Справа № 640/1857/20
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2024-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2024 року м.Київ № 640/1857/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого - судді Терлецька О.О.,

при секретарі судового засідання Карпенко Д.С.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Петрика В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про оскарження рішень та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду м.Києва звернувся ОСОБА_1 (далі позивач) з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач), - про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач звернувся до суду з наступними позовними вимогами з врахуванням заяви про зміну предмету позову, прийнятою судом: 1) визнати протиправним та скасувати акт індивідуальної дії - рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України №13 від 06.12.2019 про неуспішне проходження прокурором, ОСОБА_1 , атестації; 2) визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2094ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України; 3) поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора, пов`язаній зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях підслідних органам Державної фіскальної служби України чи іншій рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року; 4) стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Після відкриття провадження у справі позивач подав до Окружного адміністративного суду м.Києва 10.06.2020 заяву про зміну предмету позову в адміністративній справі, в якій розширив обґрунтування позовних вимог. Заява була прийнята судом до провадження.

Відповідно до ч.2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13.12.2022 № 2825-IX, - Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя. До початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. У зв`язку з зазначеним та на підставі статей 241, 248, 256 КАС України, Київським окружним адміністративним судом справу було прийнято до провадження.

Позивач в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі. Вказував на те, що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню. Решта позовних вимог направлена на відновлення порушеного права позивача.

Відповідач проти позову заперечив, просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Свої заперечення проти позову відповідач обґрунтовував тим, що позов є безпідставним, необґрунтованим та підлягає залишенню без задоволення. При цьому відповідач зазначив, що позивач був звільнений з посади не у зв`язку з реорганізацією чи ліквідацією Генеральної прокуратури, чи скороченням посад, а був звільнений у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації як прокурора. Також відповідач вказав на виключну дискрецію відповідача при прийнятті оскаржуваного рішення і неможливість перегляду такого рішення в судовому порядку.

Дослідивши матеріали судової справи та заслухавши пояснення сторін, суд встановив наступні обставини.

Наказом прокурора м. Києва №1137 від 07.06.2012 позивача було призначено стажистом на посаду слідчого прокуратури Подільського району м. Києва на умовах строкового трудового договору. За результатами стажування 18.05.2013 позивач був призначений на посаду старшого слідчого прокуратури Подільського району м. Києва склавши присягу працівника прокуратури.

Після переведення (в порядку звільнення з прокуратури м.Києва) 18.06.2015 до Генеральної прокуратури України, позивача було призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах, а з 19.04.2019 позивача було переведено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Згідно з п.6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», - дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

24.12.2019 позивача наказом Генерального прокурора №2094ц від 21.12.2019 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», - у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури в якому прокурор обіймає посаду з 24.12.2019 (далі оскаржуваний наказ).

Зазначений оскаржуваний наказ позивач вважає протиправним та таким, що виданий без правового обґрунтування, в порушення вимог законодавства та просить його скасувати.

При цьому позивач вказує на те, що незаконність оскаржуваного наказу полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»; порушенні ч.2 ст.19, ст.ст. 22, 43, 55 Конституції України, ст.ст. 42, 49-1 Кодексу Законів про працю України (далі КЗпП України), ст.11 Конвенції Міжнародної організації праці №158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» 1982 року в умовах правової невизначеності, шляхом свавільного використання Генеральним прокурором своїх повноважень та застосування диференційованого поводження стосовно працівників Генеральної прокуратури України.

Пунктом 9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у зазначеній нормі двох окремих підстав звільнення покладає на роботодавця обов`язок зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Суд бере до уваги висновок суду касаційної інстанції, а саме висновок Верховного Суду у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, відповідно до якого вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави свого звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу.

У оскаржуваному наказі від 21.12.2019 №2094ц про звільнення позивача не конкретизовано відповідачем одну з двох підстав звільнення, визначених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому в судовому засіданні відповідачем не було спростовано, що в оскаржуваному наказі не було уточнено підстав звільнення позивача, передбачених п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» та не надано пояснень щодо належності застосування зазначеної норми як підстави звільнення.

Пунктом 5 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ визначено, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

Разом з тим, враховуючи, що Генеральна прокуратура реалізує державні функції і, відповідно до своєї організаційно-правової форми, є «Державна організація (установа)» - вона не може бути припинена в загальноцивільному порядку, визначеному зокрема статтею 104 Цивільного кодексу України.

Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, розміщеному на офіційному сайті Міністерства юстиції України, - державну реєстрацію Генеральної прокуратури України () було проведено 05.11.1991. При цьому організаційно-правова форма юридичної особи не змінювалась «Державна організація (установа, заклад)».

На час вирішення справи Генеральна прокуратура України в процесі реорганізації або ліквідації не перебуває, про правонаступництво в реєстрі інформація відсутня. 28.12.2019 було зареєсторовано зміну назви з «Генеральна прокуратура України» та «Офіс Генерального прокурора», тобто Генеральну прокуратуру України не реорганізовано, не перетворено і не створено новий суб`єкт правовідносин.

Суд бере до уваги в даній справі висновки суду касаційної інстанції з аналогічних питань. Так Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, зокрема в рішеннях від 08.05.2018 у справі №9901/427/18, постанові Великої палати ВС від 18.09.2018 у справі №800/538/17, - про те, що ліквідація структорного підрозділу юридичної особи публічного права з одночасим створенням іншого структурного підрозділу з аналогічними функціями, не є ліквідацією або реорганізацією як в розумінні п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, так і п.9 ч.2 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вживані в цих нормах поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення» стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

Генеральна прокуратура України, як юридична особа, - не є ліквідованою чи реорганізованою, що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та не спростовується відповідачем.

Відповідач у своєму відзиві також вказує на те, що законодавством реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не передбачено. Відповідач також не заперечує, що Офіс Генерального прокурора є функціональним правонаступником Генеральної прокуратури України.

Визначаючи свої аргументи на обгрунтування позовних вимог, позивач вказує на незаконність кадрових комісій.

Відповідно до п.7 Р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції станом на момент винесення оскаржуваного наказу, - прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 Р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції станом на момент винесення оскаржуваного наказу, - атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.11 Р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції станом на момент винесення оскаржуваного наказу, - атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.4 Р.ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в редакції станом на момент винесення оскаржуваного наказу, - день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Відповідно до Наказу Генерального прокурора України, - початком роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020, - тобто після створення кадрових комісій, що позивач вважає порушенням закону і підставою визнання діяльності самих комісій не законною.

На виконання вищезазначеної норми Порядку №221, Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 було затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до п.3 Порядку №233 в редакції станом на момент винесення оскаржуваного наказу, - для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Позивач зазначає, а відповідач не спростовує, що в супереч зазначеним вище вимогам, як слідує з наказу Генерального прокурора №235 від 17.10.2019, до складу комісії не було включено жодної делегованої міжнародною неурядовою організацією, проектом міжнародно-технічної допомоги або дипломатичної місії, особи.

У зв`язку з невідповідністю вимогам законодавства другої створення кадрової комісії, прийняті нею рішення позивач вважає незаконними і такими, які не можуть слугувати підставою для звільнення прокурора із займаної посади.

Позивач вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення було відповідачем було порушено принцип прозорості і публічності, який має проявлятись у наданні громадськості доступу не лише до результатів тестування і співбесід, але і до самих рішень комісій.

В порушення цього принципу відповідач не забезпечив позивачу доступу до рішення комісії щодо нього, що не було спростовано відповідачем ні поясненнями, ні належними і допустимими доказами.

Відсутність рішення кадрової комісії щодо конкретного прокурора, на яке посилається Генеральний прокурор в наказі №2094ц від 21.12.2019 про звільнення позивач, є порушенням зазначеного вище Порядку №233.

Відповідач, спростовуючи зазначені вище доводи позивача, посилається на нормативне регулювання статусу кадрових комісій. При цьому відповідач вказує суду, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційним, а суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, - органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі Закон №113-ІХ), - запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», - прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, - прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, - прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п.9 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, - атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.10 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, - прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п.12 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, - предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.13 розд.ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, - атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру», - Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора набирають чинності як нормативно-правовий акт, - з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, - наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03.10.2019 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Відповідно до п.4 Порядку №221, - порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.9 Р.1 Порядку №221, - атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

На запит позивача про доступ до публічної інформації листом від 13.03.2020 17/3-1276вих-20 позивачеві надано копію рішення №13 від 06.12.2019 кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадження та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

Відповідно до оспорюваного наказу Генерального прокурора про звільнення №2094ц від 21.12.2019, підставою його винесення є саме це рішення кадрової комісії №2. Тобто оспорюваний наказ є похідним від акту індивідуальної дії - рішення №13 кадрової комісії №2 від 06.12.2019 (далі - Рішення №13).

Позивач вважає, що зазначене Рішення №13 винесено з порушенням Конституції України, вимог Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про очищення влади», Положення про кадрові комісії затвердженого наказом Генерального прокурора №233 та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221.

Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з Положенням, рішення про неуспішне проходження прокурором атестації повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, обґрунтованих мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221, - предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, ні Порядок №221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

Аналіз норм п.5 та пп.3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії. При цьому, оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання, яке в сукупності з результатами попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначає єдине поняття - «професійної компетентності».

Виконане практичне завдання в сукупності з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. За результатами тестування щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 85 балів (із 100 можливих при мінімально необхідних 70), що підтверджується Додатком 1 до Протоколу №4 від 24.10.2019 - витягом з рішення №1 Першої кадрової комісії про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки від 24.10.2019. Письмове практичне завдання позивачем виконано правильно, у повному обсязі, відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України та з урахуванням усіх можливих подій та зазначенням всіх гіпотетичних порушень у змодельованій ситуації. Таким чином, позивачем підтверджено високий рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що не заперечується і відповідачем у справі. Позивач також зазначає, а відповідач не спростовує належними і допустимими доказами, що позивач надав повну, правильну, вичерпну відповідь на кожне запитання членів комісії, які його ставили в галузі права ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ), що в свою чергу вказує, в сукупності з результатами анонімного тестування щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, - на відповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Комісією в оспорюваному Рішенні вказано на невідповідність позивача вимогам професійної етики. Так, у зазначеному рішенні зазначено, що: «На підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо надання достовірної інформації про незастосування обмежень, визначених Законом України «Про очищення влади».

З пояснень сторін в судовому засіданні та матеріалів судової справи слідує, що 24.02.2013 ОСОБА_5 було призначено процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000515. В подальшому в цьому провадженні ним було погоджено клопотання про обрання учасникам протестних акцій під час Революції Гідності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Після перемоги Революції Гідності кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було закрито на підставі ст.39 КК України».

Таке рішення Комісії позивач вважає таким, що не відповідає вимогам, визначеним в ст.2 КАС України, оскільки воно є прийнятим неуповноваженою особою, необгрунтованим, політично упередженим, дискримінаційним та свавільним.

Застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», на який посилається Комісія, здійснюється в порядку визначеному цим Законом та визначеними ним суб`єктами. Зокрема, ст. 5 ЗУ «Про очищення влади» зазначено, що органом, уповноваженим на забезпечення проведення перевірки, передбаченої цим Законом, є Міністерство юстиції України. Міністерство юстиції України в місячний строк з дня набрання чинності цим Законом розробляє та подає на затвердження Кабінету Міністрів України: перелік органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, згідно з їх компетенцією; порядок проведення перевірки, передбаченої цим Законом; план проведення перевірок по кожному органу державної влади та органу місцевого самоврядування, підприємству, в якому працюють особи, зазначені у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, відповідно до черговості, визначеної частиною шостою цієї статті.

На виконання вимог ЗУ «Про очищення влади» Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №563 від 16.10.2014 щодо деяких питань реалізації Закону України «Про очищення влади» якою затверджено Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». На підставі Закону та Порядку відносно позиача проведено перевірку, передбачену законом, за результатами якої складено Довідку, відповідно до якої до мене не застосовуються обмеження, передбачені ч.1 та ч.3 ст.1 ЗУ «Про чищення влади».

Кадрові комісії відсутні в переліку органів, що здійснюють перевірку достовірності відповідних відомостей та не наділені такими повноваженнями. Так само Комісії не наділені правом переглядати результати проведених перевірок та/або скасовувати висновки, викладені у довідках за результатами таких перевірок. Це порушує конституційний принцип «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Суд враховує висновки суду касаційної інстанції, зокрема висловлені в колегією суддів КАС ВС у постанові від 15.11.2019 у справі № 820/1916/18, де суд визначив ознаки свавільності рішення суб`єкта владних повноважень, зазначивши, що прийняття рішення за відсутності повноважень містить ознаки свавільного рішення.

Однією з підстав визнання оскаржуваного рішення протиправним позивач вказує не зазначення відповідачем в рішенні, - чим факт погодження клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є протиправним чи таким, що суперечить вимогам професійної етики, оскільки, на думку позивача, погоджено клопотання з дотриманням вимог КПК України, законно, за наявності підстав, відповідало тяжкості правопорушення у якому обґрунтовано підозрювались ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з дотриманням вимог ст. 171 КПК України, за результатами розгляду якого слідчим суддею прийнято рішення про необхідність задоволення клопотань. Вказані рішення судів в апеляційному порядку не скасовані, а відтак є законними та правосудними.

Невизначеним, з точки зору закону, відповідачем є і поняття «учасник протестних акцій під час Революції Гідності», адже такий статус не є винятковим в розумінні КПК України, не визначає особливого порядку погодження клопотань про обрання запобіжних заходів чи здійснення будь-яких процесуальних дій. Законодавцем не визначено, з якого моменту особа набуває статусу «учасника протестних акцій під час Революції Гідності», які права чи обов`язки набуває у зв`язку із цим статусом, а також, хто його надає і які додаткові обов`язки у зв`язку з цим виникають у прокурора.

Обмеження встановлені Законом України «Про очищення влади» для працівників органів прокуратури встановлені п. 12 ч. 2 ст. З ЗУ «Про очищення влади» виникають виключно у випадку, якщо прокурор здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнений від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29 січня 2014 року № 73 7-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України» від 21 лютого 2014 року. В той же час, у самому ж Рішенні №13 Комісія вказала, що провадження закрите на підставі ст. 39 КК України, а не у зв`язку з звільненням від кримінальної відповідальності відповідно до Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України».

Відповідач не надав суду спростування щодо відсутності належного обґрунтування в оскаржуваному рішенні Комісії. При цьому суд звертає увагу, що наявність у відповідача дискреційний повноважень щодо прийняття рішення, не позбавляє його від обов`язку виконання вимог принципу верховенства права в частині належного обґрунтування такого рішення та, достатнього для захисту порушеного права, залучення позивача до процесу прийняття рішення щодо нього. Відповідно, - дотримання ч.2 ст.2 КАС України в частині положень зокрема пунктів 1, 2, 3 та 9 цієї статті, - є обов`язком відповідача при доведенні правомірності оскаржуваних рішень. Відсутність належного обґрунтування та доказів виконання пунктів 1, 2, 3 та 9 ч.2 ст.2 КАС України відповідачем при винесенні оскаржуваних рішень має наслідком визнання такий рішень протиправними та такими, які підлягають скасуванню.

Відповідно до п.а §5 Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя від 06.10.2000 держава повинна вжити заходів, щоб, набір, підвищення в посаді та переведення прокурорів проводилися відповідно до справедливої і неупередженої процедури, що виключає представлення інтересів конкретних груп та дискримінацію на будь-якому рівні, такому як статева приналежність, раса, колір шкіри, мова, релігія, політичні та інші погляди.

В частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року). Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, - надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року). Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32). Таким чином, дискреція не є необмеженим правом на свавілля, а можливість обрати одне із декількох законних рішень. В даному ж випадку у кадрової комісії була можливість прийняти виключно єдине законне рішення про успішне проходження мною атестації.

Віповідач не спростовує, що позивачем щороку підтверджувалась доброчесність, оскільки позивач проходив таку перевірку двічі на виконання наказу ГПУ від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України».

Наслідком скасування як протиправного рішення Другої кадрової комсії №13 є також скасування наказу Генерального прокурора №2094ц від 21.12.2019 про звільнення позивача з посади та органів прокуратури як похідного, оскільки в наказі Рішення зазначено як підстава винесення оспорюваного наказу.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, суд зазначає наступне.

На час розгляду справи закінчився етап атестації працівників Генеральної прокуратури України, що не оспорюється відповідачем у відзиву на позовну заяву.

Відповідно до п. 17 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Таким чином, будь-хто позбавлений можливості зобов`язати відповідачів повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення щодо позивача.

Відповідно до ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та ст. 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів", розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. З ст. 36 КЗпП). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Відповідно, суд приходить до висновку, що поновлення позивача на рівнозначній посаді, за відсутності достатніх заперечень і обгрунтувань відповідача щодо законності такої позовної вимоги як належного способу захисту порушеного права позивача, - є відповідним порушеному праву, ефективним та належним способом захисту порушеного права позивача.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази понесених судових витрат позивачем, які підлягають розподілу в даній судовій справі.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати акт індивідуальної дії - рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України №13 від 06.12.2019 про неуспішне проходження прокурором, ОСОБА_1 , атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2094ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора, пов`язаній зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях підслідних органам Державної фіскальної служби України чи іншій рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 15 липня 2024 р.