Справа № 160/7909/23
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 червня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7909/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участю представника відповідача-1 Пилипенко С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2023 року (головуючий суддя Маковська О.В.)

в адміністративній справі №160/7909/23 за позовом Департаменту з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради до відповідачів: Східного офісу Держаудитслужби (відповідач-1), Державного аудитора Норка Елеонори Володимирівни (відповідач-2) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент з питань самоорганізації населення Дніпровської міської ради, звернувся 17.04.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Східного офісу Держаудитслужби (відповідач-1), Державного аудитора Норка Елеонори Володимирівни (відповідач-2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а, який підписаний 29.03.2023 головним державним аудитором Норка Елеонорою Володимирівною та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 07.03.2023 Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі послуг усунення аварій в житловому фонді (Поточний ремонт електромереж у житловому будинку, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гідропаркова, буд.9) UA-2023-01-04-002597-a. Вказане рішення опубліковано 08.03.2023. В електронній системі закупівель 08.03.20213 опубліковано «Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі» на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2023 №54. Відповідачем 30.03.2023 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок) UA-2023-01-04-002597-a, який опубліковано в системі закупівель. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізмів їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються на такому. Позивач наполягає на відсутності у Східного офісу Держаудитслужби компетенції проведення моніторингу на період дії правового режиму воєнного стану в Україні. Крім того, зазначає на порушення строку затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-04-002597-a та наполягає на відсутності порушень абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а, який підписаний 29.03.2023 головним державним аудитором Норка Елеонорою Володимирівною та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 . Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що невідповідність спірного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а, який підписаний 29.03.2023 головним державним аудитором ОСОБА_2 та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем-1 подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вказує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-04-002597-a встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922 щодо відповідності вимог тендерної документації. Також, наводить позицію щодо дотримання строку затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-04-002597-a. В судовому засіданні представник відповідача-1 підтримав свою позицію щодо рішення суду першої інстанції.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені вчасно та належним чином. Заяв чи клопотань до суду не подавали.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 29.03.2023 головним державним аудитором ОСОБА_2 підписаний та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а.

Позивач вважає протиправним Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а, який підписаний 29.03.2023 головним державним аудитором ОСОБА_2 та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877, Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Щодо здійснення моніторингу під час воєнного стану суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Східним офісом Держаудитслужби 07.03.2023 прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі послуг усунення аварій в житловому фонді (Поточний ремонт електромереж у житловому будинку, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гідропаркова, буд. 9) UA-2023-01-04-002597-a. Вищевказане рішення опубліковано 08.03.2023.

В електронній системі закупівель 08.03.2013 опубліковано «Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі» на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 07.03.2023 №54.

Відповідачем 30.03.2023 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - Висновок) UA-2023-01-04-002597-a, який опубліковано в системі закупівель.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізмів їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба (відповідач-1) зобов`язала позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку зазначеним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939.

Частиною 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939 передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

При цьому положеннями частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939 визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є:

здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше % акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Водночас правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877.

Сфера дії Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877 визначена у статті 2 цього закону, за приписами частин 1 та 2 якої дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного нагляду, податкового контролю, митного контролю, державного експортного контролю (крім здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами космічної діяльності України приватної форми власності законодавства про космічну діяльність в Україні), контролю за дотриманням бюджетного законодавства, державного нагляду на ринках фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) у сфері медіа, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері автомобільного транспорту, під час рейдових перевірок (перевірок на дорозі), що проводяться з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про автомобільний транспорт", державного нагляду за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії, державного нагляду (контролю) у сфері безпеки торговельного мореплавства і судноплавства на внутрішніх водних шляхах (у частині нагляду (контролю) за суднами).

Тобто, дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877 не поширюється на правовідносини, які виникають під час здійснення державного фінансового контролю.

При цьому, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877 встановлена процедура здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, тоді як порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України, як це встановлено частиною 3 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 №303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» (Постанова №303) вирішено припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні».

В свою чергу, 07.05.2022 №561 Кабінетом Міністрів України ухвалено постанову «Деякі питання здійснення державного фінансового контролю в умовах воєнного стану», якою установлено, що Державна аудиторська служба та її міжрегіональні територіальні органи під час воєнного стану та протягом місяця після його припинення або скасування виконують свої повноваження з урахуванням таких особливостей:

здійснюють заходи державного фінансового контролю з урахуванням воєнного стану;

до тривалості заходів державного фінансового контролю (інспектування, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель) та інших строків, визначених порядками проведення цих заходів державного фінансового контролю, не включається строк, протягом якого такий захід (організація проведення, оформлення, реалізація) не здійснювався у зв`язку з обставинами, обумовленими воєнним станом;

надання документів під час заходів державного фінансового контролю, зустрічних звірок, збору інформації та документування процесу державного фінансового контролю, реалізація матеріалів за його результатами здійснюються в паперовій та/або електронній формі.

Відтак, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні органи державного фінансового контролю продовжують здійснювати заходи державного фінансового контролю, проте з урахуванням воєнного стану.

Отже, дія Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877 не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів контролю за дотриманням бюджетного законодавства, а поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Постановою №303 припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, тобто заходів, передбачених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877.

Аналіз наведених законодавчих норм та нормативно-правових актів КМУ дає підстави для висновку, що під час дії правового режиму воєнного стану органи державного фінансового контролю, до повноважень яких належить здійснення фінансового контролю, зокрема, за правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, тобто за дотриманням бюджетного законодавства, продовжують здійснювати заходи державного фінансового контролю з урахуванням воєнного стану, то встановлення постановою №303 мораторію на проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану не поширюється на здійснення заходів державного фінансового контролю.

Щодо дотримання строку затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, а саме:

не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (п.6 ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Матеріалами справи підтверджується, що Східним офісом Держаудитслужби 07.03.2023 прийнято рішення про проведення моніторингу закупівлі послуг усунення аварій в житловому фонді (Поточний ремонт електромереж у житловому будинку, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гідропаркова, буд.9) UA-2023-01-04-002597-a.

Вищевказане рішення опубліковано 08.03.2023.

Слід звернути увагу, що в даному випадку дата складання висновку 29.03.2023, дата оприлюднення висновку 30.03.2023.

Таким чином, Східним офісом Держаудитслужби не було допущено порушень щодо строку затвердження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-04-002597-a.

Щодо посилання відповідача на частину 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 суд апеляційної інстанції зазначає, що означеною нормою визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме:

обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Згідно пункту 22 частини 1 статті першої Закону України «Про публічні закупівлі» №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

В даному випадку були відкриті торги щодо предмета закупівлі:

Поточний ремонт електромереж у житловому будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Матеріалами справи підтверджується, що у пункті 4 розділу VІ Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

5) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 ст. 41 Закону.

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 % суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Звуження переліку істотних умов договору про закупівлю, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору підряду та отримання робіт, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість.

Отже, пункт 4 розділу VІ Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» є таким, що відповідає вимогам частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» №922.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 цієї статті визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, системний аналіз приписів статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922, розділу ІІІ Порядку №552, а також встановлених обставин справи, дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення.

Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Управлінням, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922 та зобов`язав позивача «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Аналогічні правові висновки наведені Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїх постановах неоднарозово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

В абзаці 9 пункту 1 та підпунктів 2, 3 статті 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939 зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Аналогічно, пунктом 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939 передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Таким чином, зобов`язання притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не є заходом для усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що невідповідність спірного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-04-002597-а, який підписаний 29.03.2023 головним державним аудитором Норка Елеонорою Володимирівною та затверджений 30.03.2023 начальником ОСОБА_1 .

За наведених обставин, оскаржуваний висновок винесено з порушенням встановленого порядку та за відсутності правових підстав, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи відповідача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 20.06.2024 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 20.06.2024.

В повному обсязі постанова виготовлена 27.06.2024.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова