Справа № 620/6925/24
Суддя: Дар'я ВИНОГРАДОВА
Дата ухвалення: 2024-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2024 року Чернігів Справа № 620/6925/24

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Виноградової Д.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача «Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради (далі також КП «АТП-2528», позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі також Управління, відповідач), у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2024-03-13-010296-а від 01.05.2024 року.

Позовні вимоги мотивовані тим, що допущені в тендерній документації помилки є технічними і вони не вплинули на процес подання тендерних пропозицій всіма зацікавленими суб`єктами господарювання, та не завадили дотриманню принципів здійснення публічних закупівель. При цьому, тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд» (далі ТОВ «Чернігівагрошляхбуд») повністю відповідала вимогам тендерної документації, тому не підлягала відхиленню.

Ухвалою суду від 16.05.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив відмовити в їх задоволенні, надав відзив на позов, у якому зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі складений з урахуванням вимог чинного законодавства, у зв`язку з тим, що Управлінням було встановлено порушення КП «АТП-2528» вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: абзацу 2 підпункту 2 та абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, у якій заперечено аргументи відповідача.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради є юридичною особою, зареєстрованою у встановленому чинним законодавством порядку, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади.

Судом встановлено, що рішенням уповноваженої особи від 13.03.2024 №130324 затверджено тендерну документацію та оголошено відкриті торги на закупівлю: «Суміш асфальтобетонна гаряча код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113620-7 Асфальт; Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113610-4- Бітум; Бітумна емульсія ЕКШ 60 код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113310-1 Бітумні матеріали для покриття доріг».

За наслідками розгляду пропозицій, що надійшли до аукціону по зазначеній закупівлі, допущено учасника ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», якого визнано переможцем.

02.04.2024 між КП «АТП-2528» (замовник) та ТОВ Чернігівагрошляхбуд» (підрядник) було укладено договір підряду №354-2023-В/вс (з додатками), відповідно до умов якого переможець торгів зобов`язався поставити товар: Суміш асфальтобетонна гаряча код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113620-7 Асфальт; Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113610-4- Бітум; Бітумна емульсія ЕКШ 60 код за ЄЗС ДК 021:2015: 44113310-1 Бітумні матеріали для покриття доріг.

У зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, Управлінням, відповідно до наказу від 09.04.2024 №24-З, розпочато моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі.

За результатами моніторингу складено висновок від UA-2024-03-13-010296-а від 01.05.2024 року, у якому зазначено, що:

-учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договір від 20.03.2024, яка не відповідає встановленій формі згідно додатку 1 до тендерної документації, так як Учасником не вказано суму договорів (згідно стовпця 5 таблиці: «сума договору. тис гри»), чим порушено вимоги пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації Замовника.

-абзацом третім пункту 9 додатку 2 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» до тендерної документації Замовником передбачено, шо «...Учасники у складі тендерної пропозиції подають: ...копію свідоцтва про атестацію виробництва, що видане компетентним органом...».

Проте, Учасником торгів ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» на бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 не надано копію свідоцтва про атестацію виробництва, чим порушено вимоги абзацу третього пункту 9 додатку 2 до тендерної документації Замовника. Абзацом п`ятим пункту першого додатку 2 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» до тендерної документації Замовником передбачено вимоги до частини предмету закупівлі «Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - 7,0 тон, повинен відповідати ДСТУ 4044:2019 відповідно до своєї марки та мати сертифікат відповідності».

-у складі тендерної пропозиції ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» надано документ від 20.03.2024 «Технічна чистина.PDF», згідно якого Учасник підтверджує відповідність товару технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі (технічна частина), встановленим Замовником у додатку 2 до тендерної документації. Відповідно до абзацу четвертого стовпця «Підтвердження вимог коментар Учасника» (порядковий № 1 таблиці) вищезазначеного документу тендерної пропозиції Учасник підтверджує, що запропонований ним товар «Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - 7,0 тон, відповідає ДСТУ 4044:2019 відповідно до своєї марки та має сертифікат відповідності».

Проте, Учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» надано сертифікат відповідності № UAС56П00059.21, який видано ПАТ «УКРТАТНАФТА» (сторінка 15 документу «Технічна частина.PDF») на продукцію бітум дорожній 70/100 відповідає ДСТУ EN 12591:2017 (EN 1259:2009. ІDT) «Бітум та бітумні в`яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів» та не відповідає ДСТУ 4044:2019, що суперечить документу від 20.03.2024 «Технічна чистина. PDF», наданого ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції, чим порушено вимоги абзацу п`ятого пункту першого додатку 2 до тендерної документації Замовника.

- згідно з абзацом шостим стовпця «Підтвердження вимог - коментар Учасника» (порядковий № 6 таблиці) «Технічна частина» (сторінка 2 документу «Технічна частина.PDF») Учасник надає відомості про те, то виробником бітуму нафтового дорожнього БДН 70/100 є ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ТРАНСНАЦІОНАЛЬНА ФІНАНСОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «УКРНАФТА», що суперечить документу від 20.03.2024 «Технічна чистина. PDF», наданого ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції.

Учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» замість товару «Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - 7,0 тон, який має відповідати ДСТУ 4044:2019» надано документи на товар з іншими технічними та якісними характеристиками, а саме: «Бітум дорожній 70/100, який відповідає ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT)».

- замовником в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», натомість опубліковано протокольне рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі та повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 26.03.2024, та укладено договір закупівлі 02.04.2024 № 02/04/24-4411..

З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», у вказаному висновку Управління зобов`язало КП «АТП-2528» вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи вказаний висновок Управління протиправним, КП «АТП-2528» звернулось до суду з відповідним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У свою чергу, частиною першою статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) визначено, що:

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною четвертою статті 7 Закону №922-VIII контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Так, частиною першою статті 8 зазначеного Закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені частиною другою статті 8 Закону №922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до матеріалів справи під час моніторингу проведеної позивачем закупівлі відповідачем було проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом рішення уповноваженої особи від 13.03.2024 № 130324 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд», протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 26.03.2024 № 260324, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 26.03.2024, договір від 02.04.2024 № 02/04/24-4411, укладений Замовником з ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», пояснення та документи Замовника на запити Управління, оприлюднені в електронній системі закупівель 17.04.2024 та 25.04.2024.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання зазначених вимог постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості; в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі (13.03.2024)), пунктом 3 яких установлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Судом встановлено, що за наслідком моніторингу проведеної позивачем закупівлі відповідачем складено висновок, у якому зазначено про порушення позивачем чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі, а саме: абзацу другого підпункту 2 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Судом проаналізовано матеріали справи, досліджено тендерну документацію по спірній закупівлі та при наданні правової оцінки щодо дотримання позивачем законодавства при проведенні процедури закупівлі, враховано таке.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у Додатку 1 «Перелік документів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам замовника» до тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що Учасником для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надаються документи, які завантажуються на портал Prozorro.

Згідно з пунктом 2 «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» розділу І «Документи на підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям» Додатку 1 тендерної документації Замовником встановлено вимогу, що учасник надає «Довідку за встановленою формою на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника у формі про виконання аналогічного договору за 2021-2023роки». Натомість, у наданій Учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» Довідці про виконання аналогічного договору від 20.03.2024 у стовпчику 5 таблиці встановленої форми «сума договору, тис грн» сума відповідного аналогічного договору значена як «сума договору дорівнює сумі всіх видаткових накладних».

Крім того, учасник зазначає у стовпчику 5 «Сума договору дорівнює сумі всіх видаткових накладних» проте, видаткові накладні, які б підтверджували суму договору ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» суду не надано, як наслідок, за відсутності підтверджуючих документів не можливо перевірити факт повного виконання аналогічного договору.

Таким чином, суд погоджується з твердженням відповідача, що Учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано Довідку про виконання аналогічного договору від 20.03.2024, яка не відповідає встановленій формі встановленій Замовником у Додатку 1 до тендерної документації, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу І додатку 1 до тендерної документації Замовника.

У Додатку 2 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» до тендерної документації Замовником у пункті 1 Додатку 2 тендерної документації Замовником встановлена вимога до предмету закупівлі, зокрема: «...Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 7,0 тон, повинен відповідати ДСТУ 4044:2019 відповідно до своєї марки та мати сертифікат відповідності».

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» надано Технічну частину тендерної пропозиції від 20.03.2024 (Технічна чистина. PDF) згідно якої Учасник підтверджує відповідність товару встановленим якісним та іншим вимогам згідно із Додатком 2 тендерної документації.

Зокрема, у табличній формі учасник підтверджує вимоги замовника «Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - 7,0 тон, відповідає ДСТУ 4044:2019 відповідно до своєї марки та має сертифікат відповідності».

Проте в доданому Учасником сертифікаті відповідності № UA С56 П 00059.21, виданого ПАТ «УКРТАТНАФТА» продукція «Бітум дорожній 70/100 відповідає вимогам ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT) «Бітум та бітумні в`яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів», п.5.2.1, табл. ІАДВ, а не вимоги ДСТУ 4044:2019, як такого вимагає Замовник у своїй тендерній документації.

Так, судом встановлено, що технічні вимоги до бітуму викладено в двох основних стандартах: ДСТУ 4044:2019 «Бітуми нафтові дорожні в`язкі. Технічні умови», стандарт чинний з 01.05.2020 (ДСТУ 4044:2019 установлює 5 марок бітуму, що охоплюють діапазон пенетрації від 35 0,1 мм до 200 0,1 мм); ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT) «Бітум та бітумні в`яжучі. Технічні вимоги до дорожніх бітумів», стандарт чинний з 01.10.2017 (ДСТУ EN 12591:2017 установлює 12 марок бітуму, що охоплюють діапазон пенетрації від 20 0,1 мм до 900 0,1 мм).

Вимогами національного ДСТУ 4044:2019 установлено жорсткіші вимоги до температури розм`якшеності та температури крихкості, а також до показників бітуму після прогрівання (старіння), а тому, вимоги до бітуму, установлені в національному ДСТУ 4044:2019 є вищими ніж встановлені в ДСТУ EN 12591:2017.

Таким чином, Учасником ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» замість товару «Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 - 7,0 тон, який має відповідати ДСТУ 4044:2019» надано документи на товар з іншими технічними та якісними характеристиками, а саме: «Бітум дорожній 70/100, який відповідає ДСТУ EN 12591:2017 (EN 12591:2009, IDT)».

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, що ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» під час подання тендерної пропозиції змінює предмет закупівлі, про що свідчать документи на товар Бітум дорожній 70/100. Відмінності технічних та якісних характеристик між товарами Бітум дорожній 70/100 та Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 є принциповими, адже вимоги до показників Бітуму нафтового дорожнього БНД 70/100 є ліпшими та вищими у порівняння з вимогами до показників звичайного Бітуму дорожнього 70/100.

Крім того, згідно з пунктом 6 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» Додатку 2 тендерної документації Замовником встановлено вимогу на підтвердження Учасником надання інформації про підприємство-виробника Товару (найменування та його адреса), якщо він не є виробником.

На підтвердження відомостей про виробника бітуму нафтового дорожнього БДН 70/100 у документі Технічна частина від 20.03.2024 Учасником зазначено, що «Виробником бітуму нафтового дорожнього БДН 70/100 є ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ТРАНСНАЦІОНАЛЬНА ФІНАНСОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ «УКРНАФТА», що суперечить інформації, вказаній у Сертифікаті відповідності № UA С56 П 00059.21, в якому зазначено, що виробником бітуму нафтового дорожнього БДН 70/100 є ПАТ «УКРТАТНАФТА», чим порушено вимоги Додатку 2 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» до тендерної документації Замовника, так як Учасник зазначає інформацію щодо іншого виробника товару.

Щодо твердження позивача відносно надання сертифікату відповідності Учасником, згідно Додатку 2 Тендерної документації, Замовником не вимагалося, а передбачалося при фактичному отриманні товару суд дійшов наступного висновку.

Замовником, відповідно до пункту 1 Додатку 2 тендерної документації самостійно встановлено вимогу, що: «...Бітум нафтовий дорожній БНД 70/100 -7,0 тон, повинен відповідати ДСТУ 4044:2019 відповідно до своєї марки та мати сертифікат відповідності». Учасником в свою чергу у пункті 1 «Підтвердження вимог - Коментар учасника» документу Технічна частина від 20.03.2024 вказано про його наявність.

Разом з тим, у пункті 7 Додатку 2 тендерної документації окремо передбачено вимогу, що «Учасник повинен забезпечити контроль якості кожної партії товару (надається паспорт ma/чи сертифікат відповідності), що постачається та своєчасну заміну неякісного товару якісним. У разі виникнення суперечностей щодо якості товару спір вирішується у порядку, передбаченому чинним законодавством України». Таким чином, вимога, встановлена пунктом 1 Додатку 2 тендерної документації про надання сертифікату відповідності по Бітуму нафтовому дорожньому БНД 70/100, повинна окремо підтверджуватись учасником під час подання тендерної пропозиції, а також учасник окремо при фактичній поставці 7 товару підтверджує його якість паспортом та/чи сертифікатом відповідності, як того вимагає пункт 7 Додатку 2 тендерної документації замовника.

Відповідно до пункту 9 додатку 2 «Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики)» тендерної документації Замовником передбачено, що «...Учасники у складі тендерної пропозиції подають, крім іншого, « - копію свідоцтва про атестацію виробництва, що видане компетентним органом...».

Проте, Учасником торгів ТОВ «Чернігівагрошляхбуд» надано документи (сертифікат відповідності) на товар з іншими технічними та якісними характеристиками, а саме: «Бітум дорожній 70/100» та не надано копію свідоцтва про атестацію виробництва, чим порушено вимоги абзацу третього пункту 9 додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій Замовником здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Разом з тим, в спірних правовідносинах, даючи аналіз проведеним відкритим торгам, слід звернути увагу перш за все на порушення чинного законодавства в сфері публічних закупівель, починаючи зі стадії оприлюднення інформації про закупівлю (оголошення про проведення відкритих торгів) та в подальшому надання оцінки поданій учасником закупівель документації.

Так, встановивши невідповідність поданої учасником публічних торгів документів встановленим тендерною документацією вимогам, замовник мав скласти повідомлення та надати час для усунення таких недоліків.

Втім, Замовник в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив учасника ТОВ «Чернігівагрошляхбуд», тендерна пропозиція якого не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та вимогам тендерної документації Замовника.

Заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Управління зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливих способів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Частина восьма статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій позивача, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі не можливим. У разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідач конкретизував заходи, які має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічну правову позицію підтримав Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 05.10.2023 (справа №160/18507/22), від 04.05.2023 (справа №640/17543/20) та від 27.12.2023 (справа №280/5835/22).

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Частинами 1-3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо.

З огляду на сукупність викладених обставин, суд дійшов висновку, що, приймаючи оскаржуваний висновок Управління діяло обґрунтовано, на підставі та у спосіб, що визначені чинним законодавством України, а тому у задоволенні позову необхідно відмовити.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача «Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради просп. Михайла Грушевського, 173, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14034, .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівагрошляхбуд», вул. Тичини, 69, м. Чернігів, 14007, .

Повний текст рішення виготовлено 11 липня 2024 року.

Суддя Дар`я ВИНОГРАДОВА