Справа № 380/3625/24
Суддя: Братичак Уляна Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 липня 2024 рокусправа № 380/3625/24
Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Братичак У.В., розглянувши в письмовому провадженні, у м. Львові, в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) звернувся з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) в якій просить:

- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок та військову службу»;

- зобов?язати Військову частину НОМЕР_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України звільнити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що проходить військову службу за мобілізацією у Військовій частині НОМЕР_1 . Водночас, рідний брат позивача, ОСОБА_2 , помер (загинув) ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок хвороби одержаної під час безпосередньої участі у забезпеченні національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях (антитерористична операція, операція об?єданих сил). Дана обставина спричиняє сильні душевні хвилювання, біль та інші складні життєві обставини, з якими стикається мати позивача та і сам позивач, яким доводиться жити в умовах розуміння, що брат позивача загинув з причин прямо витікаючих з безпосередньої добровільної участі у бойових діях (з усіма фізичними, емоційними, психологічними та побутовими наслідками).

З урахуванням наведеного, 06 січня 2024 року позивач звернувся з рапортом до ВЧ НОМЕР_1 , у якому просив звільнити його з військової служби за сімейними обставинами, на підставі абзацу 13, підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» (військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану).

У відповідь на вказаний рапорт, відповідачем відмовлено позивачу у звільненні з військової служби у зв`язку з відсутністю підстав. З позиції відповідача, смерть брата позивача не може вважатись загибеллю під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях.

З вказаним рішенням відповідача від 23.01.2024 позивач не погоджується та вважає його протиправним. Повідомляє, що у доданих до рапорту документах, зокрема у довідці КЗ «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи» від 18.08.2020 №148 визначено, що смерть (загибель, кінець життя) ОСОБА_2 настала від аденокарциноми тіла шлунку, ракової інтоксикації, ТАК, пов?язана із захворюванням, одержаним під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченням її проведення.

Позивач вважає, що поняття «помер» дочасно, будучи молодою людиною та «загинув» під час участі в АТО це тотожні поняття, тому просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою судді від 25.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. Зазначає, що за результатами розгляду рапорту позивачу, йому було надано відповідь №1704/233 від 23.01.2024, якою відмовлено у звільненні з військової служби та роз`яснено, що підставами для звільнення, передбаченими підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є загибель або зникнення безвісти близького родича відповідно до зазначеного переліку. Однак, з наданих позивачем документів вбачається, що він посилається, як на підставу для звільнення з військової служби на смерть свого брата, який помер внаслідок хвороби отриманої під час безпосередньої участі в Антитерористичній операції. Оскільки поняття «загинути» та «померти» не є тотожними, вважає, що у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби.

Окрім цього, повідомляє також те, що згідно з пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Військова частина НОМЕР_1 за своїм статусом є окремим батальйоном, а отже командир Військової частини НОМЕР_1 не наділений владою (не має відповідних повноважень) щодо звільнення з військової служби військовослужбовців підпорядкованої військової частини.

Враховуючи положення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та пункту 225 Положення, особою наділеною повноваженнями щодо звільнення з військової служби військовослужбовців, враховуючи підпорядкованість Військової частини НОМЕР_1 , а саме військовослужбовців у званні «молодший лейтенант», яким є позивач, є командир Військової частини НОМЕР_4 , яким і видавався наказ (по особовому складу) №13 від 19.01.2024 щодо призначення позивача на поточну посаду.

З огляду на наведене, просить відмовити у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі факти, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 , є громадянином України та учасником бойових дій, що підтверджується копією паспорта громадянина України Серії НОМЕР_5 та копією посвідчення серії НОМЕР_6 від 16.11.2020.

Позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 та на момент виникнення спірних правовідносин перебував у військовому званні «молодший лейтенант», що не заперечується сторонами.

06.01.2024 позивач звернувся до відповідача з рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з загибеллю брата, ОСОБА_2 , під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях.

До вказаного рапорту позивач долучив нотаріально завірені копії:

- свідоцтва про народження ОСОБА_2 ;

- свідоцтва про смерть ОСОБА_2 ;

- посвідчення УБД ОСОБА_2 (серія НОМЕР_7 );

- паспорта громадянки України ОСОБА_3 та довідки РНОКПП ОСОБА_4 ;

- пенсійного посвідчення ОСОБА_3 ;

- посвідчення члена сім?ї загиблого ветерана війни матері загиблого ОСОБА_3 (серія НОМЕР_8 );

- свідоцтва про шлюб ОСОБА_3 (матері) та ОСОБА_5 (батька);

- свідоцтва про смерть батька ОСОБА_5 (батька);

- посвідчення члена сім?ї загиблого ветерана війни дружини загиблого ОСОБА_6 (серія НОМЕР_9 );

- свідоцтва про шлюб ОСОБА_2 та ОСОБА_6 ;

- свідоцтв про народження дійтей ОСОБА_2 та ОСОБА_6 (4 штуки);

- свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- наказу АТЦ при СБУ №6 від 30.07.2020, що підтверджує участь у під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (ATO);

- довідка командуючого УДА про перебування ОСОБА_2 на посаді командира 8 го ОБАТ УДА;

- документи про інвалідність за першою групою ОСОБА_2 (видана обласною МСЕК №3, серія 12 ААБ 330936 від 13.07.2020, з прив?язкою хвороби до захисту Батьківщини.

У відповідь на поданий рапорт листом від 23.01.2024 №1704/233 відповідач повідомив позивача, що підставами для звільнення, передбаченими абз. 13 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» є загибель або зникнення безвісти близького родича, відповідно до зазначеного у цій нормі переліку. У зв`язку з тим, що брат позивача помер внаслідок хвороби, отриманої під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби.

Позивач вважаючи вказану відмову протиправною, звернувся до суду з цим позовом.

При прийнятті рішення суд виходив з наступного.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У силу статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.2 ст.1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною 3 статті 1 Закону №2232 передбачено, що військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

За приписами частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За приписами статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно з цим Указом мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Ці строки неодноразово продовжувалися аналогічними Указами Президента України та тривають до тепер.

Як встановлено судом вище, позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 та на момент виникнення спірних правовідносин перебував у військовому званні «молодший лейтенант», що не заперечується сторонами.

06.01.2024 позивач звернувся до відповідача з рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з загибеллю брата, ОСОБА_2 , під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оброни, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях.

Так, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

У відповідь на поданий рапорт листом від 23.01.2024 №1704/233 відповідач повідомив позивача, що підставами для звільнення, передбаченими абз. 13 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» є загибель або зникнення безвісти близького родича, відповідно до зазначеного у цій нормі переліку. У зв`язку з тим, що брат позивача помер внаслідок хвороби, отриманої під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби.

Таким чином, в межах розгляду даної справи потребує дослідження питання щодо наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до положень підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Так, з наданих позивачем документів встановлено, що його брат, ОСОБА_2 перебував у складі Української добровольчої армії та взаємодіяв з підрозділами ЗС України. Був залучений до проведення антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей з 01.01.2015 по 27.03.2015, що підтверджується копією витягу із наказу керівника Антитерористичного центру при Службі Безпеки України №6дск від 30.07.2020. 04.03.2020 та довідкою головного штабу УДА від 13.01.2020, йому видано посвідчення учасника бойових дій № НОМЕР_10 від 04.03.2020.

Нагороджений орденами Богдана Хмельницького ІІ та ІІІ ступеня, нагрудним знаком «Знак пошани», заохочувальною відзнакою ГУР МОУ «За сприяння воєнній розвідці України» ІІ ступеня.

27.07.2020 ОСОБА_2 було встановлено першу групу інвалідності підгрупа «Б», внаслідок захворювання, одержаного під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпечення її проведення, що підтверджується копією довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ №330936 від 27.07.2020.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 помер, що підтверджується копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_11 .

Згідно з лікарським свідоцтвом про смерть №359 від 02.08.2020, смерть брата позивача настала від аденокарценоми тіла шлунку, ракової інтоксикації.

За змістом листа №148 від 18.08.2020 Комунального закладу Львівської обласної ради «Львівський обласний центр медико-соціальної експертизи», смерть ОСОБА_2 пов`язана із захворюванням, одержаним під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченням її проведення.

Матері та дружині померлого видано посвідчення серії НОМЕР_12 від 28.09.2020 та серії НОМЕР_9 від 20.08.2020, що надає їм право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни.

Суд звертає увагу, що вперше підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ доповнено абзацом 14 згідно із Законом № 3096-IX від 03.05.2023 «Про внесення змін до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо розширення підстав звільнення з військової служби деяких категорій громадян в період воєнного стану».

