Справа № 120/5063/24
Суддя: Крапівницька Н. Л.
Дата ухвалення: 2024-07-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Вінниця

12 липня 2024 р. Справа № 120/5063/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Крапівницької Н.Л.,

розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі- ОСОБА_1 , позивач) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі- відповідач), в якому просить суд:

-визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII;

-зобов`язати військову частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами, на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII.

Позовні вимоги обґрунтував посиланням на те, що він проходить службу у Військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України за званням солдата, гранатометника 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_2 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_1 05.04.2023 року.

У лютому 2024 року позивач звернувся до по команді т.в.о. командира 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , молодшого лейтенанта ОСОБА_2 із рапортом, у якому просив звільнити його з військової служби за сімейними обставинами. Рапорт мотивував посиланням на те, що його батько - ОСОБА_3 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, на території, де з початку дії воєнного стану проходять активні військові дії - у м. Авдіївка Покровського району Донецької області в Україні, через отримання поранення несумісного з життям внаслідок артобстрілу з боку російських окупаційних військ. Однак відповідач відмовив у задоволенні згаданого рапорту, зазначивши, що після опрацювання рапорту і документів, що додаються, не встановлено причини звільнення яка б відповідала нормам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Ухвалою від 24.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи. Також даною ухвалою встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позов.

У встановлений судом строк від відповідача надійшов відзив на позов, в якому останній заперечив щодо задоволення даного позову. Зазначив, що підставою для звільнення з військової служби відповідно до абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" є загибель близьких родичів військовослужбовця під час здійснення заходів із забезпечення ним національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного. Вказав, що ухвалений на початку травня Верховною Радою законопроект №8009, а надалі внесені зміни Законом України «Про внесення змін до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо розширення підстав звільнення з військової служби деяких категорій громадян в період воєнного стану» №3096-IX від 03.05.2023 дозволяють військовим звільнятися зі служби під час воєнного стану, якщо хтось із їхніх близьких загинув чи зник безвісти. Проте, на думку відповідача, це не стосується тих випадків, коли зниклими безвісти чи загиблими є цивільні. Вказав, що загиблий батько позивача ОСОБА_3 , загинув через отримання поранення, не сумісного з життям, внаслідок артобстрілу з боку російських окупаційних військ та на момент загибелі являвся цивільною особою, та не здійснював заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

10.05.2024 від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній не погоджується із доводами відповідача і просить задовольнити позов.

Ухвалою від 13.05.2024 у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи №120/5063/24 за правилами загального позовного провадження відмовлено.

Інших заяв по суті спору не надходило.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

07.04.2023 року ОСОБА_1 призваний ІНФОРМАЦІЯ_3 (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на військову службу за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року.

З 24.06.2023 року позивач проходить службу у Військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України за званням солдата, гранатометника 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_2 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_1 05.04.2023 року.

10.02.2024 року позивач подав по команді - до т.в.о. командира 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , молодшого лейтенанта ОСОБА_4 письмовий рапорт, в якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його з військової служби відповідно до підстави абзацу 12 п.п "г" п.3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, у зв`язку з тим, що його батько - ОСОБА_3 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, на території, де з початку дії воєнного стану проходять активні військові дії - у м. Авдіївка Покровського району Донецької області в Україні, через отримання поранення несумісного з життям внаслідок артобстрілу з боку російських окупаційних військ.

Як зазначає позивач, молодший лейтенант ОСОБА_5 , як безпосередній командир позивача, фактично відмовився у останнього приймати (розписуватись у копії вищевказаного рапорта), надавати відповідь на нього, та запропонував позивачу направити його поштовим відправленням керівнику військової частини НОМЕР_1 .

У зв`язку з чим, 10.02.2024 року ОСОБА_1 відправив рапорт з підтверджуючими документами на адресу військової частини НОМЕР_1 .

20 лютого 2024 року, адвокат позивача, звернувся до військової частини НОМЕР_1 , через відому електронну пошту останньої із адвокатським запитом про надання інформації з приводу результатів розгляду рапорту ОСОБА_1 від 10.02.2024 року про звільнення від проходження військової служби.

28.02.2024 року, через відсутність відповіді позивачу на його рапорт від 10.02.2024 року та адвокатський запит за вих № б/н від 28.02.2024 року, адвокатом було додатково відправлено через Укрпошту цінним листом № 940 з описом вкладення, на офіційну адресу відповідача.

10.04.2024 року представником позивача отримано відповідь на адвокатський запит від 28.02.2024 року, до якої додано лист за вих. № 0666/35/1434 від 27.02.2024 року, від начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_6 , рішення відповідача, у якому зазначено, що: «Після опрацювання Вашого рапорту і документів, що додаються, не встановлено причини звільнення яка б відповідала нормам Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вважаючи протиправною відмову у задоволенні рапорту про звільнення з лав ЗСУ на підставі абз.12 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 №389-VIII Про правовий режим воєнного стану, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

На момент розгляду адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок звільнення з військової служби в умовах воєнного стану.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2232-ХІІ Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ.

За змістом абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (надалі - Закон №2232-XII; у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) військовослужбовці під час дії воєнного стану, звільняються з військової служби на підставах: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).

Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Положення №1153).

Пунктом 7 Положення № 1153 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно до пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорта військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорта до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.

У цій справі спір стосується наявності підстав для звільнення позивача з військової служби за такою сімейною обставиною, як смерть батька на території де проводяться активні бойові дії (м. Авдіївка Покровсього району Донецької області).

Позиція відповідача у цьому спорі полягає в тому, що позивач разом з рапортом про звільнення не надав доказів, що свідчили б про причинний зв`язок смерті його батька із забезпеченням ним національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України.

Так, відповідно до копії свідоцтва про народження № НОМЕР_3 підтверджено, що батьком ОСОБА_1 є ОСОБА_3 , місце народження м. Авдіївка.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2023 у справі №127/33433/23 встановлено факт, що ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у місті Авдіївка Покровського району Донецької області, громадянин України, що був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Авдіївка Покровського району Донецької області в Україні у віці 60 років.

На підставі зазначеного рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 30.10.2023 року у справі № 127/33433/23, яким встановлено факт смерті (загибелі) батька позивача - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Авдіївка Покровського району Донецької області в Україні у віці 60 років, Відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Вінниці Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) 08.11.2023 року було видано свідоцтво НОМЕР_4 про смерть ОСОБА_3 .

Так, суд враховує, що Законом України від 03.05.2023 №3096-IX "Про внесення змін до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" щодо розширення підстав звільнення з військової служби деяких категорій громадян в період воєнного стану" (набрав чинності 21.07.2023) підпункт "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII доповнено абзацом дванадцятим такого змісту: "якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану".

Тобто цією нормою передбачено у якості підстави для звільнення з військової служби у період дії воєнного стану загибель близького родича під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

У Пояснювальній записці до проекту згаданого Закону в якості обґрунтування необхідності прийняття законопроекту зазначено, що 29.07.2022 прийнято Закон України "Про внесення змін до статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" щодо розширення переліку осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації» №2491-ІХ, яким було забезпечено право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації осіб, чиї близькі родичі загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Внесення таких змін було підтримано Верховною Радою України, оскільки обґрунтовано сильним душевним хвилюванням, болем та іншими складними життєвими обставинами, з якими стикаються особи, яким довелося в умовах жорстокої агресії проти України втратити когось із близьких родичів.

Однак згаданий вище закон не враховує всіх категорій громадян, оскільки в умовах воєнного стану втрачають своїх близьких не лише звичайні громадяни, але й військовослужбовці, які вже виконують свій обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Таким чином, задля відновлення принципу справедливості, пропонується аналогічним чином врахувати інтереси військовослужбовців та забезпечити їм право на звільнення з військової служби під час воєнного стану за умови, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Проект Закону розроблено з метою забезпечення права на звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, та військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, у випадку якщо їхні близькі родичі загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, буде досягнуто рівності між особами, які вже є військовозобов`язаними, та особами, які на вказаній вище підставі, не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до положень статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Більше того, у п. 6 Пояснювальної записки вказано, що прийняття цього законопроекту дозволить у період воєнного стану звільнятись з військової служби військовослужбовцям, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, а також які проходять військову службу за контрактом, якщо їхні близькі родичі загинули або пропали безвісти в умовах відсічі і стримування збройної агресії російської федерації проти України.

Крім того, з матеріалів справи слідує, що згідно копії витягу з ЄРДР встановлено, що до відділення поліції № 1 Покровського РУП надійшло повідомлення про те, що 30 червня 2023 року о 18:40 год. в наслідок артобстрілу з боку російських окупаційних військ, за місцем мешкання АДРЕСА_1 , загинув ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (ЄО 5323). Повідомлення внесено до матеріалів кримінального провадження № 0000068. Згідно протоколу огляду місця події, який проводився 30 червня 2023 року, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , в ході огляду встановлено, що на вказаній території, а саме за подвір`ям, на ділянці огороду розташований труп гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (що підтверджено виявленим в ході огляду паспортом останнього). На трупі наявне ушкодження, яке виражене розтрощенням лобної (черепної) стінки із ушкодженням мозкової речовини. А також на тілі трупу наявні дрібні уламкові пошкодження. Також в ході огляду виявлено воронку від розриву снаряду глибиною близько 20 см, діаметром близько 1,5 м, розташована на відстані близько 7 метрів від трупу у напрямку кінця огороду.

Також, як з`ясовано судом, що за фактом смерті батька позивача ( ОСОБА_3 ) 03.07.2023 року, з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 438 Кримінального кодексу України (Порушення законів та звичаїв війни), внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000068. Вищевказане підтверджується витягом з ЄРДР від 25.07.2023 року та протоколом огляду місця події у м. Авдіївка від 30.06.2023 року, складеним старшим слідчим СВ відділення поліції № 1 Покровського районного управління поліції в Донецькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 .

Як було зазначено вище, відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): … якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Суд погоджується із доводами представника позивача, що з аналізу норм абзацу 12 п.п. «г» п п.3 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XII «під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони» вказує на проміжок часу та означає в період, коли держава здійснювала заходи з оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації.

Також вищевказана норма вказує на територію України де велись бойові дії, в тому числі у Донецькій та Луганській областях, на якій особа загинула чи пропала безвісті, незалежно від роду діяльності, обставин загибелі/пропажі безвісти.

Суд звертає увагу, що прийняття рішення про звільнення з військової служби згідно ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року належить до повноважень Військової частини НОМЕР_1 , які є не дискреційними.

Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Як було зазначено вище, пунктом 233 Положення №1153/2008 від передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби.

Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

З системного аналізу вказаних норм права можна дійти до висновку, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби.

Тож позивач має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу 12 підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

У силу статті 2 КАС України метою адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ця мета узгоджується зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003).

За наведених обставин, з метою гарантування позивачу ефективного способу захисту порушених прав, суд вважає за необхідне визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" та зобов`язати відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Разом з тим, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Таким чином, позивач звільнений від сплати судового збору за подання даного позову, а тому судові витрати з відповідача не стягуються.

Водночас, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу дванадцятого підпункту "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_5 )

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 )

Суддя підпис Крапівницька Н. Л.

Згідно з оригіналом Суддя:

Секретар: