивач не надав згоди на запропоновану посаду, оскільки він проживає у місті Дніпро, має дружину, яка працює в місті Дніпро та неповнолітню дитину, яка навчається у місті Дніпро. Також позивач вказує, що у місті Дніпро проживає його 80 річна мати, яка потребує догляду, а сам позивач є страждає низкою хронічних захворювань, визнаний обмежено придатним до військової служби та знаходиться на постійному медичному догляді. Крім того, позивач зазначає, що він має переважне право на залишення на роботі, оскільки являється учасником бойових дій. Позивач зазначає, що йому відомо, що у відповідача, станом на 13.11.2023 були рівнозначні посади. Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №661-к від 14.12.2023 позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 №889 «Про державну службу». Позивач вважає його звільнення незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для переведення всі наявні вакантні інші рівнозначні посади державної служби і лише при відсутності таких вакансій, як виняток, нижчі наявні посади державної служби у Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. Але він цього не зробив. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін.
Від відповідача 19.02.2024 до суду надійшли документи, які витребувано ухвалою від 05.02.2024.
Від відповідача 19.02.2024 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки факт скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач був підставою для звільнення позивача з державної служби на підставі частини 1 статті 87 Закону №889. Позивача було попереджено про наступне звільнення та запропоновано для переведення наявну у відповідача рівнозначну посаду державної служби, при цьому із запропонованою посадою відповідач не погодився. Таким чином, відповідач вважає, що він здійснив всі можливі дії для переведення позивача, при цьому у зв`язку з відмовою позивача його звільнено, а тому спірний наказ є правомірним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства. З огляду на вказане відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій вказано, що відповідачем не запропоновано позивачу всі вакантні посади державної служби в державному органі, а також не враховано переважне право позивача на залишення на роботі, як учасника бойових дій.
Від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за участі представника відповідача.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2024 клопотання відповідача задоволено, подальший розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 08.05.2024.
Від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначено, що норми частини 3 статті 87 Закону №889 взагалі не містять імперативної норми, яка б зобов`язувала керівника держаної служби пропонувати державному службовцю не одну, а декілька рівнозначних посад державної служби.
В підготовче засідання 08.05.2024 сторони з`явились. На вирішення сторін поставлено питання про закриття підготовчого засідання, сторони не заперечували.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.05.2024 закрито підготовче провадження, розгляд справи по суті призначено на 22.05.2024.
В судове засідання 22.05.2024 сторони з`явились та надали пояснення по суті прави. Подальший розгляд справи вирішено здійснювати в порядку письмового провадження.
Заслухавши пояснення сторін, розглянувши наявні в матеріалах справи документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 07.09.2018 (наказ №242-К від 06.09.2018) призначений на посаду завідувача ресурсно-господарського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.11.2023 Головним управлінням державної міграційної служби України в Дніпропетровській області позивачу вручено попередження про наступне звільнення, в якому повідомлено, що у зв`язку зі зміною структури Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженої Головою Державної міграційної служби України за погодженням з Міністром внутрішніх справ України та зміною штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженого Головою Державної міграційної служби України, які були введені в дію наказом ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 31.10.2023 № 111 «Про введення в дію структури та штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області» з 01.11.2023 скорочено посаду завідувача ресурсно-господарського сектору Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Одночасно відповідачем позивачу запропоновано для переведення посаду заступника начальника відділу №11 у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, від якої позивач відмовився, про що свідчить відмітка позивача на попередженні.
Судом встановлено, що 28.11.2023 за підписом Начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області Богдана Чегіля позивач отримав листа, в якому відповідач знов запропонував йому переведення на наявну в Головному управлінні ДМС у Дніпропетровській області вакантну посаду державної служби - посаду заступника начальника відділу №12 у місті Кривому Розі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області.
Позивач не надав згоди на запропоновану посаду.
Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №661-к від 14.12.2023 позивача звільнено 14.12.2023 з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10.12.2015 №889 «Про державну службу» (зі змінами).
Вважаючи таке звільнення протиправним, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Приписами статті 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України від 10.12.2015 №889 «Про державну службу» (далі - Закон №889).
Згідно з частиною 1 статті 3 Закону №889 цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до частин 1-3 статті 5 Закону №889 правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з частиною 5 статті 22 Закону №889 у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Пункт 4 частини 1 статті 83 Закону №889 серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону №889 підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 87 Закону №889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
У разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини 1 цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (частина 4 статті 87 Закону № 889).
Суд вважає за необхідне зазначити, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин процедура звільнення повністю врегульована положеннями Закону №889, що виключає застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України, окрім врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю, про що вказано в абзаці 2 частини 3 статті 87 Закону №889.
У свою чергу, аналізуючи норму частини 3 статті 87 Закону №889 діє імперативне право, що у суб`єкта призначення виникає обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Тобто, приписи частини 3 статті 87 Закону №889 не дозволяють суб`єкту призначення альтернативної поведінки.
Тлумачення закону, за якого суб`єкт призначення може пропонувати або може не пропонувати державному службовцю вакантні посади під час процедури реорганізації входить в протиріччя з верховенством права та засадами конституціоналізму. Адже суб`єкт владних повноважень є носієм саме повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.
При тлумаченні й застосуванні частини 3 статті 87 Закону № 889 необхідно розуміти, що правомірне рішення це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Отже, свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо вакантна посада є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику.
Таким чином, частина 3 статті 87 Закону №889 встановлює саме обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону пропонувати державному службовцю рівнозначну посаду або, як виняток, нижчу посаду державної служби. Відповідні повноваження не є дискреційними.
Вказане також означає, що встановлена законодавством можливість скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури, штатного розпису (змінами в організації виробництва і праці) державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників (пропонування наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю), які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
При цьому, суд зазначає, відповідно до вимог частини 3 статті 87 Закону №889 на суб`єкта призначення або керівника державної служби, при звільненні працівника у зв`язку скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади.
Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача із займаної посади у зв`язку з скороченням посади державної служби на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону № 889 та відмовою позивача від переведення на запропоновану нижчу посаду.
Під час розгляду справи встановлено, що в попередженні про наступне скорочення запропоновано для переведення посаду заступника начальника відділу №11 у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, а в листі від 28.11.2023 запропоновано посаду заступника начальника відділу №12 у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Відповідач у своєму відзиві зазначає, що в період з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору позивачу було запропоновано лише дві рівнозначні посади, а саме: заступника начальника відділу №11 у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та заступника начальника відділу №12 у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що станом на 13.11.2023 (день попередження позивача про наступне звільнення) у відповідача, були в наявності рівнозначні посади державної служби у місті Дніпро Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Таким чином, станом на момент попередження позивача про наступне скорочення та пропонування йому посади, у відповідача були наявні вакантні посади державної служби, рівнозначні посаді, яку обіймав позивач на момент попередження про наступне скорочення, однак, жодна з них не була запропонована позивачу.
Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 у справі № 807/3588/14, від 27.05.2020 у справі №813/1715/16, висловлював позицію, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Водночас, відповідач не пропонував вказані рівнозначні посади позивачу аргументувавши це тим, що вказані посади були запропоновані іншим особам з урахуванням рівня їх професійної компетентності.
При цьому, відповідачем не доведено відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, а тому він, як роботодавець, повинен був пропонувати позивачу всі наявні вакантні, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Крім того, відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною 3 статті 87 Закону №889 такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889, як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.
Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині 2 статті 42 КЗпП України, тобто сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці.
Проте, відповідачем не враховано, що позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення від 07.07.2017 серія НОМЕР_1 , копія якого міститься в матеріалах справи, а тому має переважне право на залишення на роботі відповідно до статті 42 КЗпП України.
Відповідачем дані обставини не спростовано.
Щодо поняття кваліфікації та продуктивності праці, суд зазначає наступне.
Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.
Вказана позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 11.03.2020 у справі №813/1220/16.
Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною 1 статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною 2 статті 42 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14.11.2018 справа №804/3325/17, від 27.02.2020 справа №620/1941/19, від 01.07.2020 у справі №620/2711/19.
Однак, відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню.
Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці у порівнянні з іншими працівниками, яким були запропоновані вищі посади. У свою чергу, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця.
Аналіз встановлених у цій справі фактичних обставин та умов і підстав, з якими частина 3 статті 87 Закону №889 пов`язує звільнення державного службовця зі служби на підставі пункту 1 та пункту 1-1 частини 1 цієї статті, дає суду підстави для висновку, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача.
Так, відповідачем не доведено законності та обґрунтованості оскаржуваного наказу, з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, як такого, що є протиправним та порушує права позивача.
З урахуванням викладеного позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.2021 №804/958/16.
Як вбачається із наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №661-к від 14.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади завідувача ресурсно-господарського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області 14.12.2023.
Таким чином, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню саме на посаді завідувача ресурсно-господарського сектору Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Частиною 3 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з підпунктом «з» пункту 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.
Відповідно до абзаців 1, 3, 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Із наявної в матеріалах справи довідки Головного управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1209,69 грн.
Позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток саме з 28.12.2023, оскільки з 12.12.2023 по 27.12.2023 перебував на стаціонарному лікуванні.
Оскільки, справа вирішена по суті 22.07.2024, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 208 дні (період з 28.12.2023 по 22.07.2024).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 251615,52 грн. (1209,69 грн. * 208 днів).
Таким чином, на користь позивача належить стягнути 251615,52 грн., з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.
Аналогічна правова позиція викладена Третім апеляційним адміністративним судом у Постанові від 25.06.2024 у справі №160/914/24.
Згідно приписів частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
З матеріалів справи вбачається, що представництво інтересів позивача здійснювалось Адвокатським об`єднанням «ІСТЕЙТ» на підставі договору про надання правової допомоги від 29.01.2024.
На підтвердження надання правової допомоги до матеріалів справи долучено:
- договір про надання правової допомоги;
-розрахунок витрат на правову допомогу до Акту №1 наданих послуг від 22.05.2024;
-рахунок від 22.05.2024 №1;
-акт №1 наданих послуг від 22.05.2024;
-додаткова угода №1 до договору від 29.01.2024.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини 1 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частини 2 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
За змістом частини 3 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Частиною 5 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини 7 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Аналіз наведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України», від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України», від 30.03.2004 у справі «Меріт проти України» заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.
Слід зазначити, що як вказано у рішенні Конституційного Суду України від 30.09.2009 №23рп/2009, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.
При цьому, необхідно враховувати, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
При вирішенні питання щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу суд звертає увагу на те, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження реальності витрат на правову допомогу (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки тощо).
З огляду на викладене, суд доходить висновку про те, що в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання правової допомоги (платіжних доручень, квитанцій, касових чеків на підтвердження фактично понесених витрат клієнтом тощо), що у свою чергу є підставою для відмови у задоволенні заяви про розподіл судових витрат у зв`язку з недоведеністю їх наявності.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі №826/1216/16, постанові Верховного Суду від 02.06.2022 №380/3142/20.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що вимога щодо стягнення витрат на правничу допомогу задоволенню не підлягає.
Аналогічна правова позиція викладена Третім апеляційним адміністративним судом у Постанові від 25.06.2024 у справі №160/914/24.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №661-к від 14.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді завідуючого ресурсно-господарським сектором Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.12.2023 по 22.07.2024 у сумі 251 615,52 грн (двісті п`ятдесят одна тисяча шістсот п`ятнадцять гривень п`ятдесят дві копійки) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська