Справа № 560/20855/23
Суддя: Шидловський В.Б.
Дата ухвалення: 2024-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/20855/23

Головуючий у 1-й інстанції: Тарновецький І.І.

Суддя-доповідач: Шидловський В.Б.

16 липня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Шидловського В.Б.

суддів: Боровицького О. А. Курка О. П.

за участю:

секретаря судового засідання: Литвин Д. С.

представника позивача: Лотоцької О.Б.

представника відповідача: Колівошко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити дії.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора № 4 від 01 листопада 2023 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації та наказ Офісу Генерального прокурора від 20 листопада 2023 року № 1293ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 22 листопада 2023 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури) є протиправними, безпідставними, необґрунтованими та підлягають скасуванню. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №4 від 01.11.2023 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Офісу Генерального прокурора від 20.11.2023 №1293ц про звільнення ОСОБА_1 .

Поновлено ОСОБА_1 із 23 листопада 2024 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 23.11.2023 по 03.04.2024, з врахуванням виплачених сум, у сумі 185 653 грн. 65 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та стягнення середнього заробітку за один місяць.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким в задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила скасувати рішення суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні заперечила проти доводів апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що із 05 листопада 2002 року по 24 грудня 2019 року позивач працював на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах в органах прокуратури України. Із 11.03.2015 працював в Генеральній прокуратурі України. 13 грудня 2018 року призначений на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

09 жовтня 2019 року позивач подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав кількість балів, що перевищувала прохідний бар`єр (відповідно 83 бали та 114 балів). У результаті цього, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ОСОБА_1 допущено до етапу проведення співбесіди.

Рішенням Четвертої кадрової комісії від 19 грудня 2019 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно із вищезазначеним рішенням, комісія під час проведення співбесіди з`ясувала обставини, які свідчили про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме: 1. на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки вказано на помилкову кваліфікацію діяння, що потягло за собою хибну аргументацію незаконності ухвали суду і помилкове визначення підстав для оскарження; 2. на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з участю в інциденті в 2016 році за участі працівників Національного антикорупційного бюро України; 3. на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з проведенням обшуку і поводженням з речовими доказами, на що було вказано у висновку службового розслідування у 2017 році, що створило умови для зникнення доказів.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2125ц, на підставі рішення четвертої кадрової комісії № 18 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру з 24.12.2019.

Не погодившись із зазначеним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач оскаржив їх в судовому порядку.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.10.2020 у справі №560/215/20 задоволено позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, визнано протиправним та скасовано рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2125ц про звільнення; поновлено ОСОБА_1 з 24.12.2019 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019 по 01.10.2020 у сумі 1109062,05 грн. Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2021 у справі №560/215/20 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.10.2020 у справі № 560/215/20 скасовано в частині поновлення та визначення дати поновлення позивача на посаді та визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Прийнято в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних-правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 01.10.2020 у сумі 291762,05 грн. В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.10.2020 у справі № 560/215/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.07.2022 у справі № 560/215/20 рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2020 року, в не скасованій постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року частині, залишено без змін. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року змінено в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови. В іншій частині постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2021 року залишено без змін.

На виконання постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03.02.2021 та постанови Верховного Суду від 21.07.2022 справі № 560/215/20 наказом Офісу Генерального прокурора від 24.03.2023 № 403ц позивача поновлено на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 24.03.2023 № 405ц позивачу тимчасово визначено робоче місце в Департаменті нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора за адресою: вул.Князів Острозьких, 8, м.Київ.

Після поновлення на посаді прокурора, відповідно до підпункту 4 п.7 розділу II "Прикінцеві положення" Закону № 113-ІХ, п. 32 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 позивач підлягав атестації з етапу співбесіди.

Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід на 01.11.2023 з метою виявлення відповідності прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, оприлюдненого на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

За підсумками проведення співбесіди, кадровою комісією Офісу Генерального прокурора прийнято рішення від 01.11.2023 № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Згідно тексту рішення від 01.11.2023 № 4 судом встановлено, що комісією визначено обставини, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, зокрема:

п. 3.1 рішення "Допущені порушення при проведенні слідчих (розшукових) дій та щодо зберігання речових доказів.

Для проведення співбесіди Комісії надано на вивчення матеріали Генеральної інспекції щодо ОСОБА_1 .

У матеріалах міститься висновок службового розслідування щодо ОСОБА_1 та інших осіб, яке проводилося за фактом можливого заподіяння працівниками прокуратури тілесних ушкоджень двом працівникам НАБУ від 18.11.2016. Відповідно до вказаного висновку, беручи до уваги, що в ході службового розслідування вичерпано всі можливості для підтвердження чи спростування факту заподіяння 12.08.2016 працівниками Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки тілесних ушкоджень двом працівникам НАБУ, а також законності їх перебування більше 8 годин в приміщенні прокуратури, а наявність або відсутність у діяннях працівників вказаного Департаменту ознак кримінальних правопорушень можна встановити лише слідчим шляхом в ході розслідування кримінального провадження № 0001715 від 24.06.2016, матеріали необхідно спрямувати до Головного слідчого управління Служби безпеки України.

Питання про притягнення працівників Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до відповідальності вирішити за результатами досудового розслідування кримінального провадження №0001715 від 24.06.2016.

Наразі інформація про результати розслідування відсутня, водночас під час співбесіди ОСОБА_1 підтвердив, що був на місці події, а в подальшому викликався на допит до СБУ та надавав показання в провадженні.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 18.10.2017 проведено службове розслідування порушень вимог законодавства у кримінальному провадженні № 0002844. Розслідуванням установлено, що постановою заступника Генерального прокурора від 15.02.2016 визначено підслідність за Департаментом та призначено старшим групи ОСОБА_1 .

Установлено, що досудове слідство здійснено на вкрай низькому рівні. Замість вжиття відповідних заходів для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, збирання належних і допустимих доказів, розслідування звелося лише до хаотичних обшуків, вилучення майна і грошових коштів.

На підставі ухвал слідчих суддів з 16.01.2016 по 15.04.2016 слідчими ГСУ Департаменту 07 проведено щонайменше 18 обшуків, у тому числі ОСОБА_1 проведено обшук 16.01.2016 по АДРЕСА_1 , під час якого вилучено майно, а також предмет, схожий на автомат.

Усупереч пунктів 10, 21, 27 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №11047, будь-яке вилучене майно, грошові кошти до книги обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження не внесено, грошові кошти на депозитний рахунок не передано.

Після завершення обшуків, без належних правових підстав, за відсутності договорів, передавали вилучене майно невідомим особам, їх особистості належним чином не встановлювали, не перевіряли, дані цих осіб, місце зберігання речових доказів до протоколів обшуків не вносилися.

Опитаний працівник прокуратури ОСОБА_2 пояснював, що грошові кошти він передавав ОСОБА_1 або ОСОБА_3 і що за словами останніх вони зберігалися у сейфі ОСОБА_3 . На початку квітня за вказівкою ОСОБА_1 він підготував клопотання про арешт цих коштів.

Працівник прокуратури ОСОБА_4 повідомляв, що гроші йому надав ОСОБА_1 для їх огляду, після якого він ці гроші разом з протоколом обшуку повернув ОСОБА_1 .

Водночас вказані кошти відсутні і їх місцезнаходження невідоме.

Відповідно до висновку службового розслідування визнано, що відомості які стали підставою для його проведення, знайшли своє підтвердження.

За допущені порушення ОСОБА_1 підлягав притягненню до дисциплінарної відповідальності, водночас враховано, що з часу вчинення ним дисциплінарного проступку минуло більше року.

Під час співбесіди ОСОБА_1 підтвердив Комісії, що речові докази в кримінальному провадженні він зберігав у себе в кабінеті або передавав іншим колегам. Причиною вказав відсутність на той час спеціально облаштованих приміщень. Проте ОСОБА_1 не зміг пояснити тривалий час перебування речових доказів на зберіганні в порушення визначених Порядком вимог та без реєстрації в книзі обліку. Також ОСОБА_1 не зміг пояснити, куди зникли вилучені під час обшуку кошти.";

п.3.2 рішення "Не відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Згідно із наявною у Комісії інформацією, теща ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , 12.06.2020 набула у власність дві квартири у передмісті Києва (с.Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області): площею 72,2 м. кв. вартістю 743 660 грн. та площею 38,2 м. кв. вартістю 401 100 грн. Загальна вартість придбаного житла становила 1 144 760 грн.

При цьому, згідно з довідкою НАБУ загальний дохід ОСОБА_5 , нарахований податковими агентами з 1998 по 2023 рік - 176 804 грн. Загальний дохід її чоловіка, ОСОБА_6 (тестя ОСОБА_1 ), за цей же період - 444 074 грн.

Наявність інших джерел доходу у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_1 обґрунтувати не зміг.

Також відповідаючи на запитання членів Комісії, ОСОБА_1 повідомив, що батьки його дружини та її сестра проживають в Хмельницькій області.

У зв`язку із цим в результаті дослідження інформації та відомостей щодо ОСОБА_1 (матеріалів атестації) Комісія має обґрунтований сумнів щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Крім того на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам та доброчесності та професійної етики… .".

Згідно п.4 рішення кадрової комісії від 01.11.2023 № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" визначено, що наведені вище факти як окремо, так і в сукупності дають Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

У зв`язку з цим, прокурор відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , неуспішно пройшов атестацію.

20.11.2023 виконувачем обов`язків Генерального прокурора винесено наказ №1293ц від 20.11.2023 Про звільнення, згідно якого відповідно до статті 9 Закону України Про прокуратуру, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 22 листопада 2023 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури").

Не погоджуючись з рішенням кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 01.11.2023 № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора №1293ц від 20.11.2023 Про звільнення, позивач з метою захисту порушеного права звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що мотиви оскаржуваного рішення Комісії не можуть вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки у ньому відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів (пояснень) та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують обставини порушення позивачем вимог доброчесні.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII (далі Закон № 1697-VII).

Відповідно до частини 1 статті 4 згаданого закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Разом із тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, зокрема частиною 1 статті 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесеними змінами Законом №113-IX) встановлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Згідно із пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п. 11 р. ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 14 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

У той же час, за правилами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно із пунктом 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу 1 Порядку №221, серед іншого регламентовано, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

В силу вимог пункту 4 розділу 1 Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

При цьому, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 5 р. 1 Порядку №221) та, з урахуванням положень пункту 6 розділу 1 Порядку №221 включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п. 7 р. 1 Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу 1 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Аналізуючи вказані положення Порядку №221, суд приходить до висновку, що атестація прокурорів спрямована на перевірку професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Заключним етапом проведення атестації прокурора є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Даний етап атестації прокурора врегульовано розділом IV Порядку №221.

Так, пунктами 8-11 окресленого розділу Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналіз зазначеного дає суду підстави дійти до висновку, що рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Вказане свідчить про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Досліджуючи матеріали даної адміністративної справи, суд звертає увагу на те, що предметом прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетентності та доброчесності останнього.

Слід зазначити, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Аналогічна правова позиція висловлена і в постанові Верховного Суду від 23.11.2023 у справі №140/4430/22.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи правомірність спірного рішення на відповідність критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України суд враховує наступне.

Так у пункті 3 оскаржуваного рішення №4 від 01.11.2023 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам та доброчесності та професійної етики, в частині допущеного порушення при проведенні слідчих (розшукових) дій та щодо зберігання речових доказів.

Досліджуючи згадані твердження Кадрової комісії, суд звертає увагу на те, що для проведення співбесіди Комісії надано на вивчення матеріали Генеральної інспекції щодо ОСОБА_1 , в яких міститься висновок службового розслідування щодо ОСОБА_1 та інших осіб, яке проводилось за фактом заподіяння працівниками прокуратури тілесних ушкоджень двом працівникам НАБУ від 18.11.2016. Відповідно до вказаного висновку в ході службового розслідування вичерпано усі можливості для підтвердження чи спростування факту заподіяння 12.08.2016 тілесних ушкоджень двом працівникам НАБУ, а також законності їх перебування більше 8 годин в приміщенні прокуратури, а наявність або відсутність ознак кримінальних правопорушень можна встановити лише слідчим шляхом в ході розслідування кримінального провадження № 0001715 від 24.06.2016, матеріали необхідно спрямувати до Головного слідчого управління Служби безпеки України. Питання про притягнення працівників Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки до відповідальності вирішити за результатами досудового розслідування кримінального провадження №0001715 від 24.06.2016. Наразі інформація про результати розслідування відсутня, водночас під час співбесіди ОСОБА_1 підтвердив, що був на місці події, а в подальшому викликався на допит до СБУ та надавав показання в провадженні.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 18.10.2017 проведено службове розслідування порушень вимог законодавства у кримінальному провадженні № 00002844, у якому з 15.02.2016 призначено старшим групи ОСОБА_1 . В ході службового розслідування було встановлено, що слідчими ГСУ Департаменту 07 проведено щонайменше 18 обшуків, у тому числі ОСОБА_1 проведено обшук 16.01.2016 по АДРЕСА_1 , під час якого вилучено майно, а також предмет, схожий на автомат. Всупереч пунктів 10, 21, 27 Порядку зберігання речових доказів, затвердженого постановою КМУ від 19.11.2012 № 11047, будь-яке вилучене майно, грошові кошти до Книги обліку речових доказів не внесено, грошові кошти на депозитний рахунок не передано. Під час співбесіди ОСОБА_1 підтвердив комісії, що речові докази зберігав у себе в кабінеті або передавав іншим колегам через відсутність на той час спеціально облаштованих приміщень. Проте, ОСОБА_1 не зміг пояснити тривалий час перебування речових доказів на зберіганні в порушення визначених Порядком вимог та без реєстрації в книзі обліку. Також ОСОБА_1 не зміг пояснити, куди зникли вилучені під час обшуку кошти.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на висновок службового розслідування щодо порушень у кримінальному провадженні № 0002844 та вирок Вищого антикорупційного суду України від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , оскільки вказані документи в повній мірі відображають ті події, що відбувалися в управлінні з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки (управління 07/1) Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки (Департамент 07) Генеральної прокуратури України на протязі 2016 року при розслідуванні кримінального провадження № 0002844.

Так, ОСОБА_7 наказом від 10.02.2016 № 121ц призначено заступником начальника Департаменту 07 - начальником управління, а наказом від 07.06.2016 № 654ц - заступником начальника Департаменту 07 - начальником управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки.

16.02.2016 заступником начальника управління 07/1 - начальником відділу з розслідування проваджень у сфері державної служби Департаменту 07 призначено ОСОБА_1 .

Тобто ОСОБА_1 був заступником у ОСОБА_7 .

Постановою заступника ГПУ від 15.02.2016 підслідність у кримінальному провадженні №0002844 визначена за Департаментом 07. Постановою начальника управління 07/1 слідство доручено групі слідчих та старшим групи визначено ОСОБА_1 , який 18.02.2016 склав повідомлення про початок досудового розслідування.

Водночас ОСОБА_1 усупереч вимогам п.14 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» (далі Порядок) фактично не прийняв від ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження № 0002844 та вилучене в ході здійснення досудового розслідування майно.

У подальшому постановою заступника Генерального прокурора України від 01 червня 2016 року підслідність у кримінальному провадженні № 0002844 визначено за Головним слідчим управлінням ДФС України.

Фактично матеріали кримінального провадження передано 23 серпня 2016 року. Разом з цим, усупереч вимогам п.14 Порядку вилучене майно, грошові кошти до нового органу досудового розслідування службовими особами Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки не передано.

Тобто, у період із 18.02.2016 по 23.08.2016 саме ОСОБА_1 був старшим слідчої групи з розслідування кримінального провадження № 0002844, був наділений повноваженнями керувати діями слідчих та відповідав за результати розслідування.

На підставі ухвал слідчих суддів у період із 16.01.2016 по 15.04.2016 у вказаному кримінальному провадженні слідчими проведено щонайменше 18 обшуків, у тому числі ОСОБА_1 16.01.2016 по АДРЕСА_1 , під час якого вилучено майно, а також предмет, схожий на автомат.

Всупереч п.п.10, 21 та 27 Порядку жодним з указаних слідчих будь-яке вилучене майно, грошові кошти до книги обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, не внесено, грошові кошти на депозитний рахунок не передано.

Колегія суддів наголошує, що книга обліку речових доказів була в наявності у Головному слідчому управлінні ГПУ. Окрім того, ніщо не заважало завести таку книгу і в Департаменті 07.

Після завершення обшуків, слідчі, без належних правових підстав, за відсутності договорів, передавали вилучене майно невідомим особам, їх особистості належним чином не встановлювали, не перевіряли, дані цих осіб, місце зберігання речових доказів до більшості протоколів не вносили.

Всупереч вимогам п.9.1 наказу № 4гн-2012 від 19.12.2012 "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні", ОСОБА_1 , як керівником слідчої групи та як заступником начальника управління, майже за півроку слідства не перевірено стан збереження речових доказів і схоронності тимчасово вилученого майна, достовірність та повноту записів у книгах їх обліку.

Вилучені комп`ютерні блоки, сервера, жорсткі диски, телевізори, монітори, мобільні телефони, численні документи на предмет наявності у них доказової інформації про організацію грального бізнесу не оглядалися, відповідні експертизи не призначалися, що є порушенням ст.1 Протоколу 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.п.57, 58,59 рішення ЄСПЛ "Смирнов проти Росії" від 07.06.2007).

Зберігання вилученого майна, всупереч п.32 Порядку оплачувалося власними готівковими коштами ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 .

Після визначення із 01.06.2016 підслідності за ДФС України, в порушення вимог ст.ст.28, 100, 214, 218 КПК України, абз.4 п.11 Порядку, п.47 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду від 27.08.2010, кримінальне провадження передано слідчому ДФС України лише 23.08.2016 та без речових доказів.

Колегія суддів звертає увагу, що перед передачею кримінального провадження ДФС України, службові особи Департаменту 07, умисно вилучили та приховали щонайменше 6 протоколів обшуків.

Як зазначено у вироку від 31.01.2023 щодо ОСОБА_7 , зазначене здійснювалося з метою розтрати майна, заволодіння грошовими коштами, забезпечення можливості подальшої розтрати майна, яке залишилося у фактичному володінні окремих працівників Департаменту 07.

Водночас із 01.06.2016 по 30.10.2016 працівники Департаменту 07, не маючи жодного відношення до вилученого майна, протиправно розпоряджалися цим майном, зокрема перевезли його без письмового або усного погодження з органом досудового розслідування ДФС України до приміщень Департаменту 07 і інших приміщень та продовжували його там незаконно утримувати навіть після фактичної передачі кримінального провадження до ДФС України.

В результаті цих порушень, стало можливе незаконне заволодіння вилученим майном і грошовими коштами начальником управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки ОСОБА_7 , за що він був засуджений зазначеним вироком до позбавлення волі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначає, що викладені відповідачем обставини у рішенні кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 01.11.2023 № 4 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме щодо участі позивача в інциденті з працівниками НАБУ та порушення при зберіганні речових доказів, слугували підставою для ухвалення рішення четвертої кадрової комісії № 18 від 19.12.2019 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та його звільнення з посади прокурора у грудні 2019 року, а також були предметом судового розгляду у справі № 560/215/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, а тому згідно ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що судами всіх інстанцій у справі № 560/215/20, обставини участі ОСОБА_1 в указаних інцидентах, не досліджувалися і не встановлювалися, а лише зазначено, що вказані обставини зазначені в рішенні четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 як підстава для обґрунтування неуспішного проходження ним атестації, проте протокол та рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 № 18 не містять деталізації наданих позивачем пояснень і цим поясненням не надано (не зазначено про це в рішенні кадрової комісії) оцінку.

ОСОБА_1 у своїх письмових та усних поясненнях (під час проведення співбесіди, що зафіксовано на відеозаписі, який є в матеріалах справи), наданих Комісії вказані обставини визнає, проте надає цим обставинами іншу, суб`єктивну оцінку.

Так, наприклад, ОСОБА_1 обґрунтовує порушення порядку зберігання доказів відсутністю спеціального приміщення для зберігання речових доказів. Вказані доводи позивача в оскаржуваному рішенні комісії наведені.

Водночас, відповідно до п.21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, речові докази у вигляді готівки у національній валюті України або іноземній валюті передаються для зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ (далі - уповноважений банк). У разі коли готівка у національній валюті України чи іноземній валюті не містить слідів кримінального правопорушення, валютні кошти зараховуються на спеціально визначені для цієї мети депозитні рахунки (далі - депозитний рахунок) уповноваженого банку.

Виконання вказаної вимоги законодавства не було утрудненим в зв`язку із відсутністю в приміщенні слідчого підрозділу спеціальної кімнати для зберігання речових доказів. Таким чином вказаний факт і зазначено у оскаржуваному рішенні Комісії в цій справі і враховано під час прийняття Комісією рішення.

В оскаржуваному рішенні Комісії зазначено, що відповідно до висновку службового розслідування визнано, що відомості які стали підставою для його проведення, знайшли своє підтвердження. За допущені порушення ОСОБА_1 підлягав притягненню до дисциплінарної відповідальності, водночас враховано, що з часу вчинення ним дисциплінарного проступку минуло більше року.

Суд першої інстанції безпідставно посилається в мотивувальній частині рішення на факт, що будь-яких відомостей щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності матеріали справи не містять. Та обставина, що хоча ОСОБА_1 і не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності в зв`язку із спливом строку, не означає, що факти порушень прокурором нормативних актів про порядок зберігання речових доказів не можуть враховуватися Комісією під час проведення співбесіди і це передбачено п.15 розд. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Встановлені під час проведення атестації (співбесіди) кадровою комісією факти і обставини мають значення тільки для прийняття рішення у межах її компетенції щодо відповідності ОСОБА_1 , вимогам професійної етики та доброчесності і жодним чином не свідчать про доведеність його вини у вчиненні дисциплінарного правопорушення. Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість визначитися з оцінкою відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності і жодних зловживань вільним розсудом в даному випадку не було.

Кадрова комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного правопорушення, а надала у межах компетенції оцінку обставинам що свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Доводи та пояснення ОСОБА_1 кадровою комісією взято до уваги, їм надано оцінку і це зафіксовано в оскаржуваному рішенні комісії.

В оскаржуваному рішенні (на відміну від рішення від 19.12.2019) вичерпно наведено мотиви комісії в цій частині із посиланням на висновки службового розслідування, яке досліджувалося членами кадрової комісії і є частиною матеріалів атестації, та врахуванням того факту, що ОСОБА_1 не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності на підставі обставин, встановлених цим розслідуванням, лише в силу спливу строку притягнення до такої відповідальності.

Відтак, безпідставними є висновки суду першої інстанції про наявність ознак «зловживання вільного розсуду на прийняття відповідного рішення» через повторне застосування підстав, які вже були визначені судом безпідставними.

Правильність вказаної позиції кадрової комісії підтверджується і правовими висновками Верховного Суду. Так, у постанові від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а сформовано висновок, згідно з яким відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідуванням в його діях проступку, який за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, свідчить про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам. Сам факт проведення службової перевірки незалежно від її результатів міг викликати обґрунтований сумнів щодо дотримання позивачем правил прокурорської етики, дотримання морально-етичних вимог. Кадрова комісія у оскаржуваному рішенні № 22 правомірно вказала, що з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

Верховний Суд погодився із доводами відповідача про те, що вчинення працівником прокуратури дій, які були предметом перевірки комісії на відповідність критеріям професійної етики та доброчесності, є ознакою недоброчесності та дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Також у постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20 зазначено наступне: "Надаючи оцінку вмотивованості та обґрунтованості висновків Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єкт владних повноважень безпідставно в оскаржуваному рішенні посилається на порушення позивачем правил прокурорської етики, з огляду на наявність рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 29.05.2019 № 165дп-19, оскільки відповідне дисциплінарне провадження було закрито, а Особа вважається такою, що не притягувалась до дисциплінарної відповідальності.

Проте Верховний Суд з цього приводу зазначає, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче «повідомляють», чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора. Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення".

Крім того предметом спору у цій справі є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем через його невідповідність вимогам доброчесності.

Колегія суддів зазначає, що за приписами п.11 розділу ІV Порядку № 221 дослідження інформації визначеної у п.10 розділу ІV Порядку № 221, матеріалів атестації, здійснюється членами кадрової комісії. За змістом п.12 розділу IV Порядку № 221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації, утому числі щодо дотримання прокурором правил доброчесності.

Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Також змістовний аналіз спірного рішення у цій частині свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам доброчесності, які обґрунтовуються сумнівами членів кадрової комісії щодо відповідності витрат і майна особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Згідно із пп.3 п.15 розділу ІІ Закону № 113-ІХ відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції є предметом дослідження кадровою комісією в частині дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.

Згідно із наявною у Комісії інформацією, теща ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , 12.06.2020 набула у власність дві квартири у передмісті Києва (с.Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області): площею 72,2 м2 вартістю 743 660 грн. та площею 38,2 м2 вартістю 401100,00 грн. Загальна вартість придбаного житла становила 1144760,00 грн.

При цьому, згідно з довідкою НАБУ загальний дохід ОСОБА_5 , нарахований податковими агентами з 1998 по 2023 рік - 176 804 грн. Загальний дохід її чоловіка, ОСОБА_6 (тестя ОСОБА_1 ), за цей же період - 444 074 грн.

Наявність інших джерел доходу у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_1 обґрунтувати не зміг.

Відповідно до п.11. розд. ІV Порядку № 221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

У відповідях на запитання, завчасно надіслані ОСОБА_1 , він зазначив, що підтверджуючі документи ОСОБА_5 не надала, пояснивши, що не зберігала їх через відсутність необхідності.

Під час засідання кадрової комісії вказаних документів ОСОБА_1 також не надано. Клопотань про перерву у засіданні комісії для надання підтверджуючих його доводи документів та інших доказів від позивача до комісії не надходило.

Водночас, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні посилається на договори купівлі-продажу, свідоцтво про право на спадщину, розписки, які, як слідує з пояснень ОСОБА_1 «не зберіглися» і комісії надані не були, а надані лише до суду.

Сума коштів, отримана за вказаними договорами та інші доходи за весь час з 1998 по 2023 рік не перевищує суми коштів, сплачені за придбані квартири. При цьому судом першої інстанції безпідставно зроблено висновок про невідповідність відомостей про доходи тещі та тестя, отриманих кадровою комісією з офіційних джерел в законний спосіб, фактично отриманими доходам. Водночас інших відомостей ОСОБА_1 кадровій комісії не надано, про що і зазначено в оскаржуваному рішенні комісії.

Таким чином матеріали справи свідчать, що при прийнятті оскаржуваного рішення кадрова комісія обґрунтовано керувалася відомостями, наданими в тому числі позивачем і її висновки відповідають наявним в розпорядженні комісії матеріалам атестації.

Також відповідаючи на запитання членів Комісії, ОСОБА_1 повідомив, що батьки його дружини та її сестра проживають в Хмельницькій області та житла в Києві і області не потребують.

У зв`язку із цим в результаті дослідження інформації та відомостей щодо ОСОБА_1 (матеріалів атестації) Комісія має обґрунтований сумнів щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

Разом з цим, на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам та доброчесності та професійної етики.

Як зазначено в рішенні Комісії, це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві. Згідно з пунктом 51 Висновку Консультативної ради європейських прокурорів № 13 (2018) повага до верховенства права зумовлює високі етичні стандарти у поведінці прокурорів та суддів, як під час, так і за межами виконання службових обов`язків, що дозволяє створити у суспільстві довіру до правосудця. Прокурори діють від імені людей і в інтересах суспільства. Тому вони повинні завжди підтримувати особисту доброчесність і діяти відповідно до закону.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженим всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що у прийнятті конкретних рішень прокурор повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації (стаття 7).

Прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16), прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Однією з основних вимог до позаслужбової поведінки прокурора відповідно до Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів є недопущення поведінки, що може зашкодити репутації. Зокрема, прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (ст. 21).

У постанові Верховного Суду від 31.05.2023 у справі № 160/5323/21 висловлено наступну правову позицію:

"68. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

69. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

70. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

71. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

72. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

73. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

74. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

75. Таким чином оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності…

…78. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що пояснення позивача щодо джерел походження указаного майна та готівкових коштів комісія сприйняла як непереконливі, оскільки з урахуванням видатків сукупний дохід прокурора та його дружини за 2019 рік становив приблизно 233 506,00 грн, також за 2019 рік задекларовано подарунок у грошовій формі у сумі 961 грн, а отже із відрахуванням суми заощаджень за рік (200 000,00 грн), залишається приблизно 34,30 тис грн на рік на сім`ю, яка складається з двох дорослих членів сім`ї та трьох дітей, при цьому, місячні витрати сім`ї прокурора згідно його відповіді становлять приблизно 15-20 тис грн. Також прокурор зазначив, що отримував подарунки (допомогу) від батьків, втім не надав жодних пояснень щодо доходів батьків та/або підтверджуючих документів, а у деклараціях такі подарунки не відображені. Крім того, на питання членів комісії прокурор ОСОБА_1. зазначив, що автомобіль марки Lexus, яким він користувався, належав його тещі, однак прокурор не знає, чи користувалася вона цим автомобілем, чи ні, та за які кошти придбала, як і не повідомив комісію про правові підстави користування автомобілем Ford-150 та/або про наявність якихось зобов`язань між прокурором та його товаришем, який його товариш виставив на продаж.

79. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із висновками комісії щодо наявності у її членів обґрунтованого сумніву щодо пояснень позивача, наданих ним під час співбесіди, з огляду й на те, що на пропозицію суду надати докази, які б спростовували висновки Кадрової комісії у частині відповідності витрат офіційним доходам і набутих майнових активів під час роботи в органах прокуратури, як ним так і його близькими родичами, таких доказів та пояснень ОСОБА_1 не було надано…".

Аналогічні пояснення ОСОБА_1 у цій справі відносно джерел походження коштів та достатності доходів його близьких осіб для придбання зазначеного у рішенні Комісії майна, Комісія сприйняла як непереконливі.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що проходження позивачем перевірок доброчесності доводить його відповідність цьому критерію є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.5 ст.19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Згідно з п. 11 розділу ІІ Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральним прокурором України від 16.06.2016 № 205, у разі ненадходження протягом 12 місяців до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, яка може свідчити про недостовірність, поданих прокурором тверджень в анкеті доброчесності, прокурор вважається таким що пройшов таємну перевірку доброчесності. Твердження в анкеті вважаються достовірними.

За змістом п.15 розділу ІІ Закону № 113-IX, п. 9 розділу ІV Порядку для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, як проведення таємної перевірки доброчесності, так і проведення атестації, передбачені нормами законодавства. Водночас вони є різними процедурами та мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одне одному.

Існуюча процедура перевірки доброчесності абсолютно відрізняється від атестації і виконується за заявочним принципом (якщо не має заяв і скарг то доброчесний. Тоді як атестація це активний процес збору, перевірки і оцінки доброчесності комісією.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому. Тому діяльність кадрової комісії - проведення атестації щодо прокурорів, в тому числі дослідження інформації щодо прокурорів (наданої самим прокурором та отриманої з відкритих джерел) та результати такої діяльності прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності НАЗК та інших органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Так, у справі № 640/1083/20 Верховний Суд " вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що позивач систематично проходить таємну перевірку доброчесності, що визначена Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, що підтверджується довідками про проходження таємної перевірки доброчесності від 31 січня 2017 року №25/2/1-885ра-17, від 05 вересня 2017 року №25/2-10827ра-17, від 01 серпня 2018 року №25/2-16-11006ра-18, та згідно з положеннями Закону № 113-ІХ такі висновки не втрачають чинності та фактів порушення прокурором вимог щодо доброчесності відповідачем (п. 71).

Водночас, Верховний Суд зазначає, що ці перевірки обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії (п. 74)".

Водночас, в цій справі не збігаються періоди часу, за які позивачем було пройдено таємну перевірку доброчесності та період часу, коли тещею ОСОБА_1 було придбано вказане в рішенні Комісії майно.

Таким чином, Комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди було прийнято відповідне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, що також урегульовано як Законом № 113-ІХ, так і Порядком № 221. Форма прийняття рішення кадровою комісією відкрите голосування після обговорення отриманої інформації, визначена мета її діяльності виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Приписами п.12 Порядку № 233 імперативно визначено, що якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також необхідно зауважити, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення.

При цьому кадрові комісії приймають рішення колегіально після закритого обговорення, процес якого згідно з вимогами законодавства не повинен фіксуватися ні в протоколі засідання, ні в рішенні кадрової комісії, аналогічно тому, як судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення в нарадчій кімнаті. Тому забезпечити повну і всебічну перевірку з боку суду факту врахування членами кадрових комісій абсолютно усіх обставин, які стосуються прийняття ними рішення, a priori неможливо, так само, як неможливо забезпечити таку перевірку щодо будь-якого колегіального органу, члени якого проводять обговорення та приймають рішення таємно.

Системний аналіз наведених нормативно-правових актів дає підстави для висновку, що оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення.

Кадрова комісія повністю виконала вимоги як спеціального закону і підзаконних нормативно-правових актів, на основі яких вона діяла (що були неодноразово визнані Верховним Судом, як такі, що мають юридичну силу), так і загальні вимоги адміністративного законодавства щодо викладення (достатньої деталізації) підстав для ухвалення рішень, передбачених для цілей атестації. Як зазначалося, атестація в частині встановлення відповідності прокурорів вимогам професійної етики та доброчесності не має нічого спільного з процедурою доведення вчинення або невчинення злочину, адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку, у тому числі порушення антикорупційного законодавства.

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

Проте ОСОБА_1 протилежного не довів, доказів кадровій комісії не надав.

На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.

Таку позицію висловив і Верховний Суд у постанові від 31.05.2023 у справі №160/5323/21, де зазначено: "що у межах процедури атестації прокурор повинен не тільки надати пояснення з приводу питань, які виникли до нього у членів комісії, а й у разі необхідності маючи намір довести відповідність його вимогам доброчесності, а має бути готовим надавати відповідні докази на підтвердження своїх пояснень, які б спростували сумніви комісії щодо невідповідності його цьому критерію (п. 99).

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких саме по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Закон № 113-ІХ та Порядок № 221 не містять вимог до кадрових комісій відтворити в рішенні або протоколі засідання комісії запитання членів кадрових комісій до прокурора та його відповіді на них, а також навести аналіз виконаного прокурором практичного завдання.

Але такі конкретні обставини містяться в матеріалах атестації, в тому числі відеозапис співбесіди, який наявний у матеріалах справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №4 від 01.11.2023 про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації є мотивованим, обґрунтованим та законним, яке базується на матеріалах службового розслідування та інших підтверджуючих документах досліджених комісією.

Відповідно і наказ Офісу Генерального прокурора від 20.11.2023 №1293ц про звільнення ОСОБА_1 , який прийнятий на основі зазначеного рішення кадрової комісії, також є обґрунтованим та законним.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення позовних вимог немає, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2024 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 17 липня 2024 року

Головуючий Шидловський В.Б.

Судді Боровицький О. А. Курко О. П.