Справа № 420/14316/23
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2024-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/14316/23

Головуючий в 1 інстанції: Дубровна Д.А.

Дата і місце ухвалення 25.12.2023р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бойка А.В.,

суддів: Федусика А.Г.,

Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ БУДПЕРСПЕКТИВА" про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року Державне підприємство Адміністрація морських портів України звернулось до суду першої інстанції з позовом до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.12.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Північно-східний офіс Державної аудиторської служби подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25.12.2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Державне підприємство Адміністрація морських портів України подало до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби, в якому виклало свої заперечення щодо задоволення поданої апеляційної скарги та просило залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.01.2023 року замовником Ренійською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-26-004074-а за предметом закупівлі - послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю предмета покупки 3 500 000,00 гривень.

Як вбачається з протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2023-01-26-004074-а, тендерна пропозиція учасника КП «Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області була відхилена на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей у зв`язку з тим, що вказаний учасник не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Згідно вказаного протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2023-01-26-004074-а, ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Встановлено відсутність підстав для відмови, установлених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

02.03.2023 року між Ренійською філією Дочірнього підприємства "Адміністрація морських портів України" (Замовник) та ТОВ "БК Будперспектива" (Виконавець) укладено Договір № 27-В-РЕФ-23 про надання послуг, а саме: інші завершальні будівельні роботи за кодом CPV за ДК 021:2015:45450000-6 (послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192) на загальну суму 4 176 000,00 гривень з ПДВ.

22.05.2023 року Північно-східним офісом Держаудитслужби було прийнято наказ №125 «Про початок моніторингу закупівель», в тому числі закупівлі UA-2023-01-26-004074-а від 26.01.2023 р. послуг з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192) очікуваною вартістю 3 500 000,00 гривень, ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, замовником яких є Ренійська філія ДП"АМПУ".

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-а Північно-східним офісом Держаудитслужби 06.06.2023 року складено висновок, в якому зазначено про встановлення порушень вимог пунктів 40, п.п. 2 п. 41, п. 17 Постанови № 1178 та ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно висновку за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 40 Постанови № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178; за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону встановлено порушення вимог частини першої статті 41 Закону та вимог 17 Постанови №1178.

Так, в ході проведення моніторингу встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО Замовником виявлено невідповідності та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Серед виявлених невідповідностей Замовник зазначає наступну: « 6. Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації, чим порушені вимоги пункту 3 частини 1 Розділу ІІІ до тендерної документації. Учасником наданий лише лист в довільній формі».

У висновку зазначено, що відповідно до вимог пункту 40 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

З огляду на зазначене орган фінансового контролю дійшов висновку, що вимога Замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі суперечить вимогам пункту 40 Постанови №1178.

Крім того вході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям він повинен надати довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, підписану уповноваженою особою Учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону). Контролюючий орган зазначив, що оскільки, Замовник вимагає надання інформації щодо наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, то учасник повинен надати інформацію, яка включає в себе весь перелік необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі.

Відповідачем встановлено, що дефектним актом (Додаток 3-1) до тендерної документації передбачено виконання робіт з використанням газопламеневих пальників: Улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, в два шари; ремонт примикань з наклеюванням стрічки типу «Екобит» до цегляних стін і парапетів з рулонних покрівельних матеріалів с застосуванням газопламеневих пальників, висота примикання 400 мм.

З огляду на зазначене відповідач дійшов висновку, що для виконання зазначених робіт учасник повинен використовувати газопламеневі пальники. Проте, тендерна пропозиція ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА», у тому числі і довідка від 03.02.2023 №03-02/23/1 не містить документально підтвердженої інформації щодо наявності в учасника газопламеневих пальників. Крім того встановлено, що підсумкова відомість ресурсів, укладеного договору про надання послуг від 02.03.2023 №27- В-РЕФ-23 містить в собі інформацію про використання учасником, під час виконання робіт, переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого, бадді тощо. Відповідач зазначив, що вимогами тендерної документації передбачено зазначення у складі тендерної пропозиції учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг по предмету закупівлі. Отже, під час подання тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» зазначено все обладнання та техніку, необхідну для надання послуг по предмету закупівлі. Проте, на думку відповідача у справі, документального підтвердження наявності в учасника переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого та бадді у складі пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» не надано.

Як зазначено у висновку, у відповіді на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби Замовник від 26.05.2023 року повідомив, що учасник, ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» проінформував про те, що у разі необхідності, під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми, обладнання.

У висновку відповідач вказав на те, що оскільки тендерною документацією передбачено документальне підтвердження наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі, то інформація ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» щодо додаткового залучення обладнання, машин та механізмів не відповідає вимогам тендерної документації.

Також в ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям він повинен надати довідку в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для надання послуг, що є предметом закупівлі. Під час надання послуг, що є предметом закупівлі учасник повинен виконати покрівельні роботи, роботи з використанням зварних апаратів, роботи з використанням екскаватора та крану автомобільного. Згідно довідки від 03.02.2023 №03-02/23/1 та договору від 20.01.2023 №20/01-01/23 екскаватор, автомобіль вантажний та кран автомобільний учасник планує використовувати за договором оренди без залучення від орендодавця машиністів техніки. Враховуючи викладене, відповідач дійшов висновку, що для надання послуг, що є предметом закупівлі у ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» відсутні працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: зварники, машиністи орендованої техніки та покрівельники.

Як зазначено у висновку, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» надано інформацію про досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 03.02.2023 №03-02/23/6, яка не відповідає вимогам пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації в частині не зазначення контактного телефону контрагента.

Зважаючи на зазначене відповідач дійшов висновку, що Замовником порушено вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА», яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Північно-східний офіс Державної аудиторської служби вказав на те, що на порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23 на загальну суму 4 176 000,00 гривень з ПДВ.

Крім того результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Пункт 17 Постанови №1178 передбачає укладання договору про закупівлю за результатами проведеної закупівлі, згідно з пунктами 10 і 13 цих Особливостей, відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої-п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих Особливостей.

У висновку вказано на те, що вимогами статті 884 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Проте, як встановлено відповідачем, згідно пункту 4.3 договору про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23, укладеного між Замовником та ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА», виконавець гарантує якість наданих послуг та можливість їх експлуатації за призначенням протягом 2 (двох) років. Отже, укладений за результатом проведення процедури закупівлі договір про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-ВРЕФ-23 не відповідає вимогам статті 884 ЦКУ, що є порушенням вимог частини першої статті 41 Закону та пункту 17 Постанови №1178.

З огляду на встановлені порушення відповідачем у висновку зазначено про необхідність усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 02.03.2023 № 27-В-РЕФ-23, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби, позивач оскаржив його до суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку та наявність підстав для його скасування.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" з огляду на наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин; далі Закон № 922-VIII).

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частинами 2-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Постанова № 1178).

1. Як зазначено вище, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом було виявлено порушення Замовником пункту 40 Постанови №1178 в частині висунення КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО вимоги щодо усунення виявлених у тендерній пропозиції невідповідностей, які стосуються подання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, надання якої передбачено Додатком 3 до тендерної документації, який має назву «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Встановлено, що згідно вимоги пункту 3 частини 1 Розділу ІІІ до тендерної документації, учасником наданий лише лист в довільній формі.

У висновку орган фінансового контролю дійшов висновку, що вимога Замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі суперечить вимогам пункту 40 Постанови №1178.

Відповідно до п.п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно п. 40 Постанови 1178, в редакції, діючій станом на момент виникнення спірних правовідносин (тобто редакції, діючої станом на момент розкриття тендерних пропозицій), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

За положеннями абз. 6 п.п. 2 п. 41 Постанови № 1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином положеннями п. 40 Постанови 1178 чітко визначено, що відсутність інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі не може вважатись невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, а тому Замовник позбавлений права, у разі виявлення факту неподання учасником інформації та/або документів про технічні та якісні характеристики, розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення про усунення такого недоліку.

В даному випадку виявлений позивачем факт ненадання учасником процедури закупівлі КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО у складі тендерної пропозиції інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідної технічної специфікації (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації, підпадає під виключення описані вище, а тому Замовник в даному випадку не мав права розміщувати повідомлення про необхідність усунення вказаного недоліку зазначеним вище учасником процедури закупівлі.

Колегія суддів враховує, що у повідомленні про необхідність усунення КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО невідповідностей в інформації та/або документах, що подані цим учасником Замовником, окрім інформації та документів щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вказано і на ряд інших невідповідностей, виявлених у тендерній пропозиції цього учасника. При цьому такі невідповідності усунуті учасником КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО не були.

Крім того сам факт ненадання інформації та/або документів про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

З огляду на зазначене, враховуючи, що в ході моніторингу процедури закупівлі не встановлено інших порушень в частині відхилення тендерної пропозиції КП «Міське управління житлово-комунального господарства» ЧМР ОР ОО, допущене Замовником порушення фактично не вплинуло на результат проведення процедури закупівлі.

2. У спірному висновку контролюючий орган за наслідками проведеного моніторингу дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» вимогам тендерної документації з огляду на ненадання вказаним учасником документального підтвердження наявності у нього обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг за предметом закупівлі.

Заперечуючи проти вказаного висновку, позивач вказував на те, що при розгляді пропозиції учасника Замовником було взято до уваги, що тендерна документація (Додаток № 1 до тендерної документації) не містила окремих вимог, щодо конкретного переліку обладнання, наявність якого учаснику необхідно підтвердити в складі тендерної пропозиції. Замовник не вимагав від учасників ідентичного переліку обладнання, що передбачено Дефектним актом (додаток 3-1).

Позивач покликався на те, що довідка від 03.02.2023 №03-02/23/1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» відповідає вимогам тендерної документації, і учасник належним чином підтвердив, що у нього в наявності є обладнання та матеріально-технічна база, які необідні для того, щоб надати послуги за предметом закупівлі, чим виконав умови тендерної документації.

Крім того позивач вказував на те, що учасник, ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» також проінформував про те, що у разі необхідності, під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми, обладнання.

Надаючи оцінку вказаним доводам сторін у справі колегія суддів зазначає наступне:

За положеннями ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Пунктом 1 розділу ІІІ Тендерної документації, розміщеної Замовником, визначено, яка інформація та документи, повинні бути завантажені, в тому числі окремими файлами, учасником у складі тендерної пропозиції. До такої інформації та документів віднесено, зокрема:

1) інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям визначеним у статті 16 Закону згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації;

2) інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону згідно Додатку 2 до цієї тендерної документації;

3) інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

У Додатку 1 до Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» визначено перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріпленим ч. 2 ст. 16 Закону.

Так, у вказаному Додатку 1 передбачено, що для документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учаснику необхідно надати, зокрема, довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, підписаний уповноваженою особою Учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону), а саме:

- про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка містить відомості про: найменування машин, механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування; наявна кількість, шт.; основні технічні характеристики: (потужність тощо); форма володіння: власний, орендований тощо, та/або залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників;

- щодо залучення субпідрядних організацій до надання послуг, яка містить відомості про: повне найменування субпідрядника, його реквізити та місцезнаходження код за ЄДРПОУ/ ідентифікаційний реєстраційний номер/код; види робіт, які передбачається доручити субпідряднику; орієнтовна вартість робіт субпідрядника у відсотках (%) до ціни пропозиції торгів Учасника; наявність дозволу або ліцензії на виконання робіт, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачене законодавством України (зазначається №, дата видачі, ким видане, термін дії.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що оскільки Замовник вимагає надання інформації щодо наявності в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, то учасник повинен надати інформацію, яка включає в себе весь перелік необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі.

Як встановлено в ході розгляду справи, учасником закупівлі ТОВ "БК Будперспектива" у складі тендерної пропозиції було надано довідку від 03.02.2023 року №03-02/23/1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ "БК Будперспектива".

В свою чергу в ході проведення моніторингу Північно-Східним офісом Держаудитслужби було встановлено, що дефектним актом (Додаток 3-1) до тендерної документації передбачено виконання робіт з використанням газопламеневих пальників.

Крім того відповідачем встановлено, що підсумкова відомість ресурсів до укладеного договору про надання послуг від 02.03.2023 №27- В-РЕФ-23 містить у собі інформацію про використання учасником, під час виконання робіт, переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого, бадді тощо, однак ТОВ "БК Будперспектива" у поданій у складі тендерної пропозиції довідці не було зазначено про наявність вказаного обладнання та техніки для надання послуг по предмету закупівлі, що свідчить на думку відповідача, про не подання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі та, відповідно, про ненадання інформації та документів, що підтверджують відповідність вказаного учасника кваліфікаційним критеріям визначеним у статті 16 Закону згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Твердження позивача про достатність зазначення учасником про те, що у разі необхідності під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми та обладнання є необґрунтованим та не приймається до уваги колегією суддів, з огляду на те, що Замовником самостійно визначено у тендерній документації подання учасником Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка повинна містити відомості про: найменування машин, механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування; наявна кількість, шт.; основні технічні характеристики: (потужність тощо); форма володіння: власний, орендований тощо, та/або залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників.

При цьому у Додатку 1 до Тендерної документації також визначено, що додатково надається Перелік (виписка) основних засобів, які перебувають у Учасника, станом на дату початку кварталу, на який випадає дата розкриття тендерних пропозицій, за підписом керівника та/або головного бухгалтера (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону), або копії інших документів що підтверджують права користування майном (договори управління/оренди/надання послуг тощо, та/або документи, що підтверджують взаємовідносини із субпідрядниками), необхідних для надання послуг за предметом закупівлі.

У разі використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка не належить Учаснику на праві власності, додатково надаються копії договорів оренди майна, обладнання тощо.

Засвідчені копії зазначених у довідці документів щодо підтвердження спроможності провадження господарської діяльності відповідно до предмету закупівлі надаються переможцем відповідно до умов тендерної документації та чинного законодавства.

Таким чином саме лише зазначення учасником про те, що у разі необхідності під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми та обладнання не є достатнім, оскільки Додатком 1 Тендерної документації передбачено у такому разі надання копій документів що підтверджують права користування майном (договори управління/оренди/надання послуг тощо, та/або документи, що підтверджують взаємовідносини із субпідрядниками), необхідних для надання послуг за предметом закупівлі.

З огляду на те, що надана ТОВ "БК Будперспектива" довідка від 03.02.2023 року №03-02/23/1 не містить документально підтвердженої інформації щодо наявності в учасника переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого та бадді, та/або документально підтвердженої інформації про залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників, відповідач дійшов вірного висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива" вимогам Тендерної документації.

3. Також в ході проведення моніторингу відповідач дійшов висновку, що для надання послуг, що є предметом закупівлі у ТОВ "БК Будперспектива" відсутні працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: зварники, машиністи орендованої техніки та покрівельники.

Вказаного висновку відповідач дійшов з огляду на те, що під час надання послуг, що є предметом закупівлі учасник повинен виконати покрівельні роботи, роботи з використанням зварних апаратів, роботи з використанням екскаватора та крану автомобільного. При цьому встановлено, що згідно довідки від 03.02.2023 року №03-02/23/1 та договору від 20.01.2023 року №20/01-01/23 екскаватор, автомобіль вантажний та кран автомобільний учасник планує використовувати за договором оренди без залучення від орендодавця машиністів техніки.

Як встановлено судом, відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріпленим ч. 2 ст. 16 Закону, зокрема, для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник повинен надати довідку в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для надання послуг, що є предметом закупівлі, яка містить відомості про: посаду, П.І.Б., спеціальність/кваліфікація, працює в даній організації постійно/ тимчасово, загальний досвід роботи (років), досвід роботи на посаді, місце отримання освіти (найменування учбового закладу), дата та номер документа.

Цим пунктом визначено, що в Довідці обов`язково має бути зазначена інформація про наявність: інженера-будівельника (не менше одного) з досвідом виконання будівельних робіт);- маляра, штукатура або маляра-штукатура; тесляра.

Також Додатком 1 до Тендерної документації визначено, що в якості документального підтвердження наявності працівників та відповідності їх кваліфікації необхідно надати копії трудових угод або наказів (витягів з наказів) учасника (субпідрядника/співвиконавця) про прийняття/переведення на посаду працівників, зазначених в Довідці, або цивільних угод з такими працівниками.

Враховуючи те, що під час надання послуг, що є предметом закупівлі учасник повинен виконати покрівельні роботи, роботи з використанням зварних апаратів, роботи з використанням екскаватора та крану автомобільного, які планувалось залучати учасником за договором оренди без машиністів техніки, відповідач вірно вказав на необхідність надання ТОВ "БК Будперспектива" у складі своєї тендерної пропозиції доказів у підтвердження наявності відповідних працівників у підприємства.

Однак в даному випадку відповідних документів у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» не надало, що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива" вимогам Тендерної документації.

Посилання позивача на те, що ТОВ "БК Будперспектива" має ліцензію на провадження діяльності з будівництва відповідно до чого ліцензіат зобов`язаний мати відповідну власну або орендовану матеріально-технічну базу, а також кваліфікованих працівників є безпідставним, оскільки «зобов`язаний мати», не означає, що учасник «має» відповідну матеріально-технічну базу, а також кваліфікованих працівників.

При цьому відповідні відомості про наявність як матеріально-технічної бази, так і кваліфікованих працівників, учасник повинен був надати у складі своєї тендерної пропозиції, однак в даному випадку вказані вимоги Тендерної документації ТОВ "БК Будперспектива" виконані не були.

За положеннями абз. 6 п. 2 ст. 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

З огляду на невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, відповідач дійшов вірного висновку про те, що Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ "БК Будперспектива", однак цього не здійснив та навпаки визначив його переможцем закупівлі, чим порушив абз. 6 п. 2 ст. 41 Особливостей.

Що стосується посилань відповідача на невідповідність вимогам п. 3 Додатку 1 до тендерної документації наданої ТОВ "БК Будперспектива" інформації про досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 03.02.2023 року № 03-02/23/6, з огляду на не зазначення у такій інформації контактного телефону контрагента, колегія суддів звертає увагу на те, що дійсно така невідповідність має місце, однак, як вірно зазначив суд першої інстанції, дана обставина не може бути беззаперечною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки могла бути виправлена учасником у визначений Особливостями спосіб та сама по собі не має тяжких негативних наслідків.

Крім того колегія суддів вважає безпідставним посилання відповідача на порушення Замовником вимог частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, що виразилось в укладенні за результатом проведення процедури закупівлі договору про закупівлю товару від 02.03.2023 року, який не відповідає вимогам ст. 884 ЦК України.

Згідно ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За положеннями статті 884 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) передбачено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

В укладеному між Замовником ТОВ "БК Будперспектива" договорі від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23, зокрема, у п. 4.3, передбачено, що виконавець гарантує якість наданих послуг та можливість їх експлуатації за призначенням протягом 2 (двох) років, а відтак даний договір не відповідає вимогам статті 884 ЦКУ.

Таким чином, визначення в укладеному договорі гарантійного строку протягом двох років, замість десяти, свідчить, на думку відповідача, про порушення вимог ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 17 Постанови № 1178.

В свою чергу статтею 875 ЦК України передбачено що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскільки предметом закупівлі Ренійською філією ДП"АМПУ" є послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району, а не будівельного підряду у розумінні статі 875 ЦК України, підстави вважати укладений договір таким, що не відповідає вимогам ст. 884 ЦК України відсутні.

Суд вірно вказав, що з огляду на вказану норму ст. 901 ЦК України, за назвою сторін, предметом, переліком послуг та іншими умовами укладений договір від 02.03.2023 № 27-В-РЕФ-23 відповідає умовам договору про надання послуг, а не будівельного підряду, як це помилково вважає відповідач.

Таким чином за наслідками апеляційного перегляду даної справи, колегія суддів вважає, що оскаржуваний позивачем висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a є протиправним лише в частині встановлення порушення Замовником вимог пункту 40 Постанови № 1178 (що стосується визнання вимоги замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі такою, що суперечить вимогам п. 40 Постанови № 1178); в частині визнання поданої ТОВ "БК Будперспектива" інформації про досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 03.02.2023 року У 03-02/23/6 такою, що не відповідає вимогам п. 3 Додатку 1 до тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива", також в частині встановлення порушення ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 17 Постанови № 1178, а саме, в частині визнання договору про закупівлю товару від 02.03.2023 року № 27-В-РЕФ-23, укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ "БК Будперспектива" таким, що не відповідає вимогам ст. 884 ЦК України.

В іншій частині висновок не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

При цьому встановлене аудиторською службою порушення Замовником вимог абз. 6 п.п. 2 п. 41 Постанови № 1178, що виразилось у невідхиленні тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива", як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації, є суттєвим та беззаперечно вплинуло на результат проведення процедури закупівлі, а тому відповідач вірно визначив у спірному висновку зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), колегія суддів зазначає наступне:

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог тендерної документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ від 12.10.2022 року № 1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Колегія суддів вважає, що відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зазначена правова позиція відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є частково обґрунтованим і підстави для його скасування у повному обсязі відсутні.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О ВИ В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 грудня 2023 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким позов Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a в частині встановлення порушення Ренійською філією Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" вимог пункту 40 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (що стосується визнання вимоги замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі такою, що суперечить вимогам п. 40 Постанови № 1178); в частині визнання поданої ТОВ "БК Будперспектива" інформації про досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 03.02.2023 року № 03-02/23/6 такою, що не відповідає вимогам п. 3 Додатку 1 до тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива", також в частині встановлення порушення Замовником ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 17 Постанови № 1178, а саме, в частині визнання договору про закупівлю товару від 02.03.2023 року № 27-В-РЕФ-23, укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ "БК Будперспектива" таким, що не відповідає вимогам ст. 884 ЦК України.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук