Справа № 160/14891/24
Суддя: Рябчук Олена Сергіївна
Дата ухвалення: 2024-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Рябчук О.С.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, -
07.06.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому позивач просить:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення з військової служби, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 РНОКПП НОМЕР_2 , як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , із числа осіб з інвалідністю II групи, що підтверджується довідкою медико-соціальною експертною комісією (далі-МСЕК) серія 12ААГ №002137 від 29.09.2023 року та довідкою лікарсько-консультативної комісії (далі-ЛКК) № 711 від 21.03.2024, копії додаються;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути мій рапорт, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , від 10.04.2024 № 2/24-626 щодо звільнення з військової служби згідно з підпункту «г» пункту 3 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю батька, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із числа осіб з інвалідністю II групи, який потребує стороннього догляду, що підтверджується довідкою медико-соціальною експертною комісією (далі-МСЕК) серія 12ААГ №002137 від 29.09.2023 року та довідкою лікарсько-консультативної комісії (далі-ЛКК) №711 від 21.03.2024, копії додаються.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне. ОСОБА_1 проходить військову службу за призивом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України. Позивачем було подано рапорти про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, а саме, з підстав необхідності здійснення постійного догляду за батьком, який є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду, що підтверджується відповідними довідками МСЕК та ЛКК. До рапортів додавалися усі копії документів, підтверджуючих зазначений факт. Листами військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 13.02.2024 вих.№2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626 відмовлено в задоволенні рапортів позивача. Висновки МСЕК та ЛКК є передбаченими (чинним на час виникнення спірних правовідносин) законодавством документами та на підставі саме таких документів ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначена справа розподілена судді О.С. Рябчук.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.06.2024 р. відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи у письмовому провадженні.
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
21.06.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України надійшов відзив проти позову. Відповідач проти позову заперечував, просив в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначив наступне. За результатами розгляду рапортів про звільнення ОСОБА_1 було відмовлено в звільненні з військової служби. Висновок ЛКК, поданий до рапорту позивача, дійсний протягом 12 місяців з часу видачі. Відповідно до положень Закону України «Про соціальні послуги» соціальні послуги, які надаються не менше одного разу на місяць протягом до одного року є тимчасовими, а постійними є ті, що надаються не менше одного разу на місяць протягом більше одного року. Крім того, позивач не відноситься до категорії військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, оскільки проходить військову службу за контрактом.
Відповідно до ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частиною 4 статті 243 Кодексу адміністративного України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Згідно з 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини.
ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України на підставі контракту про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб сержантського та старшинського складу від 26.11.2021 р.
05.02.2024 р. позивач подав до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України рапорт від 05.02.2024 р. про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, з підстав необхідності здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю ІІ групи.
До рапорту було додано, зокрема, нотаріально завірені: копію свідоцтва про народження, довідки МСЕК серії НОМЕР_3 від 29.09.2023 р., виданої медичним закладом охорони здоров`я Комунальним закладом «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи «ДОР».
Рапорт зареєстровано в військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України 05.02.2024 р. за вх. №М-7.
На рапорт ОСОБА_1 військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України надано відповідь листом від 13.02.2024 р. №2/24-256, яким відмовлено у звільненні з військової служби у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не було долучено до рапорту висновку МСЕК або ЛКК щодо необхідності здійснення постійного догляду за його батьком.
27.03.2024 р. позивач подав до військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України рапорт від 27.03.2024 р. про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, на підставі ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, з підстав необхідності здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю ІІ групи.
До рапорту було додано, зокрема, висновок ЛКК №711 від 21.03.2024 р., виданий медичним закладом охорони здоров`я Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Богданівської сільської ради Дніпропетровської області».
Рапорт зареєстровано в військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України 27.03.2024 р. за вх. №М-16.
На рапорт ОСОБА_1 військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України надано відповідь листом від 10.04.2024 р. №2/24-626, яким відмовлено у звільненні з військової служби у зв`язку з наступним. Пункт другий частини четвертої статті шістнадцятої Закону України «Про соціальні послуги» визначає, що постійними соціальними послугами є ті, що надаються не менше одного разу на місяць протягом більше одного року. Надана копія висновку ЛКК містить відомості щодо строку його дійсності, а саме, протягом 12 місяців з часу видачі. В зв`язку з наведеним, військова частина не має правових підстав для звільнення позивача з військової служби.
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 ОСОБА_2 є батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до висновку ЛКК №711 від 21.03.2024 р., виданого медичним закладом охорони здоров`я Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Богданівської сільської ради Дніпропетровської області», ОСОБА_2 потребує отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Висновок дійсний протягом 12 місяців з часу видачі.
Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №002137 від 29.09.2023 р., виданої Комунальним закладом «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи "ДОР", ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи, огляд інваліда повторно, групу інвалідності встановлено з 08.08.2023 р., загальне захворювання, інвалідність встановлена на строк до 01.09.2024 р., дата чергового переогляду 15.08.2024 р.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992 р. (далі - Закон № 2232-ХІІ) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.6 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до ч.3 якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч. 5 цієї статті наведені підстави, за якими контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану (п. 3).
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Відповідно до пп."г" п. 3 ч.5 ст.26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Згідно з ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до п.п. 6, 7 розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.3 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина, як у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".
Відповідно до п. 11 Інструкції особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.
Крім того, суд звертає увагу, що пп."г" п.3 ч.5 ст.26 Закону № 2232-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК. Подані позивачем до рапортів про звільнення з військової служби висновок ЛКК №711 від 21.03.2024 р., виданий медичним закладом охорони здоров`я Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги Богданівської сільської ради Дніпропетровської області», та довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №002137 від 29.09.2023 р., виданої Комунальним закладом «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи "ДОР", є належними і достатніми документами для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.
Позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту та доданих до нього документів. Крім того, на виконання пп. г п. 3 ч. 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ позивачем підтверджено наявність поважних сімейних обставин медичними висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я та довідкою до акта огляду МСЕК.
З матеріалів справи вбачається, що військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України розглянуто по суті рапорти ОСОБА_1 та листами від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626 відмовлено