Справа № 420/2522/24
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2024-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
О К Р Е М А Д У М К А
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Федусика А.Г.
18 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/2522/24
В провадженні колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Федусика А.Г., суддів Бойка А.В., Шевчук О.А. перебувала справа за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2024 року позов було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення від 01.01.2024 року, винесене начальником групи віпс (тип А) впс ІНФОРМАЦІЯ_1 НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) лейтенантом ОСОБА_2 , про відмову ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону України. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 1211 грн. 20 коп. (одна тисяча двісті одинадцять грн. двадцять копійок.).

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2024 року Апеляційну скаргу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) - задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 квітня 2024 року - скасовано. Ухвалено по справі нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону України від 01 січня 2024 року.

Не погоджуюсь з прийняттям такої постанови з огляду на наступне.

Так, судом першої інстанції було встановлено, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 встановлено юридичний факт, а саме факт самостійного виховання, перебування на утриманні та постійного проживання неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які проживають окремо від матері ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та самостійно виховуються батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , постійно проживають разом з батьком та перебувають на його утриманні.

Позивач перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_6 (раніше Київському РВК міста Одеси) з 20.06.2001 року, що підтверджується відміткою в обліково-послужній картці № НОМЕР_3 та є військовозобов`язаним.

Як зазначив позивач, з метою перетину 01.01.2024 року через пункт пропуск Старокозаче державного кордону України ним було надано, серед іншого, рішення Київського районного суду міста Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 на підтвердження його права на перетин кордону.

У свою чергу, за результатами перевірки наданих позивачем паспортних та підтверджуючих документів,? 01.01.2024 року начальником групи віпс (тип А) впс ІНФОРМАЦІЯ_1 НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) лейтенантом ОСОБА_2 було винесено рішення про відмову ОСОБА_1 в перетинанні державного кордону України. У рішенні зазначено, що позивачу відмовлено у напрямку Виїзд з України на підставі Закону України Про порядок виїзду з України та в`їзду в України громадянам України, Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених Постановою КМУ №57 від 27.01.1995 року (далі Правила).

Отже, предметом спору у даній справі є вказане рішення відповідача про відмову позивачу в перетині державного кордону України.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідно до абзацу 5 ч.1 ст.23 Закону України «Про Мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції чинній на момент прийняття спірного рішення) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років, то такі особи і мають право на перетин державного кордону відповідно до п.2-6 Правил.

В даному випадку, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 встановлено юридичний факт, а саме факт самостійного виховання позивачем, перебування на його утриманні та постійного проживання неповнолітніх дітей з ним, у зв`язку з чим суд першої інстанції на підставі вказаних норм і прийшов до висновку, що ОСОБА_1 автоматично набув право на перетин державного кордону.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що відповідно до положень діючого законодавства України взагалі не передбачено переліку обов`язкових документів, які необхідні для підтвердження права на перетин державного кордону України у період дії воєнного стану саме для осіб, зазначених у п.2-6 Правил, а тому, з урахуванням принципу правової визначеності, практики ЄСПЛ та рішень Конституційного суду України щодо застосування цього принципу, суд вважав, що рішення Київського районного суду м.Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 є тим документом, який дає право позивачу на перетин державного кордону України.

В ході підготовки справи до розгляду по суті, мною, як суддею-доповідачем, було запропоновано іншим членам колегії ознайомитися з матеріалами справи та висловити свою позицію по суті.

Після ознайомлення членами колегії з матеріалами справи, що відбувалося протягом 8-10 липня, усіма членами колегії 10 липня було проведено обговорення та кожним висловлено свою позицію стосовно зазначених висновків суду першої інстанції, а саме щодо того, чи є рішення Київського районного суду м.Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 про встановлення юридичного факту, а саме факту самостійного виховання, перебування на утриманні та постійного проживання неповнолітніх дітей, підставою для надання позивачу дозволу на перетин державного кордону України.

В подальшому, в ході підготовки для прийняття рішення по справі, я дійшов висновку, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду цієї справи суду апеляційної інстанції, як і суду першої інстанції, необхідно з`ясувати, чи звільнений позивач від призову на військову службу за вказаними вище сімейними обставинами, а не визначати, чи є вказане рішення суду про встановлення юридичного факту тим документом, який дає право на перетин державного кордону.

Вказаний висновок ґрунтувався на наступному.

Так, порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначення випадків тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлення порядку розв`язання спорів у цій сфері регулюються Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Відповідно до ст.3 вказаного Закону, перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Постановою КМУ від 27 січня 1995 р. №57 затверджені Правила перетинання державного кордону країни громадянами України.

Пунктом 2-6 Правил передбачено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому і третьому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також пункті 2-14 цих Правил.

Відповідно до абз.5 ст.23 Закону України «Про Мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції чинній на момент прийняття спірного рішення) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що під час дії воєнного стану на території України право на перетин державного кордону мають військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, а отже військовозобов`язані жінки та чоловіки, які мають відстрочку на підставі положень абзацу 5 частини 1 статті 23 ЗУ «Про Мобілізаційну підготовку та мобілізацію» можуть мати право на перетин державного кордону під час дії воєнного стану.

Тобто, для вирішення питання щодо наявності у військовозобов`язаної особи права на виїзд за межі України під час дії воєнного стану необхідно з`ясовувати, чи звільнена ця особа (чи надана відстрочка) від призову на військову службу під час мобілізації, а не надавати оцінку документу, який може бути підставою для звільнення від призову, на предмет його достатності для перетину державного кордону України.

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи необхідним є встановлення факту наявності чи відсутності у ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації на підставі вищезазначеного пункту ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки це є визначальним для оцінки рішення відповідача про відмову у перетині кордону.

Про вказаний висновок мною було повідомлено інших членів колегії під час повторного обговорення за моєю ініціативою даної справи 10 липня.

Також, я поінформував членів колегії, що, оскільки судом першої інстанції вказані обставини (щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації) взагалі не з`ясовувалися та відповідно не оцінювалися, і ці обставини є визначальними для оцінки законності чи незаконності спірного рішення відповідача, мною, як суддею-доповідачем, який відповідно до приписів КАС відповідає за рух справи, повний, всебічний та об`єктивний її розгляд, буде направлено відповідний запит до органів ІНФОРМАЦІЯ_7 .

11.07.2024 року о 10:48 мною, як головуючим по справі, було направлено запити до ІНФОРМАЦІЯ_8 та ІНФОРМАЦІЯ_7 для з`ясування питання щодо надання ОСОБА_1 відстрочки від призову на підставі абз.5 ст.23 Закону України «Про Мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції чинній на момент прийняття спірного рішення), згідно якого не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Станом на цей час відповіді на вказані запити судом не отримані.

Не зважаючи на те, що про витребування вказаної інформації члени колегії були поінформовані не тільки в усній (10.07.2024р.), а і в письмовій формі, 11.07.2024 року о 14:11 до картки справи №420/2522/24 у КП ДСС під обліковим записом судді ОСОБА_6 було внесено документ, датований 10 липня 2024 року, під назвою «Постанова з ухваленням нового рішення ст.ст.315, 317».

Час внесення запиту та вищевказаної постанови підтверджуються інформацією з КП «ДСС», як підтверджується і час створення цієї постанови - 11.07.2024р.

З урахування положень ч.2 ст.34 КАС України, відповідно до яких жоден з суддів не має права утриматися від підписання судового рішення, мною постанова апеляційного суду була підписана.

Разом з тим, я не згоден як з висновками суду апеляційної інстанції у цій справі, так і з процедурою прийняття постанови.

Так, приймаючи постанову, колегія суддів, як і суд першої інстанції, вирішувала чи є рішення Київського районного суду м.Одеси від 11.10.2023 року у справі №947/28780/23 про встановлення юридичного факту, а саме факту самостійного виховання, перебування на утриманні та постійного проживання неповнолітніх дітей, підставою для надання позивачу дозволу на перетин державного кордону України, і прийшла до висновку, що вказане рішення не є такою підставою.

Як зазначалося вище, на моє переконання, у цій справі законність прийняття спірного рішення відповідачем повинна оцінюватися з урахуванням наявності чи відсутності у позивача відстрочки від призову, але це питання за вказаних вище обставин судом апеляційної інстанції з`ясовано не було.

Крім цього, постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням положень процесуального законодавства, оскільки ухвалена фактично до завершення здійснених процесуальних дій щодо збору доказів по справі, про що членам колегії було достеменно відомо.

Більш того, постанова суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ч.5 та ч.7 ст.250 КАС України, відповідно до яких датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення та підписання повного судового рішення, оскільки постанова датована 10.07.2024 року, хоча в той день рішення суду не складалося ані в паперовому, ані в електронному вигляді, а складена ця постанова та підписана була 11.07.2024 року, про що інформація зафіксована в КП «ДСС».

З урахуванням викладеного, я вважаю, що постанова суду апеляційної інстанції не відповідає принципам та завданням судочинства, прийнята без з`ясування усіх обставин справи та з порушенням процесуальних вимог КАС України, у зв`язку з чим вважаю цю постанову незаконною та необґрунтованою.

Також я вважаю, що і суд першої інстанції допустив неповноту розгляду справи, прийнявши оскаржуване рішення без з`ясування наявності чи відсутності у позивача відстрочки від призову на військову службу, що за моїм переконанням є ключовим у цій справі.

Разом з тим, внаслідок розгляду справи у суді апеляційної інстанції у викладений вище спосіб, я, як суддя та член колегії у справі, фактично позбавлений можливості надати оцінку правильності/неправильності рішення суду першої інстанції про задоволення вимог позивача, оскільки, як зазначалося вище, такий висновок можна зробити лише з`ясувавши чи звільнений позивач від призову на військову службу.

Суддя А.Г. Федусик