Справа № 400/3525/19
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2024-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/3525/19
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Альонішко С.І.,

за участю представника апелянта Терентьєвої Н.М.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2019 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив визнати протиправною і скасувати частину наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №368 о/с від 12.09.2019 р. щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 (№0070548) старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції з посадовим окладом 2500 грн. з 09 вересня 2019 року, звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 (№0070548) на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь майора поліції ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 09 вересня 2019 р. по дату прийняття рішення судом.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач здійснив переведення позивача на іншу посаду без його згоди і під час тимчасової втрати працездатності. Нова посада не є рівнозначною тій, яку він раніше займав, через відмінність в оплаті праці, юрисдикції підрозділів і колі функціональних обов`язків. Крім цього, позивач зауважував, що підставою для переведення слугувала довідка військово-лікарської комісії від 27 червня 2018 року про його непридатність до роботи на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області, проте річний строк реалізації цієї довідки сплив на момент видачі спірного наказу 12 вересня 2019 року. Одночасно з цим, позивач покликався на результат медичного огляду від 17 травня 2019 року, пройденого за власною ініціативою про задовільний стан його здоров`я і відсутність протипоказань для виконання робіт. На основі цього ОСОБА_1 стверджував, що відповідач незаконно перевів його на посаду в Центральний відділ поліції і безпідставно не допустив до роботи на посаді, яку він раніше займав в Управлінні протидії наркозлочинності. Тому просив частково скасувати спірний наказ і на підставі статті 235 Кодексу законів про працю України поновити його на попередній посаді з виплатою різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 12 вересня 2019 року №368 о/с, в частині щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 (№0070548), старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції з посадовим окладом 2500 гривень звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності, з 09 вересня 2019 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року скасовано. Ухвалено у справі нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 28 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року скасовано. Справу №400/3525/19 направлено на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Верховний суд зауважив, що при розгляді справи судами попередніх інстанцій не з`ясовані питання, та не досліджено обставини, чи надав позивач згоду на призначення на посаду в Центральний відділ поліції, і якими доказами це підтверджується.

Крім цього, Верховний Суд зазначив, що з огляду на інтерес позивача на продовження служби в поліції саме на раніше зайнятій посаді через сплив строку дії медичного висновку й відновлення здоров`я, судам належало з`ясувати, чи була у дійсності вакантною посада старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області на момент видачі спірного наказу. Однак, як видно з оскаржуваних рішень, суди достеменно не з`ясували і не перевірили цього факту.

Судами не досліджено ступінь підпорядкованості за посадами позивача і його доводи про різність юрисдикції підрозділів поліції, де він працював і куди був переведений.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 12.09.2019 року № 368 о/с в частині призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції з посадовим окладом 2500 грн. з 09.09.2019 року, та звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Поновлено ОСОБА_1 з 09.09.2019 року на посаді, аналогічній посаді старшого оперуповноваженого в управління боротьби з наркозлочинністю (у складі кримінальної поліції) ГУНП в Миколаївській області. Зобов`язано Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 09.09.2019 року по 19.03.2024 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 840,00 грн. (вісімсот сорок гривень 00 копійок).

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції не надав оцінки такому доказу, як довідка УКЗ ГУНП в Миколаївській області від 14.11.2019 про те, що посада старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПД ГУНП в Миколаївській області на момент видачі наказу №368 о/с від 12.09.2019 не є вакантною і заміщена працівником, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною станом на дату виконання судового рішення у справі №1440/1873/18, тому взагалі не могла пропонуватися позивачеві на заміщення. Вказує, що згідно рішення військово- лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» від 27.06.2018 №9262 ОСОБА_1 визнано придатним до служби в поліції, однак непридатним до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області. Законність вищезазначеного рішення було предметом розгляду у справі №91440/1873/18. Тому поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПН ГУНП в Миколаївській області за даних обставин та у даній справі є фактично не можливо. Апелянт зазначає, що реалізація рапортів ОСОБА_1 в яких він просив його призначити на не вакантну посаду і на ту посаду, на яку його не поновив суд не може бути підставами для висновку про порушення прав позивача. Призначення ОСОБА_1 наказом №368 о/с від 12.09.2019 на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області не суперечить стану здоров`я на дату прийняття такого рішення, бо у відповідності до довідки ВЛК №390 від 25.09.2019 він придатний до служби безпосередньо на цій на посаді. Стосовно грошового забезпечення відповідач зазначає, що згідно інформації УФЗБО ГУНП в Миколаївській області №1955/28-2019 від 13.11.2019 року грошове забезпечення Позивача на попередній посаді становило 11 167,53 грн., а за новою посадою 11 504,55 грн., тобто є навіть більшим. Отже, різниця в окладі на 300 грн. не може бути підставою на підтвердження висновку позивача, що ці посади не є рівнозначними та не може сприйматися як нерівнозначність грошового забезпечення за згаданими посадами. Апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про нерівнозначність посад старший оперуповноважений відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області та старший оперуповноважений відділу оперативних розробок та організації агентурно- оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області, для яких установлено однакове граничне спеціальне звання поліції. Вказує, що відповідач, приймаючи наказ від 12.09.2019 № 368 о/с, діяв на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому дотримався процедури переміщення поліцейського на рівнозначну посаду, а підтвердження надання ОСОБА_1 згоди на призначення на посаду в Центральний відділ поліції, є саме: направлення на медичний огляд для проведення лікарської (військово-лікарської) експертизи та довідка № 390 ДУ ТМО МВС України по Миколаївській області медичної (військово-лікарської) комісії, тобто ОСОБА_1 тим самим підтвердив факт надання згоди отримавши направлення на медичний огляд 17.09.2019 поставивши свій особистий підпис, що бажає призначитися на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області, в результаті чого було видано довідку №390, що ОСОБА_1 пройшов медичний огляд та придатний до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області.

13 травня 2024 року до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ОСОБА_1 просить апеляційну скаргу відхилити; рішення суду першої інстанції залишити без змін.

24 червня 2024 року до суду через систему Електронний суд від ОСОБА_1 надійшло клопотання про постановлення окремої ухвали, в якому він просить визнати протиправними дії ГУНП в Миколаївській області щодо поновлення ОСОБА_1 з 09.09.2019 року на посаді, аналогічній посаді старшого оперуповноваженого в управління боротьби з наркозлочинністю (у складі кримінальної поліції) ГУНП в Миколаївській області; зобов`язати ГУНП в Миколаївській області вжити заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли неналежному виконанню рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.03.2024 року по справі №400/3525/19.

Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що суб`єкт владних повноважень - ГУНП в Миколаївській області у порушення вимог ст. 129-1 Конституції України та ч. 1 ст. 370 КАС України не виконує рішення суду по справі 400/3525/19, яке набрало законної частині поновлення ОСОБА_1 , і це носить систематичний характер та порушення триває більше 3-х місяців.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

У відкритих судових засіданнях суду апеляційної інстанції, які відбулись 05.06.2024 року та 25.06.2024 року сторони надали свої пояснення та не заперечували, щодо закінчення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Зважаючи на відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участі, колегія прийняла рішення закінчити розгляд справи, з урахуванням наданих пояснень сторонами, у письмовому провадженні.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач з 2015 року проходив службу в органах поліції, в тому числі на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області.

На підставі довідки військово-лікарської комісії «ДУ ТМО МВС України по Миколаївській області» № 262 від 27.06.2018 року, ГУНП в Миколаївській області 27.07.2018 року прийнято наказ № 200 о/с, яким позивача було звільнено з займаної посади та призначено на посаду старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції № 1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.08.2019 року у справі №1440/2317/18 суд визнав протиправним та скасував наказ ГУ НП в Миколаївській області № 200 о/с від 27.07.2018 року в частині призначення позивача на посаду старшого інспектора-черговий сектору реагування патрульної поліції № 1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції. В задоволенні вимог про поновлення на раніше займаній посаді суд відмовив з тих підстав, що за станом здоров`я позивач не може обіймати вказану посаду. Підставою для скасування цієї частини наказу стала та обставина, що відповідач не отримав згоду поліцейського на переведення на іншу посаду в іншу місцевість.

У задоволенні вимог про поновлення позивача на раніше займаній посаді суд відмовив з огляду на те, що за висновком військово-лікарської комісії він не придатний до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності.

Вказаний спір завершився визнанням незаконності призначення позивача на нову посаду, проте без його поновлення на попередній посаді, позаяк цьому перешкоджав медичний висновок про стан його здоров`я.

21.08.2019 року позивач звернувся до начальника ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_2 із рапортом, в якому просив повідомити результати виконання судового рішення в частині його звільнення, а також внесення відповідних виправлень до особової справи та трудової книжки. Крім того, просив видати йому направлення на проходження ВЛК та допустити до виконання обов`язків старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області. Одночасно повідомив, що за результатами комплексного медичного огляду, проведеного ДУ ТМО МВС України по Миколаївській області 17.05.2019 року, він здоровий, протипоказання до роботи відсутні.

За результатами розгляду поданого позивачем рапорту, відповідач наказом від 09.09.2019 року на виконання судового рішення у справі № 1440/2317/18 скасував свій наказ від 27.07.2018 року № 200 о/с «По особовому складу», у тому числі й у частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності.

12.09.2019 року ГУНП в Миколаївській області прийнято наказ № 368 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області та призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відсутня згода позивача на переведення його на іншу посаду, ОСОБА_3 був неправомірно переведений до Центрального відділу поліції, а тому наказ ГУНП в Миколаївській області від 12.09.2019 року №368 о/с щодо призначення майора поліції ОСОБА_3 старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, з посадовим окладом 2500 грн., з 09.09.2019 року, та звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області, виданий не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що грошова розбіжність у посадових окладах у розмірі: 300 грн. за згаданими посадами не може сприйматись як рівнозначність грошового забезпечення (як елементу рівнозначності посади) поліцейського, навіть за умови виплати премій, оскільки виплата останніх залежить як від бюджетних асигнувань, так і від інтенсивності й умов служби.

Враховуючи сплив строку дії медичного висновку й відновлення здоров`я, суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_3 міг бути поновлений на попередній посаді, за умови, якщо вона була вакантною на момент видачі спірного наказу.

Також, суд першої інстанції зазначив про наявність підстав компенсації ОСОБА_3 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, зобов`язавши відповідача здійснити розрахунок різниці та виплатити його.

Колегія суддів часткового погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень (частина перша статті 59 Закону №580-VIII).

Згідно до частиною третьою статті 59 Закону №580-VIII рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону №580-VIII проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з приписами частини першої статті 65 Закону №580-VIII переміщення поліцейських здійснюється:1) на вищу посаду - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону; 3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції (частина друга статті 65 Закону №580-VIII).

Згідно з приписами частини восьмої статті 65 Закону №580-VIII переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський (частина дев`ята статті 65 Закону № 580-VIII).

Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС, затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 3 квітня 2017 року №285

Згідно з пунктом 14 розділу ІХ цього Положення, постанови ВЛК про придатність поліцейських до служби у поліції, придатність військовослужбовців до військової служби можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує один рік від часу проведення їм медичного огляду.

Постанови ВЛК про придатність кандидатів на службу та кандидатів до вступу до навчальних закладів можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує 6 місяців від часу проведення їм медичного огляду.

Якщо в цей період відбулися суттєві зміни в стані здоров`я особи (за її заявою або за висновком лікарів), вона потребує повторного медичного огляду у ВЛК.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 2 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

За змістом частини першої статті 51 Закону №889-VIII посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади; до групи 7 належать посади головних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 8 належать посади провідних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 9 належать посади спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади.

За змістом частини другої статті 51 Закону №889-VIII з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється: 1) на всю територію України; 2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя; 3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення.

Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я (частина друга статті 32 цього Кодексу).

Колегія суддів зазначає, що з метою з`ясування ступеня рівнозначності посад необхідно провести сукупний порівняльний аналіз таких показників: коло функціональних обов`язків, розмір посадових окладів, ступінь підпорядкованості.

З матеріалів справи вбачається, що позивач проходив службу в Управлінні протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області. У той же час, спірним наказом від 12.09.2019 № 368 о/с ОСОБА_3 призначено старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області.

Таким чином, судами встановлено, що спірним наказом здійснено саме переведення позивача, так як йому доручено іншу роботу з іншим колом обов`язків, з різним ступенем підпорядкованості за посадами позивача та різними за юрисдикцією підрозділами поліції, де він працював і куди був переведений, у розумінні ст. 32 КЗпП України.

Судом апеляційної інстанції витребувано посадову інструкцію, Положення про структурний підрозділ, функціональні обов`язки за посадами позивача та встановлено, що юрисдикція Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області поширюється на всю Миколаївську область, а юрисдикція Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області поширюється на територію окремого району.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирішення питання стосовно місця й посади проходження позивачем служби в поліції та переведення на рівнозначну посаду було можливим лише за умови надання ним згоди на таке переведення.

Доказів надання згоди позивачем на його переведення на рівнозначну посаду відповідачем до суду не надано. Також не надано доказів, які посади пропонувались ОСОБА_3 при переведенні.

Доводи апелянта про те, що відповідно до рапорту про виконання судового рішення ОСОБА_3 був ознайомлений з некомплектом по області однак відмовився писати будь які рапорти колегія суддів відхиляє, оскільки матеріали справи не містять жодного доказу, акту про відмову або інших документів про те, що позивачу пропонувалась посада або позивача знайомили з списком вакантних посад.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що за відсутності доказів згоди позивача на переведення, а також відсутність у наказі №368 о/с від 12.09.19р. чіткого посилання на відповідну норму, що є підставою для переміщення поліцейського на рівнозначну посаду є порушення прав особи, що до проходження служби в поліції, а тому вказаний наказ підлягає скасуванню оскільки він виданий не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що розмір грошового забезпечення станом на 2019 рік в управлінні протидії наркозлочинності ГУПН в Миколаївській області на посаді старшого оперуповноваженого складає 14057 гр. в місяць (довідка УФЗБО № 509/28/1-2019, а середньомісячне грошове забезпечення старшого оперуповноваженого ВКП Центрального ВП з 09.09.2019 року складає 12332, 37 гр.(довідка від 12.11.2019 року №506/28/1-2019.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що грошове забезпечення ОСОБА_3 за новою посадою є нижчим, ніж за посадою яку він займав до звільнення, а тому доводи відповідача про те, що за новою посадою дохід позивача є вищим ніж за попередньою посадою не знайшли свого підтвердження.

Крім цього, колегія судді зауважує, що відповідач порівнює грошове забезпечення ОСОБА_1 в Центральному відділі поліції за 2019 рік та грошове забезпечення ОСОБА_1 в управлінні протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області станом на 2018 рік, що є неприпустимим.

Крім цього, однією з підстав для переведення позивача слугувала довідка військово-лікарської комісії від 27.06.2018 року про непридатність позивача до роботи на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області, проте річний строк реалізації цієї довідки сплив на момент видачі спірного наказу 12.09.2019 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що за результатом медичного огляду від 17.05.2019 року, пройденого за власною ініціативою позивача, стан його здоров`я задовільний, протипоказання для виконання робіт відсутні.

Так, згідно п. 14 розділу ІХ Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС, затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 03.04.2017 року № 285, постанови ВЛК про придатність поліцейських до служби у поліції, придатність військовослужбовців до військової служби можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує один рік від часу проведення їм медичного огляду.

Постанови ВЛК про придатність кандидатів на службу та кандидатів до вступу до навчальних закладів можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує 6 місяців від часу проведення їм медичного огляду.

Якщо в цей період відбулися суттєві зміни в стані здоров`я особи (за її заявою або за висновком лікарів), вона потребує повторного медичного огляду у ВЛК.

За результатами комплексного медичного огляду, який був проведений 17.05.2019 року ДУ «ТМО МВС УКРАЇНИ по Миколаївській області» ОСОБА_3 визнаний здоровим, та в нього немає жодних протипоказань до виконання робіт.

Відповідно до п 7. розділу ІІІ Наказу МВС № 1561 від 10.12.2005 року «Про затвердження Порядку проходження комплексного медичного огляду (диспансеризації) поліцейськими» за результатами профілактичного медичного огляду поліцейському видається медична довідка про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника за формою, зазначеною у додатку 8 до пункту 2.16 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 року № 246, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.07.2007 року за № 846/14113.

При виявленні у поліцейського, який пройшов профілактичний медичний огляд, хвороб, що є протипоказанням до виконання робіт, керівнику органу поліції направляється інформація про поліцейського, який за станом здоров`я потребує направлення на огляд до медичної комісії закладу охорони здоров`я МВС для визначення його придатності до подальшої служби, за формою відповідно до додатка 1 до цього Порядку.

Колегія суддів звертає увагу, що при прийнятті спірного наказу про звільнення з посади, відповідачем не надано цим обставинам належної оцінки у зв`язку з чим порушено п. 14 розділу 11 «Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС», затвердженого наказом МВС № 285 від 03.04.2017.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що враховуючи сплив строку дії медичного висновку і відновлення здоров`я, ОСОБА_3 міг бути поновлений на попередній посаді, за умови, якщо вона була вакантною на момент видачі спірного наказу.

Колегією суддів витребувано інформацію, чи була вакантною посада, на момент прийняття наказу про звільнення позивача з посади. Відповідачем надано інформацію, що на момент видачі спірного наказу, посада старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи УПД ГУНП в Миколаївській області не була вакантною, і заміщена працівником, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною. Однак, колегія суддів зауважує, що оскільки працівник, який займав посаду на момент прийняття наказу про звільнення позивача знаходився у відпустці по догляду за дитиною, відповідач міг запропонувати позивачу, на час декретної відпусти працівника, продовжити працювати на цій посаді. Доказів того, що позивачу взагалі пропонувались якісь посади, матеріали справи не містять.

Посилання апелянта на правову позицію Верховного Суду у справі № 620/3663/19 що викладена у постанові від 25.05.2023 колегія суддів не приймає до уваги, оскільки обставини у цій справі є іншими ніж у справі що розглядається. Так, у зазначеній справі спірним питанням було прийняття наказу, яким особу переміщено в порядку пункту 2 частини першої статті 65 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII) з посади начальника Срібнянського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області на посаду заступника начальника Ічнянського ВП Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області, на підставі висновоку ГУНП від 07.11.2019 про необхідність переміщення поліцейського ГУНП в Чернігівській області на рівнозначну посаду в порядку статті 65 Закону №580-VIII (для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби). У зв`язку з чим, Верховний Суд зробив висновок, що спеціальне законодавство, чинне на момент виникнення спірних правовідносин, не вимагало згоди поліцейського при прийнятті рішення про його переміщення в інтересах служби на рівнозначну посаду у цю або іншу місцевість.

У справі що розглядається, особу не переміщали на рівнозначну посаду в інтересах служби. Відповідно до прийнятого наказу від 12 вересня 2019 року ОСОБА_1 відповідно до п. 2 ч.1 та ч. 8 ст. 65 Закону України «Про національну поліцію» призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно- оперативної роботи управління протидії наркозлочинності з 09 вересня 2019 року на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.08.2019 року по справі 1440/2317/18 та довідки військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» від 27.06.2028 року № 262.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 12.09.2019 року № 368 о/с щодо призначення майора поліції ОСОБА_3 старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції з посадовим окладом 2500 грн. з 09.09.2019 року, та звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності Головного управління Національної поліції в Миколаївській області є протиправним та підлягає скасуванню.

В позовній заяві позивач просив суд при винесенні рішення в частині поновлення його на посаді замість посади «старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області» зазначити «аналогічній посаді в Департаменті боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України», в зв`язку з тим, що 29.04.2020 року постановою Кабінету Міністрів України № 322 створено Департамент боротьби з наркозлочинністю та ліквідовано в подальшому управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області.

Судами встановлено, що в процесі розгляду справи Уряд ліквідував як юридичну особу публічного права Департамент боротьби з наркозлочинністю як міжрегіональний територіальний орган Національної поліції. Відповідну постанову № 131 прийнято на засіданні 13.01.2023 року. Національній поліції доручено забезпечити здійснення функцій і повноважень Департаменту боротьби з наркозлочинністю, що ліквідується. Наказом т.в.о. Голови Національної поліції України від 13.03.2023 року № 174 «Про затвердження змін у штатах Національної поліції» до штатного розпису внесено наступні зміни: створено управління боротьби з наркозлочинністю, у зв`язку з чим колегія суддів важає, що судом першої інстанції правильно поновлено позивача на аналогічній посаді в Департаменті боротьби з наркозлочинністю Національної поліції України, оскільки встановлено, що 29.04.2020 року постановою Кабінету Міністрів України № 322 створено Департамент боротьби з наркозлочинністю та ліквідовано в подальшому управління протидії наркозлочинності ГУНП в Миколаївській області.

З огляду на те, що позовні вимоги позивача про скасування спірного наказу підлягають задоволенню, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав компенсації ОСОБА_3 різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні питання про поновлення працівника на роботі, саме суд має розглянути питання щодо виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, про стягнення з відповідача на користь позивача різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. ( Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Як вбачається з довідки від 12 листопада 2019 року № 506/28/1-2019 про грошове утримання, грошове утримання ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого ВКП Центрального ВП становить: вересень 2019 року 9925,68 грн.; жовтень 2019 року 11504, 55 грн. Середньоденне грошове забезпечення у сумі 404,34 грн. (т.1 а.с. 50).

Відповідно до довідки вих. № 509/28/1-2019 від 12.11.2019 середньоденне грошове забезпечення на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності становить 453,45 грн. (т2 а.с. 20).

Період, за який підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 різниця в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи становить з 09.09.2019 року по 10.07.2024 року (1767 календарних днів).

Отже, грошове забезпечення на посаді старшого оперуповноваженого ВКП Центрального ВП за період 09.09.2019 року по 10.07.2024 року становить 714468,78 грн. (404,34 грн./день х 1767 календарних днів).

Грошове забезпечення на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності становить 801246,15 грн. (404,34 грн./день х 1767 календарних днів).

Отже, на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області належить стягнути різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 09 вересня 2019 року по 10 липня 2024 року включно в сумі 86777,37 грн. (801246,15 грн. - 714468,78 грн.). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, обставини справи та докази, колегія суддів вважає, що в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового рішення.

Що стосується клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали, колегія суддів зазначає наступне.

За правилами частини 1 статті 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними (частина 2 статті 249 КАС України).

Аналіз положень наведеної статті КАС дає підстави для висновку, що окрема ухвала суду є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду. Постановлення такої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Так, підставою для постановлення окремої ухвали заявник зазначає, що відповідач не виконує рішення суду першої інстанції, яке, як вказує заявник набрало законної сили в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Колегія суддів вважає такі доводи заявника безпідставними та такими, що не відповідають закріпленій КАС України меті ухвалення такого процесуального судового рішення через те, що рішення суду першої інстанції не набрало законної сили, оскільки оскаржується в апеляційному порядку.

Таким чином, колегією суддів не встановлено порушення відповідачем норм законодавства, у зв`язку з чим підстави для постановлення окремої ухвали відсутні.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року скасувати в частині зобов`язання Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 09.09.2019 року по 19.03.2024 року.

В цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) різницю в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи з 09 вересня 2019 року по 10 липня 2024 року в сумі 86777,37 грн. (вісімдесят шість тисяч сімсот сімдесят сім гривень тридцять сім копійок). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик