Справа № 420/34535/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2024-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/34535/23

Перша інстанція: суддя Стефанов С.О.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника позивача Оришака С.М.

представника відповідача Грандовської Т.М.

представника третьої особи адвоката Якових Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Південного офіса Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 420/34535/23 за адміністративним позовом Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офіса Держаудитслужби, третя особа Консорціум «Бюро землевпорядних послуг», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У грудня 2023 року Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області звернулось до суду з адміністративним позовом , у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023;

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що висновок про результати моніторингу закупівлі є незаконним, та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Позивач відзначає, що у висновку відповідачем не наведено належного обґрунтування чому, на думку відповідача, надані учасником у складі Тендерної пропозиції документи не підтверджують наявність грошового покриття за банківською гарантією та Відповідачем не наведено вичерпного переліку документів, які могли би підтверджувати наявність такого покриття, що ставить у Замовника нерозуміння на яких саме підставах може бути відхилена пропозиція учасника, який надав всі необхідні документи, що підтверджують наявність та дійсність банківської гарантії та грошового покриття за нею. На виконання умов Тендерної документації учасником Консорціум Бюро землевпорядних послуг було розміщено грошове покриття за Банківською гарантією у сумі 465 000,00 грн., на підтвердження чого у складі тендерної пропозиції надано Довідку від банку про розміщення грошового покриття №1663/23 від 04.10.2023 та виписку по оборотному рахунку від 04.10.2023, яка є доказом здійснення перерахування коштів грошового покриття.

З огляду на викладене, наведені обставини щодо ненадання у складі тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих код/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), проте, надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та виписки по особовому рахунку, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., номер документа, дату документа, назви платника та отримувача, банківський рахунок платника та рахунок отримувача (фактично є доказом здійснення фінансово-господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Також позивач зазначає, що відповідачем передчасно зроблено висновки щодо порушення Замовником пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону, а також не в повній мірі досліджено всі підстави для продовження строку надання послуг за Договором, про які Замовник повідомив Відповідача під час проведення моніторингу.

Вимога Замовника в новій редакції Тендерній документації від 04.10.2023 про надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою не обмежувала потенційних учасників в наданні договору щодо будь-якого виду документації із землеустрою , передбачених статтею 25 Закону України Про землеустрій, а не лише щодо інвентаризації земель, як стверджує відповідач.

Позивач зазначає, що Замовником передбачено диспозитивну вимогу щодо аналогічного договору. Учасники мали повне право надати аналогічний договір з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем без подальшого розміщення /імпорту матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Отже, права та законні інтереси учасників, не було порушено, оскільки надання у складі тендерної пропозиції інформації про здійснення інвентаризації земель не обов`язкове.

Повторно скарги до органу оскарження, після внесення Замовником змін до вказаного пункту Тендерної документації, не подавалися. Таким чином, шляхом порівняння двох редакцій Тендерної документації є очевидним, що Замовником було внесені зміни та викладно пункт Тендерної документації щодо наявності досвіду виконання аналогічного Договору в новій редакції відповідно до Рішення органу оскарження.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень здійснено моніторинг, проведеної позивачем, процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування (послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2023-09-06-001601-а).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації (далі - ТД) Замовник вимагає внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції, що складає: 465 000,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі - банківська гарантія). Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією.

Також учасник має надати доказ фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих код/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

У тендерній пропозиції міститься виписка акціонерного товариства РВС БАНК по особовому рахунку за призначенням КОНСОРЦІУМ БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ Грошове забезпечення (покриття) згідно Договору про надання гарантії № Д-2596-23Г від 21 вересня 2023 року, без ПДВ, оборот за 04.10.2023 - 465 000,00 грн. (без відмітки банківської установи про проведення банківської операції), що не є доказом фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих код/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.11.2023 щодо ненадання у складі тендерної пропозиції учасника доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення у формі встановленій вимогами ТД, Замовник 28.11.2023 надав інформацію, якою роз`яснив, що виписку акціонерного товариства РВС БАНК по особовому рахунку надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно. Також Замовник пояснив, що вимагається надання у складі тендерної пропозиції доказу застосування платіжного інструменту, а не надання платіжної інструкції та навів визначення термінів платіжних інструментів відповідно до Закону України Про платіжні послуги.

Вимога щодо підтвердження доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення стосується учасника процедури закупівлі, який надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію від 04.10.2023 № 2596-23Г, тобто учасник є надавачем банківської гарантії у складі тендерної пропозиції на виконання вимог ТД та саме учасник розміщує грошові кошти на рахунок покриття за банківською гарантією. Проте учасник процедури закупівлі Консорціум Бюро землевпорядних послуг у складі тендерної пропозиції не надав доказ фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих код/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), чим не дотримав вимог пункту 3.2 розділу 3 ТД.

Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціуму Бюро землевпорядних послуг як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання стану виконання рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комісія), як органу оскарження встановлено.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей. Водночас відповідно до частини 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Комісією як органом оскарження прийнято рішення від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз, в якому зобов`язано Замовника внести зміни до тендерної документації. Замовник 02.10.2023 в електронній системі закупівель оприлюднив ТД (зі змінами), затверджену рішеннями уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, та перелік змін до неї.

Так у ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 12.09.2023 № 03 (попередня редакція), міститься вимога щодо надання учасником таких документів: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га..

Після прийняття рішення Комісією від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз Замовнику ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, виклав вищезазначену вимогу у такій редакції: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру..

Комісія у своєму рішенні від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз зазначила, що технічне завдання додатка 2 до ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, а також зобов`язала Замовника усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до ТД в цій частині.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.11.2023 щодо залишення вимоги в тендерній документації в частині надання аналогічного договору за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру Замовник 28.11.2023 надав інформацію, якою роз`яснив, що у попередній версії тендерної документації потенційні учасники мали б надати договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, а не документації із землеустрою - як визначено в новій редакції тендерної документації. Замовник зазначає, що використання або не зобов`язувало потенційних учасників надавати аналогічний договір саме з подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Відповідач вважає, що надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення, оскільки в рішенні Комісії від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз йдеться про те, що технічне завдання додатку 2 ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/ або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Виходячи з наведеного, Комісія дійшла висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які мають договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру, та площа інвентаризації земель за таким договором складає не менше 2000,00 га, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Проте на порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону Замовником не виконано рішення Комісії від 21.09,2023 № 15140-р/пк-пз та не внесено відповідні зміни до ТД.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 28 лютого 2024 року позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області суму сплаченого судового збору в розмірі 2 684 грн. 00 коп. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції проігнорував, що замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII;

- суд першої інстанції проігнорував порушення позивачем вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону № 922-VIII;

- суд першої інстанції залишив поза увагою, що до Південного офісу Держаудитслужби надійшов лист виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області від 22.12.2023 № 617/4-05-31 щодо результатів моніторингу, яким повідомлено, що 20.12.2023 прийнято рішення № 1407, яким визнано недоцільною проведену закупівлю та зобов`язано розірвати договір. Натомість в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору від 23.10.2023 № 10/224;

- суд першої інстанції не правильно застосував норми матеріального права, оскільки під час моніторингу процедур закупівель не досліджуються питання неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Такий предмет дослідження відноситься до іншого заходу контролю.

- суд першої інстанції залишив поза увагою те, що позивач не надав до суду доказів, що спірний висновок порушує його права та третьої особи на час оприлюднення Висновку про результати моніторингу;

- суд першої інстанції проігнорував, що зобов`язання Південного офісу щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявлених порушень.

- інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 06.09.2023 Управлінням архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області оголошено в електронній системі закупівель PROZORRO закупівлю за предметом: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування), очікуваною вартістю 15 500 000,00 (п`ятнадцять мільйонів п`ятсот тисяч гривень 00 копійок) грн.. з ПДВ, ідентифікатор закупівлі - UA-2023-09-06-001601-a (далі Закупівля).

06.09.2023 позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель Тендерну документацію на закупівлю: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування), затверджену рішенням Уповноваженої особи Протокол №02 від 07.08.2023 року з наступними Додатками:

- Додаток № 1 Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника (у тому числі п. 47 Постанови №1178), та повинні надаватися учасниками/переможцями в складі тендерної пропозиції;

- Додаток № 2 Завдання на розроблення Комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади Одеського району Одеської області;

- Додаток № 3 Проект договору про закупівлю;

- Додаток № 4 Тендерна пропозиція.

12.09.2023 Уповноваженою особою Замовника оприлюднено нову редакцію Тендерної документації із змінами, затвердженими Рішенням Уповноваженої особи Протокол № 03 та перелік змін, що вносяться.

08.09.2023 до Антимонопольного комітету України було подано скаргу на умови Тендерної документації.

21.09.2023 Антимонопольний комітет України рішенням №15140-р/пк-пз зобов`язав Замовника внести зміни до Тендерної документації.

02.10.2023 Уповноваженої особою Замовника на виконання рішення Антимонопольного комітету України №15140-р/пк-пз від 21.09.2023 внесено зміни до Тендерної документації та оприлюднено нову редакцію Тендерної документації із змінами, затвердженими Рішенням Уповноваженої особи Протокол № 04 та перелік змін, що вносяться.

07.10.2023 відбулося розкриття тендерних пропозицій, за результатами чого встановлено, що у Закупівлі прийнято участь одним учасником Консорціум Бюро землевпорядних послуг із ціновою пропозицією 15 430 000,00 грн.

12.10.2023 Уповноваженою особою Замовника оприлюднено Протокол про прийняття рішенням Уповноваженою особою №06, яким переможцем Закупівлі визначено учасника Консорціум Бюро землевпорядних послуг, тендерна пропозиція якого була наступною найбільш економічно вигідною, відповідала вимогам Тендерної документації та чинного законодавства.

12.10.2023 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель PROZORRO Повідомлення про намір укласти Договір із Консорціумом Бюро землевпорядних послуг. Найменування послуг: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування); Ціна тендерної пропозиції: 15 430 000,00 грн. Строк надання послуг: до 31 грудня 2024 року.

23.10.2023 між Замовником та Консорціумом Бюро землевпорядних послуг укладено Договір №10/22, відповідно до якого Консорціум Бюро землевпорядних послуг зобов`язується надати передбачені Договором послуги, а Замовник прийняти та оплатити їх на умовах і в порядку, визначених Договором.

20.11.2023 відповідачем видано наказ №281 Про початок моніторингу закупівель, на підставі якого було проведено моніторинг відповідно до переліку.

До вказаного наказу додано витяг з переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель. Відповідачем вказано підставу проведення моніторингу, а саме: доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 20.11.2023 року.

20.11.2023 відповідачем було розпочато моніторинг процедури закупівлі.

23.11.2023 відповідачем через електронну систему закупівель надіслану Замовнику запит на пояснення.

28.11.2023 Замовником надано відповідь на пояснення.

01.12.2023 за результатами моніторингу закупівлі відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2023-09-06-001601-a (далі - Висновок).

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи протокол від 07.08.2023 № 02; ТД (зі змінами), затверджені рішеннями уповноваженої особи протоколи від 12.09.2023 № 03 та від 02.10.2023 № 04; переліки змін до ТД, оприлюднені в електронній системі закупівель 13.09.2023 та 02.10.2023; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.10.2023 № 06; тендерну пропозицію Консорціуму Бюро землевпорядних послуг; вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції Консорціуму Бюро землевпорядних послуг; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 12.10.2023 в електронній системі закупівель; договір від 23.10.2023 № 10/22; рішення Комісії як органу оскарження від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз; пояснення отримані 28.11.2023 через електронну систему закупівель.

В пункті 2 Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання стану виконання рішення Комісії, як органу оскарження, встановлено порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону.

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи вищезазначений висновок Південного офісу Держаудитслужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що доводи відповідача в оскаржуваному Висновку про ненадання у складі тендерної пропозиції учасником закупівлі - Консорціумом Бюро землевпорядних послуг окремо від Банківської гарантії, довідки Банку про наявність покриття, Виписки за рахунком, що підтверджує перерахування покриття ще додатково та окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення, є неспроможними та безпідставними, є проявом формалізму і не є підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу змісту норми пункту 44 Постанови №1178.

Також суд першої інстанції зазначив, що наведені у висновку обставини щодо ненадання у складі тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрих код/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), проте, надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та виписки по особовому рахунку, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., номер документа, дату документа, назви платника та отримувача, банківський рахунок платника та рахунок отримувача (фактично є доказом здійснення фінансово-господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Окрім того, суд першої інстанції виснував, що оскаржуваний Висновок не містить мотивованих обґрунтувань фактів того, за якою саме підставою, переліченою у абзаці 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, підлягає відхиленню тендерна пропозиція, що свідчить про неясність, незрозумілість та не чіткість не лише рішення суб`єкта владних повноважень (оскаржуваного Висновку) та, як наслідок, неможливість його виконання суб`єктом господарювання, якому воно адресовано, а й неякість (неоднозначне трактування) відповідного Закону.

Також суд першої інстанції зазначив, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі за текстом - Особливості).

Частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII ) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі № UA-2023-09-06-001601-a, складено висновок від 01.12.2023, відповідно до якого контролюючий орган встановив порушення замовником пункту вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону№ 922-VIII.

З урахуванням виявлених порушень у пункті 3 Висновку Відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу

України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо порушення з пункту вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; - є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналізуючи наведені вище норми, можна дійти висновку, що підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 містить чотири підстави для відхилення тендерної пропозиції, які є виключним переліком для відхилення тендерної пропозиції та цей перелік розширеному тлумаченню відповідачем не підлягає.

До висновків порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей відповідач дійшов з огляду на те, учасник процедури закупівлі Консорціум Бюро землевпорядних послуг у складі тендерної пропозиції не надав доказ фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), чим не дотримав вимог пункту 3.2 розділу 3 ТД.

Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціуму Бюро землевпорядних послуг як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Суд першої інстанції вирішуючи спірне питання щодо порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей виходив із таких мотивів.

Так, відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації (далі - ТД) Замовник вимагає внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції, що складає: 465 000,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі - банківська гарантія). Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією.

Також учасник має надати доказ фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

Згідно із пунктом 28 Постанови № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інформація про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону № 922-VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/ оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно Листа Мінекономрозвитку № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017 замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Поряд з цим частиною першою статті 560 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема гарантією. Водночас за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно із підпунктом 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 № 639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Отже, у відповідності до наведених норм Замовником у пункту 3.2. розділу 3 Тендерної документації визначено вимогу про надання електронної банківської гарантії та вимоги до такої гарантії (а.с.87,об).

Під час ознайомлення із тендерною пропозицією учасника Консорціуму Бюро землевпорядних послуг Замовником встановлено, що у складі Тендерної пропозиції учасником було надано наступні документи, що підтверджуються наявність забезпечення тендерної пропозиції із покриттям:

1) Електрона банківська гарантія № 2596-23Г від 04.10.2023;

2) Довідка про наявність покриття №1663/23 від 04.10.2023;

3) Довіреність № 99 від 23.12.2023;

4) Банківська ліцензія № 277 від 24.11.2016;

5) Свідоцтво з оновлення довгострокового кредитного рейтингу позичальника за Національною рейтинговою шкалою №СВ 20230217-1 від 17.02.2023;

6) Витяг з Державного реєстру банків №ДРБ-000072 від 16.08.2021;

7) Виписка по оборотному рахунку за період з 04.10.2023 року по 04.10.2023.

Як підтверджується обставинами, з`ясованими судами першої та апеляційної інстанцій, що всі надані документи надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно.

Згідно з інформацією, що міститься в банківській гарантії № 2596-23Г від 04.10.2023 (далі Банківська гарантія), наданої Консорціумом Бюро землевпорядних послуг у складі тендерної пропозиції, Гарантом АТ РВС БАНК надано принципалу Консорціуму Бюро землевпорядних послуг банківську гарантію у розмірі 465 000,00 грн. (чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень) для участі у закупівлі UA-2023-09-06-001601-a.

Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності): 07.10.2023 включно.

Дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми банківської гарантії, не настане: 10.02.2024 включно.

Також у пунктах 2,3 з цієї гарантії зазначено, що ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - За Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування зі змінами).

За цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової бенефіціара про сплату суми гарантії (п.3).

До того ж зазначено, що кваліфіковані електронні підписи накладені за допомогою сайта czo.gov.ua.

З урахуванням наведеного апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що форма та зміст Банківської гарантії, наданої учасником у складі Тендерної пропозиції, повною мірою відповідає вимогам Тендерної документації та нормам чинного законодавства, зокрема наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Відповідно до вимог Тендерної документації, Замовником визначено необхідність надання банківської гарантії із покриттям на суму 465 000,00 грн., про що у складі тендерної пропозиції надається доказ фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

На підтвердження наявності покриття за Банківською гарантією, учасником Консорціум Бюро землевпорядних послуг у складі тендерної пропозиції надано довідка №1663/23 від 04.10.2023 за підписом уповноваженої особи банку про те, що учасником дійсно перераховано покриття за банківською гарантією та документ, що підтверджує проведення фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення - виписка по оборотному рахунку за період з 04.10.2023 по 04.10.2023.

Так, згідно довідки №1663/23 від 04.10.2023 АТ РВС БАНК підтверджує, що надав КОНСОРЦІУМУ БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ () банківську гарантію №2596-23Г від 04.10.2023 в розмірі 465 000,00 грн. (Чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок), цифровий код валюти 980 на умовах грошового забезпечення (покриття) (відкрито рахунок для внесення коштів грошового забезпечення для участі у відкритих торгах з особливостями на закупівлю.

Також у довідці вказано, що грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією. Cтрок дії наявного на рахунку Принципала грошового забезпечення (покриття грошовою масою) є не меншим, ніж строк дії банківської гарантії №2596-23Г від 04.10.2023, під яку надано Принципалом це грошове забезпечення (покриття грошовою масою), а саме з 07.10.2023 по 10.02.2024 включно.

Крім того, у довідці зазначено, що станом на 04.10.2023 на рахунку залишок коштів становить 465 000,00 грн. (чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок), цифровий код валюти 980.

Що стосується умови Тендерної документації про надання доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію), суд першої інстанції ґрунтовно зазначив, що надана Консорціумом Бюро землевпорядних послуг виписка по оборотному рахунку від 04.10.2023 повною мірою відповідає вимозі Замовника та підтверджує дійсність фінансово-господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття у сумі 465 000,00 грн.

Згідно змісту Виписки Замовником встановлено, що:

04 жовтня 2023 року Консорціумом Бюро землевпорядних послуг з рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ РВС БАНК здійснено перерахування коштів у сумі 465 000,00 грн. на рахунок № НОМЕР_2 , відкритого в АТ РВС БАНК. Призначення платежу - КОНСОРЦІУМ "БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ" Грошове забезпечення (покриття) згідно Договору про надання гарантії № Д-2596-23Г від 21 вересня 2023 року, без ПДВ, № документу 13534 .

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що, наданий учасником у складі тендерної пропозиції документ виписка по оборотному рахунку від 04.10.2023, містить:

1) дату проведення операції;

2) номер проведення операції;

3) найменування платника та отримувача платежу;

4) код ЄДРПОУ платника та отримувача платежу;

5) номера рахунків платника та отримувача платежу;

6) інформацію про призначення платежу;

7) суму платежу.

Документ підписано, надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно.

Суд звертає увагу, що Замовником вимагається надання у складі тендерної пропозиції доказу застосування платіжного інструменту, а ненадання платіжної інструкції чи якогось іншого конкретного документу.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону України Про платіжні послуги до платіжних інструментів належать:

1) прямий дебет;

2) кредитовий трансфер;

3) електронні платіжні засоби.

Відповідно до пункту 76 статті 1 Закону України Про платіжні послуги прямий дебет - платіжний інструмент, що використовується для ініціювання платіжної операції дебетового переказу.

Таким чином, на підтвердження застосування платіжного інструменту учасником у складі тендерної пропозиції надано виписку від 04.10.2023, яка містить всі необхідні реквізити та інформацію, що підтверджує здійснення платежу з перерахування суми грошового покриття.

Документ за операцією з використанням платіжних інструментів - документ, що підтверджує виконання операції з використанням платіжного інструменту (пункт 3 розділу І Положення про порядок емісії та еквайрингу платіжних інструментів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.07.2022 № 164 (зі змінами).

Отже на виконання умов Тендерної документації учасником Консорціум Бюро землевпорядних послуг було розміщено грошове покриття за Банківською гарантією у сумі 465 000,00 грн., на підтвердження чого у складі тендерної пропозиції надано Довідку від банку про розміщення грошового покриття №1663/23 від 04.10.2023 та виписку по оборотному рахунку від 04.10.2023, яка може вважатись доказом здійснення перерахування коштів грошового покриття, оскільки , як вже зазначалось вище у пункті 3 банківської гарантії зазначено, що за цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової бенефіціара про сплату суми гарантії.

Таким чином суд першої інстанції з дотриманням положень чинного законодавства відхилив посилання відповідача в оскаржуваному Висновку на ненадання у складі тендерної пропозиції вищенаведеним учасником закупівлі окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення окремо від Банківської гарантії, довідки Банку про наявність покриття, Виписки за рахунком, що підтверджує перерахування покриття .

Колегія суддів погоджується із висновком суд першої інстанції, що такі зауваження Південного офісу Держаудитслужби є проявом надмірного формалізму і не є підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені, так і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу змісту норми пункту 44 Постанови № 1178.

З огляду на викладене, наведені обставини щодо ненадання у складі тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), з урахуванням надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та виписки по особовому рахунку, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., номер документа, дату документа, назви платника та отримувача, банківський рахунок платника та рахунок отримувача (фактично є доказом здійснення фінансово- господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

З огляду на встановлені вище обставини, правильним є висновок суд першої інстанції, що у відповідача були відсутні законні та обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції Консорціум Бюро землевпорядних послуг, оскільки останній виконав усі вказані вимоги тендерної документації та надав всі належні докази наявності забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії із грошовим покриття у сумі 465 000,00 грн.

Щодо порушення пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону № 922-VIII.

Так, щодо наведеного порушення у оскаржуваному висновку зазначено, що замовник 02.10.2023 в електронній системі закупівель оприлюднив ТД (зі змінами), затверджену рішеннями уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, та перелік змін до неї.

Так у ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 12.09.2023 № 03 (попередня редакція), міститься вимога щодо надання учасником таких документів: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га..

Після прийняття рішення Комісією від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз Замовник у ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, виклав вищезазначену вимогу у такій редакції: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру..

Комісія у своєму рішенні від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз зазначила, що технічне завдання додатка 2 до ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, а також зобов`язала Замовника усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до ТД в цій частині.

Виходячи з наведеного, Комісія дійшла висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які мають договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру, та площа інвентаризації земель за таким договором складає не менше 2000,00 га, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Проте на порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону Замовником не виконано рішення Комісії від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз та не внесено відповідні зміни до ТД.

Суд першої інстанції відхиляючи вищезазначені висновки відповідача вважав їх зробленими передчасно та без дослідження у повній мірі всіх підстав для продовження строку надання послуг за Договором, про які Замовник повідомив відповідача під час проведення моніторингу, виходячи з такого.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, 08.09.2023 суб`єктом господарювання через електронну систему закупівель було подано Скаргу до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на умови тендерної документації, затвердженої Рішенням уповноваженої особи № 03 від 12.09.2023.

21.09.2023 Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Скаргу задоволено та зобов`язано Замовника внести зміни до Тендерної документації, про що визначено в Рішенні № 15140-р/пк-пз.

Так, згідно із пунктом 55 Постанови №1178, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом 3 пункту 67 Постанови №1178, після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

04.10.2023 на виконання наведених норм чинного законодавства, Замовником внесено зміни до Тендерної документації відповідно до Рішення АМКУ №15140-р/пк-пз від 21.09.2023, зокрема викладно в новий абзац 3 підпункту 2.3. пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: … Для підтвердження наявності досвіду, Учасник зобов`язаний надати: 2) Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем ТА/АБО подальшим розміщенням/ імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. За вказаним аналогічним договором (договорами) Виконавець має підтвердити наявність досвіду формування земельних ділянок та внесення відомостей про земельні ділянки до Державного земельного кадастру (надати відповідні витяги з Державного земельного кадастру). Додатково технічне завдання за таким аналогічним договором має передбачати наявність переліку обмежень у використанні земельних ділянок (вимоги встановлені відповідно до статті 45.1. Закону України Про землеустрій та п. 15, п. 16 Технічного завдання) (а.с.98,об).

У попередній редакції того самого пункту Тендерної документації (в редакції від 12.09.2023) зазначено: … Для підтвердження наявності досвіду, Учасник зобов`язаний надати: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га (а.с.81,об).

Як правильно зазначив суд першої інстанції, що у Рішенні № 15140-р/пк-пз від 21.09.2023, органом оскарження не наведено визначеної, конкретної нової редакції положення тендерної документації, до якого Замовник має внести відповідні зміни.

У пункті 3 Рішення № 15140-р/пк-пз від 21.09.2023 зазначено, що: враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Водночас, матеріалами справи підтверджено, що нова редакція Тендерної документації взагалі не містить обов`язку потенційних учасників надавати Договір з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, Замовником визначено, що учасники мають надати аналогічний Договір щодо розроблення документації із землеустрою.

Як зазначив позивач, Вимога Замовника про необхідність надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою обґрунтована тим фактом, що комплексний план просторового розвитку територіальної громади згідно частини 1 статті 16-1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності повинен містити відомості, передбачені статтею 45-1 Закону України Про землеустрій.

Відповідно до абз. 2 ст. 45-1 Закону України Про землеустрій, комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, крім відомостей, передбачених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", включає:

а) матеріали топографо-геодезичних вишукувань;

б) матеріали погодження відповідно до Земельного кодексу України;

в) експлікацію земельних угідь за власниками та користувачами земельних ділянок;

г) переліки обмежень у використанні земель та переліки земельних ділянок, щодо яких встановлено обмеження у використанні земель;

ґ) збірний план земельних ділянок, наданих у власність чи користування, та земельних ділянок, не наданих у власність чи користування;

д) план розподілу земель за категоріями, власниками і користувачами (форма власності, вид речового права), угіддями з відображенням наявних обмежень (обтяжень).

Крім того, відповідно до абз. 4 та абз. 5 ст. 45-1 Закону України Про землеустрій Комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, детальний план території може також передбачати:

а) формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, щодо території якої розроблена відповідна документація;

б) внесення до Державного земельного кадастру відомостей про земельні ділянки всіх форм власності, сформованих до 2004 року, відомості про які відсутні у Державному земельному кадастрі.

У разі формування земельної ділянки або внесення відомостей про земельну ділянку до Державного земельного кадастру комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, детальний план території також включає:

а) відомості про обчислення площі земельної ділянки;

б) кадастровий план земельної ділянки; в) матеріали перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість);

г) перелік обмежень у використанні земельних ділянок;

ґ) акт приймання-передачі межових знаків на зберігання; д) акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель (за наявності).

Відповідно до ст. 57 Закону України Про землеустрій, технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель включає:

а) пояснювальну записку;

б) матеріали топографо-геодезичних вишукувань;

в) пропозиції щодо узгодження даних, отриманих у результаті проведення інвентаризації земель, з інформацією, що міститься у документах, що посвідчують право на земельну ділянку, та Державному земельному кадастрі;

г) робочий і зведений інвентаризаційні плани;

ґ) переліки земельних ділянок (земель) у розрізі за категоріями земель та угіддями, наданих у власність (користування) з кадастровими номерами, наданих у власність (користування) без кадастрових номерів, не наданих у власність чи користування, що використовуються без документів, що посвідчують право на них, що використовуються не за цільовим призначенням, невитребуваних земельних часток (паїв), відумерлої спадщини;

д) відомості про меліоративну мережу або її складову частину/частини, в тому числі надані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері гідротехнічної меліорації земель, для державної реєстрації меліоративної мережі або її складової частини/частин у Державному земельному кадастрі, а також про земельні ділянки, на яких вони розміщені;

е) відомості про земельні ділянки (частини земельних ділянок) та масиви земель сільськогосподарського призначення, включених до території обслуговування меліоративної мережі.

У разі формування земельної ділянки технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель також включає:

а) відомості про обчислення площі земельної ділянки;

б) кадастровий план земельної ділянки;

в) перелік обмежень у використанні земельних ділянок;

г) відомості про встановлені межові знаки.

Отже, ґрунтовним є висновок суду першої інстанції, що невід`ємною частиною такого виду містобудівної документації, як комплексний план просторового розвитку територіальної громади є виконання розробником землевпорядної частини такого плану відповідно до Закону України Про землеустрій.

Відповідно до пункту 15 Технічного завдання, що є Додатком №2 до Тендерної документації, Замовником визначено, що землевпорядна частина розробляється відповідно до Закону України Про землеустрій, Постанови Кабінету Міністрів України від 01.09.2021 № 926, п.5.23 та примітки 3 таблиці 5.1 ДБН Б.1.1-14:2021.

Відповідно до пункту 16 Технічного завдання, що є Додатком №2 до Тендерної документації, передбачено, що Формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, на території якої вони розташовані.

Формування таких земельних ділянок є обов`язковим, якщо на зазначених земельних ділянках розташовані або передбачається спорудження:

За кошти державного або місцевого бюджету: об`єктів соціальної інфраструктури (освіти, охорони здоров`я, культури, житлово-комунального господарства); об`єктів, передбачених Генеральною схемою планування території України та/або схемою планування області; об`єктів для розміщення яких відповідно до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності може здійснюватися примусове відчуження земельних ділянок з мотивів суспільної необхідності;

Формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, щодо території якої розроблено відповідну документацію.

Внесення до Державного земельного кадастру відомостей про земельні ділянки всіх форм власності, сформовані до 2004 року, відомості про які відсутні в Державному земельному кадастрі.

Формування земельних ділянок інших об`єктів, визначених замовником.

Таким чином, законодавством України та положеннями технічного завдання чітко визначено, що розроблення комплексного плану просторового розвитку територіальної громади передбачає розроблення землевпорядної частини такої документації, а отже вимагає наявності у потенційного розробника відповідних працівників, матеріально-технічного забезпечення та відповідного аналогічного досвіду.

Судом першої інстанції встановлено, що вимога Замовника в новій редакції Тендерній документації від 04.10.2023 про надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою не обмежувала потенційних учасників в наданні договору щодо будь-якого виду документації із землеустрою, передбачених статтею 25 Закону України Про землеустрій, а не лише щодо інвентаризації земель, як стверджує відповідач.

Контраргументів з цього приводу апеляційна скарга не містить.

Так згідно частини 2 статті 25 Закону України Про землеустрій до видів документацій із землеустрою:

а) схеми землеустрою і техніко-економічні обґрунтування використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць;

а-1) проекти землеустрою щодо встановлення меж територій територіальних громад;

б) проекти землеустрою щодо встановлення (зміни) меж адміністративно_територіальних одиниць;

б-1) містобудівна документація, яка одночасно є документацією із землеустрою (комплексні плани просторового розвитку територій територіальних громад, генеральні плани населених пунктів, детальні плани територій);

в) проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно_заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів;

г) проекти землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;

ґ) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок;

д) проекти землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб;

е) проекти землеустрою, що забезпечують еколого-економічне обґрунтування сівозміни та впорядкування угідь;

є) проекти землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів;

ж) проекти землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв);

з) робочі проекти землеустрою;

і) технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

ї) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту;

й) технічна документація із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок;

к) технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель;

л) технічна документація із землеустрою щодо резервування цінних для заповідання територій та об`єктів;

м) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж режимоутворюючих об`єктів культурної спадщини.

Отже, потенційні учасники не були обмежені лише у наданні аналогічного договору щодо інвентаризації земельних ділянок, як стверджує відповідач.

Що стосується вимоги Замовника про те, що аналогічний договір із розроблення документації із землеустрою має бути здійснено з використанням геоінформаційних систем ТА/АБО подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, суд першої інстанції зазначив, що учасники мають надати аналогічний договір з розроблення документації з землеустрою, який виконано:

1) з використанням геоінформаційних систем та/ або

2) подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Отже, Замовником передбачено диспозитивну вимогу щодо аналогічного договору.

Учасники мали повне право надати аналогічний договір з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем без подальшого розміщення / імпорту матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Таким чином, права та законні інтереси учасників, не було порушено, оскільки надання у складі тендерної пропозиції інформації про здійснення інвентаризації земель не обов`язкове.

При цьому суд першої інстанції слушно зазначив, що повторно скарги до органу оскарження, після внесення Замовником змін до вказаного пункту Тендерної документації, не подавалися.

Отже, суд першої інстанції, шляхом порівняння двох редакцій Тендерної документації ґрунтовно зауважив, що Замовником було внесені зміни та викладно пункт Тендерної документації щодо наявності досвіду виконання аналогічного Договору в новій редакції відповідно до Рішення органу оскарження.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень суд першої інстанції зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання Договору, призведе до порушення майнових прав та інтересів Консорціуму Бюро землевпорядних послуг та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Отже, суд першої інстанції виснував, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Факт відсутності легітимної мети на думку суду першої інстанції підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу лише через шість місяців після укладення договору (договір укладено 29.12.2022, а моніторинг розпочато 22.06.2023).

Проте із таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на таке.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, у разі наявності порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом першої інстанції до спірних правовідносин.

Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 цього Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

За цих обставин апеляційний суд вважає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Протилежні висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними нормами чинного законодавства.

Водночас, враховуючи те, що порушення виявлені відповідачем під час моніторингу не знайшли своє підтвердження, підстави для визнання правомірним висновку Держаудитслужби лише з підстав конкретизованого способу усунення виявлених порушень відсутні.

Теза суду першої інстанції про «відсутність легітимної мети» при здійсненні відповідачем моніторингу «через шість місяців після укладення договору (договір укладено 29.12.2022, а моніторинг розпочато 22.06.2023)» спростовується пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922 , відповідно до якої моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Отже, цією нормою чітко встановлені: поняття моніторингу, терміни його проведення та легітимна мета проведення моніторингу. Також неправильним є посилання суду першої інстанції на те, що договір за результатами процедури закупівлі иА-2023-09-06-001601-а укладений 29.12.2022, а моніторинг розпочато 22.06.2023, оскільки відповідно до матеріалів справи договір між Замовником та переможцем закупівлі UА-2023-09-06-001601-а укладений 23.10.2023, а моніторинг процедури цієї закупівлі розпочато 20.11.2023.

У зв`язку із наведеним висновки суду першої інстанції щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та того, що відповідач діяв без легітимної мети підлягають виключенню із мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Додатковим аргументом на користь цього висновку апеляційного суду свідчить наявність листа виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області від 22.12.2023 № 617/4-05-31.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач частково надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги щодо суті виявлених під час моніторингу порушень встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Щодо посилання апелянта на необхідність застосування до спірних правовідносин правових висновків Верховного Суду, викладених у від 22 жовтня 2020 року у справі № 820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі № 826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі № 160/5323/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 420/6808/19, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає , що суд першої інстанції , з урахуванням правової позиції викладеної у цих справах правильно встановив, що контролюючий орган при прийнятті спірної вимоги реалізував владні управлінські функції у передбачений законом спосіб та надав правову оцінку змісту вимоги як індивідуально правового акту.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що до Південного офісу Держаудитслужби надійшов лист виконавчого комітету Южненської міської ради Одеського району Одеської області від 22.12.2023 № 617/4-05-31 щодо результатів моніторингу, яким повідомлено, що 20.12.2023 прийнято рішення № 1407, яким визнано недоцільною проведену закупівлю та зобов`язано розірвати договір, оскільки наявність такого листа не впливає на правомірність Висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а , який було складено 01.12.2023, проте наявність такого листа впливає на висновок суду апеляційної інстанції щодо легітимної мети у діях відповідача під час здійснення моніторингу.

В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення

Враховуючи все вищевикладене, на думку колегії суддів, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 420/34535/23 зміні шляхом виключення з мотивувальної частини висновків суду першої інстанції щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та того, що відповідач діяв без легітимної мети.

В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін відповідно до статті 316 КАС України

Відповідно до частини 6 статі 139 КАС України, якщо суду апеляційної інстанції , не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції по суті позовних вимог без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офіса Держаудитслужби - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 420/34535/23 змінити з підстав наведених у мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2024 року у справі № 420/34535/23 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 15 липня 2024 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк