Справа № 160/10227/24
Суддя: Калугіна Наталія Євгенівна
Дата ухвалення: 2024-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Калугіної Н.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Ліцей № 9" Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:
В обґрунтування позовних вимог, позивачем зазначено, що відповідачем протиправно встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі. Крім того, позивач не погоджується із зобов`язальною частиною висновку, оскільки заходи, які відповідач зобов`язав позивача вчинити не мають реального законодавчого механізму виконання.
13.05.2024 від третьої особи надійшли пояснення, в яких ТОВ «МАСАДА-БУД» не погоджується з висновком відповідача, зазначає про відсутність будь-яких порушень з боку позивача при проведенні державної закупівлі, оскільки, тендерна пропозиція третьої особи повністю відповідала умовам тендерної документації.
14.05.2024 від відповідача надійшов відзив на позов, згідно змісту якого, відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у задоволенні позову. Зокрема, зазначає, що учасник закупівлі ТОВ «МАСАДА-БУД» на момент подання тендерної пропозиції не підтвердив кваліфікаційний критерій, зокрема, наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником під час надання послуг (оренда, договір надання послуг, тощо), що не відповідає вимозі зазначеної у пункті 1 Додатку №1 до тендерної документації замовника. До того, відповідач вказує, що завантажена у складі тендерної пропозиції ТОВ «МАСАДА-БУД» довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 01.03.2024 вих.№4/2024 не містить інформації щодо наявності кваліфікований фахівців з укладання керамічної плитки, фахівця з шпаклювання, маляра, електрика. До того ж, у тендерній пропозиції ТОВ «МАСАДА-БУД» відсутній Гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником, що не відповідає вимозі визначеній замовником у пункті 6 розділу 3 тендерній документації.
Згідно наданої відповіді на відзив, позивач зазначив, що доводи відповідача викладені у відзиві не відповідають дійсним обставинам справи та не спростовують доводів, викладених у позові, у зв`язку із чим просив позовні вимоги задовольнити.
Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, згідно змісту яких відповідач вважає висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі таким, що складений відповідно до Порядку №552 та ст. 8 Закону № 922, а тому є обгрунтованим, пропорційним та вмотивованим. На думку відповідача, аргументи та доводи позивача не спростовують встановлених Офісом порушень Особливостей, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі, а висновки позивача викладені у відповіді на відзив не підкріплюються відповідними доказами. Зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання замовником вимог Особливостей під час проведення процедури закупівлі.
17.06.2024 позивачем надані додаткові пояснення, згідно змісту яких, тендерна пропозиція ТОВ "МАСАДА-БУД" повністю відповідала вимогам тендерної документації, у зв`язку з цим у позивача були відсутні підстави відхиляти таку пропозицію, отже, позиція відповідача викладена у заперечені є необґрунтована.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст.257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
10.04.2024 за результатами моніторингу складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2024-02-26- 005044-а, згідно якого:
Предметом аналізу моніторингу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VII, зі змінами (далі Закон №922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом №922-VIII.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2024 рік, UA-P-2024-02-26-001801- комунального закладу "Ліцей Nє 9" Кам?янської міської ради (далі Замовник), тендерну документацію затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 26.02.2024 №07, протокол уповноваженої особи Замовника від 05.03.2024 № 08, тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД", повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 05 березня 2024, договір від 11.03.2024 № 11/24, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель 27.03.2024, 03.04.2024, 04.04.2024 на запити Східного офісу Держаудитслужби.
Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації Замовником визначено, для підтвердження кваліфікаційного критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідно надати довідку, складену за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у Учасника необхідного обладнання, матеріально - технічної бази та технологій, які є у власності Учасника чи такі, що можуть бути використані Учасником (зазначити підстави для користування - оренда, договір надання послуг тощо).
Так, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" завантажено Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника від 01 «березня» 2024 року вих.№ 43/2024 (далі Довідка Вих.№43/2024). Водночас, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" завантажено Підсумкову відомість ресурсів в якій у Розділі ІІІ Машини враховані в складі загальновиробничих витрат врахований Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224), проте Довідка Вих.№43/2024 не містить в собі інформації про наявність у учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" паяльника газопламеневого.
Враховуючи вищезазначене, учасник закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД", на момент подання тендерної пропозиції, не підтвердив кваліфікаційний критерій, зокрема наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технології, які є у власності Учасника чи такі, що можуть бути використані Учасником (оренда, договір надання послуг, тощо), що не відповідає вимозі визначеній у пункті 1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника.
Також моніторингом установлено, що відповідно пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації Замовником визначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати Довідку, складену за Формою 2, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.
У свою чергу у додатку №3 до тендерної документації замовником визначено технічне завдання, яке включає в собі роботи у тому числі: улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 шт, Улаштування плінтусів шириною 50 мм з керамічних плиток розміром 30х30 см на розчині із сухої клеючої суміші, шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (стартова), шпаклювання стін мінеральною шпаклівкою (фінішна), Поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по збірних конструкціях, підготовлених під фарбування, шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (стартова), шпаклювання укосів мінеральною шпаклівкою (фінішна), монтаж світильників. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" завантажена Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від « 01» березня 2024 року Вих.№ 4/2024, яка не містить в собі інформації про наявність фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів).
Отже, тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" не відповідає вимогам визначеним Замовником у пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.
Окрім цього моніторингом установлено, що відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовником визначено вимогу, що для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції повинен надати: Гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником, а також необхідно зазначити що матеріали, від яких залежить якість послуг, будуть відповідати вимогам встановленим для даних матеріалів іншими нормативно-правовим актами.
Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" відсутній вищезазначений Гарантійний лист, що не відповідає вимозі визначеній Замовником у пункті 6 Розділу 3 тендерної документації.
Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VII. При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов?язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.
Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД", натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір від 11.03.2024 № 11/24.
За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" відповідачем встановлено порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).
За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та далі Особливості, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VIII із урахуванням Особливостей, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом Nє 922-VII - порушень не встановлено.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 №2939-Х11, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 11.03.2024 № 11/24 зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною одинадцятою статті 8 Закону № 922-VIII зазначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною сімнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
У розділі ІІІ Порядку № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" зазначено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі.
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, із аналізу наведених вище положень Закону № 922-VIII та Порядку №552 слідує, що Держаудитслужба та її територіальні органи наділені повноваженнями щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У разі виявлення порушення, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Щодо виявлених під час моніторингу порушень стосовно відсутності у тендерній пропозиції, зокрема, у довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій інформації щодо наявності у учасника ТОВ «МАСАДА-БУД» Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224).
Як встановлено судом, у пункті 1 додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу про те, що учасник торгів для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» учасник повинен надати довідку, складену за формою №1, за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність у учасника необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які у власності учасника чи такі, що можуть бути використані учасником (зазначити підстави для користування оренда, договір про надання послуг тощо).
Учасник ТОВ «МАСАДА-БУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасника на виконання вимог тендерної документації замовника Комунального закладу «Ліцей № 9» Кам?янської міської ради від 01 березня 2024 року вих №43/2024, в якій відсутні відомості про наявність у учасника ТОВ «МАСАДА-БУД» Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224).
Разом з тим, у наданій разом із тендерною пропозицією Підсумкової відомості ресурсів у Розділі ІІІ «Машини враховані в складі загальновиробничих витрат» вказаний «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)».
При цьому, посилаючись на те, що Довідка вих. №43/2024 не містить в собі інформації про наявність у учасника закупівлі ТОВ "МАСАДА-БУД" пальника газопламеневого, відповідач зазначає, що зазначене не відповідає тендерній документації, а тому пропозицію ТОВ "МАСАДА-БУД" необхідно було відхилити.
Суд не погоджується з такими доводами відповідача та зазначає, що ТОВ "МАСАДА-БУД" виконані в цій частині умови тендерної документації та зазначено про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, і «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)» для виконання робіт за договором.
Разом з тим, суд зауважує, що не зазначення в самій довідці на про наявність у ТОВ "МАСАДА-БУД" такого ресурсу як «Пальник газопламеневий» не призвело до викривлення результатів торгів та істотного порушення процедури проведення закупівлі.
Отже, суд вважає, що ТОВ «МАСАДА-БУД» підтвердив належними документами в складі тендерної пропозиції відомості щодо наявності у нього як «Пальник газопламеневий, шифр ресурса (КБМ270-224)».
Таким чином, висновок в цій частині не відповідає положенням статті 2 КАС України щодо обгрунтованості та врахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, що є підставою вважати його протиправним в частині встановленого порушення абзацу другого пункту 1 часини першої статті 31 Закону №922.
Щодо виявленого під час моніторингу порушення стосовно непідтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, зокрема наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зокрема, про наявність фахівця (ів) з укладання керамічної плитки, фахівця (ів) з шпаклювання, маляра (ів), електрика(ів).
Згідно пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації, для підтвердження кваліфікаційного критерію учасникам необхідно надати довідку складену за Формою 2, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником. На підтвердження трудових відносин між учасником та працівниками зазначених у довідці необхідно надати або копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України. Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
ТОВ "МАСАДА-БУД", на виконання вимог тендерної документації, надало у складі тендерної пропозиції зазначені документи у повному обсязі, а саме: довідку від 01.03.2024 року №4/2024 про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, з переліком працівників, які знаходяться у трудових відносинах з учасником та накази про прийняття на роботу працівників зокрема, директор, з вищою освітою, технік будівельник, з вищою освітою, технік будівельник з середньо-спеціальною освітою. Наказами при прийняття на роботу від 28.07.2023, та від 30.06.2023 підтверджено перебування у штаті ТОВ «МАСАДА-БУД» 2-х спеціалістів за посадою технік будівельник. Крім того в даній Довідці було зазначено: Примітка: Товариство з обмеженою відповідальністю «МАСАДА-БУД» інформує, що у разі виробничої необхідності товариство має можливість залучити до надання послуг додаткових працівників з оформленням з ними трудових відносин. Як зазначає третя особа, під час виконання робіт за укладеним договором, нею було залучено на підставі цивільно-правових угод додаткових спеціалістів.
Таким чином, суд вважає, що ТОВ «МАСАДА-БУД» виконано вимоги пункту 2 Додатку № 1 до тендерної документації, у зв`язку із чим, відсутні підстави вважати про необхідність відхилення пропозиції ТОВ «МАСАДА-БУД» при проведенні процедури закупівлі.
При цьому, суд погоджується з тим, що тендерною документацією передбачено надання виключно інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, за відсутності вимог щодо їх кількості, а також тендерна документація не встановлювала обмежень щодо залучення виконавцем робіт за договором в процесі виконання договору відповідних спеціалістів за цивільно-правовими договорами, в разі займання переможної позиції на торгах.
До того ж, відповідачем не спростовано неможливість виконати роботи за договором двома спеціалістами, які знаходились у штаті ТОВ «МАСАДА-БУД» станом на проведення процедури закупівлі.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції такого документа як: «гарантійний лист».
Відповідно до пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовником визначено, що для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції повинен надати: Гарантійний лист, в якому учасник гарантує замовнику надати послуги якісно у кількості та терміни встановлені замовником, а також необхідно зазначити що матеріали, від яких залежить якість послуг, будуть відповідати вимогам встановленим для даних матеріалів іншими нормативно-правовим актами.
ТОВ "МАСАДА-БУД" на виконання вимог пункту 6 Розділу 3 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції надало лист погодження з технічною специфікацією № 38/2024 від 01 березня 2024 року, яким ТОВ "МАСАДА-БУД" гарантує, «що у разі обрання нас переможцем процедури закупівлі, надання послуг буде здійснюватись нашим підприємством якісно та в терміни, передбачені Замовником, а також надані послуги будуть відповідати нормам чинного законодавства України. При надані послуг будуть використовуватись власні матеріали, устаткування, знаряддя праці, засоби та пристрої, агрегати та інші витратні матеріали, якщо інший порядок не буде погоджений Сторонами додатково. ТОВ "МАСАДА-БУД" надає гарантію на послуги з виконання поточного ремонту частини приміщення (перехід між корпусами) КЗ «Ліцей №9» КМР не менше 5 років з дати закінчення виконання робіт».
Вказаний лист також передбачає перелік матеріалів, які будуть використовуватися під час надання послуг, якість яких відповідає нормам чинного законодавства України.
Таким чином суд погоджується з тим, що ТОВ "МАСАДА-БУД" виконало вимоги пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та надало у складі тендерної пропозиції лист погодження з технічною специфікацією № 38/2024 від 01 березня 2024 року, в якому викладено відповідні гарантії.
При цьому, назва документу «лист-погодження», не спростовує інформацію, викладену у листі, зокрема, щодо надання відповідних гарантій з боку учасника закупівель.
Таким чином, враховуючи висновки суду щодо протиправності висновку в частині встановлених порушень, зобов`язальна частина висновку є такою, що підлягає скасуванню, адже відсутні підстави для здійснення заходів усунення порушення.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Встановлені під час розгляду справи обставини та досліджені докази, дають підстави для висновку про задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.
Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа..
Враховуючи задоволення позовних вимог, судовий збір має бути покладений на відповідача.
Керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби «Про результати моніторингу процедури закупівлі» від 09.04.2024 №232.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 16.07.2023 року.

Суддя Н.Є. Калугіна