Справа № 420/6028/24
Суддя: Градовський Ю.М.
Дата ухвалення: 2024-07-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/6028/24
Перша інстанція: суддя Білостоцький О.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Турецької І.О.,

Шеметенко Л.П.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:

У лютому 2024р. ОСОБА_1 звернувся до суд із адміністративним позовом до ВЧ НОМЕР_1 НГУ, у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 НГУ щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно;

- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 НГУ нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно з наказом командира ВЧ НОМЕР_1 НГУ №178 від 1.09.2017р. ОСОБА_1 з 1.09.2017р. було виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів грошового забезпечення.

При цьому, при звільнення з військової служби позивачу не було нараховано всіх належних виплат, а саме індексацію грошового забезпечення за період з 1.12.2015р. по 1.09.2017р. та компенсацію за невикористану відпустку.

15.04.2020р. на виконання рішення Херсонського окружного адміністративного суду у справі №540/104/20 позивачу виплачено грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку у розмірі 7 154,94грн..

Виплата вищезазначеної індексації була здійснення лише 31.01.2024р. на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023р. по справі №520/27774/21 та у загальному розмірі склала 60 667,28грн..

Відтак, позивач вважає, що у нього виникло право на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні зі служби, а тому звернувся до суду із даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 НГУ щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно.

Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 НГУ нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно у розмірі 58 025,01грн..

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі ВЧ НОМЕР_1 НГУ просить рішення суду скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою позовній вимоги задовольнити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.

Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги ВЧ НОМЕР_1 НГУ без задоволення, часткового задоволення скарги ОСОБА_1 , та зміни рішення суду в частині визначення суми середнього заробітку, з наступних підстав.

Частиною 4 ст.317 КАС України визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що на день звільнення зі служби, відповідачем не проведено з ОСОБА_1 розрахунку у повному обсязі, а тому позивач відповідно до ст.117 КЗпП має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки розрахунку у сумі 58 025,01грн..

Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, однак допустив помилку при обрахунку суми середнього заробітку.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 у період 24.12.2013р. по 1.09.2017р. проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 НГУ.

Відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 НГУ (по стройовій частині) №178 від 1.09.2017р, позивача з 1.09.2017р. було виключено зі списків особового складу та знято зі всіх видів грошового забезпечення.

Разом з тим, позивачу у період проходження військової служби не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення та компенсація за невикористану відпустку, з огляду на що позивач був змушений звернутися суду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023р. по справі №520/27774/21 визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати в повному обсязі ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення у періоді з 1.12.2015р. по 1.09.2017р. включно; зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 1.12.2015р. по 1.09.2017р. включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року з урахуванням раніше виплачених сум.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2023р. по справі №520/27774/21 апеляційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023р. по справі №520/27774/21 залишено без змін.

На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023р. по справі №520/27774/21 позивачу було нараховано та виплачено 6.09.2023р. індексацію грошового забезпечення у розмірі 834,75грн., а 31.01.2024р. 59 832,53грн..

Позивач вважає, що у нього наявне право у відповідності до ст.117 КЗпП України на виплату середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні, а тому звернувся до суду із даним позовом.

Перевіряючи правомірність та законність дій ВЧ НОМЕР_1 НГУ у спірних правовідносинах, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та протиправність, в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.

Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1-2 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Абзацом 1 ч.1 ст.9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У рішенні Конституційного Суду України від 7.05.2002р. №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) зазначено, що при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин положення КЗпП України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012р. №4-рп/2012 за ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

За правилами ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.

Частиною 1 цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Згідно з ч.2 ст.117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1.07.2022р. №2352-ІХ (далі Закон №2352-ІХ) текст ст.117 КЗпП України викладено в такій редакції:

«У разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті».

Закон №2352-ІХ та відповідно і нова редакція ст.117 КЗпП України набрали чинності з 19.07.2022р..

Як вбачається із матеріалів справи, що спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з невиплатою відповідачем ОСОБА_1 станом на 1.09.2017р. (дата виключення зі списків військової частини) індексації грошового забезпечення за період з 1.12.2015р. по 1.09.2017р..

На виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.02.2023р. по справі №520/27774/21 позивачу було нараховано та виплачено 6.09.2023р. індексацію грошового забезпечення у розмірі 834,75грн., а 31.01.2024р. 59 832,53грн..

Відтак, спірний період у цих правовідносинах охоплює з 2.09.2017р. по 30.01.2024р..

Верховний Суд сформував усталену практику у правозастосуванні ст.117 КЗпП України в редакції до 19.07.2022р., при вирішенні спорів щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

Так, Верховний Суд зауважував, що якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягнення балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.

Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.

З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Саме крізь призму вказаного підходу викладені відповідні правові висновки у постановах Великої Палати Верховного Суду у справах №791/9584/15-ц, №821/1083/17 та Верховного Суду у справах №480/3105/19, №823/1823/18.

Відповідно до ст.117 КЗпП України, у чинній редакції, згідно з Законом №2352-ІХ, час затримки розрахунку при звільненні, який підлягає оплаті середнім заробітком, обмежений шістьма місяцями.

Правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15 викладено щодо приписів ст.117 КЗпП України у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №2352-ІХ.

Наведений у цій постанові підхід щодо критеріїв/способів зменшення суми середнього заробітку, який підлягає стягненню у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, був побудований з урахуванням, зокрема, того, що оплаті середнім заробітком підлягав весь час затримки по день фактичного розрахунку, оскільки на той час ст.117 КЗпП України не обмежувала періоду, за який може стягуватися середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні.

Відтак, стягнення середнього заробітку у цій справі умовно варто поділити на дві частини: до набрання чинності нової редакції ст.117 КЗпП України і після цього.

Період з 2.09.2017р. до 18.07.2022р. (до набрання чинності Законом №2352-ІХ) регулюється редакцією ст.117 КЗпП України яка не обмежувала строком виплати у шість місяців. До цього періоду, у разі наявності у суду, який розглядає спір, переконання про істотний дисбаланс між сумою коштів, яку прострочив роботодавець і сумою середнього заробітку за час затримки цієї виплати може застосувати принцип співмірності і зменшити таку виплату.

Проте, період з 19.07.2022р. по 31.01.2024р. регулюється вже чинною редакцією ст.117 КЗпП України, яка передбачає обмеження виплати шістьма місяцями. До цього періоду застосовувати практику, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15 недоречно, адже вона була сформована за попереднього нормативного регулювання спірних правовідносин.

Аналогічний висновок висловлено у постановах Верховного Суду від 28.06.2023р. у справі №560/11489/22, від 30.11.2023р. у справі №380/19103/22, від 29.01.2024р. у справі №560/9586/22 і колегія суддів вважає його застосовним до спірних правовідносин.

У межах цієї справи належить враховувати норми ст.117 КЗпП України у редакції, яка діяла до 19.07.2022р., а на їх виконання підлягає встановленню: розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні; загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат; частка коштів, яка не була виплачена позивачу при звільненні у порівнянні з загальним розміром належних позивачеві при звільненні виплат.

А також належить враховувати приписи чинної редакції ст.117 КЗпП України щодо періоду з 19.07.2022р. яким законодавець обмежив виплату шістьма місяцями, проте без застосування принципу співмірності цієї суми щодо коштів, які роботодавець невчасно сплатив працівникові.

Розраховуючи суму середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, судова колегія виходить з наступного.

«Порядок обчислення середньої заробітної плати», затверджений Постановою КМУ від 8.02.1995р. №100 (далі Порядок №100), відповідно до п.2 якої його дія поширюється на підприємства, установи і організації незалежно від форми власності, а також на фізичних осіб - підприємців та фізичних осіб, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників. Роз`яснення з питань обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження надаються Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, а у разі коли виплати за середньою заробітною платою провадяться з бюджету або громадських фондів споживання, - за участю Міністерства фінансів і відповідних фондів.

Абзацом 3 п.2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відтак, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає: 267,56грн. = 8 291,87грн. (липень 2017р.) + 8 296,65грн. (серпень 2017р.) / 62 день (а.с.55).

Розраховуючи суму середнього заробітку ОСОБА_1 за період з 2.09.2017р. по 18.07.2022р. (до набрання чинності Законом №2352-ІХ), судова колегія виходить з наступного.

Вказаний вище період становить 1 781 календарний день.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).

Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).

Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц):

- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

За обставин цієї справи судова колегія вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.

Як вбачається зі матеріалів справи, що на день виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 НГУ грошове забезпечення ОСОБА_1 мало становити 75 192,4грн. (7 370,18грн. (сплачені при звільненні позивачу згідно довідки №57 від 11.03.2024р.) + 60 667,28грн. (несвоєчасна виплачена індексація грошового забезпечення на виконання рішення суду по справі №520/27774/21) + 7 154,94грн. (несвоєчасна виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку виплачена на виконання рішення суду по справі №540/104/20).

Відсоткове співвідношення спірної суми у даній справі до загальної суми виплати розраховується наступним чином: (60 667,28грн. х 100% / 75 192,4грн. = 80,68%).

Виходячи з принципу пропорційності, судова колегія вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача здійснити обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку наступним чином:

1 781 день х 267,56грн. = 476 524,36грн. х 80,68% = 384 459,85грн., що становить 80,68% суми виплати, яка мала бути нарахована на день звільнення зі служби.

Разом з тим, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 30.11.2020р. у справі №480/3105/19, щодо інших критеріїв зменшення розміру відшкодування, судом також враховано: розмір простроченої заборгованості (60 667,28грн.); загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат; а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум в судовому порядку (справа №520/27774/21).

В даному випадку, на переконання колегії суддів, про порушення своїх прав у межах спірних правовідносин позивач мав дізнатись у момент свого виключення зі списків особового складу військової частини, а саме 1.09.2017р..

При цьому, апеляційним судом встановлено, що до суду з адміністративними позовами у справі №520/27774/21 ОСОБА_1 звернувся у грудні 2021р., тобто більш ніж 51 місяць після звільнення.

Між тим, приписами ч.1 ст.233 КЗпП України (до набрання чинності Законом №2352-ІХ) було визначено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

В даному випадку, законодавцем встановлено загальний строк звернення до суду за вирішенням трудового спору, пропуск якого, на переконання колегії суддів, може бути врахований у якості понижуючого коефіцієнту при нарахуванні суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

В свою чергу, за відповідний період, що становить більш ніж 51 місяць, які позивач зволікав перед зверненням до суду у справі №520/27774/21 до повного вирішення спірного питання стосовно невиплачених сум при звільненні, вищевказаний тримісячний строк сплинув більш ніж 17 разів, тому суд вважає за можливе застосувати понижуючий коефіцієнт 17.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає що сума обрахованої частини середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.07.2022р. складає: 22 615,29грн. (384 459,85грн. / 17).

Що стосується періоду з 19.07.2022р. по 31.01.2024р., який регулюється вже чинною редакцією ст.117 КЗпП України, то судова колегія виходить з наступного.

Апеляційний суд звертає увагу, що приписами чинної редакції ст.117 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку здійснюється за весь період, але не більш ніж за шість місяців, у зв`язку із чим в даному випадку вказаний період затримки повного розрахунку ОСОБА_1 з 19.07.2022р. по 18.01.2023р. та становить 184 календарних дні.

Відтак, сума середнього заробітку за період з 19.07.2022р. по 31.01.2024р. становить 49 231,04грн. (184 днів х 267,56грн.).

Враховуючи вищевикладене, сума середнього заробітку ОСОБА_2 за весь час затримки остаточного розрахунку за період з 2.09.2017р. по 31.01.2024р. становить: 71 846,33грн. (22 615,29грн. + 49 231,04грн.).

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив природу спірних правовідносин, а також норми якими вони регулюються, однак допустив помилку при обчисленні відповідних сум середнього заробітку, які підлягають нарахування та виплаті позивачу, а відтак дійшов помилкового висновку про зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 НГУ нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно у розмірі 58 025,01грн..

Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в частині визначення суми, що підлягає нарахуванню та виплаті.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317,328 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024р. змінити в частині визначення суми середнього заробітку з урахуванням мотивів та розрахунків викладених в цій постанові, виклавши третій абзац резолютивної частини в такій редакції:

«Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 2.09.2017р. по 18.01.2023р. включно у розмірі 71 846,33грн»

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: І.О. Турецька

Л.П. Шеметенко