Справа № 260/3491/23
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2024-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/3491/23 пров. № А/857/8014/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Кухтея Р.В., Шевчук С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року (судді Микуляк П.П., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження у м. Ужгород) у справі №260/3491/23 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження,-

ВСТАНОВИВ:

АТ «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» 08.05.2023 звернувся до суду з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якому просить визнати протиправною та скасувати Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.11.2022 року №1380 Про накладення штрафу на АТ Закарпатгаз за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, визнати протиправним та скасувати Розпорядження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01.11.2022 №93-р Про усунення порушень АТ Закарпатгаз, стягнути судові витрати.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права. Зазначає, що проведення позапланової перевірки дотримання позивачем ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень комісії, а оскаржувана постанова та розпорядження прийняті в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30.04.2024 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що протягом 03.10.2022 по 06.10.2022 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) проведено позапланову невиїзну перевірку дотримання АТ Закарпатгаз вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на підставі звернення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Висновки перевірки зафіксовано в акті позапланової невиїзної перевірки від 06 жовтня 2022 року № 286.

Підставою для проведення позапланової перевірки діяльності АТ Закарпатгаз стало звернення ФОП ОСОБА_1 про те, що Товариством недотримано вимоги порядку направлення комерційного вузла обліку на експертизу, визначеного положеннями глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ, зокрема не було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, а також не забезпечено присутність споживача під час складання акту про порушення, не повідомлено споживача про його право внести зауваження до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та не забезпечено присутність споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

На підставі акту позапланової перевірки, Національною комісією, що здійснює, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики винесено постанову від 01.11.2022 № 1380 Про накладення штрафу на АТ Закарпатгаз, на Товариство накладено штраф у розмірі 102000 грн., за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання, а саме пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема: - пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі Кодекс), у частині складання представником Оператора ГРМ протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу у присутності споживача; - пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу у частині складання акта про порушення у присутності споживача; - пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу у частині неповідомлення споживача (несанкціонованого споживача) перед складанням акта про порушення про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень; - підпункт 30 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині надання НКРЕКП документів, інформації та звітності, що містять достовірні дані, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП.

НКРЕКП стосовно позивача прийняв також Розпорядження від 01.11.2022 №93-р Про усунення порушень АТ Закарпатгаз, яким зобов`язав позивача усунути вищевказані порушення, викладені у постанові.

Не погоджуючись із такими рішеннями, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності прийнятих ним рішень.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 за № 1540-VIII (далі - Закон № 1540-VIII).

Частинами 1 та статті 3 Закону № 1540-VIII перебачено, що регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Частинами 1-2 статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

За приписами частини 5 статті 19 Закону № 1540-VIII, за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Відповідно до частини 7 статті 19 Закону № 1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії, оператором малої системи розподілу законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 5) перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів із внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки. Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки. У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством.

Згідно пункту 4 частини 8 статті 19 Закону № 1540-VIII підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єкта, що належить до особливої групи споживачів, є обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону № 1540-VIII за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Закон України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII, визначає правові засади функціонування ринку природного газу України та передбачає аналогічні санкції у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу, у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки діяльності АТ Закарпатгаз стало звернення ФОП ОСОБА_1 про те, що позивачем недотримано вимоги порядку направлення комерційного вузла обліку на експертизу, визначеного положеннями глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ, зокрема не було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, а також не забезпечено присутність споживача під час складання акту про порушення, не повідомлено споживача про його право внести зауваження до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень та не забезпечено присутність споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проведено позапланову невиїзну перевірку дотримання АТ Закарпатгаз вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу на підставі звернення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , а висновки перевірки зафіксовано в акті позапланової невиїзної перевірки від 06 жовтня 2022 року № 286.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі, й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення в ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суд у постановах від 16.07.2020 у справі № 826/4/16 та від 23.09.2020 у справі № 640/2911/19.

Так, колегія суддів наголошує, що Актом позапланової перевірки суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу від 06 жовтня 2022 за №286 встановлено порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, а саме: пункт 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: - пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу у частині складання протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу у присутності споживача; - пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу у частині складання акта про порушення у присутності споживача; - пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу у частині неповідомлення споживача (несанкціонованого споживача) перед складанням акта про порушення про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень; пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу у частині не забезпечення присутності споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення; - підпункт 30 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині надання НКРЕКП документів, інформації та звітності, що містять достовірні дані, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП (але не більше як протягом 10 робочих днів, крім запитів під час здійснення заходів державного нагляду (контролю)).

Колегія суддів вважає, що встановлені НКРЕКП в Акті № 286 порушення згідно положень пункту 1 частини 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» є правопорушенням на ринку природного газу, а отже у разі їх скоєння Регулятор вповноважений на прийняття рішення про накладення штрафу у межах встановлених пунктом 5 частини 4 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу».

Позивач здійснює ліцензовану діяльність відповідно до ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Закарпатської області, за місцем знаходження газорозподільної системи, що перебуває у власності, господарському віданні чи користуванні АТ «ЗАКАРПАТГАЗ», виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 29.06.2017 № 843 (зі змінами).

Відповідно до пункту 1.2 глави 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі Ліцензійні умови в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) ці ліцензійні умови є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з транспортування природного газу (далі господарська діяльність з транспортування природного газу, ліцензована діяльність).

Пунктом 2.1 глави 2 Ліцензійних умов передбачено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газотранспортної системи, Кодексу газосховищ, Кодексу газорозподільних систем, Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу.

Згідно пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема серед інших: повідомляти НКРЕКП про всі зміни даних, які були зазначені в його документах, що додавалися до заяви про отримання ліцензії (крім документів до заяви щодо встановлення тарифу на послуги транспортування природного газу), у строк не пізніше ніж один місяць з дня настання таких змін; крім інформації щодо кількості підключених споживачів, кількості об`єктів газорозподільної системи ліцензіата, кількості персоналу ліцензіата та його матеріально-технічної бази, яка надається протягом 30 днів після закінчення календарного року; складати звітність, затверджену НКРЕКП, щодо провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та подавати її до НКРЕКП у встановленому порядку; використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі»; на письмову вимогу постачальника надати йому в десятиденний термін договір на виконання робіт, пов`язаних з припиненням/обмеженням газопостачання його споживачам, підключеним до газорозподільної системи ліцензіата; розробляти та щороку до 31 липня подавати на затвердження до НКРЕКП та виконувати план розвитку газорозподільної системи на наступні 10 років; здійснювати розрахунки із оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу; дотримуватись мінімальних стандартів та вимог до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, затверджених НКРЕКП; надавати НКРЕКП документи, інформацію та звітність, що містять достовірні дані, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП (але не менш як протягом 10 робочих днів, крім запитів під час здійснення заходів державного нагляду (контролю)); виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та чинним законодавством.

Згідно підпунктів 6 та 8 пункту 2.5 глави 2 Ліцензійних умов відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем ліцензіат зобов`язаний забезпечити укладання актів розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін з суміжними суб`єктами ринку природного газу, у тому числі із споживачами та періодичну повірку (у тому числі демонтаж, транспортування, монтаж та ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, за власний рахунок незалежно від того, чи є ліцензіат власником лічильника.

З урахуванням зазначеного, оскільки позивач є суб`єктом господарювання з чинною ліцензією на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, дотримання та виконання вищезазначених вимог, є обов`язковою умовою його діяльності на ринку природного газу.

При цьому, частиною 1 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Пунктом 1 частини 2 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що правопорушенням на ринку природного газу є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Так, відповідно до пункту 5 частини 4 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах: від 3000 до 100000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 51 000 грн до 1 700 000 грн) - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню; б-2) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку природного газу.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» Регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Пунктом 1 частини 3 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» встановлено, що до компетенції Регулятора на ринку природного газу належить видача ліцензій на право провадження видів діяльності на ринку природного газу, що підлягають ліцензуванню з урахуванням положень статті 9 цього Закону, та нагляд за дотриманням ліцензійних умов ліцензіатами.

Крім того, відповідні повноваження Регулятора передбачені у пунктах 11-12 частини 1 статті 17 Закону № 1540-VIII, згідно яких для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; та розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.