Згідно з пояснювальною запискою до Закону № 3096-IX, 29 липня 2022 року прийнято Закон України «Про внесення змін до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» щодо розширення переліку осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» №2491-ІХ (законопроект №7481 від 22.06.2022 року), яким було забезпечено право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації осіб, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Внесення таких змін було підтримано Верховною Радою України, оскільки обґрунтовано сильним душевним хвилюванням, болем та іншими складними життєвими обставинами з якими стикаються особи, яким довелося в умовах жорстокої агресії проти України втратити когось із близьких родичів.

Однак, згаданий вище закон не враховує всіх категорій громадян, оскільки в умовах воєнного стану втрачають своїх близьких не лише звичайні громадяни, але й військовослужбовці, які вже виконують свій обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Таким чином, задля відновлення принципу справедливості, пропонується аналогічним чином врахувати інтереси військовослужбовців та забезпечити їм право на звільнення з військової служби під час воєнного стану за умови, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Тобто, фактично підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ доповнено абзацом 14 для забезпечення принципу рівності, адже норму аналогічного змісту попередньо було введено у Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» Законом України «Про внесення змін до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» щодо розширення переліку осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» №2491-ІХ від 29 липня 2022 року, та така надавала відповідній категорії громадян право на відстрочку від військової служби під час мобілізації в умовах воєнного стану.

У свою чергу, згідно з пояснювальною запискою до Закону України «Про внесення змін до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» щодо розширення переліку осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» №2491-ІХ від 29 липня 2022 року, цей Закон розроблено у зв`язку із необхідністю передбачити положення закону, які б дозволяли особам, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти не тільки під час проведення антитерористичної операції, а також під час операції Об`єднаних сил та під час дії воєнного стану. Оскільки ризики загинути та пропасти безвісти існують як під час операції Об`єднаних сил так і на даний момент під час дії воєнного стану.

Суд звертає увагу, що стаття 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» станом на момент виникнення спірних правовідносин містила окремі положення, згідно з якими, призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема:

- жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами;

- жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, законодавець фактично виокремив окремі підстави для відстрочки осіб, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції (яка проводилася до 30.04.2018), під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях (Операція Об`єднаних сил, яка розпочалася з 30.04.2018), а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану (після широкомасштабного нападу росії на Україну 24 лютого 2022 року).

Водночас, редакція статті 26 Закону №2232-ХІІ, яка передбачає виключний перелік підстав для звільнення осіб з військової служби, на момент виникнення спірних правовідносин містила лише положення про можливість звільнення осіб, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану. Тобто, фактично не передбачала підстав для звільнення осіб, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції (яка проводилася до 30.04.2018).

Суд звертає увагу, що відповідні зміни у статтю 26 Закону №2232-ХІІ було внесено лише 18.05.2024 Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку», зокрема передбачено право на звільнення з військової служби осіб, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Так, судом вище встановлено, що брат позивача, ОСОБА_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував у складі Української добровольчої армії та по 27.03.2015 був залучений до проведення антитерористичної операції. Смерть ОСОБА_2 настала внаслідок захворювання, одержаного під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченням її проведення.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Таким чином, аналізуючи вищенаведене, у відповідача, не було законних підстав для звільнення позивача, оскільки станом на січень 2024 року Закон №2232-ХІІ не передбачав підстав для звільнення з військової служби осіб, чиї близькі родичі загинули, померли або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції.

Більше того, аналізуючи відповідні положення статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, суд також звертає увагу, що в них містяться такі вирази, як «загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення», «загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії», тобто в даному випадку законодавцем чітко вказується, що право на відстрочку від військової служби або ж на звільнення у особи виникає лише, у разі, якщо його близькі родичі загинули або пропали безвісти безпосередньо під час участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення, під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії росії проти України, тоді як брат позивача помер внаслідок захворювання, задовго після участі в бойових діях, не перебуваючи безпосередньо в районах проведення АТО.

Щодо аргументів позивача про те, що матері та дружині померлого видано посвідчення серії НОМЕР_12 від 28.09.2020 та серії НОМЕР_9 від 20.08.2020, що надає їм право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, суд зазначає, що порядок набуття статусу та отримання посвідчень члена сім`ї загиблого ветерана війни, врегульовано Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 № 3551-XII (далі Закон № 3551-XII) та Положенням про порядок видачі посвідчень і нагрудних знаків ветеранів війни, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 1994 р. № 302 (далі Положення №302).

У додатку № 2 до Положення №302 наведено зразок посвідчення члена сім`ї загиблого ветерана війни, у якому робиться запис наступного змісту: «Пункт __ частини __ статті __ Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту. Пред`явник цього посвідчення має право на пільги, встановлені законодавством України для сімей загиблих (померлих) ветеранів війни.».

Суд звертає увагу, що у посвідчені матері ОСОБА_2 серії НОМЕР_12 від 28.09.2020 та дружини померлого серії НОМЕР_9 від 20.08.2020, вказано, що такі видані на підставі п. 1 ч. 1 статті 10 Закону № 3551-XII, у посвідченні дружини додаткового міститься посилання на абз. 7 відповідного пункту.

Так, за змістом абз. 7 п. 1 ч. 1 статті 10 Закону № 3551-XII, в редакції, чинній станом на дату видачі відповідних посвідчень, чинність цього Закону поширюється на: сім`ї осіб, які, перебуваючи у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету, територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу Збройних Сил України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, загинули (пропали безвісти) або померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час виконання такими добровольчими формуваннями завдань антитерористичної операції у взаємодії із Збройними Силами України, Міністерством внутрішніх справ України, Національною гвардією України та іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Таким чином, відповідні посвідчення можуть видаватися членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, які як загинули (пропали безвісти), так і померли внаслідок поранення, контузії, каліцтва або захворювання, одержаних під час виконання такими особами завдань антитерористичної операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення. Отже, законодавець розмежовує такі поняття як «загинув» та «помер внаслідок захворювання», що спростовує аргументи позивача про їхню тотожність.

Водночас, п. 14 статті 26 Закону №2232-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин містить лише посилання на осіб, які загинули або пропали безвісти.

Як вже йшлося вище, встановлений законодавцем в ч. 4 ст. 26 Закону №2232 перелік підстав для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, в умовах дії воєнного стану є вичерпним.

Таким чином, суд не може перебирати на себе повноваження законодавчого органу та зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби на підставах, не передбачених Законом.

Окрім цього, щодо зобов?язання Військової частини НОМЕР_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України звільнити ОСОБА_1 з військової служби, необхідно також звернути увагу на таке.

Відповідно до ч. 7 ст.26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з пунктом 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом президента України №1153/2008 від 10.12.2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Слід зазначити, що подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Згідно з пунктом 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Так, судом встановлено, що Військова частина НОМЕР_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України за своїм статусом є окремим батальйоном територіальної оборони ( НОМЕР_13 ) та перебуває у складі НОМЕР_14 окремої бригади територіальної оборони (Військова частина НОМЕР_15 ), що у свою чергу перебуває у складі Регіонального управління Сил ТрО « ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ), а отже командир Військової частини НОМЕР_1 не має повноважень щодо звільнення з військової служби військовослужбовців у званні «молодший лейтенант», яким є позивач та може лише клопотати перед вищим командуванням про його звільнення, про що відповідачем наголошувалося у відзиві на позовну заяву.

У свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Визначення обсягу вимог, що підлягають судовому захисту, є диспозитивним правом позивача. При цьому підстави, з якими позивач пов`язує виникнення у нього права на звернення до суду і для задоволення його вимог, визначаються позивачем самостійно.

Необхідно також звернути увагу, що позивач просить зобов`язати відповідача звільнити його з військової служби на підставі абзацу 13 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що у свою чергу передбачає право на звільнення військовослужбовців, у разі перебування на їхньому утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років, при цьому дана обставина жодним чином не підтверджується матеріалами справи.

Підсумовуючи усе вищенаведене, суд дійшов висновку, що відмовляючи у звільненні позивача з військової служби, відповідач діяв в межах власних повноважень та чинного на той час законодавства України. При цьому, суд дійшов висновку про відсутність підстав для зобов?язання Військової частини НОМЕР_1 Сил територіальної оборони Збройних Сил України звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Згідно з частинами 1-3 статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Приписами частини другої статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідачі діяли у межах повноважень, на підставі та у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову як необґрунтованого та у задоволенні якого слід відмовити.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст. ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 262, 293, 295 КАС України, суд, -

в и р і ш и в:

у задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна