Справа № 480/975/24
Суддя: Н.В. Савицька
Дата ухвалення: 2024-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 липня 2024 року Справа № 480/975/24
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Савицької Н.В., розглянувши у порядку спрощеного позовноо провадження в приміщенні суду в м.Суми адміністративну справу №480/975/24 за позовом КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Приватне підприємство "Будстар-плюс" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, і просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» від 14.08.2023.
Позовні вимоги обгрунтовуються тим, що 24.07.2023 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, на підставі наказу № 35-3 Суми "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул.Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)».
За результатами моніторингу 14.08.2023 відповідачем опубліковано висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, установлено порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону в частині зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації, що не відповідає умовам тендерної документації.
Позивач не погоджується з таким висновком, вважає його незаконним , оскільки твердження, викладені в оскаржуваному висновку відповідача, про порушення позивачем вимог Закону України "Про публічні закупівлі" не підтверджено доказами, суперечить дійсності та суперечить нормам чинного законодавства, а тому висновок підлягає скасуванню.
Ухвалою суду прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
У відзиві на позовну заяву відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, зазначає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент їх звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай, індивідуально виражені права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. Зауважує, що Звертаючись з позовною заявою до суду, позивачем не вказано, яким саме чином оскаржуваний висновок суб`єкта владних повноважень порушує його права, свободи або інтереси.
Зазначає, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, установлено порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону в частині зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації, що не відповідає умовам тендерної документації. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на переконання відповідача, позивача правомірно зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення. А зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.
Ухвалою суду від 17.06.2024 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство "Будстар-плюс".
У наданих суду письмових поясненнях третя особа, зокрема зазначає, що зауваження відповідача, носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Так, у ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Крім того, вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання в односторонньому порядку з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що 24.07.2023 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, на підставі наказу № 35-3 Суми "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», розпочато моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» (а.с.6).
За результатами моніторингу 14.08.2023 відповідачем опубліковано Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Крім того, установлено порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону в частині зазначення в оголошенні про проведення торгів інформації, що не відповідає умовам тендерної документації. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 20.05.2023), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору - порушень не встановлено (а.с.6-7).
Згідно вказаного Висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, в редакції 20.05.2023 (далі - Особливості (в редакції від 20.05.2023)), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Клінічний пологовий будинок Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 23.05.2023, зміни до тендерної документації від 25.05.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 31.05.2023, тендерну пропозицію приватного підприємства «БУДСТАР-ПЛЮС» (далі - ПП «БУДСТАР-ПЛЮС»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 05.06.2023 №73, повідомлення про намір укласти договір від 05.06.2023, договір від 15.06.2023 №232, додаткові угоди від 16.06.2023 №1, 14.07.2023 №2, 18.07.2023 №3, від 01.08.2023 №4. пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 27.07.2023.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів містить інформацію щодо умов оплати, яка суперечить відповідній інформації, зазначеній у тендерній документації (в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що тип оплати - післяоплата протягом 14 робочих днів у розмірі 100% після виконання робіт, при цьому, у підпункті 4.2 проекту договору, що є додатком 5 до тендерної документації, Замовник передбачив попередню оплату (аванс)). Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу, що учасник повинен надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 р., та аналогічний (-і) договір (-и).
У складі тендерної пропозиції учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, надано довідку про виконання аналогічного договору від 29.05.2023 №21/01, яка містить інформацію про виконання договору субпідряду від 01.04.2019 №01/1, укладеного між ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» та ТОВ Будівельною компанією «Крос». Однак у складі тендерної пропозиції відсутній додаток №1 «Кошторис» до договору субпідряду від 01.04.2019 №01/1, який відповідно до пунктів 1.1-1.3, 9.10 цього договору є його невід`ємною частиною та містить, зокрема, перелік ремонтних робіт, обсяги та види робіт, чим не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та не дотримано вимоги пункту 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до пункту з Особливостей (в редакції від 20.05.2023) Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 15.06.2023 №232.
Позивач, вважаючи вказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.08.2023 таким, що не грунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
Відповідно достатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
Згідно з положеннями частини другоїстатті 2 КАС Україниу справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Сумської області, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIIІ).
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підстави заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд зазначає, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відтак, твердження відповідача на те, що висновок, який оскаржує позивач, не порушує його права і законні інтереси та не обмежує його права, суд вважає помилковим.

Щодо фактів порушень, виявлених в ході проведення моніторингу, суд зазначає наступне.

Як зазначає відповідач у спрірному висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у порушення пункту 7 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів містить інформацію щодо умов оплати, яка суперечить відповідній інформації, зазначеній у тендерній документації.

Так, в оголошенні про проведення відкритих торгів вказано, що тип оплати - після оплата на протязі 14 робочих днів у розмірі 100% після виконання робіт, при цьому, у підпункті 4.2 проєкту договору, що є додатком 5 до тендерної документації, Замовник передбачив попередню оплату (аванс).

Однак суд зауважує, що встановлення в оголошенні про проведення торгів наступних умов: подія: виконання робіт, тип оплати: післяплата не порушує Закону та відповідає ТД, оскільки Договором перебачена післяплата виконання робіт після їх прийняття Замовником.

Механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів врегульовано, в т.ч. Порядком державного фінансування капітального будівництва, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764.

Абз. 2 пункту 19 «Розрахунки за виконані роботи у капітальному будівництві» Порядку №1764 зазначено, що замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором про закупівлю (контрактом), розмір якого не може перевищувати 30 % вартості річного обсягу робіт.

Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Тобто, тендерна документація та проект договору містили положення про післяоплату виконаних робіт, що не суперечило застосуванню абз.2 пункут 19 Порядку № 1764.

Вказане ніяким чином не заперечує можливість сплати замовником авансу для придбання необхідних для виконання Договору матеріалів.

Крім того, згідно Додаткової угоди №5 від 18.09.2023 до Договору п.4.6. викладено в такій редакції: 4.6. Кінцеві розрахунки здійснюється після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт, протягом 14 робочих днів, з моменту підписання остаточного Акту виконаних робіт.

Отже, цим повністю усунуто невідповідність між інформацією, що викладена в оголошенні про проведенні торгів та умовам тендерної документації.

При цьому, варто врахувати пункт 2 Висновку про відсутність порушень при перевірці питання щодо законної можливості внесення змін до Договору.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Пунктом 3 Додатку З ТД встановлено необхідність подання Учасником закупівлі відомостей про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (Договорів) - надати довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) договір (и) за період 2019 -2023 та аналогічний договір (и).

Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у пункті 3 таблиці 1 додатку 3 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» встановив вимогу, що учасник повинен надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 роки, та аналогічний (-і) договір(-и).

Як вбачається з матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції учасника ПП «БУДСТАР-ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, надано довідку про виконання аналогічного договору від 29.05.2023 № 21/01, яка містить інформацію про виконання договору субпідряду відО 1.04.2019 № 01/1, укладеного між ПП «БУДСТАР-ПЛЮС» та товариством з обмеженою відповідальністю Будівельною компанією «Крос».

Однак у складі тендерної пропозиції відсутній додаток №1 «Кошторис» до договору субпідряду від 01.04.2019 № 01/1,який відповідно до пунктів 1.1- 1.3, 9.10 цього договору є його невід`ємною частішою та містить, зокрема, перелік ремонтних робіт, обсяги та види робіт, чим, на думку відповідача, не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та не дотримано вимоги пункту 3 таблиці 1 додатку З до тендерної документації Замовника.

З приводу цього порушення суд зазначає, що підпунктом 3 пункту 1 Додатку 3 тендерної документації передбачено підтвердження досвіду виконання Учасником аналогічного договору шляхом надання у складі тендерної пропозиції: довідки в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (виконані) учасником аналогічний договір (договори) з 2019-2023 р., із зазначенням його (їх) вартості, аналогічного договору (договорів) та листа-підтвердження від замовника за аналогічним договором (договорами), із зазначенням інформації про терміни виконання робіт та якість виконання робіт.

У той же час тендерна документація не передбачала обов`язкового завантаження інших документів, в т.ч. й додатків до Договору, які є його невід`ємними частинами, водночас специфіка публічних закупівель не передбачає формалізму такого ступеню, що незавантаження додатку до договору означає відсутність усього договору. Тим більше, що в наявності довідка з інформацією про аналогічний договір та лист-підтвердження замовника за аналогічним договором із зазначенням про термін його виконання та якість виконаних робіт.

Щодо твердження відповідача, що саме додаток № 1 до вказаного аналогічного договору передбачає інформацію про предмет закупівлі - вид виконаних робіт, суд враховує, що предмет закупівлі визначається не на підставі аналогічного договору.

Так, відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженому наказом Мінекономіки№ 708 від 15.04.2020, предмет закупівлі товарів і послуг замовник визначає згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням певних ДСТУ, ДБН.

Відповідно до норми статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям та встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Умовами тендерної документації замовника (Позивача) передбачено, що учасники повинні підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та повинні надати, зокрема, довідку в довільній формі, що містить інформацію про виконаний (-і) учасником аналогічний (-і) договір (-и) з 2019-2023 р., та аналогічний (-і) договір (-и).

Закон та інші чинні нормативні акти не дають чіткого визначення поняттю «аналогічний договір». Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, як Уповноважений орган з надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері закупівель, у своїх офіційних листах також не конкретизує даного терміна, а зазначає лише, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерієві, визначаються замовником самостійно з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.

3а загальним правилом, аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, незалежно від того, зазначено це замовником у тендерній документації чи ні.

Законом передбачено, що визначення предмета закупівлі відбувається за окремою назвою предмета закупівлі (об`єктами будівництва та кодом ДК 021:2015, зазначеним замовником під час оприлюднення інформації в електронній системі закупівель за показниками другої - п`ятої цифр) з урахуванням відповідних ДБН, ГБН (у разі наявності).

Оскільки в тендерній документації не вимагалось подання аналогічного договору з усіма Додатками, змінами до нього, то з урахуванням вищевикладеного, в даному випадку, жодні додатки до договору не мають значення для визначення Учасника Переможцем.

Відтак, позиція відповідача в частині того, що ПП «Будстар-плюс» не підтвердило кваліфікаційний критерій, оскільки договір, визначений як аналогічний, розміщений в системі Prozorro без додатку із переліком видів робіт, є необгрунтованою.

Вирішуючи даний спір, суд дійшов висновку, що встановленні під час розгляду справи обставини не дають підстав стверджувати про те, що позивачем порушено положення закону, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника, а тим більш не дають підстав стверджувати те, що єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є припинення зобов`язань за укладеним договором, як про те зазначив відповідач в оскаржуваному висновку, оскільки враховуючи фактичне укладення договору в межах процедури закупівлі, його виконання сторонами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети, так як зауваження відповідача, за наслідками моніторингу закупівлі, носять суто формальний характер.

Відтак суд вважає, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи. Міркування відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Разом з тим, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні по справі Звежинський проти Польщі (Заява № 34049/96) від 19.06.2001 Європейський суд з прав людини підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Отже, враховуючи вищевикладене, суд доходить висновку про те, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ПП "БУДСТАР-ПЛЮС", визначені Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостями, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 рокуу № 1178 були відсутні. Замовником дотримано принципів здійснення державних закупівель, регламентованих с.5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, приймаючи оскаржуваний висновок, діяло протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення повністю.

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи зазначену позицію Європейського суду з прав людини, суд надав відповідь на всі аргументи сторін, які мають значення для правильного вирішення справи.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 3028,00 грн (а.с.75) підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Приватне підприємство "Будстар-плюс" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт (утеплення) будівлі жіночої консультації Комунального некомерційного підприємства «Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії» Сумської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Суми, вул. Троїцька, 20» (за ДК 021:2015 - код 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи)» від 14.08.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (Покровська площа, 11, м. Суми, 40000, ) на користь КНП "Клінічний перинатальний центр Пресвятої Діви Марії" Сумської міської ради (вул. Троїцька, 20, м. Суми, 40002, ) суму судового збору у розмірі 3028,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька