Справа № 420/15205/23
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2024-07-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15205/23

Перша інстанція: суддя Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року по справі за адміністративним позовом Департаменту міського господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И Л А :

27 червня 2023 року Департамент міського господарства Одеської міської ради звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправною та скасувати вимогу Південного офісу Держаудитслужби від 24.03.2023 № 151520-15/1501-2023 щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування позовних вимог Департамент міського господарства ОМР зазначив, що Південним офісом Держаудитслужби у період з 02.12.2022 по 14.02.2023 проведена ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01 травня 2020 по 30 листопада 2022 року, за результатами якої 21.02.2023 року складено акт № 20-11/02 та 24.03.2023 року вимогу № 151520-15/1501-2023 щодо усунення виявлених порушень. Позивач наголосив, що при складанні акту та оскаржуваної вимоги відповідачем не виконано приписи п.п. 2, 35, 49 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами № 550, зокрема, щодо обов`язкового встановлення осіб винних у порушенні законодавства, дії яких привели до порушення фінансової дисципліни.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що ревізією питання дотримання законодавства при здійсненні операцій з оплати праці за трудовими договорами встановлено, що протягом періоду, що підлягав ревізії, за трудовими договорами у Департаменті працювало 5 осіб: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 В порушення п.п. «г» п.п.1 п.2 постанови Уряду від 09.03.2006 № 268 Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, Департаментом, окрім посадового окладу та премії 4 працівникам: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прийнятим на роботу за трудовим договором, нараховувалася надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, яка передбачена постановою № 268 для посадових осіб місцевого самоврядування, що призвело до необґрунтованих витрат бюджетних коштів в сумі 71 019,71 грн.

Крім того, вибірковою перевіркою фактичних обсягів виконаних робіт, правильності розрахунків, проведенням контрольних обмірів та обстежень по актах форми КБ-2в встановлене безпідставне завищення вартості та обсягів виконаних робіт з урахуванням технагляду на загальну суму 5 352 468,02 грн (технічний нагляд 55 217,52 грн). Вжитими під час ревізії заходами забезпечено усунення порушень частково у сумі 242 474,20 грн, а отже до відшкодування залишилась сума 5 109 993,82 грн.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року позовні вимоги Департаменту міського господарства ОМР задоволено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, надання невірної правової оцінки обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що оскільки п`ятеро працівників позивача, які прийняті на роботу за строковими трудовими договорами, не набули статусу посадових осіб органу місцевого самоврядування, до них не можуть бути застосовані положення постанови № 268, які стосуються нарахування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

Апелянт зазначив, що з боку Департаменту міського господарства Одеської міської ради акт від 21.02.2023 № 20-11/02 підписано директором Департаменту, начальником відділу фінансово-бюджетних відносин та звітності головним бухгалтером, а тому вони обізнані про зміст такого акту. При цьому, Порядок № 550 не передбачає зазначення винних у допущенних порушеннях осіб у вимогах органу державного фінансового контролю. Така інформація зазначається в акті ревізії. Однак, суд першої інстанції зробив протилежний висновок, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Крім того, апелянт наголосив, що пунктом 3 вимоги вимагається забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди, заподіяної внаслідок безпідставного завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт, на загальну сумі 5 109 993, 82 грн відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610 - 625 Цивільного кодексу України. Однак, суд першої інстанції зробив протилежний висновок, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, оскільки пункт 3 вимоги містить посилання на конкретні нормативно-правові акти, відповідно до яких позивач повинен вчинити дії.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що відповідно до п. 1.2.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на ІV квартал 2022 року посадовими особами Південного офісу Держаудитслужби проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.05.2020 по 31.11.2022.

Результати окремих питань фінансово-господарської діяльності департаменту міського господарства Одеської міської ради за період з 01.05.2020 по 31.11.2022 викладені Південним офісом Держаудитслужби в акті ревізії від 21.02.2023 №20-11/02.

Зі змісту акту ревізії слідує, що на порушення п.п. «г» п.п. 1 п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» Департаментом окрім посадового окладу та премії 4 працівникам, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які прийняті на роботу за трудовим договором, нараховувалася надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, яка передбачена постановою № 268 для посадових осіб місцевого самоврядування, що призвело до необґрунтованих витрат бюджетних коштів в сумі 71019,71 грн, у тому числі по періодам: травень грудень 2020 року 17608,37 грн, 2021 рік 53411, 34 грн, та , як наслідок, до зайвого нарахування та перерахування єдиного соціального внеску в загальній сумі 15624,34 грн, у тому числі по роках: травень-грудень 2020 року 3873,85 грн, 2021 рік 11750,49 грн.

Південним офісом Держаудитслужби в акті ревізії також встановлено, що при перевірці проведених Департаментом видатків на оплату робіт з капітального будівництва, реконструкції та ремонту проведено вибірково за 25 підрядними організаціями на загальну суму 205 634 137,07 грн. Вибірковою перевіркою фактичних обсягів виконаних робіт, правильності розрахунків, застосування одиничних розцінок, проведенням контрольних обмірів та обстежень по актах ф.№ КБ-2в встановлено безпідставне завищення вартості та обсягів виконаних робіт з урахуванням технагляду на загальну суму 5 352 468,02 грн (технічний нагляд 55217,52 грн).

Завищення вартості та обсягів робіт, які не були усунені під час ревізії, встановлені за підрядними організаціями на загальну суму 5 109 993,82 грн:

ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» - 1551339,25 грн;

ТОВ «БМ Граніт» -1306863,15 грн;

ТОВ «СД Благоустрій» - 1261828,86 грн;

ПП «БМП 2015» - 615785,63 грн;

ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК» - 267916,66 грн;

ТОВ «БК Профістрой» - 51 042,75грн;

Технічний нагляд - 55 217,52 гривні.

Керівником департаменту та головним бухгалтером департаменту міського господарства Одеської міської ради акт ревізії підписані із запереченнями до змісту акту.

За наслідками розгляду матеріалів ревізії позивачу направлено Вимогу щодо усунення виявлених порушень №151520-15/1501-2023 від 24.03.2023 року, в якій Південний офіс Держаудитслужби вимагає:

1. Забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Департаменту шкоди, заподіяної внаслідок неправильного нарахування і виплати заробітної плати у вигляді 71 019,71 гривень. Врахувати право працівників відшкодувати заподіяну шкоду відповідно до ч.5 ст.130 КЗпП України та право осіб, які безпідставно отримали вищезазначені виплати, добровільно відшкодувати кошти на підставі їх письмових заяв.

2. Провести перерахунок та відповідні взаємозвірки щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти в сумі 15 624,34 грн відповідно до вимог пунктів 5, 6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.07.2021 № 417.

3. Забезпечити відшкодування на користь департаменту шкоди, заподіяної внаслідок безпідставного завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт, на загальну суму 5109993,82 тис. грн відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України.

Вважаючи вимогу управління Південного офісу Держаудитслужби 24.03.2023 № 151520-15/1501-2023 щодо усунення виявлених порушень законодавства протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач визначив розмір заподіяної шкоди в сумі 71019,71 грн внаслідок неправильного нарахування і виплати заробітної плати, тобто шкода заподіяна самим роботодавцем, а не працівником, а тому положення статей 130-136 КЗпП України, на які послався відповідач, в спірних правовідносинах не можуть бути застосовані, навіть за умови, якщо зазначене в акті ревізії порушення нарахування і виплата надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи дійсно мало б місце. Відповідно, не може бути виконаний і пункт 2 вимоги, в якому відповідач вимагає від позивача провести перерахунок та відповідні взаємозвірки та вчинити дії по зарахуванню в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти в сумі 15 624,34 грн в рахунок майбутніх платежів по ЄСВ, оскільки це залежить від добровільного повернення позивачу тих сум, які відповідач вважає зайво виплаченими, при цьому суд звертає увагу, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 звільнені з роботи.

Скасовуючи п.3 вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов Держаудитслужби про стягнення збитків, а не під час вирішення справи за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Крім того, суд вважав, що зазначений пункт вимоги не містить конкретні нормативно-правові акти, відповідно до яких позивач повинен вчиняти дії, не зазначені особи, на яких ці дії мають бути спрямовані.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), яким визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу пп.16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Судова колегія з огляду на наведені норми права дійшла висновку, що Південним офісом Держаудитслужби проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради на законних підставах та в межах наданих повноважень

Крім того, аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься. Вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована, а тому може бути предметом судового оскарження.

Щодо п.1 вимоги, яким Департамент міського господарства зобов`язано забезпечити відшкодування заподіяної шкоди внаслідок неправильного нарахування і виплати заробітної плати у вигляді 71 019,71 гривень, судова колегія враховує, що до такого висновку Держаудитслужба дійшла внаслідок невірного застосування підконтрольною установою положень п.п.1 та 2 постанови Кабміну України № 268 від 09.03.2006 року.

Тобто, визначальним у даному випадку є встановлення порушення Департаментом міського господарства положень постанови Кабміну України № 268 від 09.03.2006 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів».

Абзацем 2 пункту 1 постанови № 268 встановлено, що умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються органом місцевого самоврядування, виходячи з умов оплати праці, встановлених цією постановою, і схем посадових окладів згідно з додатками 48-53 і 57.

У додатку № 51 цієї постанови міститься схема посадових окладів керівних працівників і спеціалістів департаментів, управлінь, відділів, інших виконавчих органів міських (крім мм. Києва та Севастополя), селищних, сільських рад.

Пунктом 2 постанови № 268 керівникам органів, зазначених у пункті 1 цієї постанови, у межах затвердженого фонду оплати праці надано право:

1) установлювати:

а) керівникам підрозділів, спеціалістам і службовцям посадові оклади відповідно до затверджених цією постановою схем посадових окладів;

б) заступникам керівників, заступникам керівників структурних підрозділів, посади яких не передбачені цією постановою, посадові оклади на 3-7 відсотків нижче передбаченого схемою посадового окладу відповідного керівника;

в) надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи:

керівникам структурних підрозділів, їх заступникам, спеціалістам - у розмірі до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг державного службовця, посадової особи місцевого самоврядування (дипломатичний ранг, кваліфікаційний клас, спеціальне звання) та надбавки (винагороди) за вислугу років; керівним працівникам і спеціалістам департаментів, управлінь, відділів, інших структурних підрозділів, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи); керівним працівникам і спеціалістам структурних підрозділів органів Державної фіскальної служби, які забезпечують адміністрування податків, зборів, митних платежів, єдиного внеску, протидію контрабанді та порушенню митних правил, особам начальницького складу податкової міліції, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування кримінальних правопорушень; керівним працівникам і слідчим органів Національної поліції, посади яких віднесені до відповідних категорій посад державних службовців і які здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг державного службовця (дипломатичний ранг, кваліфікаційний клас, спеціальне звання) та надбавки (винагороди) за вислугу років.

службовцям - у розмірі до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за вислугу років.

Ревізією встановлено, що чотирьом працівникам, прийнятим на роботу за трудовим договором, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , протиправно виплачувалась надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, в той час, як вони не були державними службовцями, а тому на них не розповсюджувалось положення постанови № 268.

Судова колегія погоджується з доводами позивача, що постанова № 268 не містить обмежень щодо її застосування до працівників органів місцевого самоврядування, які приймаються на службу за строковим трудовим договором (контрактом).

Зі змісту постанови № 268 вбачається, що вона регулює умови оплати праці, у тому числі, посадових осіб органів місцевого самоврядування.

Статтею 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 року № 2493-ІІІ визначено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 3 Закону № 2493-ІІІ посадами в органах місцевого самоврядування є:

виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах;

виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою;

посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що вимоги постанови № 268 щодо визначення посадових окладів та надбавок працівникам органів місцевого самоврядування розповсюджуються на посадових осіб, які мають повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій та отримують заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, а також які призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України. Виключення складають технічні працівники та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 розпорядженнями міського голови та наказами департаменту міського господарства в різні періоди 2020-2021 року на час відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_6 призначалися для виконання обов`язків заступника директора міського господарства Одеської міської ради.

ОСОБА_1 на підставі трудового договору, укладеного 16.09.2019 року з Одеським міським головою (роботодавець) призначалась для виконання посадових обов`язків головного спеціаліста відділу правового забезпечення департаменту міського господарства Одеської міської ради з 17 вересня 2019 року на період відпустки для догляду за дитиною основного працівника ОСОБА_7 .

З огляду на те, що згідно умов зазначених трудових договорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_1 виконували відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих функцій і отримували заробітну плату за рахунок місцевого бюджету, судова колегія приходить до висновку про правомірність нарахування зазначеним посадовим особам надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи відповідно до постанови № 268.

Суд першої інстанції помилково не врахував наведені норми права та невірно скасував п.1 вимоги з підстав неможливості його виконати у відповідності до ст.ст.130-136 КЗпП України. На думку судової колегії, п.1 вимоги підлягає скасуванню з підстав відсутності порушення, встановленого в ході ревізії.

Не може бути виконаний і пункт 2 вимоги, в якому відповідач вимагає від позивача провести перерахунок та відповідні взаємозвірки щодо надмірно перерахованих сум єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та зарахувати в рахунок майбутніх платежів зайво сплачені кошти в сумі 15624,34 грн відповідно до вимог пунктів 5 та 6 Порядку зарахування рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Мінфіну України від 23.07.2021 № 417. Така вимога є похідною від п.1 вимоги, в якому зобов`язано Департамент міського господарства повернути до бюджету надмірно виплачену заробітну плату, тому є також протиправною та вірно скасована судом першої інстанції.

Щодо п.3 вимоги Держаудитслужби, яким вимагалось забезпечити відшкодування на користь Департаменту шкоди, заподіяної внаслідок безпідставного завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт, на загальну суму 5 109 993,82 грн, судова колегія зазначає наступне.

З метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд має об`єктивно перевірити дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті вимоги в оспорюваній частині, зважаючи на те, що відповідач стверджує про обґрунтованість установлених під час ревізії порушень та відповідно законність цієї вимоги.

У контексті цього питання варто зауважити, що Верховний Суд у постанові від 20 лютого 2018 року у справі №822/2087/17 зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їхніх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема, стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону №2939-XII, з якою кореспондується пункт 50 Порядку №550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їхніх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 жовтня 2020 року у справі №820/3089/17, від 31 травня 2021 року у справі №826/18686/16, від 31 серпня 2021 року у справі №160/5323/20, від 2 листопада 2021 року у справі №420/6808/19, від 12 травня 2022 року у справі №620/4169/20, від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17, від 21 березня 2023 року у справі № 560/4370/22, від 22.12.2023 № 826/18064/17.

Проаналізувавши зміст п.3 спірної вимоги, судова колегія констатує, що вона не містить прямої вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на необхідність вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування завданої шкоди у відповідності до норм статей 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.

Отже, на думку судової колегії, наведений пункт вимоги є конкретним з посиланням на норми закону, які необхідно задіяти в ході вжиття заходів, що не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Подібні за змістом висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 22 грудня 2022 року у справі №826/13003/17 та від 06 липня 2023 року у справі №1740/2398/18.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач оскаржує пункт 3 вимоги з мотивів відсутності як факту порушень, так і заподіяння збитків. Зі свого боку відповідач в апеляційній скарзі обґрунтовував власну позицію, зокрема, помилковістю висновків суду по суті встановлених ревізією порушень.

Надаючи оцінку встановленим в ході ревізії порушенням в частині безпідставного завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт, судова колегія враховує, що судом першої інстанції підтверджено завищення обсягів виконаних робіт підрядними організаціями.

Згідно акту ревізії в ході вибіркової перевірки фактичних обсягів виконаних робіт, правильності розрахунків, застосування одиничних розцінок, проведення контрольних обмірів та обстежень по актах ф.№ КБ-2в встановлено безпідставне завищення вартості та обсягів виконаних робіт з урахуванням технагляду на загальну суму 5 352 468,02 грн:

ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» - 1 551 339,25 грн;

ТОВ «БМ Граніт» -1 306 863,15 грн;

ТОВ «СД Благоустрій» - 1 261 828,86 грн;

ПП «БМП 2015» - 615 785,63 грн;

ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК» - 267 916,66 грн;

ТОВ «СМУ № 533» - 62 791,56 грн;

ТОВ «Експрес ліфт» - 60 082,72 грн;

ТОВ «БК Профістрой» - 51 042,75грн;

Філія «Одесліфт» ПРАТ «ВО «Стальканат-Сілур» - 56 380,58 грн;

ТОВ «Гранд Портал Сервіс» - 33 512,28 грн;

ТОВ «Валдерейн» - 29 707,06 грн;

Технічний нагляд - 55 217,52 грн.

Частина виявлених порушень була усунута в ході перевірки шляхом повернення коштів Департаменту міського господарства наступними підрядниками:

ТОВ «Експрес ліфт» - 60 082,72 грн;

Філія «Одесліфт» ПРАТ «ВО «Стальканат-Сілур» - 56 380,58 грн

ТОВ «Гранд Портал Сервіс» - 33 512,28 грн;

ТОВ «СМУ № 533» - 62 791,56 грн;

ТОВ «Валдерейн» - 29 707,06 грн,

всього на суму 242 474,2 грн

Невідшкодованою залишається сума 5 109 993,82 грн по наступним підприємствам-підрядникам:

ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» - 1 551 339,25 грн;

ТОВ «БМ Граніт» - 1 306 863,15 грн;

ТОВ «СД Благоустрій» - 1 261 828,86 грн;

ПП «БМП 2015» - 615 785,63 грн;

ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК» - 267 916,66 грн;

ТОВ «БК Профістрой» - 51 042,75грн;

Технічний нагляд - 55 217,52 грн.

Щодо обставин завищення вартості та обсягів виконаних робіт ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ», судова колегія зазначає наступне.

Згідно акту ревізії таке завищення мало місце внаслідок порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», які діяли на час укладання договорів та визначення ціни підрядних робіт (втратили чинність 01.11.2021 року).

Згідно з п.1.1, 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво) і носить обов`язковий характер при визначення вартості будівництва об`єктів будівництва, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до п.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів. Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва.

Пунктом 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Згідно п.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошторисні норми поділяються на такі види:

- державні стандарти України (державні кошторисні норми);

- стандарти організацій України (у тому числі галузеві кошторисні норми);

- індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми.

Державні кошторисні норми застосовуються всіма організаціями, установами і підприємствами незалежно від їх відомчої належності і форм власності при визначенні вартості будівництва будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, будівництво яких здійснюється із залученням державних коштів. До стандартів організацій України (в тому числі до галузевих кошторисних норм) належать кошторисні норми, які розробляються на спеціальні види робіт за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Норми застосовуються в тій організації або галузі, для якої вони розроблені. Ці норми можуть застосовуватися іншими організаціями за умови, що технологія та організація робіт згідно з проектними рішеннями, витрати трудових та матеріально-технічних ресурсів не відрізняються від прийнятих у відповідних нормах, передбачених стандартами організації України. Стандарти організації України (в тому числі галузеві кошторисні норми) не повинні суперечити державним стандартам або дублювати їх. Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми розробляються у складі інвесторської кошторисної документації на окремі конструкції та роботи, передбачені в проектній документації на стадіях проект (далі - П) та робочий проект (далі - РП), за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Ці норми затверджуються у складі проектної документації на стадіях П та РП з обов`язковим проведенням відповідної експертизи і застосовуються тільки для об`єкта будівництва за даною проектною документацією. Розроблення зазначених кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6.

Пунктом 5.1.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що при визначенні вартості будівництва до будівельних робіт відносяться роботи, передбачені в збірниках ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи, монтаж устаткування, ремонтно-будівельні, реставраційно-відновлювальні та пусконалагоджувальні роботи.

Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи за об`єктами будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт типової" (примірна форма №КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3), які наведено у додатку Т та додатку У.

З акту ревізії вбачається, що контрольні обміри проведено за такими договорами, укладеними з ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» (додаток 37 до довідки):

- договір підряду від 15.04.2020 № 210 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 62/2». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт при виконані робіт з ремонту раніше загерметезованих стиків зовнішніх стін крупнопанельних будівель мастиками, що тужавіють, нанесеними поверх пружної прокладки, встановлена відсутність герміту (шнура) діаметром 40 мм;

- договір підряду від 06.07.2021 № 206 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Пішеніна, 32». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 06.07.2021 № 208 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 80». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 15.04.2020 № 212 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, просп. Гагаріна, 11». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 15.04.2020 № 205 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Контр-Адмірала Луніна, 7». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 22.04.2021 № 64 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Князівська, 20». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 23.11.2021 № 673 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Садовий, 6». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 03.06.2021 № 142 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 8». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 05.07.2021 № 200 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 54». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 02.09.2021 № 328 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, Балтська дорога, 32». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 13.10.2021 № 502 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 23.11.2021 № 664 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, Балтська дорога, 32». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів, відсутність планок снігових.

Тобто, завищення обсягів виконаних робіт виникло в результаті включення до актів форми КБ-2в при виконанні робіт з ремонтів покрівель житлових будинків роботи з атисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів (РН20-20-3), які фактично не були виконані. Зазначені порушення не були спростовані позивачем, ані в ході ревізії, ані в ході розгляду справи.

Також в ході ревізії встановлено завищення вартості робіт по вказаним договорам внаслідок застосування невірних розцінок при виконанні робіт з ремонтів покрівель житлових будинків.

Так, з акту ревізії вбачається, що за договорами підряду з ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» позивачем невірно застосовано розцінку РН8-36-3 (улаштування прокладної пароізоляції в один шар) замість розцінки РН8-31-1(улаштування покриття з рулонних матеріалів насухо без промазування кромок). Крім того, при влаштуванні утеплення покриттів покрівель помилково враховано розцінку РН8-37-3 (утеплення покриттів плитами на бітумній мастиці в один шар) замість розцінки РН8-37-5(утеплення покриттів плитами насухо) (стор.83 акту).

Згідно акту ревізії підрядна організація «ПРОФІ-МОНТАЖ» завищила вартість та обсяги виконаних ремонтно-будівельних робіт на загальну суму 1 551 339,25 грн, що призвело до бюджетних втрат замовником на зазначену суму.

Позивачем в ході розгляду справи до суду першої інстанції надано позитивний експертний звіт ДП «Укрдержбудекспертиза» 01.10.2020 р. № 16-1445-20 кошторисної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Князівська, 20», яким підтверджена загальна кошторисна вартість будівництва станом на 22.09.2020 у розмірі 1 098 106 грн, у тому числі будівельні роботи 852 225 грн, інші витрати 245 881 грн (т.2 а.с.226). У подальшому, а саме: 22.04.2021 року Департамент міського господарства уклав з ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» договір № 64 про закупівлю підрядних робіт за бюджетні кошти, у п.3.1 встановив ціну договору 874 945 грн. Додатковою угодою № 1 від 27.09.2021 року ціну договору зменшено до 869 982,25 грн (т.4 а.с.237, 242-246).

Згідно акту ревізії, а саме додатку № 38, в якому деталізований розрахунок завищення вартості робіт по підряднику ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ», застосування розцінки РН8-30-1 «Улаштування покриття з листової сталі тільки скатів» замість зазначення «Монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м» за договором підряду від 22.04.2021 року № 64 «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м.Одеса, вул.Князівська,20» вплинуло на завищення вартості робіт на суму 50 957,59 грн (т.1 а.с.89зв.).

Судова колегія враховує, що експертиза кошторисної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Князівська, 20» проведена у відповідності до вимог пп.3.ч.4 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560, з метою визначення та перевірки якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків, і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, про що докладно та вірно зазначено судом першої інстанції.

Оскільки державною експертизою, якою затверджена кошторисна вартість будівельних робіт за адресою: Одеса, вул.Князівська, 20, не встановлено завищення вартості робіт у звязку із невірним застосуванням розцінки РН8-30-1, судова колегія приходить до висновку про помилковість доводів Південного офісу Держаудитслужби про завищення вартості робіт за договором підряду від 22.04.2021 року № 64.

Позивачем не надано експертних висновків за іншими договорами підряду з вказаним підрядником, не спростовані доводи відповідача про завищення обсягів виконаних робіт, тому судова колегія приходить до висновку про підтвердження висновків акту ревізії про завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ» за виключенням вартості робіт за договором підряду від 22.04.2021 року № 64.

Ревізією також проведено 12 вибіркових обстежень обсягів виконаних робіт ТОВ «БМ ГРАНІТ» за наступними договорами підряду:

- договір підряду від 17.04.2020 № 301 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Колонтаївська, 19». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 17.04.2020 № 258 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Михайлівська, 59». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 17.04.2020 № 256 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Пішонівська, 15». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність установлення кріплень крокв з болтами;

- договір підряду від 15.04.2020 № 203 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Успенська, 11/13». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 16.04.2020 № 244 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Адм. Лазарева, 68». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 15.04.2020 № 202 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Степова, 68». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 16.04.2020 № 237 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Адм. Лазарева, 79». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів та герметизація з`єднань між азбесто-цементними листами;

- договір підряду від 15.04.2020 № 200 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Богуна, 14». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 12.07.2021 № 242 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Кінна, 22». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 01.07.2021 № 188 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою : м. Одеса, вул. Володимира Винниченка, 42». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 26.07.2021 № 243 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 35». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність обстругування дощатих покриттів площею понад 5 м-2 ручним рубанком. При виконанні робіт безпідставно враховано розцінку: РН12-49-3 (поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по штукатурці) замість розцінки РП12-49-1 (просте фарбування полівінілацететними водоемульсійними сумішами стін по штукатурці), а також безпідставно враховано розцінку РН7-5-2 (обстругування дощатих покриттів площею понад 5 м-2 ручним рубанком). Враховуючи, що в актах ф. № КБ-2в застосовано розцінку РН7-4-1(споювання дощатих покриттів зі встановленням рейок), яка у складі робіт передбачає обстругування відремонтованих місць електричними рубанками, застосування розцінки РН7-5-2 є задвоєнням обсягів робіт;

- договір підряду від 07.09.2021 № 347 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Поштовий, 6». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів.

Спростовуючи доводи відповідача про завищення вартості робіт, позивач до суду першої інстанції надав експертний звіт (позитивний) № ОД/004-256-21/КШ від 31.03.2021 року, складений експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП» щодо розгляду проектної документації в частині міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 35» (т.3 а.с.12). Експертним висновком підтверджена кошторисна вартість будівництва станом на 30.03.2021 року на загальну суму 2 112 808 грн, у тому числі будівельні роботи 1 664 850 грн, інші витрати 447 958 грн. ). У подальшому, а саме: 26.07.2021 року Департамент міського господарства уклав з ТОВ «БМ ГРАНІТ» договір № 243 про закупівлю підрядних робіт за бюджетні кошти, у п.3.1 встановив ціну договору 1 949 000 грн. (т.3 а.с.39зв-44).

Згідно акту ревізії, а саме додатку № 31, в якому деталізований розрахунок завищення вартості робіт по підряднику ТОВ «БМ ГРАНІТ», зазначено про помилкове застосування розцінки РН12-49-3 (поліпшене фарбування полівінілацетатними водоемульсійними сумішами стін по штукатурці) замість розцінки РП12-49-1 (просте фарбування полівінілацететними водоемульсійними сумішами стін по штукатурці), а також про безпідставне врахування розцінки РН7-5-2 (обстругування дощатих покриттів площею понад 5 м-2 ручним рубанком), яке при фактичному застосуванні розцінки РН7-4-1 фактично є задвоєнням робіт за договором підряду від 26.07.2021 № 243 «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м.Одеса, вул.Буніна,35», яке вплинуло на завищення вартості робіт на суму 51 978,18 грн (т.1 а.с.86зв.-87зв).

Врахуючи наявність позитивного експертного висновку, яким затверджена кошторисна вартість будівельних робіт за адресою: м.Одеса, вул.Буніна, 35, судова колегія приходить до висновку про помилковість доводів Південного офісу Держаудитслужби про завищення вартості робіт за договором підряду від 26.07.2021 № 243.

Позивачем не надано експертних висновків за іншими договорами підряду з вказаним підрядником, не спростовано доводи перевіряючих про завищення обсягу виконаних робіт, тому судова колегія приходить до висновку про підтвердження висновків акту ревізії про завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «БМ ГРАНІТ» за виключенням вартості робіт за договором підряду від 26.07.2021 № 243.

Щодо завищення обсягів та вартості ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК», судова колегія враховує, що в ході ревізії проведено 5 вибіркових обстежень обсягів виконаних цим робіт, здійснено контрольні обміри за такими договорами підряду:

- договір підряду від 27.10.2021 № 562 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 10». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 06.07.2021 № 209 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Чепіги, 13». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів;

- договір підряду від 03.06.2021 № 140 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Поштовий, 4». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність мастики бітумної покрівельної гарячої;

- договір підряду від 06.07.2021 № 207 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Чепіги, 16». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність мастики бітумної покрівельної гарячої;

- договір підряду від 03.06.2021 № 141 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Манежна, 22». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів.

Тобто, завищення обсягів виконаних робіт виникло в результаті включення до актів форми КБ-2в при виконанні робіт з ремонтів покрівель житлових будинків роботи з атисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів (РН20-20-3), які фактично не були виконані. Зазначені порушення не були спростовані позивачем, ані в ході ревізії, ані в ході розгляду справи.

Також в ході ревізії встановлено завищення вартості робіт по вказаним договорам внаслідок застосування невірних розцінок при виконанні робіт з ремонтів покрівель житлових будинків.

Так, з акту ревізії вбачається, що за договорами підряду з ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК» позивачем невірно застосовано розцінку РН8-36-3 (улаштування прокладної пароізоляції в один шар) замість розцінки РН8-31-1(улаштування покриття з рулонних матеріалів насухо без промазування кромок). Крім того, при влаштуванні утеплення покриттів покрівель помилково враховано розцінку РН8-37-3 (утеплення покриттів плитами на бітумній мастиці в один шар) замість розцінки РН8-37-5(утеплення покриттів плитами насухо) (стор.84-86 акту).

Позивач не надав належних та достатніх доказів на спростування встановлених обставин ані в ході ревізії, ані в ході розгляду справи, у зв`язку з чим судова колегія приходить до висновку про підтвердження в цілому висновку акту ревізії про завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК».

В ході ревізії проведено 5 вибіркових обстежень, контрольних обмірів, обсягів виконаних ПП «БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ ПІДПРИЄМСТВО 2015» ремонтно-будівельних робіт за такими договорами підряду:

- договір підряду від 10.04.2020 № 138 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт стиків панелей житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 7/3». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт при виконанні робіт з герметизації горизонтальних та вертикальних стиків стінок панелей встановлена відсутність прокладок ущільнювальних 30мм та пакетів мінераловатних загального призначення;

- договір підряду від 10.04.2020 № 130 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Палубний, 2». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність улаштування прокладної пароізоляції в один шар;

- договір підряду від 10.04.2020 № 137 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 64». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність улаштування прокладної пароізоляції в один шар;

- договір підряду від 10.04.2020 № 131 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 14». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність улаштування прокладної пароізоляції в один шар;

- договір підряду від 10.04.2020 № 132 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, просп. Адміральський, 3». Проведеним обстеженням обсягів виконаних робіт встановлена відсутність улаштування прокладної пароізоляції в один шар.

Тобто, завищення обсягів виконаних робіт виникло в результаті включення до актів форми КБ-2в до робіт з капітальних ремонтів стиків панелей житлових будинків вартості прокладок ущільнювальних 30мм та вартості пакетів мінераловатних загального призначення. При виконанні робіт з капітальних ремонтів покрівель до актів форми КБ-2в включено роботи з улаштування прокладної пароізоляції в один шар (РН8-36-3). Проведеними обстеженнями обсягів виконаних робіт встановлена відсутність вищевказаних матеріалів.

Також в ході ревізії встановлено завищення вартості робіт по вказаним договорам внаслідок застосування невірних розцінок при виконанні робіт з ремонтів покрівель житлових будинків.

Так, з акту ревізії вбачається, що за договорами підряду з ПП «БМП 2015» позивачем невірно застосовано розцінку РН8-48-4 (заміна лат (решетування) суцільним настилом із дощок товщиною до 30мм) замість належної РН8-48-1 (заміна лат (решетування) з прозорами із дощок до 30 мм). Проведеними обстеженнями обсягів виконаних робіт встановлено, що фактично виконані роботи із заміни решетування з прозорами.

Під час проведення ревізії встановлено, що завищення обсягів та вартості ремонтно-будівельних робіт по підряднику ПП «БМП 2015» становить 615 785,63 грн, що призвело до втрат на зазначену суму.

Позивач не надав належних та достатніх доказів на спростування встановлених обставин ані в ході ревізії, ані в ході розгляду справи, у зв`язку з чим судова колегія приходить до висновку про підтвердження висновку акту ревізії про завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ПП «БМП 2015».

Актом ревізії зазначено про проведення 10 контрольних обмірів обсягів виконаних ТОВ «СД БЛАГОУСТРІЙ» ремонтно-будівельних робіт за такими договорами підряду:

- договір підряду від 17.04.2020 № 249 по об`єкту «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 40». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення використання матеріалів «Мастика двокомпонентна герметизувальна» у кількості 2263,35 кг (товщина шару становить 3 мм), відсутність фарбування герметизації стиків та, як наслідок, безпідставного включення до актів ф.№ КБ-2в «Фарба перхлорвінілова фасадна» у кількості 0,0348 т та відсутності «Пінорполіетиленовий джуг ППЕ-Ж (прокладки ущільнювальні гумові ПРП)» у кількості 1522,5 м., що є порушенням вимог 4.2, 4.3 та 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Завищення обсягу та вартості робіт становить 341 344,28 грн.

- аналогічне порушення встановлено при проведенні контрольних обстежень виконаних робіт за договором підряду від 17.04.2020 № 250 по об`єкту «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 54-Б». Завищення обсягу та вартості робіт становить 243 269,91 грн.

- договір підряду від 22.04.2021 № 65 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Степова, 29». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення обсягів робіт «Улаштування лат (решетування) з прозорами із дошок і брусків під покрівлю з азбестоцементних листів» (РН8-26-3) у кількості 208,0 м-2, Антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, канатів» (РН20-20-3) у кількості 361,0 м-2, «Улаштування покриття з рулонних матеріалів насухо без промазування кромок» (РН8-31-1) у кількості 208,0 м-2 та «Улаштування покриття з листів шиферу» (РН8-26-2) у кількості 208,0 м-2. Завищення обсягу та вартості робіт становить 197 539,22 грн.

- договір підряду від 17.04.2020 № 252 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Отамана Головатого, 102». Під час проведення контрольних обстежень встановлено неправильне застосування розцінки «Ремонт штукатурки рустових фасадів по каменю і бетону з землі та риштувань декоративним розчином, товщ. шару 40мм» (РН11-13-10) у кількості 220,0 м-2, тоді як фактично виконувались роботи «Поліпшене штукатурення цементно-вапняним розчином по каменю стін фасадів) (РН11-41-1) у кількості 120 м-2. Завищення обсягу та вартості робіт становить 186340,49 грн.

- договір підряду від 16.04.2020 № 241 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Болгарська, 61». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення обсягів робіт «Антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів» (РН20-20-3) у кількості 259,4 м-2, та «Улаштування лат (решетування) з прозорами із дошок і брусків під покрівлю з листової сталі» (РН8-26-2) у кількості 259,4 м-2. Завищення обсягу та вартості робіт становить 103 360,00 грн.

- договір підряду від 16.04.2020 № 239 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Швигіна, 28». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення обсягів робіт «Антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів» (РН20-20-3) у кількості 750,0 м-2, «Примикання зі сталі листової оцинкованої» (С111-1789-1) у кількості 63,8 м та «Пелена зі сталі листової оцинкованої» обсягу та вартості робіт становить 95106,12 грн.

- договір підряду від 17.04.2020 № 259 по об`єкту «Капітальний ремонт житлового будинку за адресою: м. Одеса, Французький б-р, 22-Б». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення обсягів робіт «Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією «CEREZIT». Стіни гладкі (ЕН15-78-1) у кількості 40 м-2 та «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м-2 понад 7 до 12 шт.» у кількості 4,0 м-2. Завищення обсягу та вартості робіт становить 64924,14 грн.

- договір підряду від 16.04.2020 № 242 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі житлового будинку за адресою: м. Одеса, пров. Краснослобідський, 14». При проведенні контрольних обстежень встановлено завищення обсягів робіт «Заміна кришок з листової сталі на вентиляційних трубах в один канал» (РН8-51-1) у кількості 7 штук. Завищення обсягу та вартості робіт становить 29 944,70 грн.

З наведеного вбачається, що завищення вартості та обсягів виконаних робіт на загальну суму 1 261 828,86 грн сталося внаслідок відсутності антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів; завищення обсягів робіт «Антисептування пастами перекриттів, прогонів, балок, накатів» (РН20-20-3) у кількості 750,0 м-2, «Примикання зі сталі листової оцинкованої» (С111-1789-1) у кількості 63,8 м та «Пелена зі сталі листової оцинкованої»; «Утеплення фасадів мінеральними плитами товщиною 100 мм з опорядженням декоративним розчином за технологією «CEREZIT». Стіни гладкі (ЕН15-78-1) у кількості 40 м-2 та «Улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м-2 понад 7 до 12 шт.» у кількості 4,0 м-2; а також нездійснення «Заміна кришок з листової сталі на вентиляційних трубах в один канал».

Позивач, ані в ході ревізії, ані в ході розгляду справи не надав належних та достатніх доказів на спростування встановлених порушень, у зв`язку з чим судова колегія вважає підтвердженим в цілому висновок акту ревізії про завищення вартості та обсягів виконаних ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «СД БЛАГОУСТРІЙ».

Щодо завищення обсягів та вартості ремонтно-будівельних робіт підрядною організацією ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ПРОФІСТРОЙ», судова колегія враховує, що в ході ревізії проведено 3 вибіркових обстеження обсягів виконаних цим підрядником робіт, здійснено контрольні обміри за такими договорами підряду:

- договір підряду від 15.09.2021 № 422 по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 2». При проведенні контрольних обстежень встановлено відсутність таких об`єктів: «Гойдалка на пружині «Пташка» у кількості 1 шт. та «Стовпчики парковочні» у кількості 5 шт. і відсутність обмазування стиків між поребриками. Завищення обсягу робіт становить 21093,82 грн.

- договір підряду від 15.09.2021 № 423 по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, 71». При проведенні контрольних обстежень встановлено відсутність «Улаштування покриття з плиток полівінілхлоридних площею покриття понад 10м-2» у кількості 3,75 м-2. Завищення обсягу та вартості робіт становить 7868,07 грн.

- договір підряду від 15.09.2021 № 429 по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 144». При проведенні контрольних обстежень встановлено відсутність «Улаштування покриття з плиток полівінілхлоридних площею покриття понад 10 кв.м.» у кількості 1,50 кв.м. та відсутність «Гойдалка на пружині «Мотоцикл» у кількості 1 шт. Завищення обсягу та вартості робіт становить 22080,86 грн.

В ході ревізії позивачем надано:

- фототаблиці та лист від 27.02.2023 № 1 від голови правління ОСББ «І. Рабіна 2», у якому підтверджено факт наявності усіх елементів дитячого майданчика та паркувальних стовпчиків на момент здачі зазначеного об`єкту. Крім того, частина пошкодженої гойдалки на пружині «Пташка» знаходиться на зберіганні ОСББ «І. Рабіна 2» (т.1 а.с.104-107);

- фототаблиці та лист від 27.02.2023 № 2 голови правління ОСББ «Щорса 144», в якому підтверджено факт наявності усіх елементів дитячого майданчика на момент здачі зазначеного об`єкту. Крім того, частина пошкодженої гойдалки на пружині «Мотоцикл» знаходиться на зберіганні ОСББ «Щорса 144» (т.1 а.с.102-103).

З огляду на наявну проектну документацію, акти виконаних робіт та додатково надані документи по об`єктам «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроєм прибудинкової території за адресою: АДРЕСА_2 » та «Капітальний ремонт та благоустрій території з улаштуванням дитячого майданчика за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 144» суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на момент здачі в експлуатацію дитячих майданчиків були наявні елементи благоустрою, які відображені в акті ревізії, як відсутні.

Судова колегія вважає, що наявність лише проектної документації та актів виконаних робіт з огляду на системність порушень з боку позивача та його контрагентів-підрядників щодо завищення обсягів виконаних робіт є недостатнім для висновку про виконання будівельних робіт у повному обсязі.

Щодо додатково наданих позивачем в ходів ревізії документів, то, на думку судової колегії, вони не усувають у повному обсязі виявлені порушення.

Так, по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 144» ревізією встановлено відсутність улаштування покриття з плиток полівінілхлоридних площею покриття понад 10 кв.м.» у кількості 1,50 кв.м.та відсутність гойдалки на пружині «Мотоцикл» у кількості 1 шт. Лист голови правління ОСББ «Щорса144» та надана ним фотофіксація підтверджує лише наявність гойдалки на пружині «Мотоцикл».

Отже, позивачем не надано переконливих доказів наявності улаштування покриття з плиток полівінілхлоридних на час прийняття в експлуатацію даного об`єкту благоустрою, тому судова колегія вважає підтвердженими висновки відповідача про завищення обсягів виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: АДРЕСА_3 ».

За об`єктом «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 2» ревізією встановлено відсутність гойдалки на пружині «Пташка» у кількості 1 шт, стовпчиків парковочних у кількості 5 шт, та обмазування стиків між поребриками. Листом голови правління ОСББ «І.Рабіна,2» та наданою фотофіксацією підтверджується наявність гойдалки на пружині, яка пошкоджена та знаходиться на зберіганні в ОСББ, та п`яти паркувальних стовпчиків.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що завищення обсягів робіт по даному об`єкту благоустрою не підтверджується.

По об`єкту «Капітальний ремонт дитячого майданчика з благоустроїм території за адресою: АДРЕСА_4 » ревізією встановлено відсутність улаштування покриття з плиток полівінілхлоридних площею покриття понад 10 кв.м у кількості 3,75 кв.м. Позивачем не надано доказів на спростування висновків ревізії, внаслідок чого підтверджено завищення обсягу на даному об`єкті благоустрою.

Також в акті ревізії зазначено, що перевіркою питання визначення розміру коштів на утримання служби замовника (у тому числі здійснення технічного нагляду) встановлено, що відповідно до вимог п.5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 використання коштів на ведення технічного нагляду здійснюється пропорційно обсягам та вартості виконаних робіт. У зв`язку з зменшенням вартості виконаних робіт по вищевказаним підрядним організаціям (внаслідок завищення підрядними організаціями обсягу та вартості виконаних робіт) проведено перерахунок розміру коштів на здійснення технічного нагляду. В результаті перерахунку встановлено завищення розміру коштів на здійснення технічного нагляду на загальну суму 55 217,52 грн.

Матеріали справи містять розрахунок зайво отриманих коштів за виконання послуг з технічного нагляду внаслідок завищення вартості та обсягів робіт, виконаних підрядними організаціями по об`єктах, які фінансувалися за рахунок Департаменту міського господарства Одеської міської ради (додаток 118 до акту ревізії)(т.1 а.с.98-101).

Судова колегія враховує, що відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкту архітектури, затвердженого постановою Кабіміну України від 11.07.2007 № 903 - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час, будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пункт 5 Порядку№ 903 встановлює, що особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

2) відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

3) відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду.

Отже, особа, що здійснює технічний нагляд, має нести матеріальну відповідальність

за завищення обсягів та вартості виконаних робіт.

В ході судового розгляду встановлено, що Департамент міського господарства завищив вартість та обсяги виконаних робіт по договорам підряду з: : ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ», ТОВ «БМ Граніт», ТОВ «СД БЛАГОУСТРІЙ», ПП «БМП 2015», ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК», ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ`ТОВ «СД БЛАГОУСТРІЙ», ПП «БМП 2015», ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК», ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ», отже, обґрунтованими є висновки відповідача про завищення витрат на здійснення технічного нагляду.

Судова колегія не погоджується із доводами суду про непідтвердження відповідачем належними розрахунками завищення витрат на технічний нагляд, як на підставу для визнання необґрунтованою вимоги Держаудитслужби, оскільки визначення конкретної суми, що має бути повернута Департаментом міського господарства за завищення вартості послуг на технічний нагляд до бюджету має визначатися при розгляді спору про стягнення збитків за позовом Держаудитслужби.

До того ж, як вже зазначалось вище, матеріали справи містять розрахунок зайво отриманих коштів за виконання послуг з технічного нагляду внаслідок завищення вартості у розрізі підрядних організацій та конкретних договорів додаток № 118 до акту ревізії та доводи позивача не обґрунтовані невірністю такого розрахунку. Позивач лише вказує на помилковість включення до вказаного розрахунку отримання коштів за технічний нагляд за договором підряду з ТОВ «Валдерейн» від 17.04.2020 № 254 у розмірі 377,70 грн, враховуючи, що ревізією не встановлено порушень за вказаним договором.

Дійсно, з акту ревізії (стор.101) вбачається, що перевіркою обсягів та правильності складання кошторисних норм за договором № 254 по контрагенту ТОВ «Валдерейн» порушень не встановлено, тому судова колегія вважає непідтвердженим завищення вартості послуг на технічний нагляд на вказану суму.

Аналізуючи наведені обставини у сукупності, судова колегія приходить до висновку про підтвердження доводів контролюючого органу про завищення Департаментом міського господарства обсягів та вартості будівельно-монтажних робіт, які виконані: ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ», ТОВ «БМ ГРАНІТ», ТОВ «СД БЛАГОУСТРІЙ», ПП «БМП 2015», ТОВ «ЮГМОНТАЖ-СК», ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ». При цьому судова колегія враховує, що позивачем частково спростовані доводи контролюючого органу про завищення обсягів та вартості виконаних робіт по одному із договорів підряду, виконаних: ТОВ «ПРОФІ-МОНТАЖ», ТОВ «БМ Граніт» та ТОВ «БК ПРОФІСТРОЙ».

Разом з цим, судова колегія не зазначає про обсяг непідтверджених висновків акту ревізії, оскільки вважає, що збитки у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування стягуються примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, а правильність їх обчислення має перевірятись судом, який розглядає такий позов.

Відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування, як зазначає суд першої інстанції, оскільки вказане не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання роз`яснень, якщо самостійно встановити відповідний спосіб не вдається.

Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі №820/3534/16, від 28 квітня 2020 року у справі № 826/8741/16.

Отже, п.3 вимоги Держаудитслужби від 24.03.2023 № 151520-15/1501-2023 є обґрунтованим, а висновки суду першої інстанції про необхідність його скасування ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права та наданні невірної правової оцінки обставинам справи.

Вважаючи обґрунтованими висновки акту ревізії щодо завищення вартості та обсягів виконаних робіт, судова колегія враховує, що за повідомленням Південного офісу Держаудитслужби 30.03.2023 року Одеською обласною прокуратурою розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000122 за фактом можливої розтрати грошових коштів службовими особами Департаменту міського господарства та підрядних організацій під час проведення будівельних робіт в особливо великих розмірах за ознаками правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Оскільки судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість пунктів 1 та 2 вимоги та їх скасування з інших підстав, ніж зазначено судом першої інстанції, а також про помилковість висновків суду першої інстанції про скасування п.3 вимоги, відповідно до п.3,4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню в цілому з ухваленням постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу управління Південного офісу Держаудитслужби задовільнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року скасувати та ухвалити постанову про часткове задоволення позовних вимог Департаменту міського господарства Одеської міської ради.

Визнати протиправним та скасувати п.1 та п.2 вимоги Південного офісу Держаудитслужби від 24.03.2023 № 151520-15/1501-2023.

В частині визнання протиправним та скасування п.3 вимоги Південного офісу Держаудитслужби від 24.03.2023 № 151520-15/1501-2023 відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко