Справа № 260/8620/23
Суддя: Запотічний Ігор Ігорович
Дата ухвалення: 2024-07-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/8620/23 пров. № А/857/247/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Запотічного І.І.,

суддів: Глушка І.В., Довгої О.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2023 року (суддя Калинич Я.М., ухвалене в м. Ужгород) у справі № 260/8620/23 за адміністративним позовом Виконавчого комітету Хустської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, тертя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спрору на стороні позивача- Приватне підприємство СТІК про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

04.10.2023 Виконавчий комітет Хустської міської ради звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, та просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-08-009673-a від 26.09.2023 року за предметом закупівлі: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Павловича в м. Хуст Закарпатської області (Коригування), складений Західним офісом Держаудитслужби.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, його оскаржив відповідач - Західний офіс Держаудитслужби, подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, та з наведених в ній підстав, покликаючись на порушення норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду вважає законним та просить залишити його без змін.

Оскільки від учасників справи не надходило клопотань про розгляд справи за їх участю, колегія суддів керуючись п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, що 26.09.2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-08-009673-a, яким встановлено, що: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП СТІК, встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 103 Постанови КМУ №668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178; правильності заповнення документів, щo оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостям №1178, своєчасності його розміщення та виконання учасником; надання учасником-переможцем документів при укладенні договору; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця; правомірності внесення змін до договору - порушень не встановлено.…З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП СТІК щодо розірвання договору. Крім того, здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому вищевказаних порушень, а також врахування норм статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Постанови КМУ №668 при укладанні договорів. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновок протиправним та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства, відтак звернувся в суд з цим позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно із абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Як передбачено абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Слід зазначити, що суть спору полягає в тому, що на думку відповідача, позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, оскільки така тендерна пропозиція не відповідала тендерна документація позивача, яка містила іншу інформацію, яку позивач включив до тендерної документації, з чим по суті не згідний позивач.

Щодо того, що учасником ПП СТІК в складі тендерної пропозиції надано договори на Капітальний ремонт від 23.03.2018 року №19/03-18, укладений з Тячівською міською радою, від 05.11.2021 року №66, укладений з комунальним підприємством ЕКОСОЛОТВИНО Солотвинської селищної ради та від 14.04.2020 року №7/74, укладений з Тячівською міською радою, не в повному обсязі, а саме відсутність додаткових угод від 12.11.2021 року №1 та від 04.05.2022 року №2 внесено зміни

(у зв`язку із допущенням технічної помилки, а також зміною реквізитів замовника та порядку фінансування), які є невід`ємною частиною договору, слід зазначити наступне.

Частинами 1, 2 статті 16 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як вбачається з матеріалів справи, тендерною документацією на закупівлю робіт: Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Павловича в м. Хуст Закарпатської області (Коригування) затвердженою рішенням уповноваженої особи від 13 червня 2023 року встановлений кваліфікаційний критерій: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

В Додатку №1 Тендерної документації встановлено: Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи: кольорову скан копію(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору; кольорову скан копію акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка(-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3).

З матеріалів справи вбачається, що учасник ПП СТІК на власний розсуд, в складі тендерної пропозиції подав довідку №98/35 від 09.06.2023 року, в якій вказав три договори, а саме: договір Підряду №19/03-18 від 23.03.2018 року на Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Карпатська с. Руське поле Тячівський район, укладений із Тячівською міською радою на 2350000,00 гривень. Категорія складності СС2. Також надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2018 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за квітень 2018 року; договір Підряду №66 від 05.11.2021 на Капітальний ремонт ділянки вулиці Вале Малулуй (від вул. Молодіжна до ГРП в с.Нижня Апша Тячівського району) укладений із комунальним підприємством ЕКОСОЛОТВИНО Солотвинської селищної ради на 3597231,60 гривень. Категорія складності СС2. Також надано: календарний графік виконання робіт; план фінансування робіт; розрахунок договірної ціни та кошторис згідно тендерної пропозиції учасника; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2021 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 15 грудня 2021 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2022 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 04 травня 2022 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2022 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 11 травня 2022 року; довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2022 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за 16 травня 2022 року; договір Підряду №7/74 від 14.04.2020на Капітальний ремонт проїзної частини вул. Тичини в м. Хуст м. Тячів укладений із Тячівською міською радою на 1404533,89 гривень. Категорія складності СС2. Також надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2020 р. та акт №1 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2020 року.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач зазначає, що до Договору Підряду №66 від 05.11.2021 на Капітальний ремонт ділянки вулиці Вале Малулуй (від вул. Молодіжна до ГРП в с. Нижня Апша Тячівського району) додатковими угодами від 12.11.2021 №1 та від 04.05.2022 №2 внесено зміни (у зв`язку із допущенням технічної помилки, а також зміною реквізитів замовника та порядку фінансування), але дані додаткові угоди відсутні в складі тендерної пропозиції ПП СТІК.

Проте відповідачем не спростовано, що учасником ПП СТІК в складі тендерної пропозиції надано Довідку про досвід виконання аналогічних договорів.

Суд першої інстанції вірно врахував те, що відсутність у пропозиції учасника додаткових угод від 12.11.2021 №1 та від 04.05.2022 №2 не суперечить вимогам Додатку 1 до тендерної документації. Учасником ПП СТІК подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ПП СТІК як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Також відповідачем не обґрунтовано те, що неподання учасником ПП СТІК в складі тендерної пропозиції лише згаданих додаткових угод від 12.11.2021 року №1 та від 04.05.2022 року №2, має відповідні юридичні наслідки із врахуванням того, що переможцем процедури закупівлі, є - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною (п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі).

Як вбачається з матеріалів справи, проведеним моніторингом також встановлено, що у пункті 15.1 договору від 07.07.2023 року №130, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-06-08-009673-a зазначено: Підрядник гарантує якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта відповідно до умов проекту: будівельно-монтажні роботи 5 років з моменту підписання сторонами акту приймання виконаних робіт; матеріали згідно з гарантійним листом Підрядника.

Разом з тим, відповідно до норм частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-ІV підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Також, згідно з пунктом 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ №668), гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. Таким чином, моніторингом встановлено, що в укладеному договорі від 07.07.2023 №130 (пункт 15.1) гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва є меншим за мінімально встановлені чинним законодавством межі, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону внаслідок укладання договору про закупівлю не у відповідності до норм статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Постанови КМУ №668. На запит органу державного фінансового контролю щодо встановлення Замовником в укладеному договорі від 07.07.2023 №130 гарантійного терміну експлуатації на виконані будівельно-монтажні роботи 5 років, Замовником надано пояснення, у якому, зокрема, зазначено, що Замовником в договорі визначений гарантійний строк якості робіт, який визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації.

З приводу такого порушення суд першої інстанції вірно зауважив, що 22.09.2023 року між Замовником та підрядною організацією ПП СТІК укладено додаткову угоду до договору від 07.07.2023 року №130, відповідно до якої встановлено гарантії на будівельно-монтажні роботи 10 років, відтак таке було усунено самостійно.

Суд першої інстанції вірно зазначає, що ст. 41 Закон України Про публічні закупівлі встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Відтак судом вірно зазначено, що замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк гарантії на будівельно-монтажні роботи без порушень Закону України Про публічні закупівлі.

Слід зазначити, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Разом з тим, зауваження відповідача носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Судом першої інстанції вірно враховано принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Як передбачено, статтею 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Окрім цього, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, в тому числі, з урахуванням того, що строк дії договору, що укладений за наслідками такої закупівлі.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах Спорронґ і Льоннрот проти Швеції від 23 вересня 1982 року, Джеймс та інші проти Сполученого Королівства від 21 лютого 1986 року, Щокін проти України від 14 жовтня 2010 року, Сєрков проти України від 07 липня 2011 року, Колишній король Греції та інші проти Греції від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття суспільний інтерес має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі Колишній король Греції та інші проти Греції). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить суспільний інтерес (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі Трегубенко проти України).

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Відтак суд першої інстанції вірно зазначив, що з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Слід зазначити, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Враховуючи все викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси та задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби фактично є неможливою, так як строк дії договору вже сплинув та за твердженнями позивача такий договір є виконаним.

Відтак, зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак підставно скасований судом першої інстанції.

Разом з тим суд першої інстанції помилково стягнув судові витрати з відповідача в користь позивача, оскільки відповідно до ч.2 ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень яким є Виконавчий комітет Хустської міської ради з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2023 року у справі № 260/8620/23 скасувати в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Хустської міської ради 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні) судового збору та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в частині стягнення судового збору з Західного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Хустської міської ради.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. І. Запотічний
судді І. В. Глушко
О. І. Довга