Справа № 520/2523/24
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2024-07-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2024 р. Справа № 520/2523/24
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Чалого І.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 13.03.24 по справі № 520/2523/24

за позовом ОСОБА_1

до Національної академії Національної гвардії України третя особа Головне управління Національної гвардії України

про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Національної академії Національної гвардії України (далі по тексту НА НГУ, відповідач), третьої особи Головного управління Національної гвардії України, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії Національної гвардії України по о/с від 19.10.2023 року про звільнення з посади та зарахування капітана ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії Національної гвардії України № 384 по с/ч від 25.12.2023 року в частині виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 як такого, що перебував у розпорядженні начальника Академії.

- зобов`язати Національну академію Національної гвардії України внести зміни до наказу начальника Національної академії Національної гвардії України № 384 по с/ч від 25.12.2023 року щодо виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 та викласти з врахуванням виконання капітаном ОСОБА_1 обов`язків за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу з 05 березня 2022 року.

- зобов`язати Національну академію Національної гвардії України здійснити перерахунок та виплатити грошове забезпечення в тому числі додаткової винагороди за період дії воєнного стану капітану ОСОБА_1 за період з 05 березня 2022 року по 25 грудня 2023 року як такому, що виконував обов`язки за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу з посадовим окладом у розмірі 4370,00 гривень за 19 тарифним розрядом.

- зобов`язати Національну академію Національної гвардії України здійснити нарахування та виплату допомоги для оздоровлення за 2023 рік та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2023 рік, перерахувати вихідну допомогу при звільненні та компенсацію за невикористанні дні відпуски з урахуванням виконання капітаном ОСОБА_1 обов`язків за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу.

В обґрунтування позовних вимог послався на протиправні дії відповідача, які полягають у виданні безпідставного наказу від 19.10.2023 № 22 о/с про зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії, що порушує його право на отримання грошового забезпечення в належному розмірі під час звільнення та в подальшому впливає на обрахунок і виплату грошової допомоги у зв`язку з наявністю інвалідності.

Пояснив, що після отриманої 27.07.2021 тяжкої травми хребта з вибуховим переломом тіла, задніх відділів дуги та остистого відростка L2, компресійного перелому L1 хребця 1 ступеню, переломів остистих відростків Nh12, L1 та проведеної 03.08.2021 операції по стабілізації хребта системою Orion Covision на рівні Th12-L4, проходив тривале і безперервне лікування, що слугувало підставою для видання направлення на проходження ВЛК для визначення ступеню придатності до військової служби, проте з початком повномасштабного військового вторгнення Російської Федерації на територію України, роботу військово-лікарської комісії було перервано, що унеможливило вчасне її проходження позивачем. При цьому лікування позивач продовжував в різних медичних установах до кінця 2023 року, що підтверджується відповідними доказами. Така тривала відсутність позивача слугувала підставою для ініціювання керівництвом академії декількох службових розслідувань з направленням повідомлень про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 208 Кримінального кодексу України (далі КК України), які закінчувались постановами про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю у діях позивача складу правопорушення. Зазначене свідчить про поважність причин відсутності ОСОБА_1 на службі. Разом з цим, відповідачем протиправно переведено позивача з займаної ним посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу в розпорядження начальника Академії, що свідчить про наявність підстав для внесення відповідних змін в наказ начальника НА НГУ № 384 по с/ч від 25.12.2023 щодо виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 із зазначенням вірної посади позивача та проведення належного обрахунку усіх належних йому видів грошового забезпечення з урахуванням посадового окладу відповідно до займаної під час проходження служби посади.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024 у справі № 520/2523/24 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Національної академії Національної гвардії України (майдан Захисників України, буд. 3,м.Харків,61001, ), за участі третьої особи: Головного управління Національної гвардії України (вул. Святослава Хороброго, 9-А, м.Київ, 03051) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024, яким позов ОСОБА_1 до Національної академії Національної гвардії України за участі третьої особи Головного управління Національної гвардії України про визнання протиправними наказів та їх скасування, зобов`язання вчинити певні дії скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити всі заявлені позовні вимоги в адміністративному позові.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про грубе порушення вимог законодавства начальником НА НГУ при прийнятті наказу від 19.10.2023 по о/с про звільнення з посади та зарахування позивача в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022, оскільки при неможливості поновлення ОСОБА_1 на посаді командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, з якої його було необґрунтовано звільнено, начальник НА НГУ повинен був призначити позивача на рівнозначну посаду, що відповідало би нормі абзацу 12 підпункту 2 пункту 82 Положення про проходження військової служби в ЗСУ від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), а не безпідставно зараховувати у розпорядження начальника Академії. Зауважив, що у наказі від 19.10.2023 по о/с, в якості підстави для зарахування позивача у розпорядження начальника Академії вказано підпункт 14 пункту 116 Положення № 1153/2008 відсутність на службі понад 10 днів до повернення військовослужбовця у військову частину, проте не зазначено у який саме період мали місце такі обставини і чим це підтверджується.

Стверджував, що після внесення 26.10.2023 відомостей про кримінальне правопорушення за частиною 5 статті 407 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), начальник академії мав прийняти накази по особовому складу та стройовій частині про виключення позивача з особового складу військової частини та призупинення грошового, речового, продовольчого та інших видів забезпечення, однак цього не зробив, а позивач продовжив перебування у розпорядженні начальника Академії та проходив за його направленням військово лікарську комісію щодо визначення ступеню придатності до військової служби, за результатами якої, 04.12.2023 медичною військово лікарською комісією ДУ «ТМО МВС України по Харківській області» видано свідоцтво про хворобу № 888, відповідно до якого, ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

Таким чином, прийняття незаконного та безпідставного наказу від 19.10.2023 по о/с про зарахування позивача у розпорядження начальника Академії, а також не прийняття наказів за результатами внесення відомостей до ЄРДР щодо нового кримінального провадження відносно ОСОБА_1 призвело до неправильного формулювання наказу начальника Академії від 25.12.2023 № 384 по стройовій частині про виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення, як такого, що перебував у розпорядженні, а не на посаді, що в свою чергу мало наслідком неправильне нарахування та виплату недоотриманого грошового забезпечення за час необґрунтованого звільнення, яке має бути перераховане у разі задоволення позовних вимог.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про законність та обґрунтованість рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024 по справі № 520/2523/24, натомість апеляційну скаргу позивача вважав необґрунтованою, безпідставною, невмотивованою та такою, що не підлягає задоволенню судом.

Просив здійснити апеляційний розгляд справи № 520/2523/24 у судовому засіданні без уповноваженого представника Академії.

В обґрунтування відзиву зазначив, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі щодо проходження позивачем військової служби за спірний період та відповідно надана їм об`єктивна та належна оцінка. Так, зокрема, не прибуття ОСОБА_1 із лікувального закладу до місця проходження військової служби (Академії) зумовило подання командиром батальйону рапорту від 25.02.2022 та внесення командуванням Академії відповідного повідомлення до керівника Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил та 05.03.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про кримінальне правопорушення за ч.4 ст. 408 Кримінального кодексу України.

Пояснив, що у зв`язку з відсутністю командира підрозділу капітана ОСОБА_1 на військовій службі та призупинення такої з 05.03.2022, позивача у відповідності до наказу начальника Академії від 07.03.2022 № 9 з 05.03.2022 звільнено з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу. Враховуючи тривалу відсутність позивача, командуванням Академії прийнято рішення про призначення з 08.03.2022 на посаду, яку раніше займав позивач, ОСОБА_2 . Таким чином, посада, яку до цього займав позивач, була вакантною лише у період з 05.03.2022 по 08.03.2022, тобто до моменту, коли старший лейтенант ОСОБА_2 приступив до виконання обов`язків за вказаною посадою на підставі наказів начальника Академії від 08.03.2022 № 50 (по стройовій частині) та від 07.03.2022 № 9 (по особовому складу) для забезпечення командуванням ефективного та безперервного управління підрозділом - ротою охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, підпорядкованим особовим складом та засобами під час виконання бойових (спеціальних) завдань в період запровадження в державі правового режиму воєнного стану.

З огляду на вищевикладене, вважав, що командування Академії діяло правомірно, рішення, пов`язані із поновленням капітана ОСОБА_1 на військовій службі із подальшим зарахуванням його в розпорядження начальника Академії приймалися у законний спосіб, з урахуванням потреб військових підрозділів, оперативної обстановки що склалася в районі розташування Академії та на підставі законодавчих вимог.

Переконував, що позивачу нараховувалось грошове забезпечення у повній відповідності до вимог чинного законодавства, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, розрахунком нарахованих і виплачених сум, особовими картками на грошове забезпечення за 2022, 2023 роки, довідкою-розрахунком № 386 від 25.12.2023 на суму 26787,73 грн, відомістю № 383 від 22.12.2023 нарахування грошового забезпечення, грошовим атестатом № 386 від 25.12.2023, водночас апелянт фактично намагається за допомогою свого позову отримати грошове забезпечення за службу, яку він не виконував у зв`язку із неприбуттям на військову службу, ігноруючи ті обставини, що обов`язки за посадою командира роти охорони і комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу Академії виконувались іншою особою, а саме старшим лейтенантом ОСОБА_2 , який отримував за це відповідне грошове забезпечення військовослужбовця.

Крім того, зауважив, що доводи апелянта, які стосуються кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000212 від 26.10.2023 про вчинення капітаном ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, взагалі не стосуються предмету позову, а також не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а відтак жодним чином не впливають на спірні правовідносини.

У надісланій до суду апеляційної інстанції відповіді на відзив на апеляційну скаргу, представник позивача зазначила, що спірний наказ від 19.10.2023 № 311 по стройовій частині, яким позивача зараховано у розпорядження начальника Академії з 07.03.2022 на підставі рапорту підполковника ОСОБА_3 від 19.10.2023 не можна вважати таким, що прийнятий з додержанням вимог законодавства, оскільки вказаний рапорт подано через 20 місяців після отримання рапорту від 25.02.2022, яким вперше доведено керівництву факт відсутності позивача на службі, водночас наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині приймається щоденно для забезпечення своєчасного, достовірного, правильного відображення штатної, спискової і наявної чисельності особового складу, а також кількісних та якісних змін, що відбуваються, як в цілому щодо особового складу, так і персонально стосовно кожного військовослужбовця. Отже, у даному випадку відсутність позивача на службі мала бути зафіксована відповідними наказами з першого дня невиходу на службу.

Також зауважила, що після отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відомостей до ЄРДР щодо кримінального правопорушення, позивачу мали зупинити проходження ВЛК, оскільки на період досудового розслідування він не є військовослужбовцем та не знаходиться в підпорядкуванні начальника академії.

Також просила долучити до матеріалів справи в якості доказів відповіді на адвокатський запит та копію рапорту підполковника ОСОБА_3 , який став підставою для зарахування капітана ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії.

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що лейтенанта ОСОБА_1 було зараховано до списків особового складу Національної академії Національної гвардії України (далі по тексту - Академія) та на всі види забезпечення відповідно до наказу начальника Академії від 02.09.2015 № 196 (по стройовій частині).

Відповідно до наказу начальника Академії від 26.12.2019 № 60 (по особовому складу) старший лейтенант ОСОБА_1 був призначений командиром роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу Академії, де і проходив військову службу.

У зв`язку з отриманням травм в результаті дорожньо-транспортної пригоди, яка трапилась в позаслужбовий час в липні 2021 року, ОСОБА_1 потребував лікування.

Протягом липня 2021 року - лютого 2022 року ОСОБА_1 у різні періоду часу неодноразово перебував на лікуванні з приводу отриманих в результаті ДТП травм.

Відповідно до направлення на медичний огляд від 13.11.2021 № 77 на підставі наказу начальника Національної академії Національної гвардії України від 03.02.2022 № 23 (по стройовій частині) командир роти охорони та комендантської служби капітан ОСОБА_1 з 03 лютого 2022 року вибув до поліклініки ДУ «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» з метою визначення придатності до подальшого проходження військової служби.

24 лютого 2022 року російська федерація здійснила повномасштабне вторгнення військ на територію України. Особовий склад підрозділів Національної академії Національної гвардії України був залучений до виконання бойових, службово-бойових завдань.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану в Україні Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який було продовжено і він триває до теперішнього часу.

На підставі наказів начальника Академії від 24.02.2022 № 1, № 2 та від 25.02.2022 № 1 «Про залучення особового складу Академії до складу сил оборони міста Харкова» всі підрозділи Академії та увесь особовий склад були залучені до виконання визначених завдань з метою стримування збройної агресії проти України.

Діяльність військово-лікарської комісії та поліклініки ДУ «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Харківській області» були зупинені на невизначений строк. Всі військовослужбовці у зв`язку із зазначеними обставинами припинили лікування в зазначеному медичному закладі з 24.02.2022 та повинні були прибути до місць проходження військової служби.

Однак, як встановлено судом, капітан ОСОБА_1 не прибув до місця проходження військової служби (Академії) із лікувального закладу, про що командиром батальйону забезпечення навчального процесу на ім`я начальника Академії подано рапорт від 25.02.2022, що зумовило подання командуванням Академії відповідного повідомлення до керівника Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил.

05.03.2022 до ЄРДР внесена інформація про кримінальне правопорушення вчинене капітаном ОСОБА_1 з попередньою кваліфікацією за частиною четвертою статті 408 Кримінального кодексу України (№ 0000037).

У відповідності до наказу начальника Академії від 07.03.2022 № 9 (по особовому складу) капітана ОСОБА_1 було звільнено з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу призупинивши контракт про проходження військової служби у зв`язку з призупиненням військової служби.

У відповідності до наказу начальника Академії від 07.03.2022 № 49 (по стройовій частині) командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу капітана ОСОБА_1 було відсторонено від посади з 05.03.2022.

Зазначені факти були також встановлені в ході проведення службового розслідування, призначеного (з урахуванням оперативної обстановки в районі ведення бойових дій) наказом начальника Академії від 28.03.2022 № 9 за фактом внесення до ЄРДР інформації про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою ст. 408 Кримінального кодексу України, командиром роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу Національної академії Національної гвардії України капітаном ОСОБА_1 .

За результатами проведеного службового розслідування видано наказ начальника Академії від 30.03.2022 №14 «Про висновки службового розслідування за фактом внесення до ЄРДР інформації про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 408 ККУ капітаном ОСОБА_1 ».

Враховуючи, що капітан ОСОБА_1 в період проходження військової служби в Академії станом на 24.02.2022 виконував обов`язки командира підрозділу (роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу), мав підпорядкований особовий склад і матеріально-технічні засоби, відсутність командира підрозділу створювала загрози для належного виконання поставлених перед підрозділом завдань в умовах дії в країні правового режиму воєнного стану.

З метою забезпечення належного управління ротою охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу та враховуючи відсутність командира роти капітана ОСОБА_1 на службі, на зазначену посаду було призначено іншого офіцера старшого лейтенанта ОСОБА_2 , який приступив до виконання обов`язків за посадою з 08.03.2022, відповідно до наказу начальника Академії від 08.03.2022 № 50 (по стройовій частині).

24.07.2023 на адресу Академії надійшло повідомлення слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, про закриття кримінального провадження №0000037 від 05.03.2022 за частиною 4 статті 408 КК України на підставі пункту 2 частини 1 статті 274 КПК України та постанова про закриття кримінального провадження від 08.07.2023.

З тексту Постанови слідчого стало також відомо, що причиною для закриття кримінального провадження є наявність у ОСОБА_1 на момент вчинення кримінального правопорушення поважних причин його нез`явлення на військову службу у вигляді перебування на лікуванні саме в період з 24.02.2022 по 10.03.2022 (безперервно) та з перервами в інші періоди.

В період з 24.02.2022 по 09.08.2023 капітан ОСОБА_1 до місця проходження військової служби (НА НГУ) не з`являвся, місце його перебування командуванню Академії відоме не було.

09 серпня 2023 о 08 год. 00 хв. капітан ОСОБА_4 прибув на територію Академії.

Капітану ОСОБА_1 були доведені вимоги статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», наказ начальника Академії № 9 о/с від 07.03.2022 «По особовому складу», наказ начальника Академії № 49 с/ч від 07.03.2022, Постанова слідчого про закриття кримінального провадження від 08.07.2023 в частині, що його стосується, висновок службового розслідування, яке проведено за вище вказаним фактом, наказ, виданий за результатами проведеного службового розслідування. Запропоновано надати пояснення по суті обставин і подальшого проходження військової служби, а також надати документи щодо стану здоров`я (постанова ВЛК, Свідоцтво про хворобу, листки непрацездатності, тощо).

Ознайомившись з наданими документами, капітан ОСОБА_1 відмовився від засвідчення особистим підписом факту ознайомлення з копіями зазначених вище документів, від надання письмових пояснень по факту не прибуття до місця проходження військової служби в період з дати прийняття постанови про закриття кримінального провадження (08.07.2023) до 09.08.2023, від надання документів щодо стану здоров`я (постанова ВЛК, Свідоцтво про хворобу, листки непрацездатності, тощо), від написання рапорту по команді про прибуття на територію Академії та продовження військової служби і дії контракту про проходження військової служби на посадах офіцерського складу, про що був складений акт.

Після ознайомлення з документами капітан ОСОБА_1 залишив територію Академії без пояснення причин і до виконання своїх службових обов`язків 09.08.2023 не приступив.

10.08.2023 капітан ОСОБА_1 прибув на територію Академії разом з адвокатом ОСОБА_5 з приводу поновлення на військовій службі після набрання чинності постанови від 08.07.2023 про закриття кримінального провадження від 05.03.2022 № 0000037.

Під час бесіди капітан ОСОБА_1 наголошував на можливості поновлення його на військовій службі з 05.03.2022 з одночасною виплатою всіх належних сум грошового та надання інших видів забезпечення за увесь період його відсутності на військовій службі.

ОСОБА_1 було запропоновано надати рішення військово-лікарської комісії із висновком про придатність до проходження військової служби та документи, які підтверджують періоди проходження лікування з 11.03.2022 по дату прибуття (09.08.2023), необхідні для прийняття рішення про можливість проходження подальшої військової служби капітаном ОСОБА_1 чи підготовки клопотання перед командувачем НГУ про звільнення зазначеного військовослужбовця з військової служби за станом здоров`я.

ОСОБА_1 залишив територію Академії та до виконання обов`язків військової служби не приступив.

З метою встановлення фактів перебування на лікуванні капітаном ОСОБА_1 командуванням Академії направлені запити:

Директору КНП «Міська студентська лікарня» Харківської міської ради від 13.08.2023 №84/7-673 (згідно відповіді від 16.08.2023 №596 - військовослужбовець Академії ОСОБА_1 до КНП «Міська студентська лікарня» Харківської міської ради за медичною допомогою не звертався, на лікуванні не перебував);

Генеральному директору КНП «Мереф`янська центральна районна лікарня» від 13.08.2023 № 84/7-674 (згідно відповіді від 24.08.2023 №01-14/1015 - ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному лікуванні у травматологічному відділенні КНП «МЦРЛ» з 24.02.2022 по 10.03.2022);

Директору КНП «Міська поліклініка № 20» Харківської міської ради від 17.08.2023 №84/7-681 (згідно відповіді від 25.08.2023 № 195 ОСОБА_1 з 09.08.2023 по теперішній час отримує амбулаторне лікування з приводу гострої інфекції верхніх дихальних шляхів, гострого трахеобронхіту, вазомоторного риніту).

Також на запит командуванням Академії 10.08.2023 отримано постанову від 11.04.2023 медичної (військово-лікарської комісії) ДУ ТМУ МВС України по Харківській області із зазначенням, що постанова по ступеню придатності не може бути прийнята, оскільки на момент звільнення 05.03.2022 хворий потребував продовження лікування та реабілітації.

19.10.2023 капітан ОСОБА_1 прибув до пункту постійної дислокації Академії та надав рапорт про поновлення його на військовій службі.

Відповідно до наказу начальника Академії від 19.10.2023 № 22 (по особовому складу) та наказу начальника Академії від 19.10.2023 №311 (по стройовій частині) капітану ОСОБА_1 продовжена військова служба після її призупинення, продовжено дію контракту про проходження військової служби. А він сам поновлений на посаді командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу з 05.03.2022.

Враховуючи тривалу відсутність командира роти капітана ОСОБА_1 і прийняте командуванням Академії рішення про призначення з 08.03.2022 на посаду командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу старшого лейтенанта ОСОБА_2 , після поновлення на вказаній посаді з 05.03.2022 капітана ОСОБА_1 , відповідно до наказу начальника Академії від 19.10.2023 №22 (по особовому складу) та наказу начальника Академії від 19.10.2023 №311 (по стройовій частині) капітан ОСОБА_1 був звільнений з зазначеної посади та зарахований у розпорядження начальника Академії відповідно до пункту 116 Положення № 1153/2008 з 07.03.2022, у зв`язку з відсутністю понад десять діб до повернення військовослужбовця у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ним військової служби).

Враховуючи незадовільний стан здоров`я капітана ОСОБА_1 26.10.2023 останній був направлений на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення придатності для подальшого проходження військової служби за станом здоров`я (направлення № 45 від 26.10.2023).

25 грудня 2023 року капітана ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Академії, звільнено відповідно до підпункту «б» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 22.12.2023 № 276 о/с у відставку за станом здоров`я без права носіння військової форми одягу, на підставі наказу начальника Академії від 25.12.2023 № 384 (по стройовій частині) виключено зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення і направлено для взяття на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вважаючи оскаржувані накази відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про їх скасування.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх безпідставності та відсутності у діях відповідача ознак протиправності та незаконності, оскільки капітаном ОСОБА_1 не було доведено наявності поважних причин не виходу на службу з 24.02.2022 по 19.10.2023, тобто більше 10 діб, а відтак командування Академії при виданні спірних наказів діяло у законний спосіб та в межах своїх посадових обов`язків.

Враховуючи те, що капітан ОСОБА_1 у період з 24.02.2022 по 19.10.2023 не виконував обов`язки військової служби, передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», суд вважав відсутніми підстави для виплати йому такої додаткової винагороди, передбаченої цією постановою, а також додаткової винагороди на період дії воєнного стану за період 05.03.2022-25.12.2023, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2023 рік та вихідної допомоги при звільненні та компенсації за невикористані дні відпустки, як такому що виконував обов`язки за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу з посадовим окладом у розмірі 4370, 00 грн. за 19 тарифним розрядом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Колегією суддів встановлено, що спірні правовідносини виникли між сторонами внаслідок звільнення позивача з займаної посади у період проходження ним лікування та реабілітації (з 24.02.2022 по 19.10.2023), зарахування в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022 та виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 , як такого, що перебував у розпорядженні начальника академії, а не з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, яку позивач обіймав до 05.03.2022, що призвело до виплати йому грошового забезпечення у зменшеному розмірі.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 17 Конституції України встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Статтею 6 Закону № 2232-ХІІ визначено такі види військової служби:

базова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти;

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи послужного списку позивача, останній з 26.12.2020 проходив військову службу за контрактом в Національній академії національної гвардії України.

З 31.03.2017 обіймав посаду командира 4 взводу охорони роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу.

З 26.12.2019 посаду командира 3 взводу охорони роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу.

З 05.03.2022 позивача призначено на посаду командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після отриманої 27.07.2021 тяжкої травми, позивач проходив довге лікування та реабілітацію в різних медичних закладах, у зв`язку з чим був відсутній на службі з вказаної дати по 19.10.2023, що ним не заперечується.

З наявної в матеріалах справи виписки № 226 із медичної карти стаціонарного хворого хірургічного відділення госпіталю Державної установи «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ по Харківській області» (а.с. 18) вбачається, що позивач перебував на стаціонарі з 11.02.2022 по 24.02.2022. Поступив до х/в госпіталю для комісії ГВЛК. Страховий анамнез: з 28.07.2021 по 02.08.2021 в ЛШМД, з 02.08.2021 по 09.08.2021 в Університетській клініці ХНМУ, з 10.08.2021 по 21.11.2021 п-ка МВС, з 30.11.2021 по 30.12.2021 в КНП «МКЛ №7» ХМР. Комісія ГВЛК перервана у зв`язку з початком військових дій з боку РФ.

Випискою № 002379/2022 із медичної карти стаціонарного хворого хірургічного відділення, виданою Комунальним некомерційним підприємством «Мереф`янська центральна районна лікарня» (а.с. 19) підтверджено, що ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 24.02.2022 по 10.03.2022.

Колегією суддів встановлено, що приймаючи наказ від 07.03.2022 № 49, яким позивача відсторонено від посади відповідно до частини другої статті 24 Закону № 2232-ХІІ, призупинено військову службу, контракт про проходження військової служби, виплату грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та оголошено ОСОБА_1 таким, що звільнений з посади та не виконує (не несе) обов`язків військової служби, відповідач керувався наявністю витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню від 05.03.2022 № 0000037 за частиною 4 статті 408 КК України та вважав відсутніми поважні причини нез`явлення ОСОБА_1 на військову службу 24.02.2022 з медичної установи.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з правомірністю таких дій відповідача з огляду на наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено положеннями Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII).

Перелік підстав для звільнення з військової служби визначено положеннями статті 26 Закону № 2232-XII.

Відповідно до підпункту «б» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, під час проведення мобілізації та дії воєнного стану звільняються з військової служби за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців.

Так, відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні № 1153/2008.

Згідно з пунктом 260 Положення № 1153/2008, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Нормами підпункту 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення № 1153/2008.

Пунктом 229 Положення № 1153/2008 закріплено, що за наявності підстав, передбачених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військовослужбовець може бути звільнений з військової служби під час досудового розслідування або судового провадження, якщо до нього не застосовано заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді затримання особи або запобіжних заходів у вигляді домашнього арешту чи тримання під вартою, з одночасним повідомленням про звільнення відповідних органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Так, згідно з частиною другою статті 24 Закону № 2232-ХІІ військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.(…)

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Відповідно до пункту 144-1 Положення № 1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою для застосування положень статті 24 Закону № 2232-ХІІ (призупинення та в подальшому звільнення з військової служби) є встановлення факту самовільного залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби.

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до статей 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з частинами 1-3 статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту установлено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту визначає стягнення за порушення військової дисципліни.

Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Так, згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 85 цього ж Статуту установлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 цього ж Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Порядок виконання дисциплінарних стягнень установлений, зокрема, статтями 96-98 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Так, наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок № 608). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Згідно з абзацем 4 пункту 2 розділу I Порядку № 608 службове розслідування це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

За приписами пункту 3 Розділу II Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку № 608 установлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України (пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).

Так, з наявного в матеріалах справи висновку службового розслідування від 29.03.2022 за фактом внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 408 КК України капітаном ОСОБА_1 (а.с. 68-70) колегією суддів встановлено, що службове розслідування проводилось на підставі наказу начальника Національної академії Національної гвардії України від 28.03.2022 № 9.

Службовим розслідуванням встановлено, що з пояснень командира охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу капітана ОСОБА_2 стало відомо, що 24.02.2022 приблизно о 05:10 він, отримавши сигнал «Бойова тривога» одразу зателефонував капітану ОСОБА_1 , який проходив військово лікарську комісію та повідомив йому про негайний виклик до Академії всіх військовослужбовців. Передану інформацію капітан ОСОБА_1 прийняв та зрозумів. Під час перевірки особового складу 24.02.2022 о 07:00 капітан ОСОБА_1 був відсутній, а на телефонні дзвінки вже не відповідав.

З пояснень першого заступника командира батальйону-начальника штабу майора ОСОБА_6 стало відомо, що 24 лютого 2022 року о 07:00 при перевірці наявності особового складу батальйону забезпечення навчального процесу Академії було виявлено відсутність капітана ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки ОСОБА_1 також не відповідав.

Крім того через майора ОСОБА_6 з невідомого телефонного номера 28.03.2022 о 14:30 передані фотокопії листків непрацездатності з КНП «Мереф`янська центральна районна лікарня» за періоди з 24.02.2022 по 10.03.2022 та з 11.03.2022 по 24.03.2022.

Таким чином, під час проведення службового розслідування встановлено, що з 24.02.2022 і по теперішній час командир роти охорони та комендантської служби забезпечення навчального процесу капітан ОСОБА_1 не прибув на місце служби з лікувального закладу. Діяння капітана ОСОБА_1 суперечать вимогам Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 408 КК України «Дезертирство».

У висновку також зазначено, що в ході проведення розслідування не встановлено наявності достатніх доказів, які б підтверджували поважність причин не прибуття капітана ОСОБА_1 з лікувального закладу.

Проаналізувавши надані до матеріалів справи матеріали службового розслідування колегія суддів вбачає певні порушення, допущені відповідачем при його проведенні та оформленні його результатів, з огляду на таке.

Так, оформлення результатів службового розслідування викладено у розділі V Порядку № 608.

Відповідно до пунктів 1-6 Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з пункту 5 розділу VІ Порядку № 608 акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.

Водночас матеріали справи не містять ані наказу начальника Національної академії національної гвардії України від 28.03.2022 № 9 про призначення службового розслідування, ані акту службового розслідування, складення якого є обов`язковою умовою при оформленні результатів останнього, що свідчить про недотримання відповідачем порядку проведення службового розслідування.

Крім того, всупереч викладеним у висновку службового розслідування обставинам щодо незадовільного стану здоров`я позивача з посиланням на фотокопії листків непрацездатності з КНП «Мереф`янська центральна районна лікарня» з 24.02.2022 по 24.03.2022, з яких вбачається неможливість ОСОБА_1 прибути до місця служби у цей період, відповідач робить висновок про відсутність достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували поважність причин не прибуття ОСОБА_1 з лікувального закладу 24.02.2022.

Колегія суддів зауважує, що наявні у матеріалах справи виписки із медичної карти стаціонарного хворого хірургічного відділення дозволяють дійти висновку, що позивач з 27.07.2021 після отримання важкої травми хребта з вибуховим перелом тіла, компресійного перелома хребця тощо мав серйозні проблеми зі станом здоров`я, проходив лікування та реабілітацію у різних закладах охорони здоров`я, про що відповідач був обізнаний, однак з невідомих причин не врахував вказані обставини при проведенні службового розслідування.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що службове розслідування відносно позивача проведено поверхово, без урахування вищевказаних обставин, які важливі для прийняття обґрунтованого рішення.

Колегія суддів вважає, що перебування позивача на стаціонарному лікуванні у різних медичних установах, починаючи з 27.07.2021 до кінця 2023 року, та подальше видання направлення на проходження ВЛК для визначення ступеню придатності до військової служби, що підтверджується відповідними доказами, є достатньо поважною причиною неприбуття його на службу з 24.02.2022.

Надаючи оцінку правомірності переведення позивача у розпорядження начальника Академії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, на підставі рапорту ОСОБА_1 від 19.10.2023, постанови про закриття кримінального провадження слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, від 08.07.2023, начальником Національної академії Національної гвардії України Сергієм Соколовським видано наказ від 19.10.2023 № 22о/с, відповідно до якого, капітану ОСОБА_1 (Г-006559) продовжено військову службу після її призупинення, дію контракту про проходження військової служби та призначено командиром роти (0210003) охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, який був звільнений з посади у зв`язку з призупиненням військової служби, з 05 березня 2022 року.

Водночас, наказом з тими самими реквізитами (від 19.10.2023 № 22о/с), капітана ОСОБА_1 (Г-006559), командира роти (0210003) охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зараховано у розпорядження начальника Академії.

З цього приводу слід зазначити, що відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення № 1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про подальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Тобто, застосування даної норми можливе, зокрема у разі відсутності військовослужбовця понад десять діб без поважних причин та неприйняття іншого рішення про подальше проходження ними військової служби.

При дослідження матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивачем, 19.10.2023 подано рапорт на ім`я т.в.о командира батальйону забезпечення навчального процесу майора ОСОБА_7 , в якому ОСОБА_1 просив останнього клопотати перед командуванням Академії про поновлення його на посаді командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, відновлення дії контракту про проходження військової служби та поновлення на військовій службі з 05.03.2022 на підставі постанови про закриття кримінального провадження від 08.07.2023, прийнятої слідчим другого слідчого відділу ТУ ДБР (у м. Полтава).

До рапорту позивачем було додано наступні документи;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 09.08.2023 по 12.08.2023;

- виписку з медичної карти амбулаторного хворого № 3415 з 28.08.2023 по 12.09.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 13.09.2023 по 16.09.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 20.09.2023 по 25.09.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 25.09.2023 по 29.09.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 29.09.2023 по 03.10.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 03.10.2023 по 06.10.2023;

- медичний висновок про тимчасову непрацездатність з 06.10.2023 по 09.10.2023;

- виписка із медичної карти амбулаторного хворого № 7503 з 09.10.2023 по 18.10.2023.

Жодних зауважень з приводу вищезазначених документів відповідачем не надано.

З наведеного вбачається, що позивач був відсутній на службі тривалий час, проте з поважних причин, що підтверджується відповідною медичною документацією, а відповідачем, в свою чергу, вже було прийнято наказ від 19.10.2023 про продовження військової служби після її призупинення, дії контракту про проходження військової служби та призначення позивача командиром роти (0210003) охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, який був звільнений з посади у зв`язку з призупиненням військової служби, з 05 березня 2022 року, тобто прийнято інше рішення про подальше проходження військової служби ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що внесення відомостей до ЄРДР є безумовною підставою для призупинення військової служби в силу приписів статті 24 Закону № 2232-ХІІ, проте станом на 19.10.2023 у розпорядженні відповідача вже перебувала постанова про закриття кримінального провадження від 08.07.2023, якою підтверджено відсутність в діях військовослужбовця ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 408 КК України, а саме нез`явлення на службу з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, а тому у відповідача не могло бути сумнівів з приводу поважності причин відсутності позивача на службі понад 10 днів.

Разом з цим, відповідач, в обґрунтування правомірності переведення ОСОБА_1 у розпорядження начальника Академії зазначає про необхідність заміщення посади позивача у період його відсутності іншою особою, а саме старшим лейтенантом ОСОБА_2 з 08.03.2022, який по теперішній час обіймає посаду командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу (ВОС-0210003), що зумовлює неможливість призначення позивача на цю посаду.

Проте, відповідно до пункту 144-6 Положення № 1153/2008 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Пунктом 232 Положення № 1153/2008 встановлено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Отже, у спірних правовідносинах, відповідач після отримання постанови про закриття кримінального провадження мав лише два варіанти правомірної поведінки, або поновлення позивача на попередній посаді або на рівнозначній, разом з цим, прийняв незаконне та необґрунтоване рішення про зарахування позивача у розпорядження начальника Академії, що в свою чергу позбавило позивача права на отримання грошового забезпечення у належному розмірі.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлення судом апеляційної інстанції допущення відповідачем при проведенні службового розслідування низки процедурних порушень та не доведення належним чином підстав для переведення позивача у розпорядження начальника Академії, наказ начальника Національної академії Національної гвардії України по о/с від 19.10.2023 про звільнення з посади та зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.

Окремо слід зазначити, що на підставі наказу начальника Національної академії Національної гвардії України від 19.10.2023 № 597, тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника Академії по роботі з особовим складом підполковником ОСОБА_8 проведено службове розслідування про уточнення причин та умов відсутності на військовій службі капітана ОСОБА_1 у періоди з 11.03.2022 по 25.03.2022, з 24.04.2022 по 14.06.2023, з 28.06.2022 по 09.08.2023, з 12.08.2023 по 28.08.2023.

Наказом начальника Національної академії Національної гвардії України від 24.10.2023 № 603 затверджено висновки службового розслідування про уточнення причин та умов відсутності на військовій службі капітана ОСОБА_1 (а.с. 28-29), відповідно до яких, вищезазначені періоди відсутності на військовій службі капітана ОСОБА_1 не мають документального підтвердження, що свідчить про можливість кваліфікувати такі діяння позивача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 407 Кримінального Кодексу України, а саме: «Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин».

Однак, відповідачем і на цей раз не складено акт службового розслідування, не зазначено відомостей про осіб, які його проводили, відсутня інформація про відібрання у позивача пояснень, з приводу порушених питань. Тобто, очевидним є чергове порушення відповідачем порядку проведення службових розслідувань, внаслідок чого такі висновки слід вважати неправомірними.

Крім того, постановою слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) ТУ ДБР у м. Полтаві від 22.12.2023 закрито кримінальне провадження № 0000212 від 26.10.2023 за статтею 407 КК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України, тобто, уповноваженим слідчим органом, в черговий раз встановлено відсутність у діях позивача ознак протиправності. Вказане свідчить про упереджене ставлення командування НА НГУ до ОСОБА_1 та додатково підтверджує незаконність дій відповідача.

Слід окремо звернути увагу, що після внесення відомостей до ЄРДР вдруге, відповідачем не призупинено військову службу позивача, що в свою чергу не узгоджується з Положенням № 1153/2008.

Колегією суддів встановлено, що 04.12.2023 Медичною (Військово лікарською) комісією Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Харківській області» видано свідоцтво про хворобу № 888, відповідно до якого, на підставі статті 64 а, 76 б, 45 г графи ІІІ Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби «Положення про військово лікарську експертизу в ЗСУ», затвердженого наказом МО України від 14.08.2008 № 402, ОСОБА_1 визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. Тобто, на момент проведення досудового розслідування, позивач проходив військово лікарську комісію, як діючий військовослужбовець, військову службу якого не було призупинено.

На підставі зазначеного свідоцтва (постанови) ВЛК, наказом начальника Національної академії Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.12.2023 № 384 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення, як такого, що перебуває у розпорядженні начальника Академії, звільненого відповідно до підпункту «б» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України від 22.12.2023 № 276 о/с у відставку за станом здоров`я без права носіння військової форми одягу 25 грудня 2023 року та для взяття на військовий облік направлено до ІНФОРМАЦІЯ_1 . З виплатою усіх належних позивачу видів грошового забезпечення та матеріальних допомог.

Колегією суддів встановлено, що у даній справі позивача на підставі наказу від 25.12.2023 № 384 о/с звільнено у відставку за станом здоров`я, як такого, що перебуває у розпорядженні начальника Академії, а не з попередньо займаної ним посади, або рівнозначній до неї, що не можна вважати правомірним.

З огляду на те, що під час апеляційного перегляду справи встановлено протиправність та наявність підстав для скасування наказу начальника Національної академії Національної гвардії України по о/с від 19.10.2023 про звільнення з посади та зарахування ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022, колегія суддів вважає, що наказ начальника Національної академії Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.12.2023 № 384, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення, як такого, що перебуває у розпорядженні начальника Академії, також є протиправним та підлягає скасуванню, що зумовлює задоволення позовних вимог в цій частині.

Водночас, частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частини.

Враховуючи, що прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів віднесено до дискреційних повноважень командира (начальника) військової частини

позовні вимоги про зобов`язання Національну академію Національної гвардії України внести зміни до наказу начальника Національної академії Національної гвардії України № 384 по с/ч від 25.12.2023 року щодо виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 та викласти з врахуванням виконання капітаном ОСОБА_1 обов`язків за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу з 05 березня 2022 року задоволенню не підлягають, як передчасні, оскільки за результатами розгляду цієї справи відповідачем повинен бути прийнятий новий наказ щодо звільнення позивача.

Передчасними також є позовні вимоги про зобов`язання Національної академії Національної гвардії України здійснити нарахування та виплату допомоги для оздоровлення за 2023 рік та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2023 рік, з перерахування вихідної допомоги при звільненні та компенсації за невикористанні дні відпуски з урахуванням виконання капітаном ОСОБА_1 обов`язків за посадою командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу, оскільки подія звільнення позивача з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу або рівнозначної ще не відбулась, у зв`язку з чим відсутні підстави, що НАНГУ буде ухилятися від нарахування та виплати вищевказаних допомог та компенсації у належному розмірі.

Стосовно позовних вимог в частині зобов`язання відповідача виплатити позивачу додаткову винагороду на період дії воєнного стану за період з 05.03.2022 по 25.12.2023, колегія суддів зазначає наступне.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20.12.1991 № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон № 2011-ХІІ).

Згідно з частиною 2 статті 9 Закону № 2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

За правилом частини 4 статті 9 Закону № 2011-ХІІ грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який продовжувався відповідними Указами Президента України та діє по теперішній час.

Одночасно, військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування постановлено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

На виконання указів Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 Про введення воєнного стану в Україні та № 69 Про загальну мобілізацію Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 168.

Пунктом 1 Постанови № 168, встановлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

У пункті 5 цієї постанови зазначено, що вона набирає чинності з дня її опублікування та застосовується з 24 лютого 2022 року.

Системний і цільовий способи тлумачення пункту 1 Постанови № 168 у його взаємозв`язку з нормами статті 9 Закону № 2011-ХІІ і приписами Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69 «Про загальну мобілізацію» дає підстави для висновку, що додаткова винагорода є видом грошового забезпечення військовослужбовця, яке виплачується йому за період проходження служби під час дії воєнного стану. Ця винагорода має тимчасовий характер, а її виплата зумовлена виконанням службових обов`язків в обставинах військової агресії РФ проти України. Тому статус військовослужбовця сам по собі автоматично не забезпечує особі права на отримання додаткової винагороди.

Аналогічних правових висновків Верховний Суд дійшов у постанові від 18 вересня 2023 року у справі № 420/6607/22.

У цьому контексті колегія суддів зауважує, що за обсягом фактичних обставин справи, які установлено під час апеляційного перегляду, з 05.03.2022 по 19.10.2023 знаходився на лікуванні, та відповідно не виконував функціональні обов`язки в обставинах військової агресії РФ проти України, у тому числі і за період з 20.10.2023 по 25.12.2023, а відтак не набув права на отримання додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 Постанови № 168.

З огляду на ці обставини колегія суддів вважає, що відповідачем не допущено протиправної бездіяльності в частині не нарахування та невиплати позивачу додаткової винагороди, передбаченої Постановою № 168, за період з 05.03.2022 по 25.12.2023, отже, позовні вимоги про зобов`язання відповідача виплатити позивачу додаткову винагороду на період дії воєнного стану за період 05.03.2022-25.12.2023 є такими, що не підлягають задоволенню.

Положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У справі East/West Alliance Limited проти України (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією небезпідставної скарги та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Беручи до уваги, що під час апеляційного перегляду справи підтвердилось допущення Національною академією Національної гвардії України порушення прав позивача при зарахуванні його у розпорядження начальника Академії з 07.03.2022, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права є зобов`язання Національної академії Національної гвардії України повторно розглянути рапорт позивача від 19.10.2023, та прийняти рішення стосовно звільнення ОСОБА_1 з військової служби та виключення зі списків особового складу з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу або з рівнозначної посади, з проведенням всіх належних йому розрахунків при звільненні, з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених у цій постанові.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині.

За приписами пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

З огляду на викладене та враховуючи те, що судом першої інстанції взагалі не надано жодної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, а рішення суду являє собою скопійований практично дослівно відзив на позовну заяву, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не з`ясував обставини, що мають значення для справи, в результаті чого дійшов хибного та необґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024 у справі № 520/2523/24 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2024 по справі № 520/2523/24 - скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної академії Національної гвардії України третя особа Головне управління Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії Національної гвардії України по о/с від 19.10.2023 про звільнення з посади та зарахування капітана ОСОБА_1 в розпорядження начальника Академії з 07.03.2022.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Національної академії Національної гвардії України № 384 по с/ч від 25.12.2023 в частині виключення зі списків особового складу Академії та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 як такого, що перебував у розпорядженні начальника Академії.

Зобов`язати Національну академію Національної гвардії України (61001, м-н Захисників України, 3 м. Харків, ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) від 19.10.2023 та прийняти рішення стосовно звільнення ОСОБА_1 з військової служби і виключення зі списків особового складу з посади командира роти охорони та комендантської служби батальйону забезпечення навчального процесу або з рівнозначної посади, з проведенням всіх належних йому розрахунків при звільненні, з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених у цій постанові.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді І.С. Чалий С.П. Жигилій