Справа № 300/5398/23
Суддя: Боршовський Т.І.
Дата ухвалення: 2024-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" липня 2024 р. справа № 300/5398/23
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боршовського Т.І., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Гвіздецької селищної ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012378-а від 01.08.2023,-
ВСТАНОВИВ:
Гвіздецька селищна рада подала позов до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012378-а від 01.08.2023.
В обґрунтування позову посилається на те, що такий висновок складено з порушенням вимог, зокрема:
- пункту 47 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Постанова № 1178), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»;
- підписання учасником поданої ним тендерної пропозиції УЕП (удосконаленим електронним підписом), а не КЕП (кваліфікованим електронним підписом) вважає необґрунтованим з посиланням на те, що дане не впливає на зміст тендерної пропозиції, не стосується характеристики предмета закупівлі, не спотворює результатів закупівлі. Невідповідність застосування УЕП тендерній документації вважає, що носить формальний характер, та не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 та абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- щодо ненадання учасником сертифіката відповідності на конвектори, то позивач вказує, що роботи з капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею не передбачають встановлення конвекторів, в підтвердження чого посилається на додатки до тендерної документації (додаток 1 та додаток 2), що свідчить про те, що дане носить формальний характер та не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених п.1 ч.1 ст. 31 та абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- в частині вказання учасником про установлення вентелів, засувок, затворів, клапанів, кранів на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 25 до 55 мм у кількості 11 штук, що не відповідає вимогам тендерної документації, то вважає таку обставину несуттєвою помилкою, яка не вплинула на визначення результатів процедури закупівлі та не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених п.1 ч.1 ст. 31 та абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- щодо укладеного позивачем та переможцем ТОВ «Богдан» 28.07.2023 договору будівельного підряду, який не відповідає вимогам ст.ст. 875, 884 ЦК України щодо встановлення гарантійного строку, то вказує, що сторонами цього договору укладено додаткову угоду № 1 від 02.08.2023, якою встановлено десятирічний гарантійний строк на роботи , передбачені договором №191 від 28.07.2023.
- щодо усунення виявлених порушень, то позивач вказує, що оскаржуваним висновком не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник, не зазначено спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить, на думку останнього, про його нечіткість та невизначеність. Вважає, що такий висновок є необґрунтованим та таким, що містить ознаки невиправданого втручання в публічні закупівлі його учасників.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2023 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом Гвіздецької селищної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012378-а від 01.08.2023 та ухвалено здійснювати розгляд такої за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) в порядку, визначеному ст. 262 КАС України.
Позивач у відповіді на відзив заперечив доводи відповідача. Вказав на те, що приймаючи рішення про визнання ТОВ «Богдан» переможцем закупівлі він вважав, що учасник ТОВ «Богдан» правомірно підписав тендерну пропозицію удосконаленим електронним підписом (УЕП) у відповідності до п.2 постанови КМ України від 17.03.2022 №30 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг», згідно якого на період воєнного стану дозволяється використання УЕП для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації, автентифікації фізичних та юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання КЕП. Щодо порушення підп. 2 п.44 постанови № 1178, а саме, що позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Богдан», якою передбачено установлення 11 штук вентелів, засувок, затворів, клапанів, кранів, тоді як тендерною документацією передбачено установлення 12 штук вентелів, засувок, затворів, клапанів, кранів, то позивач звернув увагу на те, що з переможцем укладено договір №191 на суму 5 999 073,6 грн., чим усунуто вказане порушення. Також позивач звертає увагу на те, що ним та переможцем - ТОВ «Богдан» укладено додаткову угоду №1 від 02.08.2023, якою встановили десятирічний гарантійний строк на роботи з капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею, чим усунуто зазначене у оскаржуваному висновку порушення щодо встановлення трирічного гарантійного строку. Оскаржуваний висновок в частині зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору вважає таким, що суперечить ст. 651 ЦК України, відповідно до якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Вказує, що враховуючи, що переможець ТОВ «Богдан» не допустив порушень умов договору №191 від 28.07.2023 та добросовісно виконує роботи з капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею, а тому у позивача нема законних підстав для розірвання вказаного договору в односторонньому порядку. За таких обставин, позивач вважає, що вимога здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 28.07.2023 №191 порушує принцип пропорційності. Просить визнати оскаржуваний висновок протиправним та скасувати.
Відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив. Звертає увагу суду на те, що позивач фактично не заперечує щодо наявності виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень, однак виправдовує або нівелює їх значення поняттям «правовий пуризм», суспільний інтерес, пропорційність між виявленими порушеннями та наслідками. Виявлені порушення законодавства про закупівлі щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, мали вирішальний вплив на результати закупівлі, оскільки відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Богдан» унеможливило б його подальше визнання переможцем закупівлі та укладення договору про закупівлю. На суспільну небезпеку таких порушень також вказує той факт, що діючим законодавством згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Крім цього посилання позивача на те, що розірвання договору призведе до порушення чиїхось прав чи законних інтересів у майбутньому, внаслідок виконання замовником висновку, то вказує, що дане порушення прав не є реальним на момент його звернення до суду та не може бути підставою для звернення до суду. При цьому також звертає увагу на те, що замовник сам передбачив у тендерній документації, що тендерна пропозиція, яка не відповідає вимогам, встановленим в тендерній документації, підлягає відхиленню. Розгляд та прийняття тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, вважає такою, що призводить до порушення принципів публічних закупівель, встановлених частиною першою ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та спотворює результати закупівлі. Також є не релевантною практику для вирішення цієї справи наведену позивачем (постанови Верховного Суду від 21.02.2021 у справі №120/1297/20-а, від 24.03.2022 у справі №560/8920/20 та у справі №380/1721/20). Просить в позові відмовити.
У додаткових поясненнях, які надійшли на адресу суду через систему електронний суд, від 29.12.2023 та від 02.01.2024 позивач додатково повідомив, що укладений між Гвіздецькою селищною радою та ТОВ «Богдан» договір на виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею виконаний повністю і в результаті розірвання такого договору, позивач не зможе демонтувати нову систему опалення, щоб привести її у попередній стан, у якому вона перебувала із 80-х років минулого століття. Станом на 27.12.2023 Гвіздецька селищна рада вказує, що нею оплачено ТОВ «Богдан» вартість капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею у розмірі 5 760 486 грн., що на 238 587,6 грн. менше від ціни договору, в обґрунтування чого долучено копії платіжних інструкцій. Розірвання договору не може призвести до покращення технічних характеристик чи зменшення вартості капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею. Щодо підписання тендерної пропозиції УЕП а не КЕП, то вказує, що 31.12.2023 набрала чинності постанова КМ України від 12.12.2023 №1298 та Закон України № 2801-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення укладення угоди між Україною та Європейським Союзом про взаємне визнання кваліфікованих електронних довірчих послуг та імплементації законодавства Європейського Союзу у сфері електронної ідентифікації», згідно чого використання КЕП більше не вимагається. В зв`язку з чим просить врахувати зазначені обставини та позов у справі задовольнити повністю.
До пояснень від 02.01.2024 позивачем долучено додаткову угоду № 2 до договору на виконання робіт (підряду) від 28.07.2023 №191, де сторони домовилися і вирішили зменшити ціну договору та викласти п.4.1. в наступній редакції : « 4.1. ціна цього договору визначається згідно з пропозицією переможця процедури закупівлі. Договірна ціна комплексу робіт визначена на підставі проектно-кошторисної документації і складає: 5760486 грн. з ПДВ. Вид договірної ціни - тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції виконавця, є невід`ємною частиною цього договору».
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25.06.2024 суд задовольнив клопотання представника відповідача, за згодою представника позивача, та замінив первісного відповідача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на належного відповідача: Західний офіс Держаудитслужби.
У відзиві на позов від 28.06.2024, Західний офіс Держаудитслужби вказав на безпідставність позову, підтримавши доводи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області.
Просить в позові відмовити.
05.07.2024 Гвіздецька селищна рада подала відповідь на відзив. Позивач додатково зазначив про те, що 27.12.2023 селищна рада повністю оплатила ТОВ «Богдан» вартість капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею на суму 5760486 грн., що на 238587,6 грн. менше від ціни договору. Вказаний факт оформлено додатковою угодою № від 29.12.2023 про зменшення ціни договору. Також позивач вказав, що з 31.12.2023 набрали чинності Закон України № 2801-ІХ та постанова КМУ від 12.12.2023 № 1298, згідно яких використання КЕП більше не вимагається. Просить задовольнити позов повністю.
Встановивши обставини справи та надавши оцінку спірним відносинам, суд дійшов таких висновків.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Щодо такого органу державного фінансового контролю, то постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02 червня 2016 року, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною шостою вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини сьомої цієї статті у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини восьмої цієї ж статті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Крім того, порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлюють Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновків, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі № 160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.
Як встановлено з матеріалів справи, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 18.07.2023 №44-3 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі Гвіздецької селищної ради предмету «Капітальний ремонт системи опалення Гвіздецького ліцею Гвіздецької селищної ради за адресою: вул.. Івана Франка, 43 в смт. Гвіздець, Коломийського району, Івано-Франківської області», очікуваною вартістю 6 673 738,00 грн. (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID:UA-2023-07-04-012378-а).
За результатами моніторингу, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.08.2023 №44-з/6, який оприлюднено в електронній системі закупівель, як це передбачено частиною шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
З аналізу висновку вбачається, що встановлено такі порушення законодавства про закупівлі: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови № 1178 встановлено порушення підпунктів 3, 6, 11 та 12 пункту 47 постанови № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Богдан» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 постанови № 1178; за результатами аналізу питання відповідності умов договору вимогам законодавства встановлено порушення вимог підпункту 17 постанови № 1178 та за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення норм підпункту 18 постанови № 1178.
Так, в оскаржуваному висновку зазначено, що підписання учасником ТОВ «Богдан» поданої ним тендерної пропозиції удосконаленим електронним підписом (УЕП) не відповідає вимогам тендерної документації, якою передбачено використання кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Така обставина, на думку відповідача, була підставою для відхилення тендерної документації.
Судом встановлено, що ТОВ «Богдан» був єдиним учасником процедури закупівлі, підписав подану ним тендерну пропозицію удосконаленим електронним підписом (УЕП). Вказане у спірному періоді по суті відповідало вимогам пункту 2 постанови КМ України від 17.03.2022 № 300 «Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг». Щодо застосування пункту 2 постанови КМ України від 17.03.2022 № 300 до спірних відносин, то судом встановлено, що така норма постанови Уряду на особливий період період воєнного стану, поширювалася на спірні відносини, оскільки чинним законодавством не передбачено обов`язковості використання виключно кваліфікованого електронного підпису (КЕП) при поданні тендерної документації. Відтак, з даного вбачається, що використання учасником тендеру - ТОВ «Богдан» удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, в спірному періоді, під час воєнного стану, відповідало вимогам законодавства України. Також таке застосування учасником тендеру УЕП по суті не впливало на зміст тендерної пропозиції, оскільки не стосувалося характеристики предмета закупівлі, не спростовувало результатів закупівлі. Тобто така обставина щодо невідповідності застосування УЕП вимогам тендерної документації щодо застосування КЕП, хоча і є порушенням вимог підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178, однак з огляду на приписи пункту 2 постанови КМУ 17.03.2022 № 300, під час воєнного стану таке порушення не могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі приписів ст.ст. 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо зауважень до сертифікатів відповідності на конвектори, то судом встановлено, що ТОВ «Богдан» надав сертифікат відповідності на радіатори опалювальні панельні сталеві ТМ «PROTHERM», що по суті відповідає вимогам пункту 2 додатку 2 тендерної документації «відомості обсягів робіт (доповнена)» (додаток 1 до договору 2 тендерної документації), «підсумковій відомості ресурсів» (додаток 2 до договору 2 тендерної документації) та ДСТУ ЕN442-1:2019 (EN 442-1:2014 IDT) «радіатори та конвектори».
Відтак, враховуючи те, що згідно додатків до тендерної документації роботи з капітального ремонту системи опалення Гвіздецького ліцею, такі роботи не передбачають встановлення конвекторів, ненадання учасником ТОВ «Богдан» сертифіката відповідності на конвектори носить формальний характер та по суті не містить підстав для відхилення тендерних пропозицій, за приписами ст.ст. 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо твердження висновку про те, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Богдан» надано локальний кошторис, дефектний акт та договірну ціну, в яких визначено установлення вентилів, засувок, затворів, клапанів, кранів на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 25 до 50 мм у кількості 11 штук, тоді як у додатку 1 до додатку 2 до тендерної документації позивача (замовника) визначено установлення вказаних вентилів, засувок, затворів, клапанів, кранів у кількості 12 штук, то суд виходить з такого.
Так, суд погоджується з цим висновком про те, що визначення учасником ТОВ «Богдан» установлення зазначених вентилів, засувок, затворів, клапанів, кранів на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 25 до 50 мм у кількості 11 штук не відповідало вимогам тендерної документації, що було підставою для відхилення тендерної пропозиції.
Однак суд вважає, що визначення учасником ТОВ «Богдан» у складі тендерної пропозиції установлення вентилів, засувок, затворів, клапанів, кранів на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 25 до 50 мм у кількості 11 штук, при вартості 1 - в 340 грн,, є несуттєвим порушенням, з ознаками арифметичної помилки, яка по суті не вплинула на визначення результатів процедури закупівлі та не містить підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених п.1 ч.1 ст. 31 абз. 1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Слід відмітити, що 28.07.2023 між позивачем (замовником) та переможцем ТОВ «Богдан» укладено договір № 191, яким виправлено вказану помилку, а саме: до вказаного договору долучено додаток 1 «договірна ціна», яким передбачено установлення вентилів, засувок, затворів, клапанів, кранів на трубопроводах із сталевих труб діаметром понад 25 до 50 мм у кількості 12 штук.
Також в оскаржуваному висновку зазначено, що 28.07.2023 між позивачем (замовником) та переможцем ТОВ «Богдан» укладено договір будівельного підряду, який не відповідає вимогам ст.ст. 875, 884 ЦК України щодо встановлення гарантійного строку не менше 10 років, чим порушено вимоги п.17 постанови № 1178.
Щодо вказаного, то треба відмітити, що сторони договору уклали додаткову угоду № 1 від 02.08.2023, якою встановили десятирічний гарантійний строк на виконані роботи, передбачені договором № 191 від 28.07.2023.
Щодо способу усунення виявлених порушень, то оскаржуваним висновком зобов`язано позивача (замовника) « здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог підп. 3, 6, 11 та 12 п.47, постанови №1178, підп. 2 п.44 постанови №1178 , пунктів 17 та 18 постанови №1178 шляхом припинення зобов`язань за договором від 28.07.2023 № 191 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», то суд зазначає таке.
Згідно з підп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України № 43 від 03.02.2016 завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Підсумувавши, з огляду на виявлені несуттєві (формальні) порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні спірного тендеру, враховуючи відсутність висновку про неефективне чи нецільове використання бюджетних коштів, будь-яких застережень щодо вартості придбаних робіт, а також відсутність застережень щодо негативного впливу закупівлі для бюджету, за встановлених фактів усунення позивачем виявлених порушень, та виконання умов договору сторонами, суд висновує, що вимога про припинення зобов`язань за договором від 28.07.2023 № 191 є непропорційною, неспівмірною із встановленими під час моніторингу порушеннями тендерної документації та не відповідає меті, з якою вживаються відповідні заходи.
Відтак, суд дійшов висновку про задоволення позову: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі: UA-2023-07-04-012378-а від 01.08.2023.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у розмірі 2684 грн., що підтверджується платіжною інструкцією № 2010 від 13.09.2023, який підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-04-012378-а від 01.08.2023.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя /підпис/ Боршовський Т.І.