Слід зазначити, що особливості здійснення державного контролю НКРЕКП на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг врегульовано статтею 19, 22 Закону № 1540-VIII та положеннями Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428).

Пунктом 4.2. Порядку № 428 передбачено, що під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, НКРЕКП має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до ліцензіата відповідальності, передбаченої законодавством.

Крім того, відповідно до пункту 10.1 Порядку 428, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Пунктами 10.3 та 10.4 Порядку № 428 передбачено, що за порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП може застосовувати до ліцензіатів санкції у вигляді: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття.

Таким чином, у Регулятора наявні повноваження на здійснення заходів державного нагляду (контролю), прийняття рішень про застосування санкцій, та прийняття рішень про усунення виявлених порушень, а позивачем в адміністративному позові не зазначено, які порушення допустив Регулятор прийнявши оскаржувані постанову та розпорядження, а тому його доводи є необґрунтованими та помилково враховані судом першої інстанції.

Згідно з положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі Кодекс ГТС): власник юридична особа, або фізична особа, або фізична особа - підприємець, яка на законних підставах володіє та користується об`єктом, зокрема газовими мережами або об`єктом газорозподільної системи; експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи засобів вимірювальної техніки (надалі - ЗВТ) та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/ коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу; Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Згідно пункту 1 глави 6 розділу Х Кодексу ГТС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГТС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з положеннями пункту 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГТС, за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Згідно із пунктом 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку.

Як вказує пункт 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак зазначених у цьому пункті порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Якщо за результатами експертизи та/або позачергової чи експертної повірки підтверджено наявність порушення, у всіх випадках за відсутності дублюючого ВОГ (ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

При цьому, відповідно до пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГТС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ). При цьому якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Порядок періодичної повірки ЗВТ по об`єктах споживачів, що не є побутовими, визначений положеннями глави 7 розділу Х Кодексу ГТС.

Відповідно до пункту 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГТС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Згідно з пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГТС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: поштову адресу місця проведення експертизи; дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Відповідно до пункту 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГТС споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Крім цього згідно з пунктом 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до Кодексу.

Відповідно до положень пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Згідно з пунктом 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Положеннями пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС визначено, що споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово- експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Згідно з положеннями пунктів 10 та 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до підпунктів 1, 4, 5 частини 5 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» Регулятор має право, зокрема, запитувати інформацію, яка є необхідною для належного виконання ним своїх функцій, та отримувати її на умовах, передбачених цим Законом або іншими актами законодавства, від будь-якого суб`єкта владних повноважень, суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), видавати рішення, обов`язкові для виконання суб`єктами ринку природного газу (крім споживачів, що не є учасниками оптового енергетичного ринку), а також накладати санкції на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів), які порушили свої обов`язки відповідно до цього Закону та інших актів законодавства.

Судом встановлено, що згідно Акта на пуск газу суб`єкта господарювання (нове будівництво) від 27.03.2014 № 00867 (далі - Акт № 00867 ) за адресою: м. Виноградів, вул. І. Франка, буд 108 «В» ПАТ «ЗАКАРПАТГАЗ» 27.03.2014 було здійснено пуск газу та прийнято в експлуатацію лічильник газу марки «Elster» типорозміру ВК-Є4 зав. № 5762244, 2012 року випуску, який підписаний представником ПАТ «ЗАКАРПАТГАЗ» та Споживачем без зауважень і в Акті № 00867 зазначено, що лічильний механізм опломбовано стрічковою пломбою № 6801482.

АТ «ЗАКАРПАТГАЗ», в ході розгляду НКРЕКП звернення ФОП ОСОБА_1 , на запити НКРЕКП від 05.07.2022 № 5922/16.3.2/7-22 та від 23.08.2022 № 8877/14.1.2/7-22 і запит Сектору НКРЕКП у Закарпатській області від 15.07.2022 № 35/116-22 не було надано до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП підтверджуючих документів та пояснень щодо відсутності заяви-приєднання Споживача ФОП ОСОБА_1 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) з додатком № 4, в якому повинно було б бути вказано прийняте в експлуатацію газоспоживаюче обладнання та відповідний лічильника газу Заявника.

16.03.2022 на об`єкті ФОП ОСОБА_1 (далі - Споживач) за адресою м. Виноградів, вул. І. Франка, 108 «В», представниками АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» було демонтовано лічильник природного газу марки «Elster» типорозміру G-4, зав. № 5762244, для проведення його періодичної повірки. На період відсутності лічильника газу газопостачання було обмежено шляхом опломбування крану перед редуктором в закритому положенні пломбою № С70116322. Лічильник природного газу запаковано в мішок та запломбовано пломбою № С70116323, про що було складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу/періодичну/позачергову повірку від 16.03.2022 № 23/03/22 (далі - Протокол).

Відповідно до положень пункту 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГТС до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов`язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

З огляду на зазначене Оператор ГРМ мав право здійснити контрольний огляд лічильника природного газу до проведення демонтажу на проведення періодичної повірки та ініціювати проведення експертизи.

При цьому під час демонтажу лічильника газу марки «Elster» типорозміру G-4, зав. № 5762244, представниками АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» документально не було зафіксовано ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також не зазначено про порушення вимог Кодексу та/або невідповідність пломб, встановлених Оператором ГРМ.

Позивачем в ході розгляду НКРЕКП звернення ФОП ОСОБА_1 , було надано пояснення, що при проведенні підготовчих заходів до періодичної повірки вказаного лічильника газу, представниками Оператора ГРМ було виявлено ознаки несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, а саме: сумнівний відбиток тавра на пломбі відлікового механізму, замінена стрічкова пломба.

Враховуючи вищевикладене, представниками АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» недотримано вимоги порядку направлення комерційного вузла обліку на експертизу, визначеного положеннями глави 10 розділу Х Кодексу ГТС, зокрема, не було складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу, а тому дії АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» свідчать про порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГТС у частині складання представником Оператора ГРМ протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу у присутності споживача, що не враховано судом першої інстанції під час розгляду справи.

07.04.2022 представниками АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» без присутності Споживача проведено експертизу лічильника газу, за результатом якої лічильник газу визнаний непридатним до експлуатації через несанкціоноване втручання: «пломбу відлікового механізму, яка відповідала би заводському взірцю, замінено, на місці заводської пломби встановлено пломбу, відбиток тавра якої не відповідає заводському взірцю, тобто підроблено», про що складено Акт експертизи лічильника газу від 07.04.2022 № 27952.

В Акті експертизи лічильника газу зазначено, що лічильник перед початком експертизи був упакований в сейф-пакет № 0297127 та згідно з висновком проведеної експертизи - «замінена стрічкова пломба, яка встановлена на відліковий механізм та корпус лічильника - замість стрічкової пломби № 6801482, на лічильник наліплена стрічкова пломба № 6718353, на яку відсутні данні (акти) про її встановлення. Лічильник упакований в сейф-пакет № 0297197». Таким чином, комісією з перевірки встановлено, що лічильник ФОП ОСОБА_1 було розпаковано для проведення експертизи з сейф-пакету № 0297127, проведено експертизу та упаковано в сейф- пакет № 0297197 без присутності Споживача.

Відповідач направив письмовий запит від 05.07.2022 № 5922/16.3.2/7-22 до АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» щодо надання вичерпних пояснень (з копіями підтверджуючих документів), АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» не надано до НКРЕКП інформації та документальне підтвердження щодо пакування лічильника природного газу марки «Elster» типорозміру G-4, зав. № 5762244 для проведення його експертизи в пакет з поліетилену (в присутності Споживача), з подальшим опломбуванням пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою Споживача, з метою направлення ЗВТ для проведення експертизи.

В листі АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» від 13.07.2022 № 880-Лв-5461-0722, який було надано на запит НКРЕКП від 05.07.2022 № 5922/16.3.2/7-22 зазначено, що Споживачу рекомендованим поштовим відправленням направлено повідомлення про складання АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» акту про порушення та проведення експертизи лічильника газу, при цьому наданий лист не містить реквізитів Товариства (номер реєстрації та дату), не надано документального підтвердження про направлення листа Споживачу (рекомендованим відправленням) та інформації щодо отримання Споживачем вищезазначеного повідомлення.

Таким чином на думку суду позивачем порушено пункт 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС, у частині не забезпечення присутності споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Крім того, відповідно до наданих АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» актів перевірки ВОГ та системи газопостачання Споживача, що не є побутовим від 07.03.2018 № 1137, від 15.11.2019 № 3717, від 08.07.2020 № 4118, від 17.12.2020 № 4520 та від 06.08.2021 № 508 на відліковому механізмі встановлена стрічкова пломба № 6718353, тобто факт встановлення/наявності саме цієї пломби підтверджується актами перевірки ВОГ та системи газопостачання, складеними за адресою Споживача за останні 4 роки. Оператором ГРМ не зафіксовано у вищезазначених актах перевірки ВОГ та системи газопостачання Споживача невідповідність встановленої стрічкової пломби.

За результатами проведеної експертизи без присутності Споживача було складено Акт про порушення від 07.04.2022 № ZK00077 (далі - Акт № ZK00077), який засвідчено підписами трьох представників Оператора ГРМ. В Акті № ZK00077 було зафіксовано порушення вимог Кодексу, а саме: «Розділ XI глава 2 п. 1 п. п. 3: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ або підозра на втручання в роботу ЗВТ у т. ч. відсутність чи пошкодження пломб, пломбувального матеріалу, підробка пломб, вплив дії спрямованого магнітного поля; відбиток тавра на пломбі відлікового механізму не відповідає взірцю. Номер стрічкової пломби, встановленої на відліковий механізм та корпус лічильника не відповідає номеру встановленої під час повірки у 2016 році». Крім того у пункті 3.1 Акта № 00867 зазначено, що встановлена стрічкова пломба 6718353, а мала бути 6801480.

Слід зазначити, що у НКРЕКП відсутні документи, які б підтверджували встановлення АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» пломби 6801480, про яку зазначено у Акті № ZK00077, а складання Акта № ZK00077 без присутності Споживача свідчить про порушення АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме пунктів 2 та 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС у частині складання акта про порушення у присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) під час складання акту про порушення та не повідомлення споживача (несанкціонованого споживача) представником Оператора ГРМ про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» рекомендованим листом із відміткою про вручення від 25.04.2022 № 240, надісланим на адреси ФОП ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 ; та АДРЕСА_2 , Споживача запрошено на 10.05.2022 на проведення засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду актів про порушення за адресою: АДРЕСА_3 (з 10:00 по 14:00 години).

Відповідно до витягу з рішення комісії з розгляду актів про порушення від 10.05.2022, яка відбулася за відсутності ФОП ОСОБА_1 , було прийнято рішення задовольнити акт про порушення від 07.04.2022 № ZK00077.

Згідно з актом-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим від 10.05.2022, Споживачу здійснено донарахування обсягу природного газу за період з 17.03.2021 по 16.03.2022. Донарахований обсяг склав 20 576,3 куб. м. на суму 643 757,00 грн.

Відповідно до запиту НКРЕКП від 23.08.2022 № 8877/14.1.2/7-22 щодо звернення ФОП ОСОБА_1 від 06.08.2022 АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» необхідно було надати письмові пояснення та копії підтверджуючих документів до Сектору НКРЕКП до 07.09.2022. В той же час на запит НКРЕКП Оператором ГРМ було надано лист від 07.09.2022 № 880-Лв-7149-0922 тільки 13.09.2022 (Вх. НКРЕКП від 13.09.2022 № 13634/2-22).

На запити НКРЕКП від 05.07.2022 № 5922/16.3.2/7-22 та від 23.08.2022 № 8877/14.1.2/7-22 і запит Сектору НКРЕКП у Закарпатській області від 15.07.2022 № 35/116-22 не було надано до НКРЕКП та Сектору НКРЕКП таких підтверджуючих документів або письмових пояснень щодо їх відсутності: заяви приєднання до типового договору розподілу природного газу; акту розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; відомостей щодо наявності паспорту лічильника газу; акту прийняття вузла обліку природного газу (з наданням акту встановлення захисних засобів на лічильник природного газу); відомостей щодо проведення ремонту лічильника газу в процесі експлуатації (у разі наявності); протоколу направлення засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) або пломби на повірку/експертизу; запрошення Споживача на проведення експертизи лічильника газу; витягу з журналу реєстрації актів про порушення.

З урахуванням вказаного колегія суддів погоджується із наведеними мотивами апелянта, що ненадання на вищезазначені запити НКРЕКП документів свідчить про порушення АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» підпункту 30 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов у частині надання НКРЕКП документів, інформації та звітності, що містять достовірні дані, необхідні для виконання НКРЕКП своїх повноважень, в обсягах та у строки, встановлені НКРЕКП.

Відповідно за результатами розгляду звернення ФОП ОСОБА_1 від 09.06.2022 НКРЕКП в листі від 03.08.2022 № 7627/16.3.2/7-22 зазначено про порушення АТ «Закарпатгаз» вимог Кодексу, зокрема недотримання порядків проведення експертизи лічильника газу та складання акта про порушення, передбачених нормами Кодексу та рекомендовано АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства, скасувати Акт про порушення від 07.04.2022 № ZK00077 та здійснені за результатами його задоволення донарахування.

АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» листом від 15.08.2022 № 880-Лв-6543-0822 повідомило НКРЕКП, що не вбачає підстав для скасування акта про порушення та здійснені за цим актом донарахування.

Враховуючи вищезазначене та факт ненадання АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» до НКРЕКП вичерпних пояснень (з копіями підтверджуючих документів) щодо недотримання Оператором ГРМ порядків проведення експертизи лічильника газу та складання акту про порушення, дії АТ «ЗАКАРПАТГАЗ» є порушенням вимог законодавства та пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: - пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу, у частині складання протоколу щодо направлення ЗВТ на експертизу у присутності споживача; пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу, у частині складання акта про порушення у присутності споживача; пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу, у частині не повідомлення споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень; пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу, у частині не забезпечення присутності споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

В поясненнях, наданих Ліцензіатом до Акту перевірки зазначено, що АТ «Закарпатгаз» не згодний з визначеними в Акті перевірки порушеннями вимог законодавства, а саме Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201. Ліцензіатом зазначено, що Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 07.04.2022 б/н було складено АТ «Закарпатгаз» без присутності Споживача. Ліцензіат незгодний з порушенням пункту 10 глави 5розділу ХІ Кодексу. Також Ліцензіат вказує, що запрошував Споживача для складання Акта про порушення.

Таким чином, наведені вище обставини спростовують твердження АТ «Закарпатгаз», що «звернення споживача, яке слугувало приводом для позапланової перевірки, не містило жодних заяв чи обґрунтувань про порушення його законних прав», адже такі повною мірою підтверджують обґрунтованість висновків відповідача, що знайшли своє відображення у Акті перевірки, із застосованими до позивача штрафними санкціями, які є співмірними із порушеннями.

У постанові Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 260/2484/21 зазначено, що ліцензіати - суб`єкти господарювання, що здійснюють діяльність у сфері транспортування природного газу, зобов`язані дотримуватися, зокрема, вимог Кодексу ГТС та Типового договору, у тому числі, в частині збалансованості своїх портфоліо балансування, для чого зобов`язані вчиняти всі необхідні заходи, спрямовані на збалансованість свого портфоліо балансування протягом газової доби, в якій здійснюється надання послуг транспортування природного газу. При цьому положеннями Кодексу ГТС та Типового договору передбачено можливість вчасного врегулювання замовниками послуг транспортування своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів. Дотримання вищезазначених вимог є обов`язком суб`єкта господарювання, за умови здійснення ним господарської діяльності з постачання природного газу на підставі ліцензії, а тому Кодекс ГТС та Типовий договір є нормативно-правовими актами, які містять специфічні вимоги у сфері провадження господарської діяльності з постачання природного газу, відтак, їх порушення може вважатися порушенням Ліцензійних вимог, відповідальність за яке передбачене статтею 59 Закону України "Про ринок природного газу".

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 листопада 2022 року у справі № 140/5824/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене та перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає такі суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову, з вищевикладених мотивів, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року у справі №260/3491/23 скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.В. Кухтей

С.М. Шевчук

Повний текст постанови складено 22.07.2024