Справа № 160/7294/23
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2024-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 червня 2024 року м.Дніпросправа № 160/7294/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Кругового О.О., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року у справі №160/7294/23 (суддя Бухтіярова М.М., справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, в письмовому провадженні) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

-визнати протиправним та скасувати наказ № 243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

-зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року;

-звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення Військовій частині НОМЕР_1 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

Із рішенням суду не погодився позивач, ним була подана апеляційна скарга. Посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, позивач просить скасувати оскаржене ним рішення та ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування скарги позивач зазначає, що судом не враховано, що позивач не міг бути зарахований 08.11.2022 року до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , не міг прийняти справи та посаду і приступити до виконання службових обов`язків за посадою у даній військовій частині, оскільки з наказом №243 від 06.11.2022 його ознайомили лише 28.03.2023. Суд не досліджував накази, підстави їх видання, не досліджував докази, а обмежився лише загальними формулюваннями без обґрунтування рішення доказами.

Так, лише на звернення позивача від 28.03.2023 був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 243, в якому зазначено про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 та визнаний таким, що вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Позивач наполягає, що спірний наказ є протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів. За військовослужбовцями законодавчо закріплено і гарантоване право на проходження військової служби у відповідності до вимог законодавства. Позивач наполягає, що його переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) він не надавав, крім того, переміщення між в/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_2 відноситься до переміщення між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України.

Військова частина НОМЕР_1 (далі відповідач-1) подала до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення. Наполягає, що суд повно встановив обставини справи, надав оцінку доказам, що подавалися сторонами, та ухвалив законне рішення. Відповідач-1 звертає увагу суду апеляційної інстанції, що спірний наказ був винесений на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС та в умовах воєнного стану. Згідно із абзацом 2 пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Тобто, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. За таких обставин, переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України.

Генеральний штаб Збройних сил України (далі відповідач-2) також скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві стверджує про безпідставність доводів скаржника, просить залишити рішення суду першої інстанції у даній справі без змін, як законне та обґрунтоване.

Головнокомандувач Збройних сил України (далі відповідач-3) та Військова частина НОМЕР_2 (далі третя особа) своїм правом подати письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача не скористалися.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, його зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Позивач був призваний на військову службу по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 та з 05.03.2022 зарахований у списки Військової частини НОМЕР_1 ; з 08.11.2022 - зарахований у списки Військової частини НОМЕР_2 (а.с.157-164 т.1).

05.03.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №6/2 (по стройовій частині), згідно з пунктом 1 якого солдата ОСОБА_1 , призначено на посаду стрільця першого відділення першого стрілецького взводу першої стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , з 05.03.2022 зарахований до списків особового складу, поставлений на всі види забезпечення і визнаний таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2730 гривень на місяць з виплатою щомісячної премії у розмірі 289%, надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років у розмірі 25% (а.с. 40 т.1).

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №40/2765, солдат ОСОБА_1 у період з 25.04.2022 по 30.04.2022, з 01.05.2022 по 01.05.2022, з 14.06.2022 по 15.06.2022, з 01.07.2022 по 31.07.2022, з 01.08.2022 по 31.08.2022, з 01.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 24.10.2022 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України: в Запорізькій та Донецькій областях (а.с. 41 т.1).

Відповідно до довідки форми 5 Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2022 №40/1117 про обставини травми (поранення, каліцтва, контузії), солдат ОСОБА_1 26.04.2022 одержав мінно-вибухове поранення, вогнепальні осколкові поранення м`яких тканин лівої ступні та правої гомілки при виконанні бойового завдання в Донецькій області поблизу АДРЕСА_2 в результаті військових дій від інших вибухів та осколків (У36.2) (а.с. 47 т.1).

Відповідно до довідки ВЛК від 06.07.2022 №2242, за результатами медичного огляду солдата ОСОБА_1 , 1997 р.н., гарнізонною ВЛК військової частини НОМЕР_4 06.07.2022 постановлено діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): "Наслідки вогнепальних осколкових сліпих поранень (26.04.22) м`яких тканин правої гомілки та лівої ступні у вигляді зміцнілих після операційних (26.04.22 - ПХО ран) рубців без порушення функцій". Поранення, Так, пов`язане із захистом Батьківщини. На підставі статті - графи II Розкладу хвороб, графи ТДВ - придатний до військової служби" (а.с.43 т.1).

Відповідно до пункту 65 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 02.10.2022, солдата ОСОБА_1 , водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_6 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк "солдат", ВОС - 790037А, включено до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України (а.с. 14 т.2).

Підстава включення в план переміщення: Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №Д-168/дск.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 :

п.65 - солдата ОСОБА_1 , водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти (а.с. 183-185 т.1).

06.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 65 якого солдата ОСОБА_1 , водія 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", визнано таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України; з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 (а.с. 83, 105 т.1).

Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №455-РС від 03.10.2022.

Наказом ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС (по особовому складу), відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 призначити:

п.65 солдата ОСОБА_1 , навідником механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 101281А (а.с. 2 т.2).

Відповідно до пункту 69 наказу ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 (а.с.190-191 т.1), солдата ОСОБА_1 ( НОМЕР_7 ), призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС на посаду навідника 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 1 механізованої роти НОМЕР_8 механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 101281А, який прибув із Військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2730 гривень на місяць з виплатою надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено - 289%.

Підстава: Витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 40/3286.

Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, були складені та направлені засобами поштового зв`язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 20.02.2023, командування в/ч НОМЕР_2 від 13.02.2023 та командування Сил ТрО в/ч НОМЕР_9 від 24.02.2023, в яких повідомлено про отримання 05.11.2022 усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв`язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_1 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.

06.03.2023 позивачем особисто подано рапорт командиру в/ч НОМЕР_1 , в якому доповів про необізнаність свого правового становища та протиправних дій посадових осіб 98 об 108 обр ТрО (а.с.49-52 т.1).

Згідно з наказом командира ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 №129 (по стройовій частині), відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 2: солдат ОСОБА_1 ( НОМЕР_10 ), сержант резерву 51 запасна рота (а.с. 193-194 т.1).

28.03.2023 військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно з яким витяги з наказу від 06.11.2022 № 243 та довідки отримані 28.03.2023 під підпис (а.с.34-35 т.1).

28.03.2023 позивачем подано рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за вх.№1682 від 29.03.2023, в якому викладено заперечення щодо наказу №243 від 06.11.2022 та прохання вжити відповідних заходів щодо недопущення виконання вказаного наказу (а.с. 85-88 т.1).

07.04.2023 ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорськ, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (в порядку ст. 214 КПК України) за вих.№1781/5167 від 07.04.2023, внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України (а.с. 195-197 т.1).

Листом від 19.04.2023 № 42/493 (а.с.186-187 т.1) Військовою частиною НОМЕР_1 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023, повідомлено Військову частину НОМЕР_2 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з наведеним терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити Військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.

Листом від 02.05.2023 № 1781/6338 (а.с.188-189 т.1) на запит № 42/493 від 19.04.2023 Військова частина НОМЕР_2 повідомила Військову частину НОМЕР_1 , що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.

Не погодившись з виключенням його зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновків, що оскаржений позивачем наказ по стройовій частині, що прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС по особовому складу під час дії воєнного стану, є правомірним і підстави для його скасування відсутні. Позовні ж вимоги про зобов`язання поновити позивача на посаді у Військовій частин НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від позовних вимог про скасування спірного наказу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та вважає за необхідне зазначити наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 12.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ у редакції на час спірних відносин).

Згідно частини першої статті 1 Закону № 2232-XI, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частина друга статті 1 цього Закону).

Військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (частина третя статті 1 Закону №2232-ХІІ).

Відповідно до частини другої статті 2 цього Закону, проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частини сьомої статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).

За змістом статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153 в редакції на час спірних відносин).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 2 розділу І Положення №1153, громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема: військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Пунктами 4, 5 розділу І Положення №1153 визначено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Згідно із пунктом 12 розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Питання призначення, переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 81-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.

За змістом підпункту 1 пункту 81 розділу IV Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 розділу IV Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом (пункт 254 розділу ХIV Положення №1153).

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170 в редакції на час спірних відносин).

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу XII "Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період" Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України", затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 (далі - Інструкція № 280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.

Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.

Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції (пункт 19 розділу XII Інструкції №280).

За змістом абзацу 13 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час спірних відносин і розгляду справи не припинений та не скасований.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно із статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Абзацом 14 статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами частини четвертої статті 3 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

З системного аналізу наведених норм законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок встановлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу за призовом. Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Обґрунтовуючи протиправність оскарженого наказу, позивач наполягає, що він не доведений та не оголошений у встановленому порядку, у зв`язку з чим не були реалізовані права на зауваження, уточнення, оскарження вказаного переміщення по службі, прийнятий без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемістити військовослужбовця, без надання згоди, без проведення опитувань та пропозиції, та без здавання посади.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації з 05.03.2022 у Військовій частині НОМЕР_1 .

02.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом Валерієм Залужним був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 65 Плану переміщення солдат ОСОБА_1 , водій стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_6 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_2 " Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк "солдат", ВОС - 790037А, включений до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

В подальшому, відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із пунктом 65 якого позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 .

Вказаний наказ від 03.10.2022 № 455-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскарженого наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким солдат ОСОБА_1 , водій 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

При цьому, наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Таким чином, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідач-3 мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди, з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, судом відхиляються, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу, і матеріали справи таких доказів не містять.

Відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170, підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, в пункті 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16).

Позивач був включений у План переміщення, що затверджений 02.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України, та в подальшому у наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження Військової частини НОМЕР_2 , який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану. Не доведення позивачу плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення, не свідчить про протиправність оспорюваного наказу, прийнятого на виконання наказу по особовому складу.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що спірний наказ відповідача-1 в будь-якому випадку в процедурі переміщення має похідне значення та виданий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України. Проте, наказ, який зумовив переміщення позивача, не оскаржено та він є чинним. В свою чергу окремих та достатніх підстав для його скасування судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в спірному випадку виключення позивача зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.

Враховуючи наявність у суб`єкта владних повноважень нормативно встановлених повноважень в умовах особливого періоду та воєнного стану перевести військовослужбовця без його згоди, а позивачем не було доведено наявності порушень суб`єктом владних повноважень процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду відповідачем спірного питання, спірний наказ прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України, і підстави для його скасуування відсутні.

Вимоги зобов`язального характеру є похідними від вимог про визнання протиправним та скасування спірного наказу, а отже, задоволенню також не підлягали.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції рішення ухвалено з додержанням норм матеріального права і підстав для його скасування не вбачається, доводи апеляційної скарги позивача не спростовують правильних висновків суду. Апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розподіл судових витрат з урахуванням вимог ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року у справі № 160/7294/23 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай