Справа № 500/3127/24
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2024-07-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/3127/24

22 липня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мандзія О.П., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому просить:

визнати протиправними дії та скасувати рішення командира Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні рапорту про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із "необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного догляду";

зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 з проханням звільнити його з військової служби на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із "необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії потребує постійного догляду" з врахуванням висновків суду.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходить військову службу в Військовій частині НОМЕР_1 . Позивач подав рапорт з проханням звільнити його з військової служби відповідно до абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ). Підставою звільнення з військової служби є необхідність здійснення постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії (далі ЛКК) закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, інші особи, які можуть здійснювати догляд відсутні. Позивач вважає, що ним надані усі документи, які підтверджують наявність у нього підстави для звільнення згідно пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ. Однак відповідач повідомив, що у поданому рапорті не представлене належно документальне підтвердження відсутності інших осіб, що можуть здійснювати догляд за хворою особою, тому підстав для звільнення з військової служби не має, чим фактично відмовив у звільненні з військової служби.

На думку позивача, відмова у звільненні його з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ є протиправною, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 21.05.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

На виконання вимог вказаної ухвали, Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що наданий позивачем висновок ЛКК КНП "Збаразький центр первинної медико-санітарної допомоги" Збаразької міської ради №324/01 від 30.08.2023, який на думку позивача, свідчить про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі у ОСОБА_2 унаслідок яких вона погребує постійного догляду, неможливо визнати належною підставою для застосування пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ і, як результат, звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не належить до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за його бабою, а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі. Також, слід враховувати, що висновок ЛКК №324/01 від 30.08.2023 (форма 080-4/0) не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги за бабою позивача, що, очевидно, вказує на обмежену часову межами компетенцію ЛКК із цього питання. Крім того, у висновку ЛКК №324/01 від 30.08.2023 (форма 080-4/0) вказано лише про те, що цей висновок дійсний до 30.08.2024, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Окрім того, у поданих рапортах ОСОБА_1 не представлене належне документальне підтвердження відсутності інших осіб, що можуть здійснювати сторонній догляд за хворою особою, як потребує стороннього догляду. Акт обстеження матеріально-побутових умов проживання громадянки ОСОБА_2 від 08.09.2023, жодним чином не може підтверджувати відсутності інших осіб, що можуть здійснювати сторонній догляд за хворою особою. Зокрема у згаданому вище акті вказано, що позивач до моменту вступу в лави Збройних Сил України здійснював постійний сторонній догляд та нагляд за ОСОБА_2 , риторичним являється запитання "хто здійснює сторонній догляд за ОСОБА_2 більше двох років".

У відповіді на відзив позивач із запереченнями відповідача не погодився, оскільки на підтвердження необхідності постійного догляду за ОСОБА_2 , що не може самостійно здійснювати такий догляд, позивач надав заключення ЛКК №324/01 від 30.08.2023, як цього вимагається у абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ. На підтвердження того, що відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, позивач також надав певний перелік документів, а саме: копію паспорта ОСОБА_2 ; нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 28.11.2023, яка стверджує про те, що саме ОСОБА_1 є єдиною особою, яка її утримує; нотаріально посвідчена копія висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть пересуватися та самообслуговуватись і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №324/01 форми 080-4/о; нотаріально посвідчена копія висновку ЛКК ОСОБА_3 № 324/01 від 30.08.2023, що підтверджує необхідність здійснення постійного стороннього догляду за нею; нотаріально посвідчена копія довідки про склад сім`ї від 01.09.2023, яка стверджує про те, що до складу сім`ї особи, що потребує постійного стороннього догляду ОСОБА_2 , окрім неї, входить лише ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчена копія довідки № 11/1/4-2642 про те, що ОСОБА_4 , який є внуком ОСОБА_2 проходить військову службу в СБУ; копія свідоцтва про смерть сина ОСОБА_2 - ОСОБА_5 ; нотаріально посвідчена копія довідки № 477 від 26.03.2024, про те, що дочка ОСОБА_2 - ОСОБА_6 за станом здоров`я не може здійснювати догляд за іншою особою, яка потребує стороннього догляду: копія виписки із стаціонарного хворого № 03447 від 26.03.2024; нотаріально посвідчена копія довідки до акту огляду МСЕК № 238168, з якої вбачається що внучка ОСОБА_2 - ОСОБА_7 є інвалідом з дитинства третьої групи довічно.

Однак, Військова частина НОМЕР_1 проігнорувала факт того, що є необхідність здійснення постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, а інші особи, які можуть здійснювати догляд відсутні та наданий пакет документів, як результат, безпідставно відмовила у звільненні з військової служби, стверджуючи, що у поданому рапорті не представлене належно документальне підтвердження відсутності інших осіб, що можуть здійснювати догляд за хворою особою.

У запереченні відповідач наголосив, що чітко врегульовано підстави і мету отримання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, що не кореспондує із цілями пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ.

Єдиним способом встановлення факту відсутності інших осіб, що можуть здійснювати сторонній догляд за особою, яка за висновком ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду та соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, є процедура встановлена п.5 ч.2 ст.293 ЦПК України процедура порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Дослідивши матеріали справи та з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено і це не заперечується сторонами, що позивач ОСОБА_1 з 01.03.2022 проходить військову службу за призовом під час мобілізації в Військовій частині НОМЕР_1 .

Позивачем неодноразово подано рапорт з проханням звільнити його з військової служби відповідно до абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 № 2232-ХІІ у зв`язку із необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за ОСОБА_2 , яка за висновком ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, інші особи, які можуть здійснювати догляд відсутні.

До рапорту позивач додав ряд документів: копію паспорта ОСОБА_2 ; нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_2 від 28.11.2023, яка стверджує про те, що саме ОСОБА_1 є єдиною особою, яка її утримує; нотаріально посвідчена копія висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть пересуватися та самообслуговуватись і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі №324/01 форми 080-4/о; нотаріально посвідчена копія висновку ЛКК ОСОБА_3 № 324/01 від 30.08.2023, що підтверджує необхідність здійснення постійного стороннього догляду за нею; нотаріально посвідчена копія довідки про склад сім`ї від 01.09.2023, яка стверджує про те, що до складу сім`ї особи, що потребує постійного стороннього догляду ОСОБА_2 , окрім неї, входить лише ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; нотаріально посвідчена копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 ; нотаріально посвідчена копія довідки № 11/1/4-2642 про те, що ОСОБА_4 , який є внуком ОСОБА_2 проходить військову службу в СБУ; копія свідоцтва про смерть сина ОСОБА_2 - ОСОБА_5 ; нотаріально посвідчена копія довідки № 477 від 26.03.2024, про те, що дочка ОСОБА_2 ОСОБА_6 за станом здоров`я не може здійснювати догляд за іншою особою, яка потребує стороннього догляду: копія виписки із стаціонарного хворого № 03447 від 26.03.2024; нотаріально посвідчена копія довідки до акту огляду МСЕК № 238168, з якої вбачається що внучка ОСОБА_2 - ОСОБА_7 є інвалідом з дитинства третьої групи довічно.

За результатами розгляду документів на звільнення з військової служби відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, листом Військової частини НОМЕР_1 від 15.04.2024 №1668/а позивачу повідомлено, що у поданому рапорті не представлене належно документальне підтвердження відсутності інших осіб, що можуть здійснювати догляд за хворою особою, отже підстав для звільнення з військової служби не має.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом № 2232-XII.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.6 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до ч.3 якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.

Відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до п.6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).

Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

З матеріалів справи видно, що відповідно до висновку ЛКК КНП "Збаразький центр первинної медико-санітарної допомоги" Збаразької міської ради №324/01 від 30.08.2023 (у довільній формі) ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду на непрофесійній основі невиліковно хвора особа, яка через порушення функцій організму не може самостійно переміщуватись та самообслуговуватись. Видано висновок №080-4/о.

Згідно з висновком №324/01 від 30.08.2023 про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслутовуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма №080-4/о), ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

З приводу повноважень ЛКК і медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.

Відповідно до п.3 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317) медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві» ("Офіційний вісник України", 2019, №34, ст. 1217), висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.

Згідно з п.4 Положення № 1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

За приписами пп.1 п.11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

Поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", адже перше вказує на те, ким надається догляд, а друге - коли надається такий догляд. При цьому, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження - постійно.

Водночас відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).

За приписами п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві"; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з п.3, 4 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі форми первинної облікової документації № 027/о "Виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №__", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛКК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (п.8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Такий правовий підхід відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 та від 13.06.2024 у справі №520/21316/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.

З огляду на викладене, суд не вбачає підстав не приймати до уваги висновок ЛКК №324/01 від 30.08.2023 стосовно баби позивача про те, що вона потребує постійно стороннього догляду.

Відмовляючи позивачу у звільненні його з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, відповідач послався на неналежне документальне підтвердження відсутності інших осіб, що можуть здійснювати сторонній догляд хворою особою, яка потребує стороннього догляду.

На підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, позивачем було надано низку документів, з яких вбачається наступне.

Згідно з довідки про склад сім`ї або зареєстрованих в житловому приміщені будинку осіб від 01.09.2023 №09/2-382, виданою Збаразькою міською радою, за адресою АДРЕСА_1 , до складу сім`ї (зареєстрованих) станом на 01.09.2023 входять: ОСОБА_1 та його бабця ОСОБА_2 .

У відповідності до положень ч.1, 3 ст.172 Сімейного кодексу України (далі СК України), дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу. Якщо повнолітні дочка, син не піклуються про своїх непрацездатних, немічних батьків, з них можуть бути за рішенням суду стягнуті кошти на покриття витрат, пов`язаних із наданням такого піклування.

Згідно з ст.202 СК України, повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

У ч.1 ст.264 СК України передбачено, що внуки, правнуки зобов`язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда.

Повнолітні внуки, правнуки зобов`язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу (ч.1 ст.266 СК України).

З системного аналізу зазначених положень СК України вбачається, що піклування про батьків є першочерговим обов`язком їх дітей. В свою чергу, внуки зобов`язані піклуватись про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда тільки у випадках відсутності у них чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина, або наявності у зазначених осіб поважних причин, з яких ці не можуть надавати їм належного утримання.

У цій справі, ОСОБА_1 є внуком ОСОБА_2 , однак у баби позивача є також дочка.

При цьому, суд критично оцінює надані позивачем виписку із медичної картки стаціонарного хворого № 03447 від 26.03.2024 та довідку №497 від 26.06.2024, як факт того, що дочка ОСОБА_2 ОСОБА_6 за станом здоров`я не може здійснювати догляд за іншою особою, яка потребує стороннього догляду.

Такі надані медичні документи не можуть бути визнаними поважною причиною для невиконання обов`язків ОСОБА_6 по догляду за ОСОБА_2 і не є підставою для залучення ОСОБА_1 виконувати догляд за його бабою.

Акт обстеження матеріально-побутових умов проживання ОСОБА_2 від 08.09.2023, також жодним чином не може підтверджувати відсутності інших осіб, що можуть здійснювати сторонній догляд за хворою особою. Зокрема у згаданому вище акті вказано: " ОСОБА_1 до моменту вступу в лави Збройних Сил України здійснював постійний сторонній догляд та нагляд за нею. Зокрема, допомагав вести спільне господарство та побут, прибирав в помешканні, купував ліки та слідкував за їх прийняттям". Позивач ж призваний на військову службу з 01.03.2022 та відповідно як не здійснює догляд за ОСОБА_2 , яка потребує постійно стороннього догляду, більше двох років так не зазначає, хто саме на даний час здійснює догляд.

Крім того, у висновку №324/01 від 30.08.2023 (форма 080-4/0) вказано лише про те, що цей висновок дійсний до 30.08.2024, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку, що позивачем до рапорту на звільнення не надано належних доказів того, що він є єдиною особою, хто може здійснювати догляд за бабою, зокрема, про неможливість здійснення такого догляду дочкою, а відтак відмова відповідача у звільнені ОСОБА_1 з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами відповідає вимогам Закону №2232-ХІІ , ч.2 ст.2 КАС України, ч.2 ст.19 Конституції України.

В розрізі встановлених обставин справи, позивачем та представленими ним доказами наразі не доведено протиправної дій відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ. Відповідно, відсутні правові підстави для зобов`язання командира Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 з проханням звільнити його з військової служби на підставі, оскільки така вимога є похідною.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатніх доказів на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, про що описано вище.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. 139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22 липня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_2 );

відповідач:

- Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ).

Головуючий суддя Мандзій О.П.