Справа № 140/3652/24
Суддя: Ксензюк Андрій Ярославович
Дата ухвалення: 2024-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 року ЛуцькСправа № 140/3652/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ксензюка А.Я.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 , відповідач) про визнання протиправними дій щодо відмови у звільненні з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі; зобов`язання звільнити з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким було призначено покарання у виді позбавлення волі..

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_2 24.02.2022 був призваний за мобілізацією на військову службу у Збройні сили України на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» третім відділом ІНФОРМАЦІЯ_1 та, що підтверджується копією військового квитка.

01.07.2022 позивач був зачислений до військової частини НОМЕР_1 на посаду гранатометника де і проходив військову службу.

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 було затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором Краматорської окружної прокуратури Донецької області та обвинуваченим ОСОБА_1 , якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 статті 402 КК України та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі статті 62 КК України замінено ОСОБА_1 покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 статті 402КК України у виді 2 (два) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 (два) роки. Вирок набрав законної сили 25.04.2023.

Наразі позивач відбуває покарання у дисциплінарному батальйоні в/ч НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

В лютому 2024 року позивач подав на ім`я командира в/ч НОМЕР_1 рапорт, в якому просив звільнити його на підставі пп. в) п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з набранням вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 по справі №229/1170/23 законної сили.

За результатами розгляду рапорту, посадовими особами відповідача, повідомлено ОСОБА_1 про неможливість звільнення з військової служби за вказаною у такому рапорті підставою, оскільки вироком суду йому було призначено покарання у вигляді службового обмеження.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не видання наказу про його звільнення з військової служби згідно поданого ним рапорту протиправною, позивач змушений звертатись до суду із цим позовом.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 08.04.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за вказаним позовом, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с.19).

У відзиві на позовну заяву представник відповідача позовні вимоги не визнав та просив відмовити у задоволенні позову з наступних підстав (а.с.23-30).

Зазначає, що у відповідності до ч.4 п.2 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 у справі №229/1170/23 було затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором Краматорської окружної прокуратури Донецької області та обвинуваченим ОСОБА_1 , якою визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 статті 402 КК України та призначено йому покарання із застосуванням статті 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі статті 62 КК України замінено ОСОБА_1 покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 статті 402КК України у виді 2 (два) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 (два) роки. Даний вирок набрав законної сили 25.04.2023.

Наразі позивач відбуває покарання у дисциплінарному батальйоні в/ч НОМЕР_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Однак згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від.10.12.2008 (зі змінами) зазначено, зокрема: зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: 13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Таким чином Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 12.04.2023 №102-РС керуючись вищенаведеним рядового ОСОБА_1 зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Крім того, вказує, що порядок призупинення та продовження військової служби згідно з цього ж положення: (пункт 144-5), військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Отже, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 20.03.2024 №71 вважати такими що вибули під арешт до дисциплінарного батальйону військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 з 15.09.2023 по 22.03.2023 для відбування покарання рядового ОСОБА_1 .

Таким чином, вказує, що військовою частиною дотримано всі норми права, а підстави на звільнення за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 справа №229/1170/23 відсутні.

Інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 24.02.2022 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації на підставі Указу Президента України №64/2022 від 25.02.2022 і проходить військову службу у військовій частині № НОМЕР_3 , що підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_4 від 23.05.2002 (а.с.13-15).

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 у справі №229/1170/23 затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 11.03.2023, між прокурором Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_3 та обвинуваченим ОСОБА_1 , у присутності представника адвоката Васильєва Ю.Ф. ОСОБА_1 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 статті 402 КК України та призначено йому, узгоджене сторонами, покарання із застосуванням статті 69 КК України, у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі статті 62 КК України ОСОБА_1 замінено покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 статті 402КК України у виді 2 (два) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 (два) роки. Строк покарання рахувати з 22.03.2023. Відповідно до статті 72 КК України в строк призначеного покарання зарахувати час попереднього ув`язнення з 11.01.2023 по 21.03.2023 включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день тримання в дисциплінарному батальйоні (а.с.11-12).

Даний вирок набрав законної сили 25.04.2023, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру судових рішень.

07.02.2024 позивач засобами поштового зв`язку направив до в/ч НОМЕР_1 рапорт з документами, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «в» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання (а.с.9-10).

Розглянувши рапорт позивача командування військової частини НОМЕР_1 листом №2892 від 04.03.2024 повідомило про відсутність підстав для звільнення військовозобов`язаного з військової служби (а.с.8).

Зазначено, що діючим законодавством не передбачено підстави звільнення з військової служби у разі звільнення від відбування покарання.

Вважаючи рішення військової частини НОМЕР_1 про відмову в задоволенні рапорту протиправним, позивач з відповідним позовом звернувся до суду.

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно Указу Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан.

За приписами статей 17,65 Конституції України захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон №2232-ХІІ).

Згідно ч. 1 статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частинами 1, 2статті 2 Закону №2232-ХІІ визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 4 статті 2 Закону України №2232-ХІІ передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 6 статті 2 Закону України №2232-ХІІ розрізняють такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у ч. 4 якої наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення на підставі пп. «в» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Вказаною нормою передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі.

Згідно статті 63 Кримінального кодексу України покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці (статті 61 Кримінального кодексу України).

За змістом вищенаведених норм звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі і пп. «в» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ можливе за умови повної або часткової ізоляції такого військовослужбовця від суспільства.

Відповідно до ч.1статті50 КК України встановлено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Частинами 1,3 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За статею163 Кримінально-процесуального кодексу України нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого, а стосовно військовослужбовців командирами військових частин.

З вироку Дружківського міського суду Донецької області від 22.03.2023 у справі №229/1170/23 вбачається, що ОСОБА_1 за ч. 4 статті 402 КК України дійсно визнано винним та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Проте, цим же вироком відповідно до статті 62 КК України замінено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні строком 2 (два) роки (а.с.11-12).

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) №71 від 20.03.2024 ОСОБА_1 вважати таким, що вибув під арешт до дисциплінарного батальйону в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_1 з 15.09.2023 по 22.03.2024 для відбування покарання (а.с.29).

Отже, позивач в даному випадку не відбував покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктом 246 вказаного Положення передбачено, що військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Частинами 1 і 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Враховуючи встановлені під час розгляду обставини справи, і наведені правові норми , суд вважає, що відповідач при прийнятті рішення, оформленого листом №2892 від 04.03.2024 про відмову в задоволенні рапорту позивача діяв в порядку, в межах та у спосіб, визначений чинним законодавством України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позовних вимог розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_5 ).

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ).

Суддя А.Я. Ксензюк