Справа № 420/31936/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2024-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/31936/23

Перша інстанція: суддя Скупінська О.В.,

повний текст судового рішення

складено 09.04.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2024 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2023 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якій просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №120-23 від 20.07.2023 року, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина російської федерації ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням наведених у судовому рішенні висновків.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що оскаржуваним рішенням позивачу безпідставно відмолено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки у позивача, як громадянина Російської Федерації, існують реальні побоювання зазнати переслідувань в країні свого походження, оскільки в РФ наявне системне порушення прав людини, позивач займає проукраїнську позицію у зв`язку із військовою агресією РФ на Україну, та оголошенням в РФ мобілізації, в зв`язку із чим позивачу було надіслано повістку із вимогою з`явитися у військовий комісаріат. Позивач вважає, що у разі повернення до країни походження, позивач може стати жертвою свавільного насилля через вкрай нестабільну ситуацію в країні походження, зумовлену розв`язанням війни, а також наткнутися на небезпеку з боку правоохоронних органів, підданий катуванню. Позивач не бажає повертатися до країни походження через ситуацію загальнопоширеного насильства, адже останній активно виступає проти війни, яку розпочала РФ проти України. Відтак, через проукраїнські погляди позивача, у разі повернення його до країни походження, останній буде зазнавати політичних переслідувань, що є загрозою його життю та здоров`ю внаслідок загальнопоширеного насильства та систематичного порушення прав людини.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.01.2024 замінено первісного відповідача - Головне управління ДМС в Одеській області належним відповідачем - Державною міграційною службою України (далі відповідач, ДМС).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.04.2024 року позовні вимоги задоволені.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Надаючи оцінку доводам апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які полягають у прийнятті судом до розгляду позову, поданого з порушенням строку звернення до суду, колегія суддів зазначає наступне.

19.01.2024 року ДМС звернулось до суду першої інстанції із заявою (вх.№2688/24) про залишення позову без розгляду, зазначивши, що звернення позивача до суду з цим позовом 20.11.2023 року відбулось через 3 місяці та 12 днів після отримання позивачем письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову в визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, при тому, що строк на оскарження такого рішення, як вважає апелянт, складає всього п`ять робочих днів згідно п.15 ст.10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту пп.в) п.6.9 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року №649.

Суд першої інстанції ухвалою від 25.01.2024 року відмовив у задоволені заяви ДМС про залишення позовної заяви, обґрунтовано зазначивши, що строк звернення до суду з даним позовом визначений частиною 2 статті 122 КАС України і складає шість місяців з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (абзац перший).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про дотримання позивачем строку звернення до суду з даним позовом.

Решта доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які стосуються залучення до участі в справі як відповідача Державної міграційної служби України без викладення в позовній заяві до цього відповідача позовних вимог, та не направлення позивачем в адрес відповідача копії позовної заяви, колегія суддів відхиляє, оскільки в адміністративному судочинстві обов`язок по визначенню належного складу учасників процесу покладається на суд, і як вбачається з матеріалів справи, спірне рішення було прийнято саме Державною міграційною службою України, представник якої приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, знайомився з матеріалами справи, подавав відповідні, заяви, клопотання та докази, що підтверджує дотримання судом першої інстанції обв`язку по забезпеченню рівності процесуальних прав всіх учасників справи.

Надаючи оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач є громадянином РФ, який 14.09.2015 року потрапив на територію України через КПП «Гоптівка» з метою приїзду до дівчини - ОСОБА_2 , з якою постійно і проживає на даний час в АДРЕСА_1 .

Головним управлінням ДМС в Одеській області було прийнято рішення №20 від 25.01.2023 року (т.1 а.с.7, 83, 189-192) про примусове повернення в країну походження або до третьої країни громадянина РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому зазначено, що строки легального перебування цієї особи на території України сплинули, і в порушення ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дана особа на території України знаходиться незаконно.

16.02.2023 року та 20.02.2023 року позивач намагався потрапити з території України на територію Молдови, за наслідками чого відповідними рішеннями прикордонної служби Молдови позивачу було відмовлено на в`їзд до Республіки Молдова (т.1 а.с.196,198).

23.03.2023 року Головним управлінням ДМС в Одеській області відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення (т.1 а.с.179) та прийнято постанову від 23.03.2023 року (т.1 а.с.180) про накладення адміністративного стягнення щодо ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання з 15.12.2015 року.

Згідно довідки від 23.03.2023 року (т.1 а.с.87-88) ОСОБА_1 звернувся до Головного управління ДМС в Одеській області за захистом в Україні.

У поданій позивачем заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 23.03.2023 року №25 (т.1 а.с.148-149) позивач заначив, що він прибув в Україну 14.09.2015 року за запрошенням громадянки України ОСОБА_2 , що також підтверджується відповідною нотаріально посвідченою заявою ОСОБА_2 (т.1 а.с.161).

У анкеті позивач зазначив, що є громадянином РФ, неодружений, дітей не має, має неповну середню освіту, останні 10 років працював вожатим у РФ, 14.09.2015 року легально покинув РФ та прибув в Україну, мешкає зі ОСОБА_2 в м.Одеса, не працює. Вказує на те, що засуджує політику РФ щодо Криму та Донбасу, внаслідок чого у нього були конфлікти із земляками. Зазначає, що не бажає повертатись до РФ, бо його посадять до в`язниці через небажання воювати. У політичних, релігійних, військових або громадянських організаціях ані заявник, ані члени його сім`ї не перебували. Причетним до інцидентів із застосуванням фізичного насильства, які були пов`язані з расовою, національною, релігійною належністю, політичними поглядами не був. Адміністративні заходи (затримання, арешт) не застосовувались. До кримінальної відповідальності не притягався. Військовозобов`язаний (молодший сержант, командир батареї).

Головне управління ДМС України в Одеській області прийняло наказ від 11.04.2023 року №72 (т.2 а.с.54) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину РФ на установчі дані ОСОБА_1 .

Під час співбесіди 11.04.2023 року (т.2 а.с.13-25), ОСОБА_1 вказав, що звертається до територіального підрозділу ДМС з метою отримання притулку та захисту на території України, оскільки тут у нього родина. Одразу після приїзду в Україну не звертався за міжнародним захистом тому, що тоді РФ не нападала на Україну. Задля отримання українського громадянства заявнику необхідно було отримати довідку про несудимість та про те, що він не одружений в РФ, а для отримання цих документів до РФ позивач не поїхав, оскільки його б не випустили з РФ, у нього були конфлікти з приводу Донбасу. Вказує, що у випадку повернення до РФ до нього будуть застосовані тортури та будуть питати про те, що він робив в Україні. Зазначає, що підтримку Україні зараз не висловлює, у т.ч. ані через мережу Інтернет. Участь у політичних процесах в Україні не брав, як й не вчиняв конкретних дій, що спрямовані проти діючої влади на території РФ, як й його рідня, що залишились в РФ. Зазначає, що його мамі двічі приносили повістки з необхідністю з`явитись до військкомату. Наполягав, що хоче отримати захист в Україні.

Під час співбесіди 25.04.2023 року (т.2 а.с.37-45), ОСОБА_1 вказав, що до його мами у РФ приходили з військкомату та принесли повістку, яку мама сфотографувала. Отримання захисту в Україні мотивував тим, що хоча по відношенню до нього не було свавільних арештів, затримання та позасудових рішень на території РФ, він прагне отримати захист на території України з огляду на те, що висловлював свою позицію щодо Донбасу та тривалий час перебуває в Україні.

Під час співбесіди 04.05.2023 року (т.2 а.с.50-56), заявник вказував, що повістку про його виклик до військкомату мама сфотографувала, але не брала. Зазначає, що правоохоронні органи, представники ФСБ та військові після його виїзду із РФ ним не цікавились.

Матеріали справи містять лист Управління Служби безпеки України в Одеській області від 01.06.2023 року №65/3/3/3876 (т.2 а.с.59) на адресу Головного управління ДМС в Одеській області у якому адресант зазначає, що ОСОБА_1 не прибув до управління для проведення опитування та перевірки обставин за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач надав до суду копію повістки (т.1 а.с.13), у якій йдеться про необхідність 29.04.2023 року з`явитися йому до військового комісаріату РФ.

Головним управлінням ДМС в Одеській області складено висновок від 19.06.2023 року №2023OD0018 (т.1 а.с.111-128) про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту за результатами розгляду заяви та особової справи громадянина РФ на установчі дані ОСОБА_1 (далі Висновок).

У Висновку зазначено, що заявник 14.09.2015 року легально виїхав з РФ до України. Інформація щодо відсутності факту перетину державного кордону за напрямком «виїзд» у період 2018 2023 роки підтверджується перевіркою. 25.01.2023 року заявника виявлено та через нелегальне перебування на території України винесено рішення №20 про примусове повернення до країни громадянської належності або третьої країни. 16.02.2023 року шукач захисту здійснював спроби виїзду з України в напрямку невизнаної Придністровської Молдавської Республіки транзитом через Республіку Молдова та йому було відмовлено. За словами шукача захисту, він мав на меті повернутися на територію України після спливу терміну 90 днів. 13.03.2023 року заявник оскаржив рішення територіального органу ДМС про примусове повернення до Приморського районного суд м.Одеси, а 23.03.2023 року звернувся із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У Висновку також містяться наступні узагальнені доводи:

- елементи громадянства (раси), національності (етнічної належності), а також установчі відомості, дата та місце народження заявника приймаються як правдоподібне та не потребують додаткового аналізу;

- заявник не зазнавав переслідувань або серйозної шкоди за ознаками громадянства (раси) та національності (етнічної належності), віросповідання чи належності до окремої соціальної групи в країні громадянської належності, що підтверджується шукачем захисту самостійно;

- доводи заявника про його політичні погляди та громадянську позицію та не відповідають дійсності, а суб`єктивні та об`єктивні елементи ймовірного переслідування заявника в країні його походження відсутні;

- заявник та члени його родини ніколи не належали до членів політичних, опозиційних, громадських, волонтерських, релігійних, військових організацій, а висловлювання заявника щодо існування громадянської позиції має формальний характер, і перебуваючи на території РФ до 2015 року, заявник не брав участі у жодному з мітингів або акціях спротиву; участь у волонтерській та антиросійській діяльності також відсутня; заявник не брав участі в підписанні антивоєнних петицій проти військового вторгнення РФ в Україну, до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, а також жодних проблем із владою, правоохоронними чи іншими інстанціями РФ не мав; особа не перебуває у розшуку, не проходить по списках екстремістів; заявник протягом 2011 2012 років добровільного проходив строкову службу в РФ, що спростовує недостовірні твердження про існування громадянської позиції;

- документи, що підтверджують факт належності заявника до військовозобов`язаних відсутні, як й відсутня у паспортному документі заявника відмітка військового комісаріату про його відношення до військової повинності;

- за результатом проведеного аналізу фотографії повістки від 16.04.2023 року, встановлено факт підробки документу, оскільки за своєю формою не відповідає діючій в РФ формі повісток;

- під час опитування заявника встановлено, що його мати не отримувала повістку, а лише сфотографувала її у співробітників військового комісаріату, проте, повістка не має відривної частини, у документі відсутні серія та номер повістки, зміст та назва приписи у вигляді повістки не відповідають чинному законодавству; адреса місця реєстрації не відповідає дійсності, що свідчить про підроблення повістки від 16.04.2023 року з метою введення органів ДМС в оману.

На переконання міграційного органу, додатковим підтвердженням відсутності переслідування в РФ через мобілізаційну ситуацію є те, що заявник декілька разів здійснював спроби добровільного повернення до РФ, двічі намагався виїхати до невизнаної ПМР, яка перебуває під контролем РФ; заявник добровільно звернувся до дипломатичного представництва РФ у Республиці Молдова у телефонному режимі задля вирішення свого власного питання щодо в`їзду до Республіки Молдова; шукачем захисту вирішувалось питання щодо потрапляння до Румунії, Болгарії та Польщі.

У висновку зазначено, що з аналізу інформації по країні походження заявника з проблематики мобілізації та ймовірності виникнення переслідування, побоювань, дискримінації, що можуть вплинути на загрозу життю, безпеці чи свободі через побоювання застосування смертної кари, виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, слідує, що відповідно до звіту Агентства Європейського Союзу з питань притулку (EUAA) про військову службу в РФ від грудня 2022 року спостерігається відсутність переслідувань за відмову у відрядженні військових на війну в Україну. Зокрема, у звіті повідомляється про існування можливості написання військовими рапорту про звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що бойові дії в Україні суперечать особистим переконанням військовослужбовця, а також рапорту про відмову виїхати у відрядження «в район виконання спеціальних завдань».

Територіальним органом ДМС зроблено висновок: «Вищезазначене свідчить про відсутність суб`єктивних та об`єктивних елементів ризику; релевантне ІКП та матеріали особової справи вказують на відсутність елементів, пов`язаних із переслідуванням, побоюваннями, дискримінацією, що можуть вплинути на загрозу життю, безпеці чи свободі через побоювання застосування смертної кари, виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання».

На переконання міграційного органу, клопотання заявника не містить умов, передбачених п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань на території РФ.

Також, відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання особі додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст.3, ст.14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст.3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», через відсутність доведених фактів загрози його життю, безпеці чи свободі в країні громадянської належності (РФ) через побоювання застосування смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.

Відповідно до абзацу 5 ч.1 ст.6 Закону, пункту 6.5. розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 року №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за №1146/19884, Державна міграційна служба України прийняла рішення від 20.07.2023 року №120-23 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина російської федерації ОСОБА_1 (т.1 а.с.8 зворот 9, 40).

В свою чергу, про прийняте рішення від 20.07.2023 року №120-23 Головне управління ДМС в Одеській області на адресу ОСОБА_1 сформувало повідомлення від 27.07.2023 року №151 (т.1 а.с.10, 86).

Не погодившись із рішенням №120-23 від 20.07.2023 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Обсяг нормативно-правового регулювання, що підлягає застосуванню при вирішенні даного спору, полягає в наступному.

Правовідносини у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 року №3671-VI (далі - Закон №3671-VI).

Згідно зі ст.2 Закону №3671-VI питання, пов`язані з біженцями та особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, регулюються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно з визначенням п.1 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті (п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI).

Особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань (п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI).

У статті 1А (2) Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року також дано поняття «біженець» - особа, що внаслідок подій, які відбулися до 01.01.1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань.

Згідно з ч.5 ст.5 Закону №3671-VI особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Положенням ч.1 ст.7 Закону №3671-VI установлено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Відповідно до ч.7 ст.7 Закону №3671-VI до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

За правилами ч.5 ст.10 Закону №3671-VI за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, визначено Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011 року №649 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 року за №1146/19884 (надалі - Правила №649)).

Підпунктом «е» п.2.1 розділу ІІ Правил №649 закріплено, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви.

Інформація про країну походження - це інформаційні звіти про становище в країнах походження біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, підготовлені Міністерством закордонних справ України, Державною міграційною службою України, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, національними та міжнародними організаціями, що спеціалізуються на зборі та виданні такої інформації або звітів (п.1.2 розділу І Правил №649).

Пункт 42 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця (згідно Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, що стосуються статусу біженців) Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, видання 1992 року (далі - Керівництво) передбачає, що знання умов країни походження прохача - якщо не основна мета, то вельми важливий елемент в оцінці достовірності відомостей, наданих прохачем. Загалом, побоювання прохача повинні вважатися цілком обґрунтованими, якщо він може довести в межах розумного, що його тривале перебування в країні походження стало нестерпним для нього з причин, вказаних у визначенні, чи з тих же причин було б нестерпним, якби він повернувся назад.

Пунктом 45 Керівництва обумовлено, що особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування.

Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення достатньо обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (пункт 66 Керівництва).

Відповідно до ч.1 ст.5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 року «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Підтвердження обґрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватися від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї - з різних достовірних джерел інформації: із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державною міграційною службою України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш ніж одне джерело інформації про країну походження.

Так, право на життя і заборона катувань, зокрема, закріплені в ратифікованих Україною міжнародних договорах, таких як Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Згідно положень ст.3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, 1984 року жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.

Відповідно до статей 2, 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року право кожного на життя охороняється законом. Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Узагальнені доводи та висновки суду першої інстанції, зводяться до наступного:

- твердження позивача про його побоювання бути мобілізованим у РФ, які він висловлював під час співбесід та у відповідних заяві і анкету (суб`єктивна сторона заяви), не суперечать загальній інформації по країні походження;

- позивач не був і не є на даний час членом жодної політичної організації, а також не здійснював на території РФ активної публічної політичної діяльності, спрямованої на повалення чинної російської влади, не був і не є на даний час відомою публічною особою, що неминуче привернуло б увагу представників компетентних державних органів РФ;

- позивач не згадується як політичний активіст та не фігурує у відкритих інформаційних джерелах;

- позивач не зазнавав та не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками, що встановлені пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме: в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань;

- відсутні інформаційні заяви, які б підтверджували непублічне та публічне засудження шукачем захисту російської агресії проти України, починаючи з 2014 року, та після повномасштабного вторгнення РФ на територію України;

- після перетину державного кордону України позивач не звернувся без зволікань, як того вимагає стаття 5 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», до компетентного державного органу прикордонної або міграційної служба в із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а прибувши до міста Одеси, заявник також зволікав із зверненням про надання міжнародного захисту і звернувся майже через вісім років після прибуття в Україну, через рік після повномасштабного вторгнення РФ в Україну та лише після виявлення порушення правил перебування іноземців в Україні у 2023 році.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у висновку Головного управління ДМС в Одеській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, який став підставою для прийняття відповідачем спірного рішення, наведена лише оцінка по ситуації в країні походження позивача щодо наявності (відсутності) переслідувань за відмову у відрядження військових на війну в Україну. В той же час міграційним органом не був зроблений аналіз загальної актуальної інформації по ситуації в країні походження позивача, у т.ч. щодо повернення до країни громадянської належності громадян РФ, які тривалий час знаходились на території України.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач в оскаржуваному рішенні не дав відповіді на одне з головних запитань для правильного вирішення питання про визнання (відмову у визнанні) заявника біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а саме - чи підтверджує актуальна інформація по ситуації в країні походження позивача, яка склалась після початку повномасштабного вторгнення РФ на територію України, існування підстав для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту? та чи змушений заявник залишатися в Україні, оскільки існують реальні загрози його життю, безпеці та свободі в країні його походження через побоювання застосування щодо нього тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, внаслідок ситуації, яка склалась в рф після військового вторгнення на територію України, і обумовлена порушенням з боку органів влади РФ прав та свобод людей.

На думку суду першої інстанції, відповідач не дослідив інформацію по країні походження позивача з достовірних джерел та зробив передчасні висновки про очевидну необґрунтованість заяви позивача та відсутність щодо нього умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», обмежившись лише оцінкою по ситуації в країні походження позивача щодо наявності (відсутності) переслідувань за відмову у відрядження військових на війну в Україну.

Апелянт не погоджується з такими висновками та доводами суду першої інстанції, зазначаючи, що сама по собі інформація по країні походження не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, які звернулась за захистом.

Однак в матеріалах особової справи позивача відсутні факти або обставини, які надають підстави вважати, ще після повернення до країни громадянської належності йому може бути завдано серйозної шкоди, яка відповідно до положень п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та ст.15 Кваліфікаційної Директиви ЄС 201 1/95/EU, повинна включати в себе: смертну кару або приведення ї у виконання; тортури, нелюдське або принизливе поводження чи покарання в країні громадянської належності; серйозну та індивідуальну загрозу життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

Апелянт вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що міграційним органом не був зроблений аналіз загальної актуальної інформації по ситуації в країні походження, оскільки в процедурі розгляду заяви позивача ДМС проведено аналіз релевантної інформації по країні походження ІКП з проблематики як мобілізації в РФ, так й ймовірності виникнення щодо позивача переслідувань, побоювань, дискримінації, що можуть вплинути на загрозу його життю, безпеці чи свободі через побоювання застосування смертної кари, виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Надаючи оцінку доводам та висновкам суду першої інстанції в контексті наведених апелянтом заперечень, колегія суддів зазначає наступне.

Дослідивши наявну інформацію по країні походження позивача, колегія суддів вважає доведеними ті доводи позовної заяви, які стосуються погіршення в РФ ситуації з дотриманням прав та свобод людини після початку повномасштабного вторгнення РФ на територію України 24.02.2022 року, зокрема, порушення представниками органів влади РФ прав людей, які займають проукраїнську позицію, критикують військове вторгнення РФ на територію України, що супроводжується їх переслідуванням, репресіями, арештами, притягненням до кримінальної відповідальності, тощо.

Надаючи оцінку повідомленим позивачем обставинам та фактам, з якими він пов`язує існування у нього побоювань зазнати переслідувань в країні свого походження, колегія суддів враховує також наступне.

Наявна інформація по країні походження позивача не підтверджує реальних фактів переслідування осіб, які відмовлялися від залучення до лав збройних сил РФ для участі у війні в Україні.

Колегія суддів погоджується з наданою міграційним органом оцінкою фотокопії повістки від 16.04.2023 року, стосовно наявності ознак підробки такого документу, який за своєю формою не відповідає діючій в РФ формі повісток, та надання її з метою введення органів ДМС в оману.

Також колегія суддів погоджується з висновками міграційного органу про те, що повідомлена позивачем інформація в процедурі розгляду його заяви про надання захисту, не дає підстав стверджувати про наявність у позивача обґрунтованих побоювань зазнати серйозної шкоди у випадку повернення до країни свого погодження, у вигляді смертної кари, тортур, нелюдського або принизливого поводження чи покарання в країні громадянської належності, серйозної та індивідуальної загрози життю цивільних осіб через загальнопоширене насильство в ситуації міжнародних або внутрішніх збройних конфліктів.

Про відсутність у позивача таких обґрунтованих побоювань також свідчать встановлені міграційним органом факти неодноразових спроб повернення до РФ вже після початку повномасштабного вторгнення.

Як слідує з долучених до особової справи позивача матеріалів Суворівського відділку поліції м. Одеси від 25.01.2023 року, позивач звертався до поліції з приводу його повернення до РФ, а також позивач добровільно звернувся до дипломатичного представництва РФ в Республіці Молдова у телефонному режимі задля вирішення свого власного питання щодо в`їзду до Республіки Молдова (арк. 4 співбесіди від 11.04.2023 року, арк. 6 протоколу від 25.04.2023 року).

Окрім того встановлено, що позивач двічі (16.02.2023 року та 20.02.2023 року) намагався виїхати до невизнаної Придністровської Молдавської Республіки, яка перебуває під контролем РФ, транзитом через територію Республіки Молдова, і для реалізації такого наміру позивач отримав приватне запрошення від громадянина невизнаної ПМР на установчі дані ОСОБА_4 .

Колегія суддів вважає, що в сукупності з фактом тривалого зволікання позивача зі зверненням в Україні за міжнародним захистом, вказані вище обставини стосовно намагання позивача виїхати за межі України до Придністровської Молдавської Республіки, яка перебуває під контролем РФ, спростовують доводи позивача про існування в нього підстав для отримання в України статусу біженця чи додаткового захисту в України.

Також колегія суддів зазначає, що обсяг наведеної у Висновку від 19.06.2023 року №2023OD0018 інформації по країні походження позивача, в контексті оцінки заяви позивача про надання йому міжнародного захисту в Україні, є цілком достатнім для прийняття рішення за такою заявою.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про не дослідження міграційним органом інформації по країні походження позивача з достовірних джерел.

Враховуючи всі з`ясовані обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що відносно позивача відсутні підстави, передбачені пп.1 чи пп.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI для надання позивачу в Україні статусу біженця або особи, яка потребує тимчасового захисту, а тому спірне рішення Державної міграційної служби України №120-23 від 20.07.2023 року про відмову у наданні позивачу такого захисту є правомірним та не підлягає скасуванню.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судові витрати по справі відсутні.

Керуючись ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 квітня 2024 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст складено та підписано 15 липня 2024 року.

Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька