Справа № 9901/206/21
Суддя: Желтобрюх І.Л.
Дата ухвалення: 2024-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду
справа №9901/206/21
адміністративне провадження №П/9901/206/21
І. Коротко про обставини справи та мотиви рішення Суду.
За наслідками розгляду справи Верховний Суд рішенням від 10 липня 2024 року відмовив Товариству у задоволенні позову.
Ухвалюючи рішення Суд виходив із того, що правові підстави для визнання спірного Указу протиправним та його скасування відсутні, оскільки його прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені законодавством України, та він відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі- КАС України).
З наведеними у постанові висновками, що підтримані більшістю колегії суддів, їх правовим обґрунтуванням, як і з результатом вирішення спору по суті, не погоджуюсь та заявила окрему думку (далі - ОД) в порядку, передбаченому частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
ІІ. Коротко про підстави незгоди
Означена категорія справ віднесена законодавцем до найбільш складних невипадково. Висновки по суті спору у кожному окремому випадку неможливі без глибинного дослідження й оцінки законодавства ex ante та ex post (до та після подій), розуміння передумов та розкриття змісту, аналізу відповідних наслідків правовідносин, що склалися, - оскільки зачіпають основні права людини й базові суспільні інтереси.
Санкційна політика загалом і персональні обмеження зокрема - новий інститут для нашої держави як нової демократії, що зіткнулася з необхідністю виборювати право на існування в умовах повномасштабної військової агресії. Відповідно, законодавство у цій сфері не є досконалим, а практика його застосування у стадії формування. То ж, не дивно, що на кожному з етапів правозастосувачі, (і судді, що вирішують справу, - не виняток), розходяться у думках і поглядах.
Усі питання, що виникають під час колегіального розгляду справи, вирішуються більшістю голосів суддів (частина 1 статті 34 КАСУ), з огляду на що мотивувальна частина постанови містить лише ті висновки, що подолали відповідний поріг. Саме тому, з усією повагою до думки більшості колег, що визначали результат вирішення справи, зосереджуся не на тексті ухваленої постанови, а на власному комплексному баченні цієї проблематики.
Запропонований нижче розподіл підстав незгоди доволі умовний, пункти й підпункти лише позначають основну думку, не вичерпуючи її, але, з огляду на обсяг викладеного матеріалу, це необхідно для структурування ОД. Разом з тим, чітке розмежування доводів й правових аргументів щодо конкретної підстави незгоди шкодило б семантичному їх значенню, обмежуючи його, - з огляду на що найбільш виваженим підходом вважаю їх сукупну оцінку.
2.1 Незгода в частині визначення меж судового контролю в означеній категорії справ
2.2 Концептуальні заперечення щодо якості закону за чинного нормативного регулювання в частині визначення:
2.2.1 повноважень суб`єкта (-ів) застосування санкцій;
2.2.2 кола підсанкційних осіб;
2.2.3 об`єктивної сторони порушення, наслідком якого є відповідні обмеження;
2.2.4 правових механізмів реалізації положень закону (визначення способу здійснення повноважень суб`єктом застосування санкцій; класифікації видів обмежень та диференціації підстав їх застосування, з визначенням відповідних критеріїв розмежування).
2.3 Щодо оцінки фактуальних підстав у цій справі (критерії обґрунтованості та пропорційності);
2.4 Процесуальні зауваги
2.4.1 щодо самопредставництва Президента
З огляду на відсутність процесуальних вимог щодо формату та/чи обмежень змісту ОД вважаю допустимим та доцільним користуватися спрощеними формулюваннями і скороченими назвами задля превалювання суті над формою, аби «золота нитка права не сховалася за колючим дротом міркувань».
ІІІ. Загальні джерела права (релевантні до спірних правовідносин) та їх аналіз у вимірі досліджуваної проблематики
Загальна декларація прав людини (Генеральна Асамблея ООН 10.12.1948)
Кожна людина повинна мати всi права i всi свободи, проголошенi цiєю Декларацiєю, незалежно вiд раси, кольору шкiри, статi, мови, релiгiї, полiтичних або iнших переконань, нацiонального чи соцiального походження, майнового, станового або iншого становища.
Крiм того, не повинно проводитися нiякого розрiзнення на основi полiтичного, правового або мiжнародного статусу країни або територiї, до якої людина належить, незалежно вiд того, чи є ця територiя незалежною, пiдопiчною, несамоврядованою або як-небудь iнакше обмеженою у своєму суверенiтетi.
Кожна людина має право на ефективне поновлення у правах компетентними нацiональними судами в разi порушення її основних прав, наданих їй конституцiєю або законом.
Кожна людина має право на працю, на вiльний вибiр роботи, на справедливi i сприятливi умови працi та на захист вiд безробiття.
Кожна людина має право на соцiальний i мiжнародний порядок, при якому права i свободи, викладенi в цiй Декларацiї, можуть бути повнiстю здiйсненi.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі- Конвенція, ЄКПЛ).
Уряди європейських держав, що є однодумцями і мають спільну спадщину політичних традицій, ідеалів, свободи і верховенства права, задля того, щоб зробити перші кроки для забезпечення колективного гарантування певних прав, проголошених у Загальній декларації, домовилися про таке:
Стаття 1. Зобов`язання поважати права людини
Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення…
Стаття 7. Ніякого покарання без закону
1. Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь- якого кримінального правопорушення на підставі будь- якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Стаття 8. Право на повагу до приватного і сімейного життя
1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Стаття 13. Право на ефективний засіб юридичного захисту
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Стаття 15. Відступ від зобов`язань під час надзвичайної ситуації
1. Під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом
Стаття 18. Межі застосування обмежень прав
Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.
Перший протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зі змінами, внесеними Протоколом N 11 (Протокол ратифіковано Законом N 475/97-ВР від 17.07.97)
Уряди держав - членів Ради Європи, які підписали цей Протокол, сповнені рішучості вжити заходів для забезпечення колективного гарантування певних прав і свобод, інших ніж ті, які вже включено до розділу I Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( 995_004 ), підписаної в Римі 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція), домовилися про таке:
Стаття 1 Захист власності
Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Стаття 5 Зв`язок із Конвенцією
Високі Договірні Сторони розглядають положення статей 1, 2, 3 і 4 цього Протоколу як додаткові статті Конвенції ( 995_004 ), і всі положення Конвенції застосовуються відповідно
Закон України Про приєднання України до Статуту Ради Європи від 31 жовтня 1995 року (за Висновком N 190 (1995) Парламентської Асамблеї Ради Європи щодо заявки України на вступ до Ради Європи Страсбург, 26 вересня 1995 року)
Підтверджуючи відданість України ідеалам та принципам, які є спільним надбанням європейських народів, та враховуючи, що інтереси збереження та подальшого втілення в життя цих ідеалів, а також сприяння економічному та соціальному прогресу потребують більш тісного єднання між усіма європейськими країнами, Верховна Рада України постановляє:
Приєднатися від імені України до Статуту Ради Європи.
Основною статутною умовою для вступу країн до Ради Європи (РЄ) є визнання державою-кандидатом принципу верховенства права, її зобов`язання забезпечити права та основні свободи людини всім особам, які знаходяться під її юрисдикцією, та ефективно співпрацювати з іншими державами з метою досягнення цілей РЄ.
Угода про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони
Стаття 1 частина 2. Цілями асоціації є:
e) посилювати співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки з метою забезпечення верховенства права та поваги до прав людини і основоположних свобод…
Стаття 14 Верховенство права та повага до прав людини і основоположних свобод
В рамках співробітництва у сфері юстиції, свободи та безпеки Сторони надають особливого значення утвердженню верховенства права та укріпленню інституцій усіх рівнів у сфері управління загалом та правоохоронних і судових органів зокрема. Співробітництво буде спрямоване, зокрема, на зміцнення судової влади, підвищення її ефективності, гарантування її незалежності та неупередженості та боротьбу з корупцією. Співробітництво у сфері юстиції, свободи та безпеки буде відбуватися на основі принципу поваги до прав людини та основоположних свобод.
Основні принципи незалежності судових органів (Схвалені резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року)
1. Незалежність судових органів гарантується державою і закріплюється в конституції або законах країни. Усі державні та інші установи зобов`язані шанувати незалежність судових органів і дотримуватися її.
2. Судові органи вирішують передані їм справи безсторонньо, на основі фактів і відповідно до закону, без будь-яких обмежень, неправомірного впливу, спонуки, тиску, погроз або втручання, прямого чи непрямого, з будь-якого боку і з будь-яких би то не було причин.
3. Судові органи мають компетенцію стосовно всіх питань судового характеру і виняткове право вирішувати, чи входить передана їм справа до їхньої встановленої законом компетенції.
Задля оптимальної стандартизації спеціальні комітети Ради Європи розробили Принципи адміністративного права, які визначають відносини між адміністративними органами та приватними особами, що мають на меті забезпечити ефективні засоби контролю за адміністративними актами та діями органів державного управління, які порушують права та інтереси громадян.
Резолюція (77)31 Комітету Міністрів Ради Європи Про захист особи стосовно актів адміністративної влади від 28.09.77 р найбільш важлива задля розуміння поняття «адміністративного акта» у документах Ради Європи. Вона пропонує широкий підхід до цього поняття, яким охоплюються не лише акти адміністративних органів влади, але й будь-які заходи або прийняті рішення, які за своїм характером безпосередньо впливають на права або інтереси як фізичних осіб, так і юридичних, в ході здійснення публічної влади. Відповідно головним критерієм відмежування адміністративних актів від інших подібних актів є те, що ці акти приймаються у зв`язку зі здійсненням публічно-владних повноважень, незалежно від того, чи є суб`єктом цих повноважень орган державної влади або ж будь-який інший орган чи особа, яким ці повноваження делеговано. Винятками визначено акти, що приймаються за наслідками судової процедури, кримінального розслідування і законодавчого процесу у (п. 10 пояснювальної записки до Резолюції).
Крім того, резолюція (77)31 визначила низку процедурних гарантій для особи в межах адміністративних проваджень (незалежно від реалізації в них дискреційних повноважень), до яких належать:
право особи бути вислуханою;
доступ до інформації;
допомога і представництво;
повідомлення про способи оскарження (перегляду).
Резолюцією також передбачено, що якщо адміністративний акт, наданий у письмовій формі, несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, то в ньому зазначаються звичайні засоби правового захисту проти такого впливу, а також строки для їх використання. Виходячи з п. 34 пояснювальної записки до Резолюції, ці засоби включають у себе звернення до органів, які компетентні переглядати адміністративні акти по суті, а отже, ідеться про оскарження цих актів у судовому і позасудовому порядку. Ці засоби повинні бути ефективними, тобто такими, що надають особі реальну можливість через оскарження домогтися перегляду цих актів. У п. 28 пояснювальної записки 54 до резолюції також наголошується на необхідності надання мотивації при ухваленні адміністративних актів, оскільки вивчення мотивів, якими керувався владний суб`єкт, є важливим для скаржника при вирішенні питання доцільності оскарження акта.
Так, положення Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, прийнятої на 316-1 нараді заступників Міністрів дають загальне уявлення про розсуд адміністративного органу та міжнародні стандарти його здійснення
Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом, тому наявність певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, границі дискреційних повноважень адміністративного органу не можуть бути неоглядними. Межа такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, для, зокрема, уникнення порушення законодавчих приписів та запобігання зловживанням.
Пунктами 7, 10 Додатку до Рекомендації R (80)2 наголошується на необхідності мотивування адміністративних актів і на праві контролюючих органів на отримання інформації, пов`язаної з ухваленням певного публічновладного рішення.
Крім того, Рекомендацією R (80)2 закріплюється, що акт, прийнятий у ході здійснення дискреційних повноважень, підлягає контролю щодо його законності з боку суду або іншого незалежного органу. Такий контроль не виключає можливості попереднього контролю з боку адміністративного органу, уповноваженого приймати рішення щодо його законності та суті справи.
Таким чином, контроль за адміністративними актами може відбуватися в порядку поступового адміністративного і судового оскарження цих актів, причому обов`язкова адміністративна скарга не є, відповідно до Рекомендації R (80)2, порушенням європейських стандартів, за умови, що відомчий контроль не перешкоджає судовому. Метою судового контролю за адміністративними актами є забезпечення їх законності та «якісності» (пункт 43). Крім того, як і в попередній Резолюції, у пунктах 7, 10 Додатку до Рекомендації R (80)2 наголошується на необхідності мотивування адміністративних актів і на праві контролюючих органів на отримання інформації, пов`язаної з ухваленням певного публічно-владного рішення.
У Рекомендації Rec (2001)9 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам стосовно альтернативних методів урегулювання спорів між адміністративними органами і приватними особами від 05.09.2001 підкреслюється важлива роль позасудових засобів врегулювання спорів, підкреслено необхідність забезпечення незалежності й неупередженості суб`єкта врегулювання спору, його справедливість, інформованість сторін спору про наявність відповідних позасудових засобів.
13 лютого 1991 року Комітет Міністрів Ради Європи ухвалив Рекомендацію № R(91)1 державам-членам стосовно адміністративних санкцій, якою визначено вісім принципів, що їх слід застосовувати до адміністративних актів, на підставі яких накладаються адміністративні санкції (йдеться не лише про стягнення в порядку застосування адміністративної відповідальності, а про широкий спектр санкцій, що загалом належать до адміністративно-правової сфери).
Принципом 7 рекомендовано урядам держав-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади («надати докази щодо інкримінованих діянь»).
Відповідно до принципу 8, закріпленого в Рекомендації R (91)1, адміністративний акт про застосування санкцій підлягає щонайменше перевірці на законність перед незалежним і неупередженим юрисдикційним органом, створеним на підставі закону.
Важливо відзначити, що перегляд рішень про застосування адміністративних стягнень включає в себе перегляд справи по суті. Юрисдикційний орган, який здійснює перегляд, не повинен бути зв`язаним обставинами чи фактами, встановленими у такому адміністративному акті, а скаржник може апелювати щодо невстановлення чи неврахування певних обставин як підстави для його скасування.
Отже, на сьогодні європейські стандарти у сфері адміністративного оскарження є складним комплексом вимог, які накладаються на державу як у аспекті правового регулювання даних питань, так і у аспекті забезпечення належного функціонування судової влади та доступу до правосуддя.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європеського суду з прав людини» закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (995_004) та практику Суду як джерело права. А стаття 19 цього Закону визначає порядок її застосування у сфері законодавства та в адміністративній практиці. Зокрема, частиною 5 цієї статті визначено, що Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади забезпечують систематичний контроль за додержанням у рамках відомчого підпорядкування адміністративної практики, що відповідає Конвенції та практиці Суду.
Закон України «Про міжнародні договори» визначає, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної Ради Української РСР від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року, закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.
Розділ I ЗАГАЛЬНІ ЗАСАДИ
Стаття 1. Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.
Стаття 3. Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави
Стаття 5. Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.
Стаття 6. Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову.
Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Згідно з правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною в Рішенні від 24 червня 1999 року у справі № 6-рп/99, метою функціонального поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову є розмежування повноважень між різними органами державної влади та недопущення привласнення повноти державної влади однією з гілок влади.
Система «стримування і противаг» є основою демократичного політичного режиму, вона діє як цілісна система взаємопов`язаних елементів. Саме вона забезпечує демократичний, правовий характер держави та ефективність її функціонування, гарантуючи при цьому основні права і свободи людей. В різних країнах має свої особливості, залишаючи при цьому незмінним головний принцип: на будь-яку спробу будь-якої гілки влади перебрати на себе функції та повноваження іншої гілки остання має законодавчо закріплені механізми протидії.
Крім того, у Рішенні від 1 квітня 2008 року № 4-рп/2008 Конституційний Суд України наголосив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі. Закріплений у Конституції принцип поділу державної влади на три гілки (законодавчу, виконавчу, судову) не є самоціллю, а покликаний забезпечувати права і свободи громадянина.
Цей владний трикутник чітко відображає функціональне призначення кожного з державних органів, природу покладених на них завдань, та передбачає не тільки прозоре і чітке віднесення органів до різних гілок, але й систему стримувань і противаг, яка дозволяє утримати здоровий баланс взаємовпливів і розподілу повноважень необхідних для функціонування держави.
Стаття 8. В Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
У Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив, що верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Основна мета верховенства права полягає, насамперед, в обмеженні влади держави над людиною, у забезпеченні від довільного втручання держави та її органів у певні сфери життєдіяльності людини (з рішення КСУ від 20 червня 2019 року № 6-р/2019).
Українська формула правовладдя як засади національного конституційного ладу є двоскладовою: відповідно до першого складника „верховенство права в Україні визнається", відповідно до другого - „верховенство права в Україні діє". Що стосується першого - імперативу визнання правовладдя державою, то Україна виконала його як на міжнародному рівні, так і на національному. Другий складник „верховенства права" (правовладдя) висуває імператив його дієвості, тобто ефективності, чим, власне, і здійснюється забезпечення його практичної значущості. Ідеться насамперед про сукупність національних інституцій, механізмів і процедур, що є доконечними для того, щоб особа була спроможною володіти людською гідністю та захистити себе від свавільних дій держави (її органів і посадових осіб). Цей складник спрямовано здебільшого на вимогу щодо наявності в політичній та юридичній системах держави тих інституційних (структурних) елементів, що в поєднанні з відповідними юридичними процедурами забезпечують інституційний та процесовий механізми верховенства права (правовладдя) (з рішеня КСУ від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020).
Саме конституційне й адміністративне судочинство покликані забезпечувати узгоджений характер усієї юридичної системи в умовах співіснування суперечливих норм, завдяки чому досягається дієвість верховенства права (правовладдя), тобто його ефективність, - наголошується у рішенні КСУ від 18 червня 2020 року № 5-р(II)/2020.
Стаття 19. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Указана норма Основного Закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. При цьому, вжите законодавцем формулювання «на підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби ( з постанови ВП ВС від 19 жовтня 2023 року у справі № 9901/43/21).
Розділ II ПРАВА, СВОБОДИ ТА ОБОВ`ЯЗКИ ЛЮДИНИ І ГРОМАДЯНИНА
Стаття 21. Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
Стаття 22. Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.
Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Стаття 41. Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності
Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.
Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом
Стаття 42. Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом.
Стаття 43. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб
Стаття 55. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом
Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб
З Рішення КСУ від 25 грудня 1997 року N 9-зп : «Частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод».
В Рішенні від 25 листопада 1997 року N 6-зп Конституційним Судом України сформульовано правову позицію, за якою удосконалення законодавства в контексті статті 55 Конституції України має бути поступовою тенденцією, спрямованою на розширення судового захисту прав і свобод людини, зокрема судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень (пункт 2 мотивувальної частини). Ось резолютивна частина цього рішення: Частину Другу статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді.
Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим раніше законом міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність).
Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.
Означена правова позиція КСУ кореспондується з положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо ефективного засобу юридичного захисту від порушень, вчинених особами, які здійснюють свої офіційні повноваження. Реалізація права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів має відповідати також вимозі стосовно доступності правосуддя, про що зазначено у міжнародних правових документах - Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), ЄКПЛ (стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Стаття 61 частина 2 Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер
Стаття 62. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 64. Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
У рішенні № 2-рп/2016 від 1.06.2016р КСУ визнав можливість обмеження реалізації конституційних прав і свобод на підставі закону, визначивши одночасно вимоги, яким мають відповідати такі обмеження, щоб бути легітимними. Так, зокрема, КСУ визнав, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права.
Отже, КСУ визнав можливість обмеження реалізації конституційних прав і свобод на підставі закону, визначивши одночасно вимоги, яким мають відповідати такі обмеження, щоб бути легітимними, та одночасно встановив межі балансу пропорційності такого втручання - обмеження повинні бути мінімальними, щоб зайво не порушувати гарантоване право, але достатніми, аби досягти мети їх запровадження.
Аналізуючи загальний контекст, на тлі якого учинено обумовлене втручання, та ситуацію в країні в цілому, виходжу з того, що відсутність у 2016-2022 роках офіційно введеного режиму воєнного стану в Україні не свідчило про відсутність умов воєнного стану, ознаками якого є, зокрема, наявність реальної зовнішньої загрози національній безпеці та тимчасова окупація частини території України. Саме забезпечення національної безпеки стало пріоритетом державної політики з початком збройної агресії російської федерації, тому на законодавчому рівні постало питання досягнення балансу між забезпеченням національної безпеки та гарантіями реалізації прав та свобод громадян. Результатом пошуку такого балансу стало, зокрема, прийняття ВРУ низки законодавчих актів, якими встановлено особливий правовий режим, запроваджено санкційні механізми та уведено тимчасові обмеження реалізації конституційних прав і свобод громадян на тимчасово окупованих територіях, які не перебувають під контролем українських органів влади.
Надаючи правову оцінку наявному у відповідний період відступові України від положень двох міжнародних договорів про права людини (Європейської конвенції з прав людини (Конвенції) та Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (Пакту)), зупинюся на темпоральному, географічному та сутнісному аспектах такого.
ЄКПЛ має надзаконний, але підконституційний статус в Україні (статті 8, 9 Конституції України). Разом з тим, визначений нею перелік основних прав людини є саме тим загальновизнаним мінімумом, який зобов`язалися гарантувати на своїх територіях держави-учасниці особам, на яких поширюється їх юрисдикція.
Дерогація (відступ) є найбільш серйозним обмеженням прав людини. Разом з тим, надзвичайний стан був викликаний міжнародним збройним конфліктом, що зумовлює застосування міжнародного гуманітарного права. Україна заявила про відступ від майже всіх дерогативних прав, включаючи деякі положення, що не допускали відступів. Значна частина оголошених обмежень не має ані превентивного, ані тимчасового характеру. Очевидно, що дерогація від прав, що не допускають відступів, є неправомірною - ці права людини застосовуються, як завжди. Окрім наведеного, хоча дерогація від зобов`язань для України й триває з 2015 року, - з червня 2015 року по лютий 2022 року така була обмежена тимчасово окупованими територіями (Кримом та окремими територіями східних областей), - і тільки з лютого 2022 року її застосування не обмежене територіально. Але найважливішим є те, що право на справедливий судовий розгляд і засоби правового захисту не може бути об`єктом дерогації, оскільки воно стосується здійснення прав, що не допускають жодних відступів.
Що стосується Основного закону нашої держави, то частиною другою статті 64 Конституції України визначено, що навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану, коли можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень (!), за жодних умов не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Отже, за жодних умов не допускається звуження змісту чи обсягу, чи порушення принципу рівності громадян, їхнє право на судовий захист та презумпція невинуватості. Зафіксувавши це, перейду до аналізу інших положень Конституції та законів України, що є релевантними до спірних правовідносин.
Розділ IV ВЕРХОВНА РАДА УКРАЇНИ
Стаття 75. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України.
У рішенні від 17 жовтня 2002 року N 17-рп/2002 Конституційний Суд України в офіційному тлумаченні положень статті 75 Конституції виходив з того, що «народ як носій суверенітету і єдине джерело влади здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого.
Повноваження Верховної Ради України реалізуються спільною діяльністю народних депутатів України на засіданнях Верховної Ради України під час її сесій. …Жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони. Верховна Рада України здійснює законодавчу владу самостійно, без участі інших органів».
«Верховна Рада України є органом державної влади, діяльність якого передусім спрямовано на забезпечення народного представництва та виявлення державної волі прийняттям законів шляхом голосування народних депутатів України» (з рішення КСУ N 11-рп/98 від 7 липня 1998 року)
Стаття 85 Конституції України визначає вичерпний перелік повноважень Верховної Ради України.
Так, до повноважень Верховної Ради України належить:
1) внесення змін до Конституції України в межах і порядку, передбачених розділом XIII цієї Конституції;
3) прийняття законів;
Верховна Рада України здійснює також інші повноваження, які відповідно до Конституції України віднесені до її відання (статті 87- 89).
Стаття 91. Верховна Рада України приймає закони, постанови та інші акти більшістю від її конституційного складу, крім випадків, передбачених цією Конституцією.
Стаття 93. Право законодавчої ініціативи у Верховній Раді України належить Президентові України, народним депутатам України та Кабінету Міністрів України.
«Учасниками законодавчого процесу на його відповідній стадії, а отже, учасниками законотворчості, є визначені в частині першій статті 93 Конституції України суб`єкти права законодавчої ініціативи». «[ВРУ] працює за демократичним принципом прийняття рішень не одноголосно, а конституційно визначеною більшістю (стаття 91 Конституції України)». «Пов`язуючи повноважність ВРУ з відповідною кількістю обраних народних депутатів України, які склали присягу, Конституція України фактично виходить з презумпції відповідальності у [їх] роботі». Для того, щоб рішення Верховної Ради України вважалось прийнятим, "в голосуванні особисто має взяти участь принаймні така кількість народних депутатів України, яка необхідна згідно з вимогами Конституції України для прийняття рішень Верховною Радою України - 226 (стаття 91), 225 (стаття 135), 300 (статті 155, 156)". (з рішення КСУ від 17 жовтня 2002 року N 17-рп/2002).
Прийняття рішень Верховною Радою України здійснюється виключно на її пленарних засіданнях і являє собою процес формування та вираження волі парламенту України.
У Рішенні від 7 липня 1998 року N 11-рп/98 КСУ зазначив: "Народний депутат України одержує депутатський мандат від виборців, котрим Основний Закон гарантує вільне волевиявлення (частина друга статті 71 Конституції України) і з якими народний депутат України як їх представник підтримує зв`язок. За допомогою механізму цього представництва громадяни України реалізують своє конституційне право брати участь в управлінні державними справами (частина перша статті 38 Конституції України) і здійснюють народне волевиявлення (стаття 69 Конституції України). Виконання народним депутатом України своїх обов`язків в інтересах усіх співвітчизників випливає із змісту присяги, яку складає народний депутат України перед Верховною Радою України (частина перша статті 79 Конституції України). Отже, повноваження народного депутата України делеговані йому народом як сувереном влади».
Розділ V ПРЕЗИДЕНТ УКРАЇНИ
Стаття 102. Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.
Стаття 106. Президент України:
1) забезпечує державну незалежність, національну безпеку і правонаступництво держави;
8) очолює Раду національної безпеки і оборони України;
31) здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України.
Президент України не може передавати свої повноваження іншим особам або органам.
Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.
Стаття 107 Конституції України. Рада національної безпеки і оборони України є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України.
Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони.
Головою Ради національної безпеки і оборони України є Президент України.
Персональний склад Ради національної безпеки і оборони України формує Президент України.
…Рішення Ради національної безпеки і оборони України вводяться в дію указами Президента України.
Компетенція та функції Ради національної безпеки і оборони України визначаються законом.
Розділ VIII ПРАВОСУДДЯ
Стаття 124. Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Відповідно до частини п`ятої статті 125 Основного Закону України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України.
З метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин діють адміністративні суди.
Стаття 129-1. Суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» (в редакції закону № 1402-VIII від 2 червня 2016 року(ладі - Закон № 1402-VIII) визначає організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд
Стаття 2. Завдання суду
1. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Стаття 13. Обов`язковість судових рішень
1. Судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України.
2. Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
3. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд у межах повноважень, наданих йому законом.
4. Невиконання судових рішень має наслідком юридичну відповідальність, установлену законом.
5. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
6. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах визначає Кодекс адміністративного судочинства України (стаття 1 Кодексу).
Стаття 2 Завдання та основні засади адміністративного судочинства
1. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина 2 статті 2 КАСУ).
Стаття 5. Право на звернення до суду та способи судового захисту
1. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
…2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень…
Стаття 6. Верховенство права
1. Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
2. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
3. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
4. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
Стаття 7. Джерела права, які застосовуються судом
1. Суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
3. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
4. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
5. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.
Стаття 9. Змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі
4. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Стаття 14. Обов`язковість судових рішень
1. Судове рішення, яким закінчується розгляд справи в адміністративному суді, ухвалюється іменем України.
2. Судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
3. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Глава 5. Докази та доказування § 1. Основні положення про докази
Стаття 72. Поняття доказів
1. Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
2. Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Стаття 73. Належність доказів
1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
2. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
4. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Стаття 74. Допустимість доказів
1. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Стаття 75. Достовірність доказів
1. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Стаття 76. Достатність доказів
1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Стаття 77. Обов`язок доказування
1. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
2. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
4. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
5. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.
6. Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Стаття 242 Законність і обґрунтованість судового рішення
1. Рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
4. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
5. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Під час ухвалення рішення суд вирішує, серед іншого, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження і яку правову норму належало застосувати до правовідносин (пункти 1-3 частини 1 статті 244 КАСУ).
За правилами, встановленими пунктами 5, 6 частини 4 статті 246 КАСУ, у мотивувальній частині судового рішення зазначаються: обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування, а також норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування; мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, бездіяльності Кабінету Міністрів України визначає стаття 266 КАСУ. Правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо, зокрема, законності указів і розпоряджень Президента України.
Стаття 346 частина 1. Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає справу на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї самої палати або у складі такої палати.
Що стосується базису безпосередньо «санкційної політики» держави загалом (правової основи, підстав, принципів та порядку застосування, скасування та внесення змін до спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (далі - санкцій)), - така регламентована Законом України «Про санкції» від 14 серпня 2014 року №1644-VII (далі - Закон №1644-VII, спеціальний закон (тут і далі -в редакції, чинній на час спірних правовідносин)). Ось основні його положення.
Верховна Рада України,
виходячи з положень Конституції України, Декларації про державний суверенітет України та загальновизнаних міжнародних норм і правил,
констатуючи, що пріоритетами національних інтересів України є, зокрема, гарантування конституційних прав і свобод людини і громадянина, захист державного суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності державних кордонів, недопущення втручання у внутрішні справи України, розвиток рівноправних взаємовигідних відносин з іншими державами світу в інтересах України,
заявляючи, що пряме або опосередковане втручання у внутрішні і зовнішні справи України під будь-яким приводом є неприпустимим,
усвідомлюючи потребу невідкладного та ефективного реагування на наявні і потенційні загрози національним інтересам і національній безпеці України, включаючи ворожі дії, збройний напад інших держав чи недержавних утворень, завдання шкоди життю та здоров`ю населення, захоплення заручників, експропріацію власності держави, фізичних та юридичних осіб, завдання майнових втрат та створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод,
прийняла такий Закон:
Стаття 1. Суверенне право України на захист
1. З метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави можуть застосовуватися спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (далі - санкції).
2. Санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до
іноземної юридичної особи,
юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента,
осіб без громадянства,
а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність.
3. Застосування санкцій не виключає застосування інших заходів захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, її економічної самостійності, прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.
Стаття 2. Правова основа застосування санкцій
1. Правову основу застосування санкцій становлять Конституція України, міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, закони України, нормативні акти Президента України, Кабінету Міністрів України, рішення Ради національної безпеки та оборони України, відповідні принципи та норми міжнародного права.
Стаття 3. Підстави та принципи застосування санкцій
1. Підставами для застосування санкцій є:
1) дії іноземної держави, іноземної юридичної чи фізичної особи, інших суб`єктів, які
створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України,
сприяють терористичній діяльності
та/або порушують права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави,
призводять до окупації території, експропріації чи обмеження права власності, завдання майнових втрат, створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод;
2) резолюції Генеральної Асамблеї та Ради Безпеки Організації Об`єднаних Націй;
3) рішення та регламенти Ради Європейського Союзу;
4) факти порушень Загальної декларації прав людини, Статуту Організації Об`єднаних Націй.
2. Застосування санкцій ґрунтується на принципах законності, прозорості, об`єктивності, відповідності меті та ефективності.
3. Підставою для застосування санкцій також є вчинення іноземною державою, іноземною юридичною особою, юридичною особою, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземцем, особою без громадянства, а також суб`єктами, які здійснюють терористичну діяльність, дій, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, стосовно іншої іноземної держави, громадян чи юридичних осіб останньої.
Стаття 4. Види санкцій
1. Видами санкцій згідно з цим Законом є:
1) блокування активів - тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном;
2) обмеження торговельних операцій;
3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України;
4) запобігання виведенню капіталів за межі України;
5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань;
6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами;
7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах;
8) заборона користування радіочастотним ресурсом України;
9) обмеження або припинення надання телекомунікаційних послуг і використання телекомунікаційних мереж загального користування;
10) заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом;
11) заборона або обмеження заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів та повітряних суден до повітряного простору України або здійснення посадки на території України;
12) повна або часткова заборона вчинення правочинів щодо цінних паперів, емітентами яких є особи, до яких застосовано санкції згідно з цим Законом;
13) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави;
14) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави;
15) заборона здійснення Національним банком України реєстрації учасника міжнародної платіжної системи, платіжною організацією якої є резидент іноземної держави;
16) заборона збільшення розміру статутного капіталу господарських товариств, підприємств, у яких резидент іноземної держави, іноземна держава, юридична особа, учасником якої є нерезидент або іноземна держава, володіє 10 і більше відсотками статутного капіталу або має вплив на управління юридичною особою чи її діяльність;
17) запровадження додаткових заходів у сфері екологічного, санітарного, фітосанітарного та ветеринарного контролю;
18) припинення дії торговельних угод, спільних проектів та промислових програм у певних сферах, зокрема у сфері безпеки та оборони;
19) заборона передання технологій, прав на об`єкти права інтелектуальної власності;
20) припинення культурних обмінів, наукового співробітництва, освітніх та спортивних контактів, розважальних програм з іноземними державами та іноземними юридичними особами;
21) відмова в наданні та скасування віз резидентам іноземних держав, застосування інших заборон в`їзду на територію України;
22) припинення дії міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
23) анулювання офіційних візитів, засідань, переговорів з питань укладення договорів чи угод;
24) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення;
25) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.
2. Санкції згідно з цим Законом не є заходами захисту прав та інтересів суб`єктів зовнішньоекономічної діяльності, порядок та умови застосування яких регулюються спеціальним законом.
3. У разі якщо на дії, вчинення яких потребує одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на концентрацію, поширюються спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції), передбачені частиною першою цієї статті, така концентрація забороняється, і дозвіл на її здійснення органами Антимонопольного комітету України не надається.
IV. Мотиви та обґрунтування заявлених підстав незгоди
До пункту 2.1 (щодо меж судового контролю)
Вирішуючи питання доступу до правосуддя та меж судового контролю у цій справі, так само виходжу з фундаментальних положень наведених НПА та практики ЄСПЛ як джерела права.
Отже, Україна є демократична правова держава, в якій визнається і діє принцип верховенства права (статті 1, 8 Основного закону).
За змістом частини 3 статті 2 КАСУ Верховенство права займає чільне місце серед засад (принципів) адміністративного судочинства.
Принципом Верховенства права має керуватися суд і при вирішенні справи (частина 1 статті 6 КАСУ)
Отже Верховенство права є найвищою у ієрархії конституційною засадою та фундаментальним принципом правосуддя, але ні у Конституції, ні в КАСУ не розкрито повний його зміст і практичне розуміння, що дещо ускладнює його щоденне правозастосування судом. Деякі його особливості можна встановити зі змісту статті 8 Основного закону статей 5-9 КАСУ. Проте для узагальнення усіх його проявів доцільно звернутися до наукової доктрини. Сучасна наука адміністративного права виділяє складовими принципу верховенства права такі його особливості:
1) найвищою цінністю визнається людина, її права і свободи, усі інші цінності, зокрема держава і закон, є вторинними;
2) законодавство і право не тотожні, нормативний акт, який порушує права і свободи людини, є неправовим і не підлягає виконанню, а його виконання є карним;
3) законодавство, яке відповідає теорії природного права, підлягає беззаперечному виконанню, його невиконання є карним;
4) законодавство, яке відповідає теорії природного права щодо пріоритету прав і свобод людини і громадянина, підлягає виконанню, його невиконання є карним;
5) принцип Верховенства права визначає зміст і спрямованість діяльності держави, зокрема суддів адміністративних судів та суб`єктів публічної адміністрації.
Таким чином, значення принципу верховенства права полягає в тому, що суб`єкти публічної адміністрації визнають право як найвищу цінність, у чому полягають і права й свободи приватних осіб, і публічний інтерес суспільства.
Завдання правосуддя, перш за все, полягає в гарантуванні дотримання Верховенства права, у всіх його проявах при прийнятті рішення адміністративним органом та контролю за легітимністю його прийняття. Демократичність і прозорість адміністративних процедур, яка робить можливою публічний і судовий контроль за ними є ефективним запобіжником державному свавіллю.
Своєю чергою, принцип належного врядування теж має низку основних характеристик. Ними є: забезпечення участі, орієнтація на консенсус, відповідальність (підзвітність), прозорість, належне реагування, ефективність і результативність, рівність і врахування інтересів та відповідність принципу верховенства права.
Важливо відзначити, що основною сутністю принципів належного врядування та верховенства права є те, щоб вони повинні не просто декларуватися, а реально виконуватися та дієво захищатися від порушень на всіх рівнях публічного адміністрування: громадським контролем, виконавчим контролем системи органів юстиції, судовою владою та парламентським контролем.
В аспекті практичного виміру й сутнісного наповнення задекларованих Основним законом вихідних положень зверну увагу, що Європейська Комісія „За демократію через право" (Венеційська Комісія, ВК) у Доповіді «Rule of law checklist" ("Мірило правовладдя»), визначила «Rule of Law» як «юридичну концепцію практичного характеру», понад те, «правовладдя» - це «основоположний і спільний європейський стандарт», призначення якого полягає в тім, щоб «скеровувати та стримувати здійснення демократичної влади» (див. параграф 69 доповіді). Цей надважливий принцип складається з низки обов`язкових стрижневих елементів (див. параграф 70 доповіді). На основі досягнутого консенсусу доповідь наводить принаймні шість з них, стисло розкриваючи їх зміст: 1) законність; 2) юридична визначеність; 3) заборона свавілля; 4) доступ до правосуддя; 5) дотримання прав людини; 6) заборона дискримінації та рівність перед законом.
Важливими також є наведені в доповіді тези про те, що «верховенство права є концепцією, властивою всім статтям Європейської Конвенції з прав людини» та про те, що підсумок практики Європейського Суду з прав людини засвідчив застосування Судом поняття верховенства права як «за формальним підходом» - коли для обґрунтування Судом рішень застосовується принцип законності, так і шляхом «надання цьому поняттю також і субстантивної (матеріальної) сутності» - коли Суд, тлумачачи окремі статті Конвенції, розвиває зміст принципів поділу влади, рівності перед законом або ж коли він розвиває зміст різних аспектів справедливої процедури чи юридичної визначеності у їх процесуальному значенні (див. параграф 23 Доповіді).
Одним із складників правовладдя у § 41 зазначено „доступ до правосуддя в особі незалежних і безсторонніх судів, включно з тими, що здійснюють судовий нагляд за адміністративною діяльністю". У цій доповіді зазначено, що „кожному має бути надано можливість оспорити дії та рішення влади, що не відповідають правам або інтересам особи. Заборона такого оспорювання є порушенням правовладдя. Зазвичай такі оспорювання подаються до суду" (§ 53); „роль судівництва є істотно важливою в державі, заснованій на правовладді" (§ 54).
Комітет Міністрів Ради Європи у розділі B „Принципи" Рекомендацій державам-членам щодо судового перегляду адміністративних актів від 15 грудня 2004 року наголосив, що „всі адміністративні акти підлягають перегляду в судовому порядку"; „суд повинен мати можливість переглядати будь-яке порушення закону, зокрема з питань відсутності компетенції, процесуальної невідповідності і зловживання владою" (пункти „a", „b" § 1); „судовий перегляд має бути доступним принаймні для фізичних та юридичних осіб стосовно адміністративних актів, які безпосередньо впливають на їх права або стосуються їх інтересів" (пункт „а" § 2).
ЄСПЛ витлумачив поняття «верховенство права» у багатьох його різноманітних аспектах, зокрема, й у цьому його прояві (в контексті статті 6 Конвенції) та як вимоги судового контролю за втручанням виконавчої влади у право особи на свободу (стосовно статей 7, 8, 13 Конвенції).
Зокрема, у п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978р.) Суд наголосив: Із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у рішенні по справі «Волоха проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю виконавчої влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.
Як уже зазначалося вище з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин в Україні утворені й діють адміністративні суди. Юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори особи з державою в особі її органів. На рівні конкретних адміністративних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави реалізується через механізми контролю за діяльністю носіїв публічної влади, які включають або пов`язані з механізмами оскарження.
Стаття 124 Конституції України ключовим при визначенні судової юрисдикції у будь-яких правовідносинах визначає наявність "спору". Таке поняття неодноразово було предметом дослідження й аналізу Європейського суду з прав людини, який, серед іншого, дійшов таких висновків.
Терміну "спір" (французькою мовою "contestation") необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92). "Спір" повинен бути справжнього і серйозного характеру (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), § 81). Спір може стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому таке право має бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), § 32). Він також може стосуватися фактичних обставин справи.
Даний позов не є завідомо безпідставним, не має штучного характеру, має юридичне значення «inter-partes», заявлений особою, прав та інтересів якої він стосується. За таких обставин, праву особи на пред`явлення такого позову кореспондує обов`язок суду розглянути справу по суті й ухвалити відповідне судове рішення у суворій відповідності до вимог матеріального права та процесуального закону.
Разом з тим, ключовим є питання обсягу юрисдикції суду, за якого принцип знайде свою практичну реалізацію принцип Верховенства права у всіх його складових. Звернімося знову до практики ЄСПЛ.
«Тільки орган, що користується повною юрисдикцією, відповідає визначенню терміна «суд» відповідно до статті 6 § 1» (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 38). Стаття 6 § 1 вимагає від суду винесення ефективного рішення (Obermeier v. Austria (Обермайєр проти Австрії), § 70). Принцип дотримання судом всіх положень відправлення правосуддя вимагає виконання усіх елементів його судових функцій (Chevrol v. France (Шевроль проти Франції), § 63). «Суд» повинен користуватись повною юрисдикцією розглядати всі факти у справі, а також відповідне законодавство (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), § 52).
Дійсно, за практикою ЄСПЛ, зазвичай суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору. При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети) і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Ечюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.
З матеріалів адміністративної справи вбачається, що спірне рішення ухвалене внаслідок здійснення органом виконавчої влади своїх владних повноважень (функцій), стосується прав, свобод та інтересів позивача, породжує правові наслідки та обов`язки для останнього, оскільки, хоч і тимчасово, але припиняє та/або обмежує реалізацію низки гарантованих Конституцією та законами України прав такої особи, а, отже, - є таким, що стосується конвенційних та конституційних прав позивача, і вимога про усунення обмежень (припинення) цих прав з посиланням на конкретні порушення з боку суб`єкта їх застосування є ключовим питанням спору.
За відсутності належним чином обґрунтованих, чітко й недвозначно законодавчо зафіксованих обмежень переліку підстав оскарження, перегляду й скасування Указу Президента як акта індивідуальної дії, - слід керуватися фундаментальними принципами та положеннями, закріпленими Конституцією України та міжнародними договорами, зокрема, Конвенцією та практикою ЄСПЛ як джерелом права, а також спеціальним процесуальним законом - Кодексом адміністративного судочинства України, що визначає як загальні правила оскарження індивідуальних актів, так і особливості судового розгляду цієї категорії спорів.
Разом з тим, доступ до механізмів правосуддя може включати й деякі адміністративні позасудові органи, покликані через квазісудові процедури надавати швидші способи отримання засобів захисту й відшкодування.
Визначений профільним законом механізм ініціювання та розгляду процедури зміни/скасування санкцій не відповідає критеріям перегляду незалежним і безстороннім органом з повною юрисдикцією, оскільки розгляд і вирішення такого питання віднесено до повноважень того ж органу, що їх застосував, - що прямо суперечить римській максимі «ніхто не може бути суддею у власній справі», на чому наголошувала Консультативна рада європейських суддів для Комітету міністрів Ради Європи у Висновку про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів (§12 Висновку N 1 (2001) від 1 січня 2001 року).
Аналізуючи компетенційний аспект санкційного механізму констатую відсутність іншого (поза межами президентських повноважень) органу, до повноважень якого належали б функції з повного перегляду повноти і правильності встановлення фактуальної основи (в аспектах як наявності й достовірності порушення (критерій обґрунтованості), так і домірності обраних заходів впливу (критерій пропорційності)), а також юридичної підставності застосованих обмежень та належності процедури їх застосування.
З огляду на обсяг і зміст позовних вимог (т. 1 а.с.1-33), відсутність ієрархічного відомчого контролю чи квазісудового органу, що здійснював би позасудову перевірку питань факту; - суд в даному випадку є судом повної юрисдикції, що охоплюється гарантованою Конституцією держави кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, функцією судового захисту.
Наведене, однак, не означає перевірки судом політичної доцільності їх застосування. Таке втручання суду призвело б до порушення принципу розподілу влади, оскільки «будь-яка політична діяльність є несумісною з діяльністю як суддів судів загальної юрисдикції, так і суддів Конституційного Суду України (частина друга статті 127, стаття 149 Конституції України)» (абзаци 2,3 пункту 3 мотивувальної частини Ухвали КСУ від 5.03.1998, абз 3 пункту 7 мотивувальної частини ухвали КСУ від 27.06.2000 № 2-уп/2000).
Такий підхід узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті.
Зрештою, задеклароване і гарантоване ЄКПЛ право на суд (ст. 6) також захищає і право на доступ до процедур правозастосування, тобто право на ініціювання самих процедур правозастосування (Apostol v. Georgia (Апостоль проти Грузії), § 56).
Конституційний Суд України у підпункті 2.2 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 12 квітня 2012 року № 9-рп/2012 наголошував, що „гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод. У правовій державі звернення до суду є універсальним механізмом захисту прав, свобод та законних інтересів фізичних і юридичних осіб" (абзац п`ятий); „ніхто не може бути обмежений у праві на доступ до правосуддя, яке охоплює можливість особи ініціювати судовий розгляд та брати безпосередню участь у судовому процесі, або позбавлений такого права" (абзац сьомий). Право на судовий захист є гарантією реалізації інших конституційних прав і свобод, їх утвердження й захисту за допомогою правосуддя (абзац восьмий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 листопада 2018 року № 10-р/2018).
В іншому своєму рішенні (від 24 червня 2020 року № 6-р(II)/2020) Конституційний Суд України стверджує, що складовим елементом конституційного принципу верховенства права в розумінні статті 8, частини другої статті 55 Конституції України є доступ особи до суду з метою здійснення судового контролю щодо законності та правомірності усіх рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, оскільки в результаті такої діяльності публічної влади можливе свавільне втручання у права, свободи будь-якої фізичної чи юридичної особи.
Повна перевірка адміністративного акта на предмет дотримання фундаментальних принципів і критеріїв, наведених у частині другій статті 2 КАСУ, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства - ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Справи щодо оскарження, зокрема, актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції як найбільш складні (частина четверта статті 22 КАС, § 1 Глави 11, яким передбачено особливості розгляду цієї категорії справ, має назву «Розгляд окремих категорій складних справ»). Натомість обмеження судового контролю суперечило б самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
У ключових висновках Великої Палати ЄСПЛ у справах Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland та Nada v. Switzerland зазначено наступне: Судовий розгляд не може обмежуватися оцінкою переконливості абстрактних підстав. Окремо підлягають перевірці правдивість і точність фактів, які були підставою для застосування санкцій з огляду на те, що такі списки зазвичай складаються в умовах кризи і базуються на інформаційних джерелах, які не відповідають гарантіям, що є необхідними для застосування таких обмежувальних заходів.
Правомірність обмеження прав громадян з боку держави неодноразово було предметом розгляду Європейського суду з прав людини, внаслідок чого Судом було сформовано уніфіковану позицію, за якою обмеження у реалізації будь-якого права може бути визнано правомірним лише за дотримання певних умов. Сукупність таких умов наразі відома під назвою «трискладовий тест».
Відповідно, втручання повинно:
1) бути визначено в законі та сформульовано у зрозумілих і чітких термінах (мати належну підставу у національному праві);
2) переслідувати законну мету, визначну у відповідних положеннях документів з прав людини; відповідно до практики ЄСПЛ. Захист національної безпеки у світлі Конвенції є такою метою, але не може розумітись або використовуватись як загальна підстава для обмеження основних прав і свобод, та
3) бути необхідним у демократичному суспільстві, тобто відповідати настійній соціальній потребі, ґрунтуватися на доречних і достатніх підставах і бути пропорційним законно переслідуваній меті.
Невідповідність втручання у право хоча б одному з зазначених критеріїв свідчить про протиправність втручання навіть у разі дотримання національного законодавства та (або) присудження власнику компенсації.
Таким чином, Судом підлягає з`ясуванню: по-перше, чи була можливість обмеження реалізації права передбачена законом, по-друге, чи є легітимною мета такого обмеження і, по-третє, чи є таке обмеження пропорційним і необхідним у демократичному суспільстві. Як і будь-яке рішення СВП, рішення про застосування санкцій підлягає тесту на дотримання вимог частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Надмірне та/чи невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.
Отже, на моє переконання, з урахуванням описаних вище елементів складності й важливості для особи, означена категорія справ в цілому, і ця справа зокрема, вимагають від суду надання оцінки усій сукупності юридичних (не абстрактних, а конкретних) і фактичних елементів, що включає перевірку достатності і достовірності конкретних, точних і послідовних доказів, здатних підтвердити причину застосування санкцій до відповідної особи у складі критеріїв, визначених частиною 2 статті 2 КАСУ та на виконання трискладового тесту.
Лише такий підхід узгоджується із завданням адміністративного судочинства та є дієвим та ефективним запобіжником використання санкційного механізму як інструмента переслідувань, зловживань владою чи необмеженого впливу.
Загальні зауваги щодо якості закону (до п. 2.2)
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016, наголосив, що Держава, виконуючи свій головний обов`язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини - повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією. З цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне правове регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини.
Приступаючи до аналізу цієї проблематики як однієї з передумов своєї незгоди з рішенням по суті спору констатую усвідомлення мною того факту, що існує певна міра необхідного й допустимого унормування правовідносин в державі, яка забезпечує баланс між правовою визначеністю та надмірною зарегульованістю, яка перешкоджає прогресові.
Разом з тим, демократичні правової держави, поділу влади, принципи Верховенства права, гарантовані Конституцією України як юридичною формою закріплення (легітимізації) суспільного договору, вимагають достатньої законодавчої урегульованості усіх правовідносин в державі, аби кожен, хто перебуває під її юрисдикцією, міг з достатньою мірою передбачити наслідки своєї поведінки. Особливо це стосується випадків втручання у права і свободи людини.
Так, зокрема, принцип правової визначеності передбачає, що органи державної влади, зокрема, законодавчої, повинні бути обмежені у своїх діях заздалегідь встановленими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити з великою вірогідністю та точністю заходи, що будуть застосовані представниками влади в тій чи іншій ситуації.
Правова визначеність передбачає стабільність і цілісний характер законодавства, здійснення адміністративної практики органами державної влади на основі закону відповідно до принципу Верховенства права, а також прозорість і демократизм при прийнятті владних рішень.
Ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом суспільних відносин правових наслідків (правового результату) свої поведінки, яка відповідає існуючим в суспільстві нормативним приписам, утворює основу принципу правової визначеності. Довіра до правової та судової системи держави буде знівельована у тому випадку, якщо законотворча діяльність держави буде свавільною, а громадяни - позбавлені ефективного і дієвого судового захисту від такого свавілля.
«Обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки» (з рішення КСУ від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010).
У пунктах 11 та 75 Висновку № 11 (2008) Консультативної Ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи «Щодо якості судових рішень» зазначено про те, що до числа зовнішніх показників, від яких залежить якість судового рішення, відноситься якість законів, прийнятих законодавчими органами (зокрема, досконалість написання проєктів законів або чіткість у змісті законів, а також відсутність порушень процесуальних правил).
Юридична визначеність - це передовсім недвозначність, - наголошує КСУ у рішенні від від 14 липня 2021 року № 1-р/2021 (пункт 10). Водночас доступність учасникам суспільних відносин акта права для ознайомлення не гарантує доступності його змісту, якщо припис такого акта викладений неякісно, зокрема нечітко або суперечливо (підпункт 4.2 пункту 4 мотивувальної частини рішення КСУ від 21 липня 2021 року № 4-р(ІІ)/2021).
Розкриваючи поняття «юридична визначеність» (legal certainty) у Висновку ВК № 512/2009 «Про верховенство права» наголошується на тому, що принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права, аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону (the law) легко доступним; вона також зобов`язана дотримуватись законів, які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю; передбачуваність означає, що закон має бути, за можливості, проголошений наперед (до його застосування) та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку (п. 44).
Так само у вже згадуваному Дослідженні ВК «Мірило правовладдя», вимога «передбачуваності» визначена серед іншого й за своїми наслідками: закони має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, «аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними». Крім того, Комісією дано своєрідний «путівник» правозастосувачеві, насамперед, суду, у визначенні, чи відповідає закон наведеному критерію. Щодо вимоги передбачуваності актів права він пропонує послідовно відповісти на питання: 1)чи наслідки приписів права є передбачуваними? 2) чи укладено акти права в зрозумілий спосіб? 3) чи вказує нове законодавство чітко на те, що попередньо ухвалене (і яке саме) законодавство скасовано або змінено? 4) чи зміни інкорпоровано до зведеної версії приписів актів права, припустимої для суспільства? 5) Щодо сталості і послідовності приписів права - чи є приписи актів права сталими та послідовними? 6) чи є приписи актів права сталими настільки, що вони зазнають змін лише за належного попередження про це? 7) чи є їх застосування послідовним?
ЄСПЛ інтерпретував вимоги щодо «якості законодавства» в аспекті забезпечення законності та правової визначеності як складових фундаментального принципу Верховенства права у низці своїх рішень.
Своєю чергою, Суд Європейського Союзу теж вважає, що принципи юридичної визначеності й леґітимних очікувань означають , що «наслідки законодавства Спільноти мають бути зрозумілими та очікуваними для тих, на кого воно поширюється» («Amministrazione delle finanze dello Stato v. SRL Meridionale Industria Salumi and Others», справа № 212-217/80, п. 10); або «що законодавство має бути зрозумілим і чітким, і що його застосування має бути передбачним для усіх зацікавлених сторін» («Europaisch-Iranische Handelsbank AG v. Council of the European Union», справа № T?434/11, п. 93; «France v. Commission», справа № C-325/91, п. 26).
Наслідуючи такий підхід, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 теж зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.
Отже, доступність, ясність, чіткість, зрозумілість і передбачуваність законодавства є вимогою законності й правової визначеності як складових принципу Верховенства права у будь-якій сфері правовідносин, а надто - у публічній (сфері владно-підпорядкованих правовідносин із застосуванням адміністративного примусу як методу реалізації функцій державного управління з наслідками у виді обмеження прав особи).
Разом з тим, яким би нечітким чи непередбачуваним не був би закон, що загалом уповноважує (чи наділяє невизначеним обсягом дискреції) певний орган державної влади, судовому органові забороняється відмовляти у вирішенні спору через законодавчий стандарт незрозумілості (частина 4 статті 6 КАСУ).
При цьому підставою до незастосування закону може слугувати лише встановлена судом невідповідність його Конституції України, а не дефектність чи неповнота як такі.
Професійний суддя ВС Ізраїлю та основоположник теорії суддівського розсуду А. Барак поділяє всі справи на легкі, середньої складності та важкі. Складні справи, за його висновком, характеризуються тим, що лише в них застосовується суддівський розсуд. У цих ситуаціях вибір відбувається не між законним і незаконним, а між законним і законним. Там, де є розсуд, закон ніби говорить: «Я визначив зміст правової норми до цієї межі. Звідси ж ти суддя, маєш визначити зміст правової норми, адже я не здатний допомогти тобі в ухваленні рішення». Він також розрізняє матеріальні та формальні джерела судового розсуду. Під матеріальними джерелами судового розсуду автор виділяє існування норм права, які можуть суперечити одна одній; невизначеність самої тлумачної норми; невизначеність щодо обставин застосування правила тлумачення; невизначеність щодо змісту правила тлумачення; застосування судового розсуду як необхідність заповнення прогалини у законодавстві, відсутність правової норми («правова лакуна») та ін. Звертаючись до формальних джерел судового розсуду автор розрізняє дві ситуації: 1) коли існує виражене правило, яке наділяє суддю правом розсуду; 2) за відсутності такого правила суддя спирається на принцип Верховенства права.
Детерменевтика (лат. determinare - «визначити», «обмежити») закону охоплює всі рівні або ступені його юридичного аналізу й тлумачення з метою визначення його дійсного змісту та причинно-наслідкових зв`язків, у тому числі через: аналіз буквального тексту, тобто «букви» закону (тобто зовнішнього, словесно-документального викладання його змісту); догматичний аналіз, тобто аналіз юридичних особливостей норм, правових принципів, їх техніко-юридичної своєрідності; та соціально-історичний (метаюридичний) аналіз моральних, економічних та інших передумов нормативно-правових актів.
Тлумачення закону представляє собою в певному значенні процес, зворотній до того, який здійснюється суб`єктом правотворчості при його ухваленні. В усіх випадках тлумачення спрямовується на з`ясування дійсної волі суб`єкта правотворчості, як виразника волі народу.
Саме тому у випадках недостатньої законодавчої врегульованості правовідносин, що складають предмет судового спору, а так само в разі нечіткості, незрозумілості закону та/чи наявності суперечностей НПА, що допускають множинне їх трактування, суддя змушений звертатися до різних методів інтерпретації, та, з урахуванням вищенаведених стандартів тлумачення, надавати правову оцінку актові індивідуальної дії, що є предметом оскарження, застосовуючи чинне законодавство з урахуванням приписів і обмежень, визначених статтею 7 КАСУ.
Нижче в межах цього ж розділу наведу доводи на спростування деяких контраргументів, як таких, що безпосередньо стосуються питання повноти судового контролю.
Так, під час судового засідання судом детально з`ясовувалися обставини й обговорювалася можливість використання позивачем альтернативних способів (інструментів) правового захисту. У постанові Суду механізмові перегляду санкцій в порядку статті 5 спеціального закону приділено значну увагу, хоча відповідного висновку так і не зроблено.
Опонуючи доводам про можливість оцінки питань факту в межах інших проваджень зазначу, що ані механізм адміністративного перегляду, визначений статтею 5 спеціального закону (як необов`язковий та такий, що не відповідає критерію незалежного органу), ані гіпотетична (наразі ні законодавчо, ні процесуально недоступна) можливість окремого оскарження до суду рішень/дій/бездіяльності РНБО (чи інших суб`єктів ініціації) не скасовують обов`язку суду надати повну і об`єктивну оцінку в межах цієї справи визначеному вище колу питань щодо обсягу обмежень, уведених в дію саме Указом Президента України. Протилежне було б прямим порушенням статті 55 Конституції України й недоступом до суду в розумінні статті 6 Конвенції.
На підтвердження наведеного обґрунтування зазначу, що постановою КАС ВС від 16.12.2021 у справі № 280/5208/21 було залишено без змін хвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом особи про визнання протиправним та скасування рішення РНБО, та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року, якою останню залишено без змін. На обґрунтування таких висновків КАС ВС входив з такого: «Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13 січня 2021 року у справі №9901/405/19 виклала висновок, що таке формулювання як «введення в дію» та, більш того, необхідність видання із цього приводу спеціального акта - указу Президента, означає, по-перше, що без таких дій Президента рішення РНБО саме собою чинності не набирає; по-друге, що Президент має дискрецію у питанні введення чи не введення такого рішення в дію, видання чи не видання відповідного указу. Необхідність розсуду з боку Президента при реалізації цього повноваження й означає здійснення ним аналітичної діяльності у вигляді оцінки доцільності, законності й обґрунтованості прийняття такого рішення. Зазначений висновок підтверджує викладений вище висновок щодо набуття правового значення рішенням Ради національної безпеки і оборони України після введення його в дію указом Президента України, який відповідно до викладених вище приписів частини першої статті 5 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України» є головою Ради національної безпеки і оборони України, тобто визначені у рішенні Ради національної безпеки і оборони України санкції, фактично застосовуються указом Президента України, оскарження якого є належним способом захисту права особи, щодо якої застосовано санкції. Водночас справи, зокрема щодо оскарження актів Президента України підсудні Верховному Суду як суду першої інстанції (частина четверта статті 22 КАС України). Таким чином викладені обставини свідчать про неможливість оскарження саме рішення Ради національної безпеки і оборони України до суду як окремо, шляхом звернення до суду, так і шляхом заявлення окремої позовної вимоги, оскільки з огляду на викладені вище приписи законодавчих норм, воно не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні приписів пункту 1 частини першої статті 19 КАС України і відповідно не дозволить ефективно захистити та відновити (за наявності порушень) права особи, щодо якої застосовано санкції, що не відповідає завданням адміністративного судочинства». (пункти 32-35 постанови).
Крім того, постановою від 14 вересня 2022 року по справі №640/7728/20 Верховний Суд, переглядаючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року, визнав недієвим та не ефективним обраний позивачем спосіб захисту права, вимоги якого були задоволені судом. Так, зокрема, Суд констатував: «Верховний Суд зауважує, що, визнаючи бездіяльність МЗС України та КМ України щодо невнесення пропозицій до РНБО України стосовно скасування санкцій застосованих до позивача та, відповідно, зобов`язавши відповідачів ініціювати питання щодо скасування застосованих санкцій, суди фактично не відновили порушені права позивача, оскільки остаточне рішення про скасування санкцій в силу частини сьомої статті 5 Закону № 1644-VII приймається органом, що прийняв рішення про їх застосування відповідно до цього Закону що, насамперед, свідчить про неефективний спосіб захисту порушеного права. Водночас, звернувшись до місцевого адміністративного суду, позивач обрав вищевказаний спосіб захисту порушеного права, не взявши до уваги приписи частини шостої статті 22 КАС України, в якому міститься спеціальний порядок оскарження дій та рішень суб`єктів владних повноважень. Наука адміністративного права визначає способи захисту порушених прав (свобод, інтересів) як передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист права (свободи, інтересу). Такі дії є завершальними актами захисту у виді матеріально-правових або юрисдикційних дій щодо усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного чи запереченого права (свободи, інтересу) і є результатом діяльності щодо їх захисту. …Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Між тим, у контексті обставин цієї справи, Верховний Суд констатує, що оскільки у випадку, що розглядається, самі по собі вказана бездіяльність МЗС України та КМУкраїни не є юридично значимими для спірних правовідносин, належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача внаслідок застосування до нього санкцій є саме оскарження відповідного Указу Президента України, яким введено в дію рішення РНБО України, відповідно до якого до позивача застосовано санкції» (пункти 72, 74, 78-82).
Більше того, скасовуючи рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі №640/7408/20, Верховний Суд у своїй постанові від 30.05.2023 виходив з такого: «Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідачами не надано суду доказів щодо наявності правових підстав для застосування до громадянина України ОСОБА_1 санкцій, визначених статтею 4 Закону № 1644-VII, а відтак дійшли висновку, що обставини, які б слугували підставою для включення позивача до санкційного списку, відсутні. При цьому судами зазначено про відсутність доказів, які б підтверджували факт голосування чи участі колишнім депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим VI-го скликання ОСОБА_1 в прийнятті рішень, після лютого 2014 року. Наведене безумовно свідчить, що судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку обґрунтованості застосування санкцій та фактично вирішено питання законності Указу Президента України, яким введено в дію рішення РНБО України щодо застосування до позивача санкцій, оскарження яких мало б здійснюватися у спеціальному порядку, визначеному частиною четвертою статті 22 КАС України. Таким чином, всупереч положенням статті 9 КАС України суди попередніх інстанцій зосередили увагу на наявності підстав для застосування санкцій до позивача, що виходить за межі предмету даного спору (пункти 78-79, 91 постанови). Крім того, пославшись на постанову КАС ВС у справі № 640/7728/20 як на релевантну та обов`язкову до врахування судову практику касаційного суду, КАС ВС підтвердив, що: «самі по собі бездіяльність МЗС України та КМ України не є юридично значимими для спірних правовідносин, належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача внаслідок застосування до нього санкцій, є саме оскарження відповідного Указу Президента України, яким введено в дію рішення РНБО України, відповідно до якого до позивача застосовано санкції» (пункт 119).
Означені судові рішення ухвалені Верховним Судом як судом касаційної інстанції; ними закінчено розгляд відповідних справ в суді; вони постановлені Іменем України в межах аналогічних правовідносин; висновки Суду стосуються питань права, а не факту, і по суті є висновками щодо застосування норм права. А тому з огляду на приписи статті 129-1 Конституції України, частин 1, 2 статті 14 КАСУ такі постанови є загальнообов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України; та на підставі частин 5, 6 статті 13 Закону № 1402-VIII та частини 5 статті 242 КАСУ наведені вище висновки ВС «є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права» та «враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права».
Неврахування наведених правових висновків Верховного Суду як суду касаційної інстанції без належного процесуального відступу від них (в порядку, визначеному частиною 1 статті 346 КАСУ), а тим більше, їх ігнорування в межах розгляду цієї справи ,де Верховний Суд виступає судом першої інстанції (відповідно частині 4 статті 22 КАСУ), видається грубим порушенням процесуальних вимог та підважуванням статусу Верховного Суду як найвищого органу в судовій системі країни з боку самого цього ж органу.
Заради об`єктивності відзначу, що такий юридичний механізм, як безпосереднє оскарження до суду рішень РНБО, був включений до тексту законопроєкту № 5191 від 2.03.2021 «Про засади санкційної політики України», проте такий досі не вносився на розгляд і голосування (стан: «опрацьовується в Комітеті»).
Отже, обидва наведених правових механізми (зобов`язання СВП ініціювати перегляд та оскарження рішення РНБО) є юридично не спроможними та об`єктивно (процесуально) не здійсненними, не є дієвими й ефективними, а, отже, не є належними способами захисту, здатними поновити порушене право, а, що головне - не звільняють суд від обов`язку виконання завдання адміністративного судочинства в межах цієї справи.
Так само в межах цього розділу наведу додаткове обґрунтування, яке, на моє переконання, безпосередньо впливає не тільки на обсяг судового контролю, але й на належний рівень інстанційності відповідного перегляду.
Отже, беззаперечним є те, що мета запровадження санкційного механізму й способи його реалізації, які направлені на оперативне усунення існуючих загроз національній безпеці держави, істотно відрізняються від механізмів притягнення особи до юридичної відповідальності. Разом з тим існуюча об`єктивна відмінність не спростовує того факту, що наслідками обох цих інститутів є істотне обмеження, а почасти й припинення прав і свобод людини і громадянина, й не скасовує конституційного права особи на судовий захист. Означене гарантоване кожному на найвищому законодавчому рівні право єднає ці правові інститути принаймні в тому, що, якими б не були цілі застосування обмежень, - превентивними, чи каральними, - міра судового контролю й повнота захисту в обох випадках має зумовлюватися серйозністю наслідків, а судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства (частина 4 статті 242 КАСУ).
Так, розглядаючи справу № 3-173/2018 у рішенні від № 21 липня 2021 року № 5-р(II)/2021 Конституційний Суд України зазначив таке.
Європейський суд із прав людини неодноразово наголошував на тому, що конвенційні поняття „кримінальне обвинувачення", „кримінальне правопорушення" мають „автономне значення". Тобто Європейський суд із прав людини щоразу відповідно до сформованих критеріїв самостійно визначає, чи належить те або інше діяння до кримінального правопорушення, чи не належить.
У практиці Європейського суду з прав людини критеріями, на підставі яких установлюється, чи має застосовуватися кримінальний аспект статті 6 Конвенції, є: 1) юридична кваліфікація діяння в національному законодавстві (тобто з`ясування того, як кваліфікують діяння в національному праві: кримінальне правопорушення (злочин), адміністративне правопорушення, дисциплінарне тощо); 2) природа правопорушення; 3) характер і суворість (ступінь тяжкості) покарання, що його може бути застосовано до особи [рішення у справі „Engel and others v. The Netherlands" від 8 червня 1976 року (заяви №№ 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72), § 82, § 83] (далі - „критерії Енгеля"). При цьому перший критерій є лише початковим і не має визначального значення. Водночас другий та третій критерії є вирішальними для з`ясування того, чи підпадає діяння під „кримінальне правопорушення" в розумінні Конвенції. Для застосування статті 6 Конвенції в кримінальній ділянці достатньо, щоб правопорушення за своїм характером вважалось „кримінальним" з погляду Конвенції або щоб за вчинене правопорушення до особи було застосовано покарання, яке за своїм характером і ступенем суворості належало в цілому до „кримінальної" ділянки [рішення у справі „Lutz v. Germany" від 25 серпня 1987 року (заява № 9912/82), § 55].
При цьому Судом використовувалися такі мотиви й аргументи: санкції за своєю природою є кримінально-правовими, або характер обтяжень, які накладаються на особу настільки серйозні, що можна казати, що така фактично притягнута до кримінальної відповідальності; особу позбавлено права, яке «є дуже корисним у повсякденному житті»; кримінальний характер, у баченні Суду, має конфіскація майна як додаткове стягнення, особливо з огляду на його вартість; якщо санкції є дуже обтяжливими і мають на меті покарати особу, то це фактично перетворює їх на санкції кримінальні («мають запобіжний і каральний характер»).
За практикою ЄСПЛ, у випадках, коли адміністративні санкції настільки серйозні (обтяжливі), та/чи тривалі, та/чи зачіпають найважливіші особисті права, - що підпадають під ознаки кримінальних санкцій за критеріями Енгеля, - на подібні справи поширюється стаття 2 Протоколу №7 Конвенції, відповідно до якої кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції (у порядку нагляду) факту визнання його винним або винесеного йому вироку. У подібних справах право особи на таке оскарження має бути гарантовано обов`язково. Окрім наведеного, суд, що розглядає справу про такого роду і тяжкості обмеження прав, більш ретельно має ставитися до безпосередньої участі та/чи рівня та якості представництва інтересів позивача як під час адміністративного провадження, так і під час судового розгляду.
До прикладу, у справі «Лучанінова проти України» Суд вказав, що перегляд справи Головою Верховного Суду не може розглядатися як належне LEX PORTUS № 5 (7)' 2017 61 забезпечення права на оскарження, оскільки в такому перегляді особа ні формально, ні фактично участі не бере. Інакше кажучи, це право повинно мати безпосередній характер, його реалізація не повинна бути обмежена дискреційними повноваженням органу чи посадової особи щодо вирішення питання про доцільність перегляду певного судового рішення (як це має місце при перегляді у порядку нагляду). Це стосується і справ, в яких рішення про застосування адміністративної санкції приймається уповноваженим адміністративним органом. У справі «Штефанек проти Чеської Республіки» суд наголосив, що «хоча покладання на адміністративні органи влади функції розслідування і покарання за правопорушення… не суперечить положенням Конвенції, особа, якій висунуто такі обвинувачення, повинна, у зв`язку з ухваленим не на її користь рішенням, мати можливість звернутися до органу, здатного перевірити законність рішення з дотриманням процесуальних гарантій статті 6 Конвенції».
Другим вагомим моментом, на якому наполягає Європейський суд з прав людини, є вимога ефективності оскарження, яка стосується і судового, і адміністративного оскарження, оскільки ст. 13 Конвенції не присвячена виключно проблемам оскарження в судовому порядку. Більше того, невикористання особою національних засобів захисту (включаючи оскарження до адміністративного суду) може не розглядатися як порушення умов звернення до Суду, якщо ці засоби явно неефективні та недієві (справа «Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам ІІ проти Німеччини»).
До пункту 2..2 .1 підстав незгоди (щодо повноважень СВП)
Відповідаючи на питання, чи діяв суб`єкт владних повноважень «на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України» (пункт 1 частини 2 статті 2 КАСУ; частина 2 статті 19 Конституції України), виходжу з наступного.
Як вище мною було визнано, законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом, тому наявність певної міри розсуду суб`єкта владних повноважень є допустимою та належною. Попри це, границі дискреційних повноважень адміністративного органу не можуть бути неоглядними. Межа такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, задля уникнення порушення законодавчих приписів та запобігання зловживанням.
Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
Ось чому відповідь на питання, чи діяв орган на підставі, в межах владних повноважень, та у спосіб, визначених саме для нього Конституцією та законами України, є першим і найважливішим питанням, яке підлягає обов`язковому встановленню судом («суди перевіряють») не лише в межах цієї справи, а й загалом віднесене процесуальним законом до критеріїв перевірки оспорюваного акта (дії, бездіяльності) в означеній категорії спорів.
При цьому обґрунтування оскаржуваного акту лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією Президента теж не можна визнати достатнім, враховуючи завдання адміністративного судочинства й гарантоване Конституцією України право на оскарження та судових захист як гарантії забезпечення інших прав людини і громадянина.
У §§ 44, 45 вже згадуваної Доповіді Венеційської комісії щодо Верховенства права (№ 512/2009), серед іншого, зазначено, що «Дії держави мають відповідати приписам актів права і бути ними дозволені».
«Засаднича вимога правовладдя полягає в тому, що повноваження органів публічної влади має бути визначено приписами права. Позаяк законність висунуто щодо дій посадовців публічної влади, вона так само вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на чинення дії та в наступному діяли в межах повноважень, наданих їм, і як наслідок - дотримувалися процесових і матеріальних приписів права».
«Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій». Юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними.
А § 47 ВК корелювала ці вимоги зі зверненням до законодавчого органу: «…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб».
Хочу звернути увагу й на міжнародні стандарти, принципи та обмеження дискреційних повноважень СВП, які достатньо чітко сформульовані в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 11.03.1980р. №R(80)2.
Так, приймаючи конкретне рішення, адміністративний орган влади має:
прагнути досягнення мети, задля якої його наділено відповідними повноваженнями;
дотримуватися принципу об`єктивності та безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються цієї конкретної справи;
дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускати несправедливої дискримінації;
забезпечувати належну рівновагу (пропорційність) між метою рішення та його негативними наслідками для прав, свобод чи інтересів осіб;
приймати рішення в межах розумного строку, враховуючи характер справи;
послідовно та узгоджено застосовувати загальні адміністративні приписи, водночас враховуючи конкретні обставини кожної справи.
Як вже зазначалося вище, вичерпний перелік повноважень Президента України містить Конституція нашої держави. Для з`ясування конкретного їх обсягу і змісту у сфері, що регламентує спірні правовідносини, звернімося до статті 106 Конституції України. Очевидно, мова йде про визначені пунктом 1 частини 1 цієї статті повноваження «забезпечення державної незалежності, національної безпеки» та, через відсилку до «інших визначених Конституцією України повноважень» (пункт 31 цієї частини статті) - «гарантування державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина» (частина 1 статті 102 Конституції України). Безсумнівно, що «укази і розпорядження», які Президент «видає на основі та на виконання Конституції і законів України» можуть стосуватися й бути обмеженими виключно окресленими вище рамками конституційних повноважень Президента України. Важливо відзначити також конституційне застереження щодо абсолютної заборони передачі повноважень Президента іншим особам або органам (частина друга статті 106 Основного закону).
У пункті 3.5 Рішення від 13 червня 2019 року № 5-р/2019 Конституційний Суд України наголосив, що він неодноразово вказував у своїх рішеннях, що повноваження Президента України визначаються виключно Основним Законом України і не можуть бути розширені законом або іншим нормативно-правовим актом. Так, у Рішенні від 7 квітня 2004 року № 9-рп/2004зазначено, що повноваження Президента України, як і повноваження Верховної Ради України, визначаються Конституцією України; у Рішенні від 25 грудня 2003 року № 22- рп/2003 - що повноваження Президента України закріплені лише на конституційному рівні; у Рішенні від 10 квітня 2003 року № 7-рп/2003 - що повноваження Президента України вичерпно визначені Конституцією України, а це унеможливлює прийняття законів, які встановлювали б інші його повноваження (права та обов`язки). Цієї юридичної позиції Конституційний Суд України дотримувався в багатьох інших своїх рішеннях, зокрема від 16 травня 2007 року № 1- рп/2007, від 8 липня 2008 року № 14-рп/2008, від 2 жовтня 2008 року № 19- рп/2008, від 8 жовтня 2008 року № 21-рп/2008, від 7 липня 2009 року № 17- рп/2009; від 15 вересня 2009 року № 21-рп/2009, від 17 грудня 2009 року № 32- рп/2009, від 10 червня 2010 року № 16-рп/2010.
В іншому своєму рішенні (від 13 червня 2019 року № 5-р/2019) КСУ, вирішуючи питання щодо конституційності оспорюваних положень закону, виходив з такого:
За Основним Законом України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ; народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування; право визначати і змінювати конституційний лад в Україні належить виключно народові і не може бути узурповане державою, її органами або посадовими особами (частини друга, третя статті 5).
Влада народу є первинною, єдиною і невідчужуваною та здійснюється народом шляхом вільного волевиявлення через вибори, референдум, інші форми безпосередньої демократії у порядку, визначеному Конституцією та законами України, через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, сформовані відповідно до Конституції та законів України; ці органи здійснюють владу в Україні, що походить від народу (абзац третій підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини, пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005).
Юридичним вираженням суверенної волі Українського народу є Конституція України, прийнята Верховною Радою України 28 червня 1996 року від його імені (преамбула Конституції України). Основний Закон України як акт установчої влади, що належить народу, визначає, зокрема, засади державного устрою, принципи здійснення державної влади, систему і межі компетенції органів державної влади, механізм реалізації державно-владних повноважень. Важливою функцією Конституції України є обмеження державної влади як похідної вторинної від установчої влади народу. Закріплення в Основному Законі України положення, згідно з яким народ здійснює владу через органи державної влади, означає, що лише народ у Конституції України може визначити, які органи державної влади він уповноважує на здійснення влади від його імені.
Конституція України містить низку фундаментальних щодо здійснення державної влади положень, за якими: права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (частина друга статті 3); ніхто не може узурпувати державну владу (частина четверта статті 5); державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову; органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (стаття 6); в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії (стаття 8); органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19).
Названі конституційні приписи, перебуваючи у взаємозв`язку, відображають фундаментальне положення конституціоналізму щодо необхідності обмеження державної влади з метою забезпечення прав і свобод людини та зобов`язують наділених державною владою суб`єктів діяти виключно відповідно до установлених Конституцією України цілей їх утворення.
Здійснення державної влади відповідно до вказаних конституційних приписів, зокрема на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, завдяки визначеній Основним Законом України системі стримувань і противаг забезпечує стабільність конституційного ладу, запобігає узурпації державної влади та узурпації виключного права народу визначати і змінювати конституційний лад в Україні. У Рішенні від 5 жовтня 2005 року № 6-рп/2005 Конституційний Суд України наголосив, що будь-які дії держави, її органів або посадових осіб, що призводять до узурпації права визначати і змінювати конституційний лад в Україні, яке належить виключно народові, є неконституційними і незаконними (підпункт 4.4 пункту 4 мотивувальної частини).
Для гарантування конституційного порядку, нормального функціонування держави з метою утвердження прав і свобод людини і забезпечення гідних умов життя Конституція України передбачає структуровану, багаторівневу, ієрархічну систему органів державної влади, які наділені відповідною компетенцією, мають свій предмет відання та владні повноваження. Здійснення державної влади на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову передбачає, що кожний орган державної влади має належати до однієї з гілок влади (законодавчої, виконавчої чи судової) або мати особливий статус, окремо визначений Основним Законом України.
У Конституції України встановлено, які з органів державної влади за своїми повноваженнями або функціональним призначенням є єдиними в державі, і визначено їх найменування та порядок формування (зокрема, Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Вища рада правосуддя, Національний банк України, Рахункова палата), а які з них належать до певної системи і можуть бути кількісно і якісно змінені (утворені, реорганізовані, ліквідовані) відповідно до Конституції України (зокрема, суди, органи виконавчої влади). Тобто Основним Законом України передбачено обов`язковість існування одних органів державної влади і можливість утворення інших, чітко визначено суб`єктів і порядок формування кожного органу державної влади, сферу його діяльності та/або предмет відання.
Закріплення такої гнучкої, але водночас чітко визначеної системи органів державної влади зумовлене необхідністю задоволення потреб державного та суспільного життя країни, які постійно змінюються, і забезпечення цілісності внутрішньої структури держави.
Визначення в Конституції України найменування органу державної влади, його кількісного складу, порядку формування, суб`єктів призначення/обрання та звільнення його членів та/або керівника тощо унеможливлює зміну засад діяльності такого органу інакше ніж шляхом внесення змін до Основного Закону України.
Правовий статус новоутвореного органу державної влади має відповідати його функціональному призначенню, меті та завданням діяльності.
За визначенням статті 107 Конституції України Рада національної безпеки і оборони України є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України.
Цією ж статтею Конституції визначено основні положення організації діяльності та функції Ради:
Рада національної безпеки і оборони України координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони.
Головою Ради національної безпеки і оборони України є Президент України.
Персональний склад Ради національної безпеки і оборони України формує Президент України.
До складу Ради національної безпеки і оборони України за посадою входять Прем`єр-міністр України, Міністр оборони України, Голова Служби безпеки України, Міністр внутрішніх справ України, Міністр закордонних справ України.
У засіданнях Ради національної безпеки і оборони України може брати участь Голова Верховної Ради України.
Рішення Ради національної безпеки і оборони України вводяться в дію указами Президента України.

Отже, першочерговому з`ясуванню підлягає як обсяг, так і дійсний зміст повноважень РНБО як «координаційного органу при Президентові України» під призмою вичерпного переліку повноважень самого Президента України у відповідній сфері правовідносин («забезпечує державну незалежність, національну безпеку») та чітко визначеним Конституцією наведеним вище формулюванням («координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони»).

В рамках окреслених функцій РНБО в межах повноважень Президента України вимагає конкретизації їх змістовне функціональне наповнення, що зазвичай досягається як прямою вказівкою на конкретне уповноваження (у Конституції та профільному законі, до якого вона відсилає), так і розкриттям понятійного апарату та визначенням оціночних понять за більш абстрактного їх викладу, та з урахуванням обмеження сферою діяльності (національної безпеки і оборони).

Законодавство не дає тлумачення поняття «координаційний орган». Тому для з`ясування сутності основної конституційно визначеної функції РНБО звернімося до наукових джерел, що виділяють її серед трьох основних спеціальних методів взаємодії органів влади: субординації, координації та реординації. Так, у словниковій літературі координація (від лат. сoordinatio - розташування у порядку) трактується як функція управління, змістом якої є забезпечення упорядкованих взаємозв`язків і взаємодії між організаціями, ділянками та учасниками виробництва й управління з метою узгодження дій щодо реалізації рішень, об`єднання спільних зусиль у вирішенні загальних завдань, а в науці адміністративного права - «…як управлінська функція, яка є складовою частиною процесів управління, що полягає в узгодженні, впорядкуванні дій». «Найбільш поширеними формами спільної діяльності органів державної влади є взаємодія та координація. Основна відмінність взаємодії від координації полягає у тому, що остання передбачає наявність керуючого (владного) цілеспрямованого впливу координуючого органу системи, що спрямовує діяльність окремих суб`єктів на виконання загальних завдань, поставлених перед ними. При взаємодії ж не спостерігається наявність владних та підпорядкованих повноважень, усі суб`єкти спільної діяльності рівні між собою» (Ольга Безпалова,, дюн, проф., DOI https://doi.org/10.32849/2663-5313/2020.6.19). З урахуванням наведеного, а також зважаючи на об`єктів цілеспрямування такої функції («керована підсистема), - «органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони», - безальтернативним є висновок про відсутність зв`язку уповноваження, закріпленого частиною 2 статті 107 Основного закону, зі спірними правовідносинами.

Частиною ж 8 статті 107 Конституції України визначено, що компетенція та функції Ради національної безпеки і оборони України визначаються законом,.

Законом, що визначає правові засади організації та діяльності Ради національної безпеки і оборони України, її склад, структуру, компетенцію і функції, є Закон України від 5 березня 1998 року № 183/98-ВР «Про Раду національної безпеки і оборони України» (далі - Закон №183/98-ВР), як вбачається з його преамбули (тут і далі - в редакції, чинній на час спірних правовідносин).

Функції Ради національної безпеки і оборони України вичерпно визначені статтею 3 цього закону. Ними є:

1) внесення пропозицій Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої і зовнішньої політики у сфері національної безпеки і оборони;

2) координація та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони у мирний час;

3) координація та здійснення контролю за діяльністю органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони в умовах воєнного або надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України

Статтею 4 цього закону так само вичерпно визначена компетенція Ради національної безпеки і оборони України відповідно до функцій, визначених Конституцією України та цим Законом:

1) розробляє та розглядає на своїх засіданнях питання, які відповідно до Конституції та законів України, Стратегії національної безпеки України, Воєнної доктрини України належать до сфери національної безпеки і оборони, та подає пропозиції Президентові України, приймає рішення щодо:

визначення стратегічних національних інтересів України, концептуальних підходів та напрямів забезпечення національної безпеки і оборони у політичній, економічній, соціальній, воєнній, науково-технологічній, екологічній, інформаційній та інших сферах;

проектів державних програм, доктрин, законів України, указів Президента України, директив Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України, міжнародних договорів, інших нормативних актів та документів з питань національної безпеки і оборони;

удосконалення системи забезпечення національної безпеки та організації оборони, утворення, реорганізації та ліквідації органів виконавчої влади у цій сфері;

проекту Закону України про Державний бюджет України та пропозицій до Бюджетної декларації по статтях, пов`язаних із забезпеченням національної безпеки і оборони України;

матеріального, фінансового, кадрового, організаційного та іншого забезпечення виконання заходів з питань національної безпеки і оборони;

заходів політичного, економічного, соціального, воєнного, науково-технологічного, екологічного, інформаційного та іншого характеру відповідно до масштабу потенційних та реальних загроз національним інтересам України;

доручень, пов`язаних з вивченням конкретних питань та здійсненням відповідних досліджень у сфері національної безпеки і оборони, органам виконавчої влади та науковим закладам України;

залучення контрольних, інспекційних та наглядових органів, що функціонують у системі виконавчої влади, до здійснення контролю за своєчасністю та якістю виконання прийнятих Радою національної безпеки і оборони України рішень, введених в дію указами Президента України;

забезпечення і контролю надходження та опрацювання необхідної інформації, її збереження, конфіденційності та використання в інтересах національної безпеки України, аналізу на її основі стану і тенденції розвитку подій, що відбуваються в Україні і в світі, визначення потенційних та реальних загроз національним інтересам України;

питань оголошення стану війни, загальної або часткової мобілізації, введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або окремих її місцевостях, оголошення в разі потреби окремих місцевостей України зонами надзвичайної екологічної ситуації;

невідкладних заходів із розв`язання кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України;

2) координує виконання прийнятих Радою національної безпеки і оборони України рішень, введених в дію указами Президента України, і здійснює поточний контроль діяльності органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони, подає Президентові України відповідні висновки та пропозиції;

3) залучає до аналізу інформації посадових осіб та фахівців органів виконавчої влади, державних установ, наукових закладів, підприємств та організацій усіх форм власності;

4) ініціює розроблення нормативних актів та документів з питань національної безпеки і оборони, узагальнює практику їх застосування та результати перевірок їх виконання;

5) координує і контролює переведення центральних і місцевих органів виконавчої влади, а також економіки країни на роботу в умовах воєнного чи надзвичайного стану;

6) координує і контролює діяльність органів місцевого самоврядування в межах наданих повноважень під час введення воєнного чи надзвичайного стану;

7) координує та контролює діяльність органів виконавчої влади по відбиттю збройної агресії, організації захисту населення та забезпеченню його життєдіяльності, охороні життя, здоров`я, конституційних прав, свобод і законних інтересів громадян, підтриманню громадського порядку в умовах воєнного та надзвичайного стану та при виникненні кризових ситуацій, що загрожують національній безпеці України;

8) координує і контролює діяльність органів виконавчої влади з протидії корупції, забезпечення громадської безпеки та боротьби із злочинністю з питань національної безпеки і оборони

Примітка. Кризовою ситуацією вважається крайнє загострення протиріч, гостра дестабілізація становища в будь-якій сфері діяльності, регіоні, країні.

Стаття 5. Голова Ради національної безпеки і оборони України

Головою Ради національної безпеки і оборони України є Президент України.

Стаття 6. Склад Ради національної безпеки і оборони України

Персональний склад Ради національної безпеки і оборони України формує Президент України.

До складу Ради національної безпеки і оборони України за посадою входять Прем`єр-міністр України, Міністр оборони України, Голова Служби безпеки України, Міністр внутрішніх справ України, Міністр закордонних справ України.

Членами Ради національної безпеки і оборони України можуть бути керівники інших центральних органів виконавчої влади, а також інші особи, визначені Президентом України.

Стаття 7. Секретар Ради національної безпеки і оборони України

Секретар Ради національної безпеки і оборони України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України і безпосередньо йому підпорядковується.

Секретар Ради національної безпеки і оборони України має заступників, які за його поданням призначаються на посаду та звільняються з посади Президентом України.

Стаття 9. Засідання Ради національної безпеки і оборони України

Основною організаційною формою діяльності Ради національної безпеки і оборони України є її засідання.

На засіданнях Ради національної безпеки і оборони України її члени голосують особисто. Делегування ними обов`язку бути присутніми на засіданні Ради національної безпеки і оборони України іншим особам не допускається

Стаття 10. Рішення Ради національної безпеки і оборони України

Рішення Ради національної безпеки і оборони України приймаються не менш як двома третинами голосів її членів.

Прийняті рішення вводяться в дію указами Президента України.

Рішення Ради національної безпеки і оборони України, введені в дію указами Президента України, є обов`язковими до виконання органами виконавчої влади.

Стаття 11. Повноваження Голови Ради національної безпеки і оборони України

Голова Ради національної безпеки і оборони України:

1) спрямовує діяльність і здійснює загальне керівництво роботою Ради національної безпеки і оборони України;

2) затверджує перспективні та поточні плани роботи Ради національної безпеки і оборони України, час і порядок проведення її засідань;

3) особисто головує на засіданнях Ради національної безпеки і оборони України;

4) дає доручення членам Ради національної безпеки і оборони України, пов`язані з виконанням покладених на неї функцій;

5) заслуховує поточну інформацію Секретаря Ради національної безпеки і оборони України про хід виконання її рішень, у разі необхідності виносить питання про стан виконання рішень Ради національної безпеки і оборони України на її засідання;

6) затверджує Положення про апарат Ради національної безпеки і оборони України, його структуру і штатну чисельність за поданням Секретаря Ради національної безпеки і оборони України;

7) здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Таким чином профільний закон теж не уповноважує ні РНБО, ні Президента України як його голову, на відповідну «санкційну» діяльність, наслідки якої оскаржуються в межах цієї справи.

Отже, на час виникнення спірних правовідносин відсутня сполучна ланка між означеними НПА та повноваженнями, закріпленими у спеціальному («санкційному») Законі, про які йтиметься далі, як і правові підстави до розширення повноважень цих органів влади. Відповідні повноваження можна тільки висновувати (виводити, допускати) із загального (абстрактного): для Президента - «бути гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина» та «забезпечує державну незалежність, національну безпеку»; та для РНБО - «вносити пропозицій Президентові України щодо реалізації засад внутрішньої політики у сфері національної безпеки», розробляти та розглядати на своїх засіданнях питання, які … належать до сфери національної безпеки», - що вочевидь не відповідає наведеним вище критеріям ясності, чіткості й передбачуваності закону.

Логічно послідовним і закономірним є висновок, що вищенаведеними законодавчими актами, які містять вичерпні переліки владних повноважень Президента та РНБО, діяльність щодо застосування/накладення секторальних/персональних обмежень/санкцій взагалі не передбачена й не врегульована. Своєю чергою, «санкційний» закон не є тим законом, що спроможний їх розширити (не змінює Конституції і не є тим законом, до якого вона відсилає).

Навіть наступне розширення законодавчих джерел повноважень РНБО (Законом України № 3223-IX від 13.07.2023 внесено зміни до частини 1 статті 4 в частині можливості визначення переліку повноважень іншими законами), на мій погляд, не усуває дефектів правового регулювання, однак наслідки відповідних законодавчих змін мною не аналізуватимуться як темпорально нерелевантні.

Підсумовуючи констатую, що створення й функціонування РНБО як органу державної влади передбачено Основним законом. Ним же визначена її організаційна форма, мета й напрямки (сфери) діяльності. Відповідні положення у незміненому вигляді відтворені й у профільному законі, а компетенція та функції, - вичерпно визначені й деталізовані ним.

Під призмою наведеного законодавчого регулювання важливо відзначити, що Конституція України є тим єдиним документом, що визначає структуру державної влади, систему і межі компетенції її органів та механізм реалізації ними державно-владних повноважень, - чим забезпечується стабільність їх функціонування й захищеність від довільної зміни державного устрою. А тому сам факт віднесення регламентуючих діяльність Ради норм до Розділу V - «Президент України», (що означає діяльність суто в межах сфери відповідальності та повноважень одноосібного органу виконавчої влади - Президента України), а також пряма вказівка в Конституції на підпорядкованість шляхом вжиття терміну «при Президентові» дозволяє впевнено стверджувати про не самостійний, а допоміжний характер її діяльності. Цим пояснюється й керівна роль Глави держави у процесі її створення й діяльності (стаття 106 КУ, статті 5 - 11 Закону №183/98-ВР) . До слова, кожен з визначених державних діячів, що входять до складу Ради за посадою, виконують у її складі не функції, задля виконання яких їх обирали/призначали на займані ними посади, а лише ті, що визначені для цього органу Конституцією та Законом №183/98-ВР (стаття 12), тому не можна стверджувати про представництво цих органів, реалізацію ними владних повноважень у складі Ради та, відповідно, спільну відповідальність за прийняті рішення.

Отже, РНБО дійсно є конституційним органом, що виключає будь-які сумніви в легітимності його діяльності, проте, (в межах спірних правовідносин та з урахуванням заборони передачі повноважень Президента), - лише як допоміжного (координаційна функція для керованих органів влади не стосується спірних правовідносин) органу при Президентові у сфері національної безпеки (справа не стосується питань оборони), який зобов`язаний діяти на підставі Конституції та профільного закону (тобто за умов та обставин, визначених ними), у визначених ними межах повноважень (не перевищуючи їх) та спосіб (дотримуючись встановленої законом процедури й форми прийняття рішення, обираючи лише визначені законом засоби).

Закономірно й очікувано, що рішення РНБО не мають статусу обов`язкових до їх легітимізації відповідним Указом Президента (частина 7 статті 107 КУ). Як наслідок, це означає, що самі по собі вони, як акти будь-якого допоміжного органу, не чинять зобов`язуючого впливу на жодного суб`єкта, у тому числі й на Президента, що, зрештою, унеможливлює висновок про існування в Президента України обов`язку слідувати йому. За методом доведення від супротивного (Reductio ad absurdum) сама ідея обмеження вільного волевиявлення Президента України підконтрольним йому органом в межах наділених Конституцією його владних повноважень видається юридично і логічно неспроможною (without validity).

Як наслідок, не маючи статусу самостійного органу державної влади, РНБО є підпорядкованим, підзвітним і підконтрольним у своїй діяльності Президентові України, а саме по собі делегування окремих повноважень за таких умов не означає перехід відповідальності за їх результати.

Закріплена Основним законом ієрархія у сукупності з процедурою ухвалення й подальшої легітимізації зумовлена насамперед приписами Конституції України, за якими національна безпека - сфера виключної відповідальності Президента України (частина 1 статті 106). Тобто, видаючи указ про введення санкцій, тобто приймаючи президентський акт як кінцевий в ланці процедури застосування санкцій, Глава держави перебирає на себе всю повноту відповідальності за його конституційність, обґрунтованість і результативність.

Важливо конкретизувати, що архітектура закону передбачає підстави до застосування дискреції (вільного розсуду) обома органами влади, задіяними в цьому процесі, при чому двічі. РНБО - спочатку на етапі оцінки належності й достатності підстав до застосування санкцій (встановлення відповідності певних фактичних дій кваліфікаційним ознакам діяння, наслідком яких закон визначає застосування обмежень, що включає визначення ступеню його тяжкості й серйозності наслідків); одразу після чого, - вдруге, при визначенні обсягу й виду запропонованих обмежень (що включає оцінку органом пропорційності). Вирішуючи питання щодо уведення запропонованих Радою заходів в дію, Президент, як уповноважена і відповідальна особа, теж оцінює правові підстави (відповідність дій юридичній кваліфікації) та пропорційність запропонованих санкцій ступеню тяжкості й серйозності наслідків. Кожна з цих частин норми підлягає оцінці за своїми, властивими їй правилами.

Той факт, що Президент брав участь у відповідній процедурі у складі колегіального органу не звільняє його від відповідного обов`язку й відповідальності, а лише підтверджує факт його обізнаності з обставинами у кожному випадку. Жоден проєкт Указу, запропонований підконтрольним дорадчим органом, не є визначальним для Президента ні у питанні законності, ні у питанні домірності, адже повна міра відповідальності лежить саме на ньому, а не на РНБО. Принагідно додам, що в даному випадку мова йде не лише про виключні повноваження Президента, а й про реалізацію ним своєї основної конституційної функції. Саме тому вона за жодних обставин не є «церемоніальною» (на відміну від процедури призначення суддів, коли Президент свідомо обмежений законодавцем у впливі задля забезпечення системи стримувань і противаг).

Узгоджується з наведеним і позиція самого РНБО, що викладена в адресованому суду листі Секретаря РНБО (т.1 а.с. 246-247). У ньому автор наголошує на відсутності правосуб`єктності РНБО в розумінні статті 43 КАСУ внаслідок відсутності реєстрації останнього. Апарат РНБО, своєю чергою, теж не наділений повноваженнями представляти орган в судових інстанціях.

Наведене правове обґрунтування вважаю послідовним, достатнім і неспростовним, однак, задля повноти дослідження та з огляду на важливість цього питання для подальшого визначення належного предмета оскарження (рішення РНБО чи Указ Президента) та відповідного обсягу судового контролю (повний чи обмежений) нижче наведу власні доводи на спростування контраргументів.

Відповідно до частини 7 статті 107 Конституції України «рішення Ради національної безпеки і оборони України вводяться в дію указами Президента України». Разом з тим пунктом 2 частини 1 статті 13 Закону №183/98-ВР передбачено, що до повноважень секретаря РНБО віднесено подання на розгляд Президента України проектів актів Президента України про введення в дію рішень РНБО.

Одним із доводів на користь висновку про відсутність у Президента України дискреції називають «імперативну» форму вжитого дієслова «вводяться».

Для спростування таких тверджень доцільно звернутися до методів тлумачення, насамперед, здійснити морфолого-синтаксичний розбір речення й самого дієслова. Отже, вжите у реченні дієслово «вводиться», - присудок, неперехідної форми, дійсного способу, множини. Разом з тим, за правилами мовотворення у реченні дієслово-присудок стоїть у тому ж числі, в якому й підмет - іменник (займенник), якщо дієслово називає дію одного виконавця, то воно стоїть в однині, якщо ж передає дії двох чи більшої кількості виконавців, то стоїть у множині. Змістовно пов`язаний з цим дієсловом іменник (підмет) - не «Президент», а «рішення РНБО» (у множині), а саме речення утворене з порушенням синтаксичної норми, тобто містить пасивну конструкцію з дієсловом на -ться, у якій назва виконавця дії має форму орудного відмінка, а назва предмета, на який ця дія спрямована, - називного.

Виходячи з такого й саме наведене речення (хоча і з порушенням правил синтаксису), й ужите в ньому дієслово граматично й семантично не визначає якість, що позначає ступінь обов`язковості способу дій Президента (імперативно чи дискреційно), а вказує на подальшу юридичну долю рішення РНБО через визначення особи, уповноваженої на її вирішення (вказівка на Президента), та через визначення виду застосовного повноваження з переліку визначених Конституцією. Яскравим прикладом подібного семантичного розмежування (зміщення акцентів) самим законодавцем є подвійне використання одного й того ж нормативного положення з метою вираження різного змістовного наповнення. Так, приміром, порівняння першого речення частини 4 статті 77 КАСУ та першого речення частини 1 статті 79 КАСУ унаочнює, що семантично вони є тотожними, однак, синтаксично - наголошують на різних аспектах одного і того ж процесу.

Більше того, навіть імперативна форма дієслова (у т.ч. т.зв. наказовий спосіб), - сама по собі не дорівнює імперативному обов`язку як такому (імперативній нормі права).

Так, зокрема, з інших (доволі численних) випадків аналогічного та подібного нормотворення й слововжитку як у Конституції, так і у спеціальному законі можна прослідкувати неодноразове застосування такої форми дієслова і до колегіальних органів влади (рішення яких приймаються більшістю, а членів яких не можна змусити голосувати певним наперед визначеним чином), та одночасно щодо взаємовиключних дій, - що загалом доводить очевидну помилковість висновку про тлумачення самої лише форми дієслова як припису безальтернативної поведінки. Ба, більше, у випадку інтерпретації процедури перегляду, передбаченої статтею 5 спеціального закону, застосування запропонованого підходу (тлумачення) призводить до внутрішньо суперечливого судження, позбавленого сенсу в межах даної процедури. Ситуацію, за якої усі перелічені диспозицією норми суб`єкти були б одночасно зобов`язані до ініціювання, РНБО - розгляду й вирішення взаємовиключних подань,, а ВРУ - до затвердження усіх їх наслідків, - інакше, як абсурдною, не назвеш.

Отже, вжита законодавцем форма дієслова - це лише один із способів визначення широти меж розсуду у діях виконавця, але не єдиний і не визначальний. А обсяг дискреції Президента України (міра свободи його розсуду), визначається не лише з текстуального аналізу букви закону, що безпосередньо передбачає певне повноваження, але й із сукупності інших впливових чинників та у системному зв`язку з іншими нормами права, що вже було проаналізовано в межах цього розділу вище.

Такі висновки підтримуються і Великою Палатою Верховного Суду. Так, зокрема, у пунктах 44-45 постанови від 13 січня 2021 року (справа №9901/405/19) ВП ВС резюмує: наявність реальної чи потенційної загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, про які йдеться у статті 3 Закону України «Про санкції», безумовно є оціночним поняттям, а достатність підстав вважати існування такої реальної чи потенційної загрози передбачає певну межу дискреції. При введенні в дію рішення РНБО про такі санкції Президент як гарант Конституції України, якому народом України надано представницький мандат та якому Конституцією України надано повноваження вводити в дію рішення РНБО, має самостійно оцінити наявність та достатність підстав для введення такої санкції.

Заглиблюючись у питання дискреції органу як підстави до обмеження судового контролю, на доповнення до вже наведених джерел, звернуся до наукових здобутків та узагальнення судової практики.

Так, 11.04.2018 Верховним Судом було оприлюднено «Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією» (https://supreme.court.gov.ua/supreme/pro_sud/naukovi_visnovki/nauk_visnovok_01_03_2018).

В ньому акцентується увага, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти. Якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження з кимось обраного варіанта.

У 2019-2021 роках дискреція адміністративних органів і судовий контроль за її реалізацією неодноразово ставали предметом моніторингу адміністративного судочинства в Україні, здійснюваного Проектом ЄС «Право-Justice» (далі - Звіт, Моніторинг), та на їх підставі було сформульовано рекомендації для адміністративних органів та адміністративних судів, що, хоч і не мають статусу джерела права, проте дозволяють глибше зрозуміти й більш впевнено застосовувати на практиці означені правові категорії (https://www.pravojustice.eu/storage/app/uploads/public/5f5/5fa/ca9/5f55faca7379.pdf;

https://www.pravojustice.eu/storage/app/uploads/public/602/a7b/15b/602a7b15b362e496299034.pdf;). Формат ОД дозволяє мені звернутися до них для додаткового обґрунтування власних висновків. Наступні твердження є наскрізними до усіх розділів цієї ОД.

Так, результати безпосередньо моніторингу (опитування) показали, що в національному законодавстві відсутні чіткі правила щодо межі судового втручання в дискреційні повноваження адміністративних органів, а також те, що немає розмежування між дискреційними повноваженнями виборних та невиборних органів влади, і не визначено різницю в обсязі повноважень суду при перегляді індивідуальних та колегіальних рішень. Водночас дослідження виявило те, що поняття «тлумачення законів» та «дискреція» недостатньо розмежовані у всіх сферах української юридичної доктрини. Цікавими є і відповіді на питання: «чи має суддя свободу розсуду при тлумаченні невизначених правових понять чи загальних положень законодавства?» та «чи застосовують вони ці повноваження на практиці?». Понад 70 % опитаних вважають, що суддям надана можливість тлумачити певні поняття та загальні положення законодавства на власний розсуд, однак, водночас, приблизно стільки ж (60 %) вважають, що судді не завжди їх використовують. При цьому, самі опитані судді визнають, що відповідні інструменти використовуються не завжди.

Дискреція (за висновками експертів проєкту), будучи видом повноваження адміністративного органу, надає останньому певний простір, оскільки він може здійснювати вибір між декількома допустимими під кутом зору закону (права) рішеннями. Він може діяти або не діяти, а коли він діє, то обирає один або декілька з можливих варіантів дій.

Виділяється три основних види дискреції адміністративного органу:

дискреція щодо рішення/дії. Адміністративний орган має право самостійно вирішити, чи буде або не буде він приймати рішення/діяти;

дискреція щодо одного з варіантів рішення/дії. Адміністративному органу надається можливість прийняти одне з юридично допустимих рішень або вчинити одну із юридично допустимих дій;

дискреція щодо способу дії. Адміністративному органу надається можливість самостійно вирішити, яким чином він буде діяти у конкретній ситуації.

Від дискреції необхідно відрізняти невизначені юридичні поняття. Різниця між ними полягає у тому, що якщо дискреція перебуває на боці юридичних наслідків норми, то невизначені юридичні поняття знаходяться на боці юридичного складу, що вимагає застосування для пізнання сутності (змісту) таких понять відповідних методик тлумачення права.

Здійснюючи тлумачення невизначених юридичних понять, адміністративні органи мають зважати на методи тлумачення. Кожне тлумачення юридичних понять, зафіксованих у законі, має починатися з вивчення значення відповідного слова. Тлумачення закону повинно базуватися на першочерговості формулювання. Необхідно запитати, яке об`єктивне значення має вислів чи речення у загальному мовленні, яким послуговується законодавець (тлумачення формулювання). Якщо це веде до чіткого результату, тоді інший спосіб тлумачення (як то історичне тлумачення [підготовча робота] та телеологічне тлумачення [яким є задум]) зазвичай є недоцільним.

Оскільки кожна норма, яку слід розтлумачити, виражається в реченні, необхідно також звертати увагу на положення слова, яке підлягає тлумаченню в його граматичному (граматичне тлумачення) або в структурному контексті правового положення в межах закону (системне тлумачення). Отже, тлумачення слів у поєднанні з граматичним та системним тлумаченням, як правило, переважає над усіма іншими методами тлумачення. Однак іноді також слід застосовувати телеологічне та історичне тлумачення («підготовча робота» та «яким є задум?»).

Крім наведеного, у Звіті звернуто увагу, що стандарти і рекомендації різних інституцій Ради Європи стосовно реалізації дискреційних повноважень адміністративними органами спрямовані на запобігання свавіллю з їхнього боку та надмірному втручанню у людські права.

В іншій частині висновків констатовано, що лише гарантія ефективного адміністративно-правового захисту, тобто високої якості та своєчасного контролю за суб`єктом владних повноважень з боку незалежних суддів, є «запорукою верховенства права» (детальніше про це - у Звіті "Новий Верховний суд", Проект ЄС Twinning UA 12 ENPI JH 02 16 червня 2019, ст 8).

Дотримання цього принципу (зобов`язання суб`єкта владних повноважень обґрунтовувати свої рішення) вочевидь можна розуміти лише як те, що суб`єкт владних повноважень, за нормальних обставин, належно і прозоро керується адміністративними нормами, і що кожен акт суб`єкта владних повноважень може бути оскаржений до адміністративного суду або незалежного органу. Якість прийнятого акту суб`єкта владних повноважень має важливе значення для ефективності правового захисту в адміністративних судах.

Визначено, що Дискреційна влада - це конструкція, що передбачає найбільш широкі можливості дискреційних повноважень та свободу прийняття рішень. Органу, який вже зробив вибір щодо валідації та інтерпретації, мав дискрецію щодо підпорядкування конкретного фактичного стану речей конкретним правовим положенням, додатково надається дозвіл обирати варіант рішення. Розмежовано інтерпретацію гіпотези та дискреційні повноваження, які передбачають вибір рішення.

У розділі «Цілі» Звіту насамперед констатовано, що «адміністративна дискреція завжди обмежена законами та фактичними обставинами справи. З`ясування фактів у справі відбувається одночасно з валідацією та тлумаченням мотивації, що дозволяє відповідному органу визначити коло фактів, що мають бути підтверджені у рамках справи».

Сформульовано мету дискреції, завдяки якій забезпечується індивідуалізація та справедливість вирішення тих або інших справ, бо вони розглядаються в межах конкретних обставин, які можуть бути враховані відповідним суб`єктом; сприяння адміністративній гнучкості (дозволяє адаптуватися до мінливих обставин та пріоритетів); та максимально повне врахування прав, свобод та інтересів приватної особи, особливо, під час їх зважування з публічним інтересом.

Окреслено обсяг дискреційних повноважень, який «завжди визначається законом». Навіть якщо це прямо не передбачено спеціальним законом, дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права) згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Так, зокрема, вмотивовано, що дискреція не є абсолютним повноваженням (правом). Обов`язковою умовою для її застосування є зв`язаність дискреції нормативними актами, що, як наслідок, виключає існування «вільного розсуду» або розсуду поза межами закону (права). «Орган влади має (= зобов`язаний) «здійснювати свою дискрецію відповідно до мети і наданих повноважень та дотримуватися меж дискреції, передбачених законом». Якщо орган влади не виконує цих юридичних зобов`язань, він діє «з помилковим застосуванням дискреції» і, отже, протиправно».

Виснувано, що дискреція суб`єктів владних повноважень не дозволяє відповідальному органу приймати свавільні рішення при вирішенні справи, але в той же час не зобов`язує його задовольняти кожну вимогу громадянина».

Застережено, що, застосовуючи дискрецію, адміністративні органи мають зважати також на основоположні права людини і громадянина та загальні принципи управління (насамперед, необхідність та пропорційність), які є об`єктивними межами для здійснення дискреції, але водночас і аргументами порівняльного співвідношення (для з`ясування питання, чи не було перевищення або зловживання дискрецією). Їхнє порушення перетворює дискреційне рішення на протиправне.

Щодо обсягу судового перегляду Звіт містить такі висновки: «з боку адміністративних суддів пріоритет надається можливості громадян оскаржувати рішення державних органів, органів самоврядування. На практиці це означає тенденцію - незважаючи на заявлені порушення - переглядати прийнятий акт суб`єкта владних повноважень в апеляційній інстанції в усій його повноті (з урахуванням загальних принципів статті 2 КАСУ). …КАСУ обмежує сферу судового перегляду лише щодо аргументів, які були представлені сторонами справи (в подальшому деякі питання, пов`язані з застосуванням дискреції, можуть бути визнані такими, що не підлягають судовому перегляду)».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень. Панівна на сьогоднішній день думка про можливість перевірки адміністративними судами виключно формальної законності (правомірності) дискреції усе частіше піддається обґрунтованій критиці, що призводить до поступового розширення меж контролю адміністративних судів за дискреційними повноваженнями адміністративних органів. Адміністративні суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень (дій), прийнятих на підставі дискреції, з правами людини і громадянина, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Ні практика ЄСПЛ, ні рекомендації Ради Європи (щодо судового перегляду адміністративних актів або щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами) безпосередньо не визначають, як слід організовувати судовий контроль. Однак, незалежно від структури судової системи, вимоги статті 6 (1) ЄСПЛ повинні бути виконані.

Судова практика ЄСПЛ щодо ст. 6 ЄКПЛ (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених в ч. 2 ст. 2 КАС України, які встановлюють вимоги, зокрема й для реалізації дискреційних повноважень.

У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.

З урахуванням усього наведеного, висновую, що ані наявність, ані відсутність дискреції в органу адміністрації при прийнятті акта індивідуальної дії не виводить цей акт як такий з-під судового контролю. Певним обмеженням може бути піддана повторна перевірка після адміністративного органу доцільності вибору з двох юридично допустимих варіантів після встановлення судом належних правових підстав до застосування такого дискреційного повноваження, але, - що важливо, - за будь-яких обставин судом мають бути перевірені дії адміністрації на предмет дотримання критеріїв, визначених частиною 2 статті 2 КАСУ (що включає критерії законності, меж повноважень, способу дій, обґрунтованості, та пропорційності ). Крім того, судові слід звертати належну увагу на міжнародні стандарти й рекомендації європейських інституцій, що розроблені з метою запобігання свавіллю з боку адміністративної влади та надмірному втручанню у людські права. При цьому, яким би не було національне врегулювання, мінімальним стандартом судового захисту є конвенційні гарантії, визначені статтею 6 ЄКПЛ у розрізі сформульованих ЄСПЛ принципів її застосування.

Щодо пункту 2.2.2 підстав незгоди (щодо кола підсанкційних осіб)

Дія нормативно-правових актів - це їхній фактичний вплив на суспільні відносини. Кожен нормативно-правовий акт призначений для врегулювання конкретної сфери правовідносин, тому встановлення меж його дії є необхідною умовою забезпечення правомірності його використання й застосування приписів, які складають зміст цього акту. Отже, функціональний вплив будь-якого закону прийнято визначати за трьома параметрами: дія закону у просторі, в часі та за колом осіб. Дія нормативно-правового акта за колом осіб - це здатність акта створювати юридичні наслідки для певних суб`єктів права.

За загальним правилом закони України діють на всій території України та поширюються на все населення, що проживає на відповідній території. Разом з тим, так буває не завжди. Складність, багатоманітність та різновекторність, суспільних правовідносин викликає потребу у відповідній диференціації їх правового регулювання.

Визначення (звуження) меж дії актів прямо залежить, по-перше, від характеру регульованих відносин, по-друге, від специфіки суб`єктів цих відносин, яка з їх характеру випливає.

Відповідно, дію нормативно-правових актів за колом осіб можна класифікувати залежно від її обсягу: загальна дія - акт поширюється на всіх осіб на території держави; спеціальна дія - деякі акти поширюються на індивідуальних і колективних суб`єктів права на території держави, що діють у певній визначеній сфері відносин, інші охоплюють лише конкретну категорію осіб за певною ознакою; виняткова дія - акти поширюються на осіб, які тимчасово перебувають на території держави або виключають певних осіб з-під дії загальних законів.

Параметри поділу визначаються за допомогою принципів персональної та територіальної юрисдикції. Зокрема, принцип персональної юрисдикції має декілька варіантів проявів у нормотворчості: Захисний принцип - передбачає можливість держави покладати відповідальність на іноземців, іноземних юридичних осіб, що перебувають за кордоном, якщо їхні дії посягають на основоположні інтереси цієї держави; Принцип універсальності - передбачає здійснення державою юрисдикції над злочинами проти людяності; Активний персональний принцип - дозволяє поширювати дію нормативно-правових актів держави на її власних громадян чи юридичних осіб, що перебувають за кордоном; Пасивний персональний принцип - уможливлює юрисдикцію держави над діями осіб, що мають місце поза межами території держави, якщо вони шкодять громадянам цієї держави. Принцип територіальної юрисдикції, - навпаки, - зумовлений територіальним верховенством держави. Він означає, що нормативно-правовий акт діє на всіх осіб на її території.

Отже, нормативно-правові акти можуть поширюватися тільки на певну категорію осіб (спеціальних суб`єктів) унаслідок диференціації правового регулювання. Відповідні вказівки про дію акта щодо певних категорій суб`єктів даються в самому акті. Критеріями відповідної диференціації є відповідні співвідношення місцезнаходження осіб, місця вчинення дії та, безпосередньо, цілей законодавчого регулювання (об`єкта захисту).

Дослідженням змісту Закону №1644-VII з`ясовано, що він направлений на захист суверенітету України (захисний принцип покладено в основу закону преамбулою та частиною 1 статті 1 закону), і поширює свою дію на певне, чітко визначене у частині 2 статті 1 цього закону коло осіб незалежно від їх місцезнаходження за вчинення дій, що посягають на основоположні інтереси нашої держави, незалежно від місця їх вчинення. Означену норму закону (частину 2 статті 1), якою визначено вичерпний перелік осіб, на яких поширюється його дія, й слід вважати тією спеціальною вказівкою, що визначає сферу його дії за колом осіб, про яку йшлося вище.

Потреба з`ясування належності суб`єкта до кола осіб, на яких поширюється функціональна дія цього закону випливає з самого його призначення і сфери регулювання та зумовлена персональним принципом його прийняття як засобу досягнення задекларованої захисної мети.

Отже, доводи представника Президента про допустимість визначення судом об`єктивної сторони самого діяння, наслідком якого є застосування персональних санкцій, замість встановлення поширення закону на резидента як суб`єкта їх застосування, по суті, є підміною тези. З`ясування дії закону за колом осіб є обов`язковим, особливо у випадку спеціальної його дії (за принципом персональної юрисдикції).

Судовим розглядом установлено, й це підтверджується матеріалами справи, що позивач - ТОВ «Компанія Менатеп» є юридичною особою, що утворена згідно із законодавством України, керівником, єдиним засновником та кінцевим бенефіціаром (відсоток частки статутного капіталу в юридичній особі або відсоток права голосу в юридичній особі - 100) є ОСОБА_2 , який є громадянином України та її резидентом.

Відтак, одним із ключових питань, яке було поставлено на вирішення перед Судом у цій справі, є законність застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) до юридичної особи-резидента, якого контролює громадянин України.

Для відповіді на це питання, насамперед, необхідно звернутися до частини другої статті 1 Закону України №1644-VII, якою визначено коло суб`єктів, по відношенню до яких можуть бути застосовані передбачені цим Законом санкції.

Як уже зазначалося вище, цією нормою визначено вичерпний перелік осіб, щодо яких можуть бути запроваджені санкції. Це:

1) іноземні держави;

2) іноземні юридичні особи;

3) юридичні особи, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента;

4) іноземці;

5) особи без громадянства;

6) суб`єкти, які здійснюють терористичну діяльність.

Отже, у наведеному цьому переліку лише «суб`єкти, які здійснюють терористичну діяльність» зазначені безвідносно до їх іноземної приналежності. Вбачається, що наведена законодавцем кваліфікуюча ознака є визначальною для включення такого суб`єкта до переліку, проте в межах цієї справи така не наводилась і не доводилась відповідними органами влади.

Разом з тим, доводи представника Президента з цього питання зводяться до того, що диспозицією частини першої статті 3 санкційного закону означений перелік доповнено «іншими суб`єктами, що створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України».

Оцінюючи такі доводи, відзначу, що за приписами пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1644-VII підставами для застосування санкцій дійсно вказані: «дії іноземної держави, іноземної юридичної чи фізичної особи, інших суб`єктів, які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України, сприяють терористичній діяльності та/або порушують права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави, призводять до окупації території, експропріації чи обмеження права власності, завдання майнових втрат, створення перешкод для сталого економічного розвитку, повноцінного здійснення громадянами України належних їм прав і свобод».

Буквальний і семантичний аналіз наведеної правової норми та, зокрема, використання займенника «інший» дозволяє впевнено стверджувати, що законодавець мав на увазі інші, відмінні від тих, що згадані в реченні раніше, елементи переліку (суб`єктів) (застосовне словникове тлумачення - «той, що відрізняється від вже названого, даного»). Тобто, мова точно не про суб`єктів, що вже наведені у переліку ДО слова інший: іноземну державу, іноземну юридичну чи фізичну особу.

Але чи можна надати цьому займеннику змістовного наповнення довільного вмісту, чи воно все ж повертає нас до вичерпного переліку, визначеного спеціальною нормою цього закону (не переліченими лишилися суб`єкти, позначені мною для зручності пунктами 3, 5, 6)? І чи можна взагалі допустити розширення у такий спосіб визначеного законом вичерпного переліку суб`єктів зробивши його невизначеним, включивши у такий спосіб до нього і фізичних осіб - громадян України, і юридичних осіб - резидентів, що контролюються громадянами України, й обмеживши такий перелік лише єдиною ознакою - наявністю у їх діях кваліфікуючих діяння, визначене підставою застосування санкцій, ознак?

Відповіді на поставлені питання й складають предмет різночитань закону, що зумовлює важливість повного й детального аналізу його змісту з метою підтвердження чи спростування можливості поширення його дії на позивача.

В аспекті наведеного насамперед нагадаю, що саме Верховна Рада України і тільки вона через обраних народом України народних депутатів, що склали присягу й отримали відповідний мандтат, уповноважена створювати нові юридичні акти виходячи з власних уявлень про мету та завдання юридичного регулювання відповідних суспільних відносин, які коригуються народними обранцями через постійний зв`язок з електоратом (статті 75-79, 82-85, 91, 93 Розділу IV Конституції України).

Уявлення про справедливість і доцільність у всіх правозастосувачів різне, саме тому законодавчий орган обирається в Україні безпосереднім прямим голосуванням, аби максимально наближено відображати волю народу, підмінити яку власним рішенням суд не вправі.

Можливості суду (судді) у цій сфері обмежені рамками конституційного принципу поділу влади (стаття 6 КУ) та процесуального кодексу як єдиного джерела визначення юрисдикції та повноважень адміністративного суду (стаття 1 КАСУ). Тобто суддя, діючи виключно в межах, визначених частиною 1 статті 2, частиною 2 статті 9, пунктами 5, 6 частини 4 статті 246 КАСУ, своїм рішенням може лише конкретизувати (розтлумачити) зміст юридичної норми, а не доповнювати чи змінювати їх.

Саме тому в усіх випадках тлумачення спрямовується на з`ясування дійсної волі суб`єкта правотворчості, як виразника волі народу. І саме тому дослідження волі законодавця є кінцевою метою самого процесу тлумачення.

Аксіоматично, що законодавець «розумний», тобто знає правила законодавчої техніки й нормотворення. Отже, першим правилом правозастосування є вихідне положення про те, що все, що законодавець хотів вказати і мав на увазі, він виклав у тексті закону чітко й недвозначно., тому не слід шукати в нормі те, чого там нема. Досліджуючи ключові питання правозастосування - дії закону у часі, просторі та за колом осіб, - суд повинен виходити з прямих приписів самого закону, а не вдаватися до нормотворення через тлумачення. Ще більш обережним слід бути під час тлумачення закону у випадках обмеження прав особи та її відповідальності, яке за жодних обставин не може ґрунтуватися на підставі віртуальних конструкцій, відсутніх в чинному законодавстві.

З метою уникнення помилкового правозастосування необхідно насамперед встановити дійсний зміст норми та її спрямування, для чого доцільно використовувати всі відомі і застосовні способи і прийоми тлумачення. При цьому якщо граматичне і логічне тлумачення відштовхуються від самих текстів, то системний і історичний способи спираються на елементи, зовнішні до них.

Першим (загальним) запобіжником розширеного тлумачення переліку суб`єктів є: безпосередньо призначення й сфера дії санкційного закону: захисна мета - (частина 1 статті 1), персоніфікована юрисдикція закону безвідносно до їх місцезнаходження (частина 2 статті 1) і визначення підстав застосування санкцій без прив`язки до територіальних ознак (стаття 3), про що йшлося вище. Очевидно, що у кожної наведених норм своє призначення, свій предмет регулювання. Якщо норма регламентує перелік суб`єктів застосування санкцій - то направлена на визначення відповідного кола осіб та притаманних їм ознак. Якщо ж норма визначає перелік дій як підстав до застосування санкцій, то, відповідно, наведені у ній критерії, умови й ознаки стосуватимуться саме визначення відповідних дій.

Якщо закон розробляється й ухвалюється як закон спеціальної дії за колом осіб, то, відповідно, в ньому обов`язково міститься спеціальна вказівка на таке коло суб`єктів (частина 2 статті 1 Закону №1644-VII).

Отже, розширення переліку суб`єктів до фактично необмеженого за рахунок інтерпретації підстав застосування наслідків нівелює саму ідею (принцип персоніфікації) та суперечить кожній з наведених ланок послідовних взаємозв`язків.

Окрім наведеного, слід зауважити, що у диспозиції обговорюваної норми законодавцем використано логічну операцію протиставлення. Так, санкції застосовуються «з боку України» - «по відношенню до» наведеного переліку суб`єктів іноземної приналежності чи контролю. Ані громадяни України, ані юридичні-особи-резиденти, що контролюються громадянами України, самій Україні як державі не можуть протиставлятися законом, бо знаходяться під юрисдикцією і захистом її Конституції, тобто, на «її боці».

З`ясовуючи дійсну волю законодавця, зазвичай правозастосувачі звертаються до законопроєктної роботи та процедури проходження законопроєктом відповідних етапів (історії ухвалення), що дало б змогу зрозуміти задум і наміри законодавця. У цьому випадку - до рамкового Закону про санкції та пленарних засідань Верховної Ради України 8 та 14 серпня 2014 року, де, у світлі загрози національній безпеці української держави, відбувалось обговорення рамкового проекту Закону про санкції.

Так, унесеним за законодавчої ініціативи Кабінету Міністрів України 8 серпня 2014 року законопроектом (проект Закону у Верховній Раді від імені Уряду України представляв Яценюк А.П. ) пропонувався наступний перелік суб`єктів його застосування: «Санкції можуть застосовуватись з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної чи фізичної особи, громадян України, юридичних осіб, створених за законодавством України, а також інших суб`єктів».

Проект Закону про санкції (реєстраційний номер №4453а) було прийнято депутатами за основу у першому читанні 12 серпня 2014 року у наведеній вище редакції.

Проте, як вбачається з картки проходження законопроекту на офіційному веб-порталі Верховної Ради України, саме висловлена у проекті пропозиція поширити дію закону про санкції на громадян України стала основною підставою до висловлення заперечень (зауважень) Головним юридичним управлінням Апарату Верховної Ради України від 14 серпня 2014 року до проекту Закону про санкції (https://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_2?pf3516=4453%D0%B0&skl=8). При цьому, як убачається зі змісту Зауважень, ключовим аргументом фахівці Управління зазначали неврахування ініціатором законопроекту презумпції невинуватості особи як прямої вимоги Конституції України.

Після відповідного доопрацювання 14 серпня 2014 року Головним комітетом був запропонований до другого читання текст законопроекту в остаточній редакції (і який було зрештою проголосовано більшістю народних депутатів), де з відповідного переліку частини другої статті 1 Закону означених спірних суб`єктів було виключено,.

Спірне питання окремо обговорювалося депутатами під час розгляду законопроекту у другому читанні, який відбувався 14 серпня 2014 року. Так, зокрема, на відповідне питання (чи йде мова власне про громадян України, чи це стосується лише нерезидентів?) суб`єкт законодавчої ініціативи - тодішній Прем`єр-міністр України Яценюк А.П. (одноосібний автор законопроекту) наголосив, що «санкції стосуватимуться тільки держави-агресора, тільки іноземних суб`єктів підприємницької діяльності, тільки іноземних компаній, іноземної агентури». Лише після й саме за результатами цього категоричного запевнення народні депутати виявили свою готовність підтримати закон.

Отже, наведений вище послідовний перелік дій (внесення, заперечення (у формі Зауваження), виключення, погодження правки Комітетом, предметне обговорення, особисте авторське запевнення, голосування більшістю складу ВРУ) чітко і недвозначно демонструє волю законодавця, що збігається з текстом закону, й усуває будь-які сумніви в недопустимості розширеного його тлумачення у бік можливості застосування санкцій до громадян України та її резидентів.

Суд не вправі здійснювати нормотворчу діяльність, це завдає непоправної шкоди передбачуваності правового порядку та єдності правозастосування, які є більш важливими цінностями порівняно з отриманими вигодами у вигляді вирішення конкретної справи. Навіть з погляду судового активізму, у спорі між особою і державою принцип contra legem може застосовуватися виключно на користь особи. Держава, яка запровадила недосконале правове регулювання конкретної сфери правовідносин, має самостійно нести тягар відповідальності за власний недогляд, таке не може слугувати підставою до відповідальності чи обмеження прав підвладної особи.

Останнім за черговістю доводом, але не менш важливою за значенням перешкодою до розширеного тлумачення відповідної норми є те, що Законом №1644-VII задекларовано принципи законності, прозорості, об`єктивності, відповідності меті та ефективності (частина 2 статті 3) та відповідні принципи та норми міжнародного права (стаття 2), які насамперед пред`являють до закону вимоги якості та передбачуваності. За наявного правового регулювання та відкритої (вільної у доступі) інформації про процес обговорення та процедуру прийняття відповідного закону протилежне його тлумачення недопустиме й не є передбачуваним для громадян України..

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 22 вересня 2005 року №5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Отже, розширене тлумачення судом наведених законодавчих приписів у спосіб, що уможливлює поширення його дії на громадян України та юридичних осіб-резидентів суперечитиме статтям 3, 6, 8, 19 ч 2 Конституції України, не відповідатиме завданню адміністративного судочинства та принципам правової визначеності та Верховенства права (частині 2 статті 2 частинам 1, 2 статті 6 КАСУ), призводитиме до неоднакового правозастосування (залежно від тлумачення) та не стане необхідним запобіжником («загороджувальним засобом») від сваволі в розумінні ЄСПЛ.

Щодо пункту 2.2.3 підстав незгоди (щодо законодавчого визначення об`єктивної сторони порушення)

Узагальнене поняття порушення мною вжито не тільки і не стільки як спрощення, обумовлене на початку ОД, скільки як твердження від протилежного, засноване на аксіомі, що правомірна поведінка не спричиняє легітимного втручання у права і свободи. Отже, усвідомлюючи, що підставлю для застосування санкцій можуть бути не лише дії чи проступок як такий, але й явища, події, факти об`єктивної дійсності, закріплені у тих документальних формах, про які йдеться у пунктах 2-4 частини 1 статті 3 Закону №1644-VII - констатую, що усі вони мають відповідати критерію порушення міжнародного чи національного права у сфері національної безпеки. Проте в межах даної справи аналізуватиметься тільки перший пункт означеної статті, як такий, що має відношення до предмета доказування у справі.

Послідовно переходячи до надання оцінки критеріям визначення об`єктивної сторони діянь, що слугують підставою до застосування санкцій, вважаю за необхідне відзначити значну кількість невизначених правових понять, використану при їх формулюванні.

Так. з аналізу пункту першого частини першої статті 3 Закону №1644-VII випливає, що підставами для застосування таких обмежувальних заходів, серед іншого, є дії інших суб`єктів, які:

а) створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам,

б) створюють реальні та/або потенційні загрози національній безпеці,

в) створюють реальні та/або потенційні загрози суверенітету;

г) створюють реальні та/або потенційні загрози територіальній цілісності України.

Утім, означений Закон не розкриває зміст таких понять, як «національний інтерес, «національна безпека», «суверенітет», «територіальна цілісність України».

З частини третьої статті 3 Закону України «Про санкції» вбачається, що підставою для застосування санкцій також є також вчинення суб`єктами, які здійснюють терористичну діяльність, дій, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, стосовно іншої іноземної держави, громадян чи юридичних осіб останньої.

За визначенням термінологічного апарату в означеній сфері правовідносин з метою подальшого з`ясування кваліфікуючих ознак тих дій, що спричиняють (є підставою) застосування санкцій, та належно оцінити їх влив на охоронювані інтереси держави, для подальшої оцінки пропорційності їх наслідків, доцільно звернутися до відповідного Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України» (далі - Закон №2469-VIII), який визначає основи та принципи національної безпеки і оборони, цілі та основні засади державної політики, що гарантуватимуть суспільству і кожному громадянину захист від загроз. Цим Законом визначаються та розмежовуються повноваження державних органів у сферах національної безпеки і оборони, створюється основа для інтеграції політики та процедур органів державної влади, інших державних органів, функції яких стосуються національної безпеки і оборони, забезпечуючи у такий спосіб демократичний цивільний контроль над органами та формуваннями сектору безпеки і оборони.

Стаття 1.

6) загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України;

9) національна безпека України - захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз;

10) національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян;

Стаття 3 частина 2. Основними принципами, що визначають порядок формування державної політики у сферах національної безпеки і оборони, є:

1) верховенство права, підзвітність, законність, прозорість та дотримання засад демократичного цивільного контролю за функціонуванням сектору безпеки і оборони та застосуванням сили

Стаття 3 частина 3. Фундаментальними національними інтересами України є:

1) державний суверенітет і територіальна цілісність, демократичний конституційний лад, недопущення втручання у внутрішні справи України;

2) сталий розвиток національної економіки, громадянського суспільства і держави для забезпечення зростання рівня та якості життя населення;

3) інтеграція України в європейський політичний, економічний, безпековий, правовий простір, набуття членства в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору, розвиток рівноправних взаємовигідних відносин з іншими державами.

Стаття 3 частина 4. Державна політика у сферах національної безпеки і оборони спрямовується на забезпечення воєнної, зовнішньополітичної, державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, безпеки критичної інфраструктури, кібербезпеки України та на інші її напрями.

Стаття 3 частина 5. Загрози національній безпеці України та відповідні пріоритети державної політики у сферах національної безпеки і оборони визначаються у Стратегії національної безпеки України, Стратегії воєнної безпеки України, Стратегії кібербезпеки України, інших документах з питань національної безпеки і оборони, які схвалюються Радою національної безпеки і оборони України і затверджуються указами Президента України.

Стаття 5. Контроль, що здійснюється Президентом України

1. Відповідно до статей 106 і 107 Конституції України Президент України здійснює контроль за сектором безпеки і оборони як безпосередньо, так і через очолювану ним Раду національної безпеки і оборони України та створювані ним у разі необхідності консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи і служби.

2. Рада національної безпеки і оборони України здійснює контроль за сектором безпеки і оборони на підставі статті 107 Конституції України у порядку і в межах компетенції, визначених Законом України "Про Раду національної безпеки і оборони України".

Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 вересня 2020 року «Про Стратегію національної безпеки України» (далі - Стратегія) було введено в дію Указом Президента України №392/2020 того ж дня. Розділом І цього документа визначено пріоритети національних інтересів України та забезпечення національної безпеки, цілі та основні напрями державної політики у сфері національної безпеки, головною з яких визначено реалізацію статті 3 Конституції України. Що стосується поточних та прогнозованих загроз національній безпеці та національним інтересам України з урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов, то вони визначені Розділом ІІ Стратегії. Серед них зміна клімату й погіршення стану навколишнього середовища, нерівність, фундаментальні дисбаланси світового розвитку, стрімкі технологічні зміни, демографічна криза, глобалізація, що спричинила поширення міжнародного тероризму та міжнародної злочинності, пандемія, міжнародна конкуренція, недостатня ефективність державних органів, низький рівень добробуту, міграційні проблеми, непослідовність та незавершеність реформ, корупція. Пунктом 25 наголошено на недостатньому захисті права власності; а на нераціональному використанні природних ресурсів, - в абзаці 2 пункту 28. Окрему увагу приділено впливу російської федерації (яка визначена як держава-агресор та джерело довгострокових системних загроз національній безпеці України) на зростання рівня загроз (пункти 15-20 цього Розділу, пункти 39-45 Розділу ІІІ). Окреслюючи основні напрями діяльності держави для забезпечення її національних інтересів і безпеки, у пункті 38 Розділу ІІІ, серед іншого, зазначено, що Україна вживатиме заходів з метою вдосконалення санкційної політики для збільшення ефективності впливу на об`єкт застосування санкцій і мінімізації шкоди для своїх національних інтересів.

Не визначено законодавцем і правових механізмів реалізації положень закону (до пункту 2.2.4 підстав незгоди). Базис нормативної регламентації щодо цього пункту незгоди співпадає з уже наведеним в інших розділах, тому наведу лише узагальнені висновки, не повторюючи нормативних посилань.

Так, зокрема, з самого змісту частини 2 статті 2 КАСУ випливає, що суд зобов`язаний перевірити предмет судового оскарження на його відповідність критеріям, визначеним у цій нормі. Відсутність нормативної регламентації кожного з них у матеріальному праві унеможливлює порівняння фактично вчинених рішень і дій з нормативними визначеними. Більше того, надто широкий обсяг повноважень органу без законодавчого обмеження його дискреції неминучо призводить до адміністративного свавілля та унеможливлює (принаймні, ускладнює) судовий контроль як запобіжний засіб.

До 2014 року обмежувальні заходи, перелік яких наведено у статті 4 Закону №1644-VII (24 види), містилися під такою ж чи схожою назвою у низці НПА та застосовувалися до порушників законодавства відповідними уповноваженими органами в межах їх компетенції. Так, зокрема, було передбачено:

адміністративно-господарські санкції - обмеження і зупинення діяльності суб`єкта господарювання, зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення певних видів господарської діяльності, ліквідація суб`єкта господарювання тощо - Господарським кодексом;

блокування цінних паперів - Законом «Про захист економічної конкуренції»;

встановлення особливостей здійснення операцій, пов`язаних із рухом капіталу, запровадження дозволів і (або) лімітів на проведення окремих валютних операцій - Законом «Про валюту і валютні операції»;

зупинення дії та анулювання дозволу, анулювання ліцензії - Митним кодексом, Кодексом про надра, законами «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про ринок електричної енергії» та іншими;

анулювання, тимчасове припинення дії сертифіката, свідоцтва, ліцензії, дозволу - Повітряним кодексом;

обмеження транзиту товарів - Митним кодексом;

обмеження в наданні телекомунікаційних послуг- Законом «Про телекомунікації»;

скасування або зупинення дії дозволу, висновку чи міжнародного імпортного сертифіката - Законом «Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання»;

обмеження, зупинення, припинення використання радіоелектронних засобів мовлення, анулювання ліцензії на мовлення або дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу мовлення - Законом «Про радіочастотний ресурс України»;

обмеження, зупинення чи припинення здійснення окремих видів здійснюваних банком операцій, у тому числі операцій із пов`язаними з банком особами, заборона надавати бланкові кредити, відкликання банківської ліцензії та ліквідація банку - Законом «Про банки і банківську діяльність»;

обмеження або заборона видачі коштів із поточних і вкладних (депозитних) рахунків фізичних та юридичних осіб, обмеження і тимчасова заборона проведення валютних операцій на території України, зокрема операцій з вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, - Законом «Про Національний банк України»;

заборона, скасування, припинення або зміна виконання будь-яких видів польотів і авіаційної діяльності - Повітряним кодексом;

обмеження пересування особи чи транспортного засобу, обмеження доступу до визначеної території - Законом «Про поліцію».

В означених НПА були чітко й недвозначно закріплені правові підстави та визначені кваліфікаційні ознаки тих порушень, за вчинення яких відповідні санкції могли бути застосовані; визначено й деталізовано способи здійснення повноважень кожним з суб`єктів їх застосування; такі порушення були класифіковані за видами (залежно від охоронюваного об`єкта) й серйозністю (тяжкістю) наслідків, зрештою, було диференційовано самі обмеження (за сферами життєдіяльності та ступенем суворості).

Як вже зазначалося вище, принципами застосування санкцій є законність, прозорість, об`єктивність, відповідність меті та ефективність. Задекларовано також прихильність міжнародним стандартам та відданість принципам міжнародного права. Саме крізь призму означених принципів і норм мають оцінюватися відповідні правовідносини.

За принципом належного урядування влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб. З принципу «правової держави» витікає вимога законності та узгодженості діяльності її органів. Саме тому на рівні Основного закону закріплено, що «органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» та що «органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» (стаття 6, частина друга статті 19 Конституції України).

У рішенні від 8 червня 2016 року №3-рп/2016 (справа №1-2/2016) Конституційний Суд України визнав, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак наголошує, що у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів. Конституційний Суд України зазначив, що дискреційні повноваження органу державної влади …мають бути однозначно визначені у Законі. Натомість існування в ньому нечітко визначеного переліку підстав та наявність у відповідних органів певних дискреційних повноважень без визначення їх меж у Законі може призвести до порушення права особи.

Отже, і судова влада, і органи виконавчої влади мають перебувати під дією тотального застереження законом. При цьому спосіб, у який повинен діяти суб`єкт владних повноважень, має чітко визначатися законом, він не може приблизно співпадати із ним, або висновуватися з нього. Саме тому на рівні імперативного припису закону визначено, що аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування (частина 6 статті 7 КАС України).

Під компетенцією державного органу розуміється сукупність встановлених для цього органу повноважень, які визначають предмет його діяльності. Компетенція, повноваження, функції і завдання адміністративного органу визначаються у Конституції України, профільних законах чи актах уряду, які приймаються саме для цього органу. Лише визначений законом орган уповноважений представляти державу у конкретній сфері державного управління, і жоден інший не уповноважений діяти замість нього та реалізовувати його повноваження. Тобто, органи державної влади не взаємозамінні, одні не вправі ухвалювати рішень чи робити у своїх актах висновки з питань, що належать до компетенції інших.

В аспекті наведеного варто зауважити, що Закон №1644-VII є рамковим, у ньому правові норми сформульовані з високим рівнем абстракції та мають широкий загальний зміст. Законом в загальних рисах окреслено основні принципи та напрямки санкційної політики держави Україна, загалом визначено види обмежень та коло осіб, до яких такі можуть застосовуватися. Разом з тим цей Закон, навіть з урахуванням унесених до нього змін, не містить достатніх і завершених правових механізмів реалізації його положень, ним не визначено ані процедури, ані навіть стандартів доведення факту порушення, яке лише контурно позначено у диспозиції за допомогою сукупності невизначених правових понять та оціночних категорій.

Ба, більше, - законодавцем запроваджено невизначений (універсальний) вид санкції, - «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом», - при цьому не названо ані сфери дії майбутньо визначеного обмеження, ані жодних кваліфікуючих ознак порушення, що може потягти його застосування; не регламентовано також, який саме суб`єкт владних повноважень та у якій формі (процедурі) буде встановлювати наявність підстав для застосування такого обмежувального заходу, як і не окреслено меж дискреційних повноважень такого «уповноваженого» органу. Не визначено також, які саме «додаткові заходи у сфері екологічного, санітарного, фітосанітарного та ветеринарного контролю» мав на увазі законодавець та у якому порядку їх застосовувати, як контролювати виконання. Попри усі наведені недоліки правового регулювання, - саме такі обмеження було фактично застосовано у ситуації заявника.

Визначеність та конкретизація на рівні закону семантичного значення та практичного змісту тих рамкових дефініцій, відносно визначених категорій та оціночних понять, які слугують юридичною кваліфікацією та фактичною підставою застосування санкцій у нормі спеціального закону, а саме: «реальна загроза», «потенційна загроза», «сприяння терористичній діяльності», «створення перешкод для сталого економічного розвитку»; а також конкретизація (визначення об`єктивної сторони діянь з наведенням їх переліку, чи, принаймні, прикладів) згаданих у законі «дій», що такі загрози чи інші передбачені статтею наслідки «створюють»; докладний опис форм і способів відповідного «сприяння», «порушення», «призведення», «завдання»; деталізація ознак, що дозволяють уяснити і розмежувати види і форми «порушень прав і свобод людини і громадянина», що мають наслідком превентивне застосування заходів впливу (санкцій) як їх прямих безальтернативних наслідків - від інших видів порушень, що тягнуть різні види юридичної відповідальності; та, зрештою, класифікація видів та диференціація таких підстав та їх наслідків «за тяжкістю», а також зрозумілість критеріїв їх розмежування для практичного застосування, - зробить санкційну політику держави більш прозорою та передбачуваною як всередині країни, так і назовні, та дозволить суду відділити правомірне від протиправного без надмірного суб`єктивізму.

Зокрема, особи, яких це стосується, будуть заздалегідь обізнані як із юридичними підставами, так і з можливими прогнозованими юридично значимими наслідками своєї поведінки. Водночас це стане запорукою сталості правового регулювання, гарантією належного урядування й дотримання прав осіб, що юрисдикційно перебувають під захистом Конституції України, та, що не менш важливо, дозволить сформувати сталу, послідовну та зрозумілу правозастосовчу практику у цій категорії спорів. Натомість наразі об`єктом обумовлених заходів впливу (державного примусу) можуть стати і невдалий підприємець, і адмінправопорушник. Отже, з метою недопущення владної сваволі, корупційних ризиків, ординарної службової помилки, та й загалом, з метою досягнення правової визначеності як найважливішої й обов`язкової передумови правовладдя, - законодавство у цій сфері має набути якісних ознак.

Силуетно, допоки справа не стосується конкретно порушених прав індивіда, - майже усі правовідносини в державі так чи інакше стосуються питань національної безпеки, і чи не будь-які дії особи за певної їх інтерпретації можуть бути кваліфіковані як реальна чи потенційна загроза національним інтересам, - так, принаймні, вбачається з аналізу вищенаведених спеціальних НПА. І це неабиякий виклик правовій визначеності й правовладдю в цілому, адже приватні інтереси за самою своєю правовою природою суперечать «суспільним» у певному їх розумінні й сприйнятті.

Об`єднавши повноваження накладати усі перелічені обмеження до компетенції одного органу влади та знехтувавши при цьому питаннями суворої їх законодавчої регламентації (в частині кваліфікації ознак порушення, класифікації видів санкцій та їх диференціації за чіткими наперед визначеними критеріями розмежування), законодавець зосередив «в одних руках» надзвичайні повноваження. Така ситуація не складає серйозної загрози конституційному ладу лише і допоки застосовується радше як виняток, до осіб іноземної приналежності (які завжди можуть шукати захисту й притулку у країні свого громадянства/підданства/резиденства) та за умови належного функціонування інституцій громадянського й судового контролю як дієвих та ефективних запобіжників абсолютизму. На тлі саме такого нормативного регулювання й було прийнято оскаржуваний Указ Президентом. Тому суд не може самоусунутися від з`ясування підставності та наявності «солідної фактуальної основи» при вирішенні справ цієї категорії.

Під призмою наведеного у цьому й попередніх розділах окремо варто зупинитися на питанні судового контролю як за визначенням юридичного складу порушення та його належної кваліфікації, так і на судовій оцінці дотримання необхідного балансу в юридичних наслідках.

Так, зокрема, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі "Суомінеен проти Фінляндії" № 3780001/97, п. 36).

У розвиток цієї тези, у пунктах 335-337 рішення від 3 вересня 2008 року у справі «Каді і Міжнародний Фонд Аль Баракаат проти Ради і Комісії (Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council of the European Union and Commission of the European Communities) Суд Європейського Союзу дійшов висновку, що принцип ефективного судового захисту є загальним принципом права Євросоюзу, який, зокрема, закріплений у статтях 6 та 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і зазначений принцип у контексті перевірки правомірності включення особи до санкційного списку вимагає, щоб відповідний орган Європейського Союзу обов`язково повідомив про підстави застосування санкцій зацікавленій фізичній чи юридичні особі або ж при прийнятті рішення про санкції, або ж якнайшвидше після його прийняття, щоб дозволити їм реалізувати своє право на звернення до суду. Суд зауважив, що необхідність дотримання обов`язку щодо повідомлення підстави запровадження обмежувальних заходів (санкцій) потрібна як для того, щоб особи, відносно яких вони застосовані, могли захистити свої права в найкращих можливих умовах та вирішити із знанням фактів, чи є сенс звернення до суду, так і щоб дозволити суду провести перевірку законності застосованого заходу.

Оцінюючи питання достатності можливостей оспорювати рішення національних органів у певній справі, де присутні міркування національної безпеки, у пункті 213 рішення від 21 жовтня 2013 року «Яновець та інші проти Росії» ЄСПЛ зауважив, що рішення національних органів влади, прийняті з мотивів загрози національній безпеці у кожному конкретному випадку досить складно оскаржити. Проте, навіть якщо йдеться про національну безпеку, концепції законності і верховенства права у демократичному суспільстві вимагають, аби заходи, які стосуються основоположних прав людини, могли бути оскаржені у рамках певного змагального провадження у незалежному органі, уповноваженому переглядати підстави такого рішення і відповідні докази. Якби не було можливості ефективно оскаржити рішення виконавчого органу про присутність міркувань національної безпеки, державні органи могли б свавільно втручатись у захищені Конвенцією права (див. Liu, цитовано вище, §§ 85-87, і Al Nashif проти Болгарії, № 50963/99, §§ 123 і 124, 20 червня 2002 року).

У рішенні № Т-364/22 від 6 вересня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_4 оцінюючи обґрунтованість застосованих Радою Європейського Союзу щодо позивача санкцій, Суд ЄС виходив з наступного.

Ефективність судового перегляду, гарантована статтею 47 Хартії основоположних прав Європейського Союзу, вимагає, зокрема, щоб суди Союзу забезпечили, щоб рішення, яким обмежувальні заходи були прийняті або збережені, і яке має індивідуальне значення для відповідної особи чи організації, мало достатньо вагомі підстави, фактичну основу. Це передбачає перевірку фактів, наведених у заяві про мотивування, яка лежить в основі цього рішення, тому судовий перегляд не обмежується оцінкою абстрактної правдоподібності наведених причин, але стосується питання про те, чи ці причини, або принаймні, одна із них окремо, вважаються достатніми для підтримки відповідного рішення.

Таку оцінку слід проводити шляхом вивчення доказів та інформації не ізольовано, а в контексті, до якого вони вписуються. Насправді Рада задовольняє тягар доведення, покладений на неї, якщо вона надає до судів ЄС сукупність достатньо конкретних, точних і послідовних доказів, які дозволяють їй встановити існування достатнього зв`язку між особою, щодо якої застосовано захід щодо її заморожування, або її кошти та режим або, загалом, ситуації.

Компетентний орган Союзу, у разі спору, має встановити обґрунтованість причин, наведених проти відповідної особи, а не остання повинна надавати негативні докази необґрунтованості зазначених причин. Однак важливо, щоб отримана інформація або елементи підтверджували аргументи, наведені проти відповідної особи.

Законність акта повинна оцінюватися на основі фактичних і юридичних елементів, що існують на дату прийняття акта. Таким чином, Рада не може посилатися в Суді, щоб виправдати достовірність включення імені заявника до списків, про які йде мова, і його збереження, елементи, на які вона не спиралася під час ухвалення оскаржуваних актів.

Щоб відповідати праву Союзу, обмеження здійснення основних прав, про які йдеться, має відповідати чотирьом умовам. По-перше, це має бути «встановлено законом» у тому сенсі, що установа Союзу, яка вживає заходів, які можуть обмежити основні права особи, фізичні чи юридичні, повинна мати для цього правову основу. По-друге, обмеження, про яке йде мова, повинно поважати основний зміст цих прав. По-третє, це обмеження має бути спрямоване на мету загального інтересу, визнану як таку Союзом. По-четверте, обмеження, про яке йде мова, має бути пропорційним (див., з цього приводу, рішення від 15 червня 2017 року, Kiselev проти Ради, T 262/15, EU:T:2017:392, пункти 69 і 84 і цитоване прецедентне право, і 13 вересня 2018 року, ВТБ Банк проти Ради, T 734/14, пункт 140 і цитована судова практика).

У вже цитованому рішенні по справі "Нада проти Швейцарії" (№10593/08 від 12 вересня 2012 року) Суд ЄС наголосив, що слід пам`ятати про те, що Співтовариство засноване на засадах верховенства права, адже ані його держави-члени, ані його установи не можуть уникнути перевірки своїх актів на відповідність до основоположного конституційного акту - Договору про заснування ЄС, який встановив повну систему засобів юридичного захисту і процесуальних механізмів, призначену забезпечувати можливість перевірки Судом ЄС легітимності актів цих установ (Case 294/83 Les Verts v Parliament [1986] ECR 1339, paragraph 23). Суд ЄС дійшов висновку, що судовий орган Співтовариства має забезпечувати перевірку (у принципі - повну перевірку) законності всіх актів Співтовариства з точки зору основоположних прав, які складають невід`ємну частину загальних принципів права Співтовариства, а також, зокрема, таку перевірку заходів Співтовариства, які, як цей оскаржений регламент, покликані забезпечувати виконання резолюцій Ради Безпеки ООН (пункти 86, 281).

Як підсумок, можна стверджувати про те, що наразі на рівні законодавства України наявні ризики можливих порушень прав людини під час застосування санкційних процедур в розрізі сформульованих ЄСПЛ та ЄСС підходів, що зумовлює нагальну потребу повного судового контролю.

Останнім часом дотримується таких підходів і Велика Палата Верховного Суду. До прикладу, саме внаслідок перевірки й підтвердження «нормативних та фактичних підстав» застосування санкцій останньою було ухвалено постанову від 6 липня 2023 року у справі № 9901/376/21 щодо громадянина російської федерації як нерезидента.

В іншому своєму рішенні від 19 жовтня 2023 року №9901/96/21 та №9901/97/21 ВП ВС виходила з такого: рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Так, критерій прийняття рішень, вчинення (невчинення) дій на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, за змістом випливає з принципу законності, що закріплений у частині другій статті 19 Конституції України, яка передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: - має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; - зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

Критерій прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії - відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи.

Встановлення невідповідності діяльності суб`єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення позову

Аби забезпечити право ефективного судового контролю за діяльністю органів влади у цій сфері правовідносин кожному, хто знаходиться під юрисдикцією Конституції України, адміністративний акт, щонайменше, має містити відомості про конкретні діяння (рішення, дії, бездіяльність), юридичні факти, явища об`єктивної дійсності, які визнані суб`єктом такими, що відповідають ознакам, вираженим у законі невизначеними (абстрактно-теоретичними) формулюваннями; мати чітку правовову кваліфікацію (при цьому не достатньо загальної вказівки на нормативний акт, що регламентує відповідну діяльність, необхідним і достатнім слід визнавати чітке посилання на конкретну статтю, пункт, підпункт цього НПА з визначенням конкретного (з переліку альтернативних, перелічених у диспозиції) порушення та з визначенням повного його складу.

Необхідно також, щоб виправдовувався критерій досягнення мети запровадження санкцій - усунення загрози національній безпеці чи національним інтересам у цій сфері. Інкримінована загроза має бути названа, меж і- окреслені, її безпосередність чи неминучість - обґрунтовані. Крім того, має прослідковуватися безпосередній причинний зв`язок такої реальної чи потенційної загрози із діями особи та їх (можливими) наслідками.

Цілеспрямовані санкції (наприклад обмеження на пересування та замороження банківських рахунків) мають безпосередній вплив на особисті права людини, такі як: особиста свобода та захист власності (Парламентська Асамблея Ради Європи у Резолюції 1597 (2008) від 23 січня 2008 року). Значна частина санкцій з числа застосованих до позивача не має тимчасового характеру, а припиняє існуюче право. У своїй сукупності (17 з 24 передбачених та 22 можливих) застосовані санкції призводять до фактичного припинення юридичної особи, оскільки її функціонування в межах правового поля й досягнення підприємницької мети є неможливим. Саме тому органом має бути доведено обґрунтованість вибору саме такого їх обсягу й переліку, та доведено, яким чином саме цей перелік обмежень відверне відповідні загрози чи усуне їх наслідки (досягнення мети застосування).

З урахуванням наведених вище доводів та з огляду на необхідність оцінки судом серйозності та характеру обмежень за критеріями Енгеля - доцільно в межах цього розділу окремо зупинитися на короткому огляді рішень КСУ щодо презумпції невинуватості як однієї з найважливіших гарантій дотримання прав людини і громадянина. Так, у рішенні № 10/2016 від 27.06.2016 КСУ розглядав презумпцію невинуватості як універсальну гіпотезу та наголосив, що «презумпція невинуватості, визначена в контексті інших приписів Конституції, має ширший зміст, тому її не можна пов`язувати лише з кримінально-правовими відносинами; особливо важливо, щоб державні органи та їх посадові особи дотримувалися презумпції невинуватості».

Конституційний Суд України вважає, що презумпція невинуватості є не лише обов`язковим елементом реалізації конституційного права на судовий захист, без якого справедливий судовий розгляд неможливий, а й важливою конституційною гарантією, яка потребує справедливого судового розгляду й ефективного судового захисту. Зазначене обумовлює потребу в забезпеченні особі можливості висловлювати позицію стосовно своєї невинуватості, доводити цю позицію в судовому порядку, інакше будуть порушені основні засади судочинства, зокрема визначені частиною другою статті 129 Конституції України, як-от: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 1); змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункт 3).

В іншому своєму рішенні (№ 1-р/2019 від 26.02.2019) КСУ зауважив, що «елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості», «обов`язок доведення вини особи покладається на державу». «Конституція України не містить винятків щодо принципу презумпції невинуватості…, а обмеження цього права неприпустиме». «Конституція не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб».

Навіть у разі, якщо певна інформація, використана як фактична підстава для відповідного висновку, є обмеженою у доступі (частина 1 статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» № 2939-VI від 13 січня 2011 року (далі - Закон № 2939-VI), то, за приписами частини 8 статті 6 цього Закону, обмеженню у доступі підлягає ця інформація, а не весь документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений. Поза сумнівом - юридична підстава санкцій утаємничена бути не може й повинна повно і чітко бути відображеною в самому адміністративному акті. Що стосується фактичних обставин, - певні відомості та їх захист від розголошення може охоплюватися інтересами захисту національної безпеки України з відповідним обмеженням прав на них (Закон України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-XII, далі- Закон № 3855-XII).

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово захищав право на відкриття всіх важливих доказів стороні захисту. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість ознайомитись із матеріалами і прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною (Brandstetter проти Австрії, 28 серпня 1991, §§ 66-67, Series A no. 211). Крім того, пункт 1 статті 6 вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (див., mutatis mutandis, Rowe та Davis, цит. вище, § 60).

Хоча ЄСПЛ визнавав, що можуть існувати обмеження на це право, якщо вони суворо необхідні у світлі вагомих протилежних (countervailing) суспільних інтересів, - таких як національна безпека, необхідність тримати в секреті методи розслідування або захист фундаментальних прав інших осіб, - однак, згідно з пунктом 1 статті 6 допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (див. Ван Мехелен ( Van Mechelen ) та інші проти Нідерландів, 23 квітня 1997, § 58, Reports 1997-III), а труднощі, що спричиняються стороні захисту обмеженням його прав, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи (див., mutatis mutandis, Rowe та Davis, цит. вище, § 61, із посиланням на зазначену вище справу Доорсон та Ван Мехелен).

Навіть за умови, якщо частина інформації належить до державної таємниці, вирішуючи питання доступу до таких відомостей, суд має можливість визначити такі форму і спосіб доступу до інформації, яка краще забезпечить баланс інтересів сторони захисту і інтересів суспільства, ніж повна відмова у такому доступі. Рішення має бути засноване на змісті конфіденційної інформації, а не на її виді, а потреба у нерозголошенні такої інформації має бути врівноважена процедурними гарантіями (розкриттям усіх доказів суду, який би самостійно здійснив необхідні дослідження). (Мірілашвілі проти росії, Заява № 6293/04, Леас проти Естонії, (Заява № 59577/08).

Щодо пункту 2.3 підстав незгоди (перевірка фактуальних підстав у цій справі)

В своїй позовній заяві позивач спирався на шість підстав, які, на його думку, мали призвести до визнання протиправним і скасування Указу Президента про застосування до нього санкцій:

відсутність фактуальної основи (відсутність з боку позивача, його засновника чи будь-яких посадових осіб будь-яких дій, що будь-яким чином пов`язані зі створенням реальних та/або потенційних загроз національним інтересам, національній безпеці, суверенітету, територіальній цілісності України чи будь-яким іншим чином підпадали б під визначення, наведене у статті 3 Закону);

Товариство не є тим суб`єктом, до якого такі обмеження можуть бути застосовані за законом, адже створене за законодавством України й контролюється її громадянином;

оскаржуваним актом не обґрунтовано (не продемонстровано) правові причини для включення до санкційного списку (порушено право бути повідомленим про підстави);

невідповідність застосованих обмежень вимогам пропорційності та «необхідності у демократичному суспільстві» ;

недотримання принципів законності та прозорості;

порушення права на захист та ефективний засіб правового захисту.

Представник Відповідача стверджував, що застосування санкцій до позивача ґрунтується на принципах пропорційності, відповідності мети та ефективності, а також здійснено у зв`язку з наявністю достатніх підстав, передбачених статтею 3 Закону України «Про санкції». Президент України, видаючи спірний Указ, реалізовував свої конституційні повноваження у порядку та на підставі законодавства України, із дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Зокрема, як стверджує відповідач, санкції до позивача було застосовано Радою національної безпеки і оборони України за результатами розгляду пропозицій Служби безпеки України.

Третя особа, - РНБО, - участі у судовому процесі не брала, пояснень по суті спору не надала. Стверджувала про відсутність в неї процесуальної дієздатності, з огляду на що просила вирішити справу без участі їх представника.

Третя особа, - Служба безпеки України, посилаючись на наявність розвідувальної і контррозвідувальної інформації та важливість її нерозкриття, стверджувала про наявність фактуальної підстави до запровадження санкцій щодо позивача. Вважає його належним суб`єктом з огляду на приписи статті 3 Закону. Вважає дотриманим розумне співвідношення накладених санкцій легітимній меті. Наголошували на превентивній, а не каральній меті санкційного механізму та виснували, що оцінка вищезазначених факторів, ризиків, які становлять загрозу державності, фокусувалася не на доведенні достеменно будь-чиєї вини, а на існуванні самої можливості (імовірності) причетності певної особи (чи осіб, інших суб`єктів) до дій, які в розумінні, зокрема, пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про санкції» є підставою для застосування санкцій. До матеріалів справи на запит суду надали документи з грифом «ДСК».

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

Виключено частину окремої думки, яка містить службову інформацію.

В судових засіданнях представники Президента України повідомили Суду, що фактично обмежувальні заходи застосовані до Товариства з підстав необхідності невідкладного та ефективного реагування на наявні і потенційні загрози національним інтересам і національній безпеці України, включаючи завдання майнових втрат та створення перешкод для сталого економічного розвитку України.

Наведеним підтверджується, що санкції до позивача у цій справі були застосовані уповноваженими органами з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 3 Закону №1644-VII, без співвідношення його із колом суб`єктів, визначених частиною другою статті 1 цього Закону. Зокрема, позивач не визначався як суб`єкт, який здійснює терористичну діяльність. Розглядаючи цей спір, суд, своєю чергою, не оцінював підстави застосування до позивача оскаржуваних санкцій як до суб`єкта, який здійснює терористичну діяльність.

На спростування наведених вище тверджень відповідача та третьої особи представник позивача у ході судового розгляду справи надав пояснення щодо періоду та порядку використання спеціального дозволу №4840 на користування надрами Вільшанської площі, суть яких зводиться до наступного.

Первинним власником спеціального дозволу на користування надрами Вільшанської площі було ТОВ «Голден Деррік» (в подальшому перейменоване в ТОВ «Іст Юроуп Петролеум»), який було видано ТОВ «Голден Деррік» на підставі наказу № 511 від 16.10.2012 року ТОВ «Голден Деррік».

Однак, наказом Державної служби геології та надр України «Про скасування наказів щодо надання спеціальних дозволів на користування надрами» № 78 від 18.03.2014 (пункт 1), скасовані накази Держгеонадр України в частині надання ТОВ «Голден Деррік» спеціальних дозволів на користування надрами відповідно до переліку, зазначеному в додатку № 1 до цього наказу, в тому числі і наказ № 511 від 16.10.2012 року.

Як наслідок, Генеральною прокуратурою України було проведено перевірку додержання Державною службою геології та надр України (відповідач у даній справі) вимог Кодексу України про надра, іншого законодавства в галузі гірничих відносин, за результатами якої видано подання №07/1/4-247вих-13 від 11.12.2013 про усунення поршень вимог Кодексу України про надра, іншого законодавства в галузі гірничих відносин.

Вказаним поданням прокурор вимагав від Держгеонадр України вжити заходів щодо усунення виявлених порушень закону, причин та умов, що їм сприяють, у тому числі до погашення заборгованості за надання та впровадження строку дії спеціальних дозволів на користування надрами, скасування незаконно прийнятих, внесення змін до Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами та вирішити питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності винних у порушенні вимог закону посадових осіб Держгеонадр України.

Крім того, Генеральною прокуратурою України 06.03.2014 було направлено до Міністерства екології та природних ресурсів України листа за № 07/1/4-74вих-14, згідно якого зазначено, що опрацюванням інформації Держгеонадр України про результати розгляду документу прокурорського реагування встановлено, що цим центральним органом виконавчої влади не вжито вичерпних заходів до усунення викладених у поданні порушень, зокрема, залишені поза увагою питання порушення вимог закону при розгляді заяв про надання ТОВ «Голден Деррік» спеціальних дозволів на користування надрами, а також про припинення права користування корисними копалинами цього товариства у зв`язку із невикористанням упродовж встановленого законом строку родовищ нафти та газу з часу отримання відповідних дозволів.

На виконання вказаних подання та листа Генеральної прокуратури України, на порядок денний засідання Комісії з питань надрокористування Державної служби геології та надр України 18.03.2014 (протокол № 4/14) було винесено, зокрема, розгляд питання стосовно скасування рішень Комісій з питань надрокористування, прийнятих у 2011 році та наказів Держгеонадр України про надання ТОВ «Голден Деррік» спеціальних дозволів на користування надрами з метою геологічного вивчення, в т.ч. дослідно-промислову розробку з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовищ).

За результатами засідання Комісії було ухвалено скасувати зазначені вище рішення Комісії з питань надрокористування, прийняті у 2011 році щодо ТОВ «Голден Деррік» та рекомендовано Держгеонадр України скасувати відповідні накази про надання ТОВ «Голден Деррік» дозволів на користування надрами, в тому числі, наказу № 511 від 16.10.2012 року на користування надрами Гулаківської площі.

На виконання зазначеного вище подання Генеральної прокуратури України № 07/1/4-247вих-13 від 11.12.2013, з урахуванням листа Генеральної прокуратури України № 07/1/4-74вих-14 від 06.03.2014 та вказаних пропозицій Комісії з питань надрокористування (протокол № 4/14 від 18.04.2013), Держгеонадр України було прийнято 18.03.2014 наказ № 78 «Про скасування наказів щодо надання спеціальних дозволів на користування надрами», яке в подальшому за результатами тривалого судового оскарження було скасовано за результатами розгляду справи № 826/8596/14.

І тільки 22 серпня 2017 року на підставі постанови Окружного адміністративного суду від 06.11.2014 у справі № 826/8596/14 та постанови Верховного Суду України від 27.10.2015 Державна служба геології та надр України видала ТОВ «Голден Деррік» спеціальний дозвіл на користування надрами Вільшанської площі від 22.08.2017. №4840.

З огляду на викладене, з березня 2014 року (видання наказу № 78 від 18.03.2014 року та№ 79 від 18.03.2014 року) та по серпень 2017 року первинний власник спеціального дозволу на користування надрами Вільшанської площі (ТОВ «Голден Деррік) не міг здійснювати будь-які дії стосовно вказаної ділянки надр відповідно до виду надрокористування, на який надавався спеціальний дозвіл, оскільки в цей період змушений був відстоювати своє право на отримання спеціального дозволу і скасовувати незаконні накази центрального органу виконавчої влади в сфері надрокористування - Державної служби геології та надр України.

Наказом від 26 листопада 2018 року № 446 Державна служба геології та надр України внесла зміни до спеціального дозволу № 4840 та змінила у цьому дозволі лише надрокористувача - на ТОВ «ЛДК Інвест». Відповідні зміни були внесені на підставі підпункту 9 пункту 17 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою КМУ від 30 травня 2011 року № 615 (надалі - Порядок), який передбачав можливість внесення змін до дозволу у разі участі юридичної особи надрокористувача в юридичній особі з метою продовження діяльності на наданій йому в користування ділянці надр за умови, що частка надрокористувача у статутному (складеному) капіталі юридичної особи, в якій юридична особа надрокористувач бере участь, становитиме не менш як 50 відсотків.

Надалі у грудні 2018 року ТОВ «ЛДК Інвест» виступило одним із засновників ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» із часткою 60 відсотків у розмірі її статутного капіталу.

22 грудня 2018 року Державна служба геології та надр України наказом № 510 внесла зміни до спеціального дозволу № 4840 щодо зміни назви надрокористувача на ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО». Відповідні зміни було зроблено як і в попередньому випадку на підставі підпункту 9 пункту 17 Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами.

26 березня 2019 року між Державною службою геології та надр України та ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» як Надрокористувачем було укладено Угоду № 4840 про умови користування надрами з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ, з подальшим видобуванням нафти, газу (промислова розробка родовищ) (надалі по тексту також - Угода № 4840). Відповідно до п.п. 1.1. розділу 1. «Предмет Угоди» Держгеонадра надавало Надрокористувачеві (ТОВ «ГЕО ФОРС ОЙЛ») право користування ділянкою надр Лютенсько- Будищанської площі з метою геологічного вивчення нафтогазоносних надр, в тому числі дослідно- промислову розробку родовищ вуглеводнів з подальшим видобуванням нафти і газу (далі - вуглеводні) (промислова розробка родовищ), а Надрокористувач зобов`язувався виконувати та дотримуватись умов користування ділянкою надр, передбачених дозволом, цією Угодою та нормами діючого законодавства.

Додатком № 2 до вказаної Угоди була Програма робіт з геологічного вивчення нафтогазоносних надр, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ з подальшим видобуванням газу природного, нафти (промислова розробка родовищ) газ природний, нафта Вільшанської площі. Відповідно до положень п. 3.1. Угоди № 4851 види, обсяги, строки виконання надрокористувачем робіт з геологічного вивчення нафтогазоносних надр, в тому числі дослідно- промислової розробки родовища визначаються саме Програмою робіт. Тобто цей документ, фактично є погодженим Державною службою геології та надра України планом робіт, які Надрокористувач в обов`язковому порядку має виконати в процесі здійснення користування

Таким чином, Позивач як власник спеціального дозволу на користування надрами № 4840 від 22.08.2017 не тільки не отримував будь-якого прибутку від володіння спеціальним дозволом, а й ніс значні затрати при виконанні етапів програми робіт по використанню спеціального дозволу на користування надрами Вільшанської площі.

Зокрема, для геологічного вивчення нафтогазоносних надр, в тому числі дослідно-промислову розробку родовищ вуглеводнів Вільшанської площі на ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» було укладено ряд договорів для виконання програми робіт:

1. Договір № 64 на виконання робіт з комплексної переінтерпретації геолого-геофізичної інформації з метою уточнення структурно-тектонічної будови, визначення перспективних ділянок для постановки пошукових робіт в межах північно-західної частини Вільшанської площі від 26 березня 2019 року;

2. Договір № 68 на виконання тематичної роботи: «Комплексна переінтерпретація даних геофізичних досліджень свердловини на Вільшанській площі від 01 квітня 2019 року;

3. Додаткова угода №1 від 03 квітня 2019 року до Договору надання послуг № 14-09/18-15 від 14.09.2018 року, в яких ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» в наслідок укладання Угоди про заміну сторони зобов`язання від 03 квітня 20219 року виступив в якості замовника послуг з проведення оцінки впливу на довкілля на Вільшанській площі.

Підсумовуючи наведене, позивач вказав на те, що до моменту анулювання спеціального дозволу №4840 від 22.08.2017 на користування надрами Вільшанської площі (на підставі наказу Держгеонадр № 228 від 26.03.2021 «Про анулювання спеціальних дозволів на користування надрами») ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» для чіткого виконання програми робіт, затвердженої центральним органом виконавчої влади в сфері надрокористування - Державною службою геології та надр України, не приступило і не могло приступити до видобування нафти і газу на Вільшанської площі і при цьому несло значні затрати як власник спеціального дозволу на геологічне вивчення нафтогазоносних надр, в тому числі дослідно-промислову розробку родовищ вуглеводнів Вільшанської площі, що підтверджується вищенаведеними договорами

Наказом Державної служби геології та надр України від 26.03.2021 № 228 Про анулювання спеціальних дозволів на користування надрами» анульовано належний ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» спеціальний дозвіл № 4840 від 22.08.2017 на користування надрами Вільшанської площі на підставі спірного у цій справі Указ Президента України № 123 від 25 березня 2021 року

З метою оскарження вказаного наказу № 228 від 26.03.2021 р., ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» як співпозивачем було подано позовну заяву до Державної служби геології та надр України про визнання протиправним та скасування наказу № 228 від 26.03.2021 року. Наразі провадження у справі № 640/15451/21 зупинено до набрання законної сили рішеннями Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду в адміністративних справах №9901/191/21, №9901/207/21,№9901/179/21, №9901/192/21, №9901/189/21, №9901/178/21, №9901/180/21, №9901/190/21, №9901/177/21, №9901/181/21, №9901/195/21, №9901/200/21, №9901/194/21, №9901/203/21, №9901/204/21, №9901/201/21,№9901/199/21,№9901/206/21 та №9901/202/21.

Наведене, за позицією позивача, підтверджує об`єктивну неможливість використання та розробки ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» родовищ вуглеводнів Вільшанської площі фактично протягом всього періоду дії спеціального дозволу № 4840 від 22.08.2017 саме з вини контролюючих органів, що призвело до значної шкоди національним інтересам держави, а зважаючи на енергетичну кризу, яка виникла в Україні внаслідок завдання ударів російською федерацією по енергетичній системі нашої держави, створює потенційну загрозу національним інтересам

Аналізуючи такі доводи й аргументи позивача, вважаю, що вони заслуговують на увагу та повинні були бути проаналізовані судом, оскільки такі: безпосередньо стосуються предмета доказування у справі, очевидно ставлять під сумнів фактуальні підстави запровадження санкцій до позивача, підкріплені письмовими доказами, достовірність, належність, допустимість та достатність яких мала бути з`ясована та перевірена судом під час розгляду справи, а у разі їх підтвердження - такі доводи і докази підлягали судовій оцінці у кінцевому рішенні за наслідками вирішення цієї справи.

Окремо слід зауважити на неусувних суперечностях в позиції відповідача та третьої особи в контексті вказаних вище тверджень, адже, як вбачається із матеріалів справи, СБУ заперечує законність отримання позивачем відповідних дозвільних документів та одночасно вказує як на підставу санкцій на тривалий час простою родовищ вуглеводнів Вільшанської площі та, відповідно, неперерахування ТОВ «ТРАНС СЕТ ГЕО» податків в бюджет. Використання набутих протиправно майна і майнових прав не може легалізовуватися державою з метою отримання доходів до бюджету, а тому означені підстави є взаємовиключними.

У контексті фактичних обставин даної адміністративної справи не може залишитися поза увагою той факт, що до позивача, який, як згадувалось вище, є юридичною особою, утвореною громадянином України за національним законодавством, були застосовані оскаржувані обмежувальні заходи з підстав «дії інших суб`єктів які створюють реальні та/або потенційні загрози національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України…» безвідносно до визначеного частиною другою статті 1 Закону №1644-VII кола суб`єктів, стосовно яких можуть бути застосовані передбачені цим Законом санкції; а серед застосованих обмежувальних заходів є невизначені обмеження: «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом»; «додаткові заходи у сфері екологічного, санітарного, фітосанітарного та ветеринарного контролю» (підпункт 17 Додатку 2 оскаржуваного рішення Президента України).

Наведене не узгоджується з вимогами статті 19 Конституції України щодо визначення способу здійснення повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами виключно Конституцією та законами України.

Описане вище в сукупності дає підстави до висновку, що оскаржувані санкції до позивача були застосовані із порушенням принципу законності, задекларованого у частині другій статті 3 Закону №1644-VII, що мали б спрямовувати й визначати процес застосування санкцій.

Перевірка пропорційності можлива лише за умови визнання підставності застосованого втручання. З огляду на це до перевірки відповідного балансу легітимності мети та тягаря застосованих до позивача санкцій не переходимо, вважаючи, що не можна домогтися легітимних цілей незаконними засобами. Політика «мета виправдовує засоби» може призводити до ситуації, у якій принципи законності, легітимності та пропорційності підмінюватимуться необхідністю, негайністю та ефективністю.

Процесуальні зауваги. Підпункт 2.4.1 щодо самопредставницва Президента України

Відповідачем у цій справі виступав Президент України, як самопредставника якого судом було допущено посадових осіб Директорату з питань правової політики Басая В.О. , Мовіле О.С. та Саввіна С.С .

З огляду на встановлену Конституцією України адвокатську монополію суду слід перевірити легітимність такого самопредставництва, для чого, перш за все, слід визначитися з конституційно-правовим статусом Президента і процесуальним законодавством, що регулює це питання, після чого проаналізувати документи, що підтверджують повноваження самопредставника, на відповідність вимогам законодавства.

За публічно-правовими критеріями Президент України - офіційна правова інституція, національний публічний діяч, що є одноособовим органом державної виконавчої влади. При цьому одноособовість означає, що інститут Президента України представлений однією особою, яка наділена державно-владними повноваженнями.

Більше того, цей орган державної влади невіддільно пов`язаний із певною особистістю - фізичною особою, яку було обрано на цю посаду у певний проміжок часу, і без належної право- і дієздатності якої сама інституція не функціонує. Це означає, що Президент як учасник правовідносин був і залишається фізичною особою, що юридично, і фактично визначає спосіб здійснення ним повноважень. Таке недвозначно випливає із аналізу приписів глави V Конституції України, адже такі правові категорії як звання, недоторканість, честь і гідність притаманні виключно фізичній особі, про те ж свідчить і перелік підстав дострокового припинення повноважень (частина друга статті 108 Конституції України).

Відповідно до підпункту 11 пункту 16-1 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з 1 січня 2020 року представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах здійснюється виключно прокурорами або адвокатами.

За приписами частин першої та третьої статті 55 КАС України сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.

Разом з тим, представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері (частини перша та друга статті 60 КАС України).

Отже, представництво - правочин, за яким одна особа уповноважує іншу діяти від її імені та в її інтересах, для чого наділяє останню чітко визначеним переліком повноважень, необхідним і достатнім для виконання дій, обумовлених довіреністю, ордером, договором. При цьому першому належить право відкликати таке уповноваження, а за другим залишається право відмовитися від їх виконання.

Самопредставництво особи - це представництво самим себе (особисто) або через одноосібний виконавчий орган (керівника) чи голову (уповноваженого члена) колегіального органу). Так, до прикладу, в порядку самопредставництва діє керівник, підписуючи довіреність на представника. Ключова відмінність полягає у тому, що самопредставник представляє свої інтереси від власного імені на підставі закону, статуту, положення без додаткового уповноваження (ордеру, довіреності, договору). Тобто, взагалі не йдеться про передачу чи будь-яке обмеження (диференціацію залежно від займаної посади) повноважень.

Президент України, як було зазначено вище, є фізичною особою та одноособовим органом державної влади, а, отже, не має керівника чи виконавчого органу своєї влади, він не укладає також трудових договорів чи контрактів з іншими особами.

З аналізу наведених норм і загальнотеоретичних знань про інститут представництва, висновую, що самопредставництвом Президента є здійснення ним його повноважень особисто.

Аналізуючи документи, надані представниками відповідача на підтвердження повноважень самопредставництва, а саме: відповідні накази Керівника апарату офісу Президента України «Про призначення працівників Директорату з питань правової політики», Указ Президента України «Про забезпечення самопредставництва Президента України та створених ним допоміжних органів і служб у судах України», резюмую, що подвійна передача повноважень від фізичної особи (одноосібного органу державної влади) - юридичній (Офісові Президента), а від останньої - знову фізичній (заступнику керівника Головного управління представництва інтересів Президента України в судах Директорату з питань правової політики Офісу Президента), яка і юридично, і фактично не володіє усім обсягом визначених Конституцією України повноважень органу, якого представляє, а уповноважена лише на представництво його інтересів в суді, діє не від власного імені, а від імені і в інтересах особи, що уповноважила ту особу, яка уповноважила її, і взагалі перебуває у відносинах подвійного підпорядкування, - виключає можливість визнання такого представництва самопредставництвом, та, як наслідок, допуску до участі у справі, що не є справою незначної складності, представника, що не є адвокатом.

Чому це важливо.

Запровадження адвокатської монополії на представництво в судах стало наслідком тривалої та кропіткої праці більше п`ятисот міжнародних та національних експертів та спеціалістів в цій галузі. Не один рік був витрачений на аналіз та розробку системних змін у законодавство, завдяки якому запроваджувався інститут професійної правничої допомоги та представництва в суді.

Розробники виходили з того, що інститут адвокатури є єдиним в Україні професійним інститутом, який здатен забезпечити на високому фаховому рівні професійне представництво в суді як фізичних та юридичних осіб, так і органів державної влади та місцевого самоуправління, та реалізацію ефективних механізмів захисту у суді прав та інтересів цих осіб. Іншою, не менш важливою, метою запровадження адвокатської монополії була уніфікація правового поля, - поширення норм і правил, що регулюють адвокатську діяльність, на усіх учасників, що здійснюють відповідне представництво, та на усіх його рівнях і стадіях, від обсягу повноважень (включаючи захист адвокатської таємниці) до різних аспектів відповідальності. Важливо відзначити також, що відповідні зміни було закріплено на найвищому законодавчому рівні саме з метою унеможливлення їх невиконання (ігнорування), ситуативних змін чи скасування.

Абзаци 399-407 розділу IV мотивувальної частини цієї окремої думки містять службову інформацію.

Суддя І.Л. Желтобрюх