Справа № 160/17667/22
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2024-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 липня 2024 року м. Дніпросправа № 160/17667/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.04.2024 року (суддя Тулянцева І.В., м. Дніпро, повний текст рішення виготовлено 24.04.2024 року) у адміністративній справі №160/17667/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд

в с т а н о в и в:

У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі по тексту відповідач), третя особа: ТОВ «Контракт Продрезерв5», в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-015008-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.04.29024 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

З рішенням суду першої інстанції не погодився Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення є незаконними та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт, посилаючись на ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зазначив, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю; Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Апелянт вважав, що доручення Держаудитслужби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 не є самостійною підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі. Апелянт зазначав, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів. На які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. На думку апелянта, відсутнє і будь-яке належне правове обґрунтування висновку відповідача про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії із яких виходив відповідач, вказуючи на поді предмету закупівлі; відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Апелянт звертав увагу на те, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. У зв`язку з цим, апелянт вважав, що позивачем не було порушено ч.10 ст.. ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі»; очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну 133 тис. євро (499895 євро), а тому замовник не був зобов`язаний додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі. На дуку апелянта, суд необґрунтовано погодився з твердженням відповідача про порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо ненадання учасником додаткової угоди №3 до договору від 24.12.2020 року. якою змінено істотні умови договору. Апелянт вважав. що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв5», оскільки учасником у складі тендерної пропозиції було надано довідку №88 від 13.12.2021 року «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг; також було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 року №94 та копії самих договорів з додатками. Апелянт зазначав, що припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадка, встановлених договором або законом (ч.2ст.598 ЦК України. Апелянт зазначав, що ні договором, ні чинним законодавством не визначено такої підстави для розірвання договору, як вимога органу контролю. Водночас, на думку апелянта, оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання договору. На думку апелянта, суд формально оцінив наведені доводи позивача та дійшов до передчасного та помилкового висновку про необґрунтованість доводів позивача стосовно невідповідності законодавству визначеної Управлінням форми усунення порушень.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 року № 43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, включено і закупівлю UA-2021-12-09-014130-c. За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області 20.10.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c, згідно якого встановлені порушення замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-014130-c замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150816482,20 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-014130-c очікуваною вартістю 1534793,60 грн, замовником 09.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152351275,80 грн. Відповідно до абзацу другого ч.10 ст.3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч.3 ст.10 цього Закону, відповідно до якого оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Відповідно до п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID:UA-2021-12-09-014130-c (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 року становить 4951324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро. В порушення вимог абзацу другого п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір. Так, згідно з п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 року №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 року і №2 від 24.12.2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення абзацу другого ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, абзацу другого п.1 ч.1 ст.31 Закону; п.8 Порядку №1082. Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ст.8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Суд встановив, що Державною аудиторською службою України відповідно до листа від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком. Відповідно до наданого переліку Західному офісу Держаудитслужби доручено, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c очікуваною вартістю 1534793,60 грн. Судом досліджено тендерну документацію позивача та встановлено, що у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації п.5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені ст.17 Закону» встановлено кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог ст.16 Закону, вимоги, встановлені ст.17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації. Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; надання довідки про досвід виконання аналогічних договорів, за формою, наведеною у вказаній таблиці; надання не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи), в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. ТОВ «Контракт Продрезерв5» надано довідку про виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021 року, зокрема, договір №07/02 від 07.02.2020 року щодо надання послуги з харчування для Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №41 «Середня загальноосвітня школа вільного розвитку - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради у 2020 році, загальна сума договору №07/02 548317,78 грн., сума виконання 337147,76 грн.; надано скан-копію аналогічного договору - договору №07/02 з додатком №1 («Специфікація» до вказаного договору) та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 року, №2 від 24.12.2020 року (з додатком до них - «Специфікація») до вказаного договору; у договорі №07/02 зазначено, що вказаний договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, яка є у вільному доступі, установлено, що до договору №07/02, окрім додаткових угод №1 від 28.09.2020 року, №2 від 24.12.2020 року, було укладено додаткову угоду №3 від 24.12.2020 року, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв5» додаткової угоди від 24.12.2020 №3 надано не було. Суд врахував, що 09.12.2021 року, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-014130-c, замовник оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532 на загальну суму 150816482,20 грн. Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції керувався статтями 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»; статтями 1, 3, 8, 10, 22, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; п.3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552; пунктами 3, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43; пунктами 1, 2, 11 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23; статтями 16, 203, 215, 638 ЦК України, ст.180 ГК України; пунктами 3, 5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 №708; п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року №1082 та прийшов до висновку про те, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Суд врахував, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, а тому на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Суд зазначив, що відповідач при проведенні моніторингу закупівлю діяв у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України у порядку, передбаченому пунктами 1, 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03.10.2022 року № 43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель». Суд не врахував доводи позивача про те, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контракт Продрезерв5» з тих підстав, що учасником в складі тендерної пропозиції було надано довідку №88 від 13.12.2021 року «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», довідку про виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 року №94 та копії самих договорів з додатками, документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки мова йшла про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника, яка самостійно встановлена замовником. Суд вважав, що замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Суд вважав безпідставними доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі та врахував, що станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 09.12.2021 року, сума, еквівалентна 133000 євро, становила 4115525,40 грн (133000 євро х 30,7698 грн. = 4092383,4 грн.) Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 року замовник оголосив про проведення 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 150816482,20 грн, переможцем яких визначено ТОВ «Контракт Продрезерв5», то вказана сума перевищила суму, еквівалентну 133 тис. євро (4115525,40 грн). Щодо доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить конкретного заходу, яких слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначив, що законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень; саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки; на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Матеріалами справи встановлено, що згідно наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 року №43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c. Підставою для проведення моніторингу було доручення Держаитслужби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022.

Встановлено, що за результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області 20.10.2022 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c, згідно якого встановлено порушення абзацу другого ч.10 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень ч.3 ст.10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID:UA-2021-12-09-014130-c без застосування положень ч.3 ст.10 цього Закону. В порушення вимог ч.3 ст.10 Закону та п.8 Порядку №1082 замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-014130-c англійською мовою; порушення абзацу другого п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продреер5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір.

У висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зазначено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-014130-c замовник оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150816482,20 грн. З урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-014130-c очікуваною вартістю 1534793,60 грн, замовником 09.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152351275,80 грн. Відповідно до абзацу другого ч.10 ст.3 Закону замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч.3 ст.10 цього Закону. Відповідно до ч.3 ст.10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тис. євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Відповідно до п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID:UA-2021-12-09-014130-c (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 року становить 4951324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тис. євро. В порушення вимог абзацу другого п.1 ч.1 ст.31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 цього Закону та уклав з ним договір.

Відповідно п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Встановлено, що на виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 року №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 року і №2 від 24.12.2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду.

Встановлено, що, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до ч.8 ст.8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частин 1, 6, 7, 19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Встановлено, що наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно п.3 якого у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до пунктів 1, 3, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади. Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пунктів 1, Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, п.3 ч.2 ст.16, ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч.3 ст.10 цього Закону. Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону.

Аналізуючи докази у справі та законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області при проведенні моніторингу закупівлю діяло у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України у порядку, передбаченому Положенням про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 та не порушило ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Суд зазначає, що замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова вимога для учасників на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» у вигляді надання разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання додаткових угод до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань, а тому замовником порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд погоджується, що замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг, а тому доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі, є необґрунтованими. Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме - 09.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,7698 грн за 1 євро, отже, станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 09.12.2021 року, сума, еквівалентна 133 тис. євро, становила 4115525,40 грн (133000 євро х 30,7698 грн = 4092383,4 грн. Суд погоджується з тим, що саме згідно ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, а на Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.04.2024 року у адміністративній справі №160/17667/22 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова

суддя Н.А. Олефіренко