Справа № 160/19957/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2024-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

03 липня 2024 року м.Дніпросправа № 160/19957/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у справі № 160/19957/22 (суддя Кадникова Г.В., справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження) за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 41168670) (далі - відповідач) від 02.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-017825-c.

В обґрунтування позову зазначав, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-017825-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-017825-c від 02.12.2022 є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на порушення судом норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам позивача. Зазначає, що є неспростованими доводи позивача про те, що проведення моніторингу здійснено не за місцезнаходженням органу державного контролю, зважаючи на те, що місцезнаходження замовника, переможцем торгів та місцем виконання є м. Дніпро. Також висновки суду про обґрунтованість оскарженого висновку є помилковими, оскільки позивач не порушив норми Закону №922, не здійснював поділу предмета закупівлі, а відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг. Також вказує на відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», оскільки останнім було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг.

Відповідачем було подано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що судом повно встановлені обставини справи, прийнято законне і обґрунтоване рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, предмет закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 2698963.2 UAH, 55320000-9, ДК021, 62240, штуки.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснено моніторинг закупівлі - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 2698963.2 UAH, 55320000-9, ДК021, 62240, штуки.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон); внесення змін до тендерної документації; надання роз`яснень на звернення учасників закупівлі; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) (UA-Р-2021-12-09-018093-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація (далі Тендерна документація або ТД), перелік змін до закупівлі, протокол від 16.12.2021; вимога про усунення дискримінаційних умов ТД від учасника закупівлі ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія» (номер вимоги UA-2021-12-09-017825-с.b1), рішення Замовника на вимогу учасника від 15.12.2022; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональна кейтерингова компанія» (номер вимоги - UA-2021-12-09-017825-c.b1), рішення Замовника на вимогу учасника від 15.12.2022; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»); протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 29.12.2021 №254; повідомлення про намір укласти договір; договір про закупівлю від 10.01.2022 №106y (далі - договір про закупівлю); додаткові угоди від 13.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2 та від 13.09.2022 №3 до договору про закупівлю; повідомлення про внесення змін до договору від 13.05.2022, 11.08.2022 та від 13.09.2022; звіт про результати проведення процедури закупівлі; пояснення Замовника, розміщене в електронній системі закупівель 11.11.2022 та 28.11.2022.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UА-2021-12-09-017825-с від 02.12.2022 року про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем зазначено наступне: «За результатами моніторингу встановлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону.

Так, згідно додатку 2 тендерної документації зазначено, що «відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті», проте спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, вказаних у вищезазначеному додатку не визначено.

Крім того, встановлено, що на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону Замовник в тендерній документації не визначив вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-017825-с, очікуваною вартістю 2 698 963,20 грн, 09.12.2021 оголошено ще 116 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. Згідно з офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення відкритих торгів станом на 09.12.2021 курс євро становив 30,7698 грн, отже загальна очікувана вартість предмета закупівлі становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-017825-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону. На порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-017825-с англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з порушенням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення абзацу другого пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону, та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; внесення змін до тендерної документації; надання роз`яснень на звернення учасників закупівлі; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору змісту тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на відсутність механізму усунення порушень, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності сіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та зазначає наступне.

Статтею 1 Закону №2939-ХІІ визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог ст.2 наведеного Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Відповідно до п.1 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8 (далі - Положення №8) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п. 3 Положення №8).

Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема, за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та приписи наведеного вище Положення у їх сукупності, можна зробити висновок, що реалізація повноваження відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівель на території інших областей може відбуватися лише за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

Реалізація повноважень відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-017825-с у Дніпропетровській області повинна була бути здійснена лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З матеріалів справи вбачається, що відповідне доручення на проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачу та закупівлі позивача за номером закупівлі UА-2021-12-09-017825-с було надане заступником Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022.

З урахуванням наведеного вбачається, що відповідач наділений повноваженнями на здійснення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу вказаної закупівлі позивача на підставі вищенаведеного доручення заступника Голови Держаудитслужби, що спростовує аргументи позивача про відсутність правових підстав для проведення моніторингу закупівлі позивача саме цим відповідачем, а відповідно, зазначені обставини не можуть бути підставами для визнання протиправним та скасування оскаржуваного позивачем висновку.

Що стосується виявлених порушень позивачем вимог Закону №922-VІІІ, які відображені в оскарженому висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів виходить з наступного.

Метою Закону №922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (п.21 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (п.22 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п.34 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.39 ст.1 Закону №922-VІІІ).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч.1 ст.8 Закону №922-VІІІ).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (ч.6 ст.8 Закону №922-VІІІ).

Абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І «Порядку визначення предмета закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за №500/34783 (далі - Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (п.5 розділу І Порядку №708).

Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).

ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

- перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):

-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;

-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;

-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;

-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;

-код CPV: 55322000-3 ; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.

Згідно п.8 Порядку №1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Пунктами 2, 3 ч.2 ст.16 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

Абзацом першим п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Заявлений спір виник у зв`язку з різним тлумаченням сторонами порядку застосування ч.10. ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ, п.8 Порядку 1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.

Позивач вважає правомірним визначення 09.12.2021 предмета закупівлі із очікуваною вартістю 2698963,20 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення ще 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 152351275,80 грн.

Надаючи оцінку доводам сторін, колегія суддів виходить із того, що відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом №922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку №1082.

Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.

133000 євро х 30,7698 грн = 4092383,40 грн.

2698963,20 грн / 30,7698 грн = 87714,68 євро.

152351275,80 грн / 30,7698 грн = 4951324,84 євро.

Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, колегія суддів враховує, що згідно з п.22 ст.1 Закону №922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком №708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже, замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно п.3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно з п.5 розділу І Порядку №708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UА-2021-12-09-017825-с замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

В інших 166 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922-VІІІ та Порядком №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922-VІІІ.

Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.

З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону №922-VІІІ.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме: порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку №1082.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо не визначення замовником у тендерній документації для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VІІІ, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги тендерної документації регламентовані статтею 22 Закону №922-VІІІ.

Так, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ, у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922-VІІІ, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 2 ст.17 Закону №922-VІІІ встановлено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Згідно із частиною 3 статті 17 Закону №922-VІІІ, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до частин 4, 5 статті 17 Закону №922-VІІІ замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

При цьому, інформація щодо підстав, визначених пунктами 5, 6, 12, 13 не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та не є публічною інформацією, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзаців першого та третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Згідно Положення тендерної документації, а саме: частина 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, замовник зазначив, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації).

Однак, судом першої інстанції встановлено, що у додатку №2 до тендерної документації, який замовник визначив як «Документи, які вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених статтею 17 Закону», відсутні визначені замовником документи, які повинен надати переможець процедури закупівлі та які згідно з законодавством підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону №922-VІІІ. Зазначені у додатку №2 до тендерної документації вимоги щодо надання документів є фактично цитуванням норм Закону №922-VІІІ, які не визначають перелік документів, необхідних для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону №922-VІІІ.

З огляду на викладене, замовником допущено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».

Щодо порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Предметом закупівлі UA-2021-12-09-017825-с є послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра. Отже, вимога передбачена пунктом 18 частини другої статті 22 Закону повинна міститись у тендерній документації.

Разом з тим, виходячи із тендерної документації встановлено відсутність вищезазначеної вимоги.

Доводи позивача щодо відсутності необхідності зазначення у тендерній документації такої вимоги з огляду на специфіку послуг, колегія суддів вважає неправильними, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено права замовнику на власний розсуд визначати чи мають учасники залучати до виконання послуг співвиконавців, чи зобов`язані виконувати їх самостійно.

Відсутність жодних запитань, вимог чи скарг стосовно не зазначення замовником вимоги про інформацію щодо субпідрядників/співвиконавців, як вказує позивач, не виключає обов`язку дотримання ним пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскарженого висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, спрямоване на недопущення встановлених порушень у подальшому.

Оцінюючи правомірність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, колегія суддів керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та з урахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

В даному випадку відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскарженому висновку про здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, у тому числі, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, підлягали виконанню.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов відного висновку, що висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 02.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-017825-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2023 року у справі № 160/19957/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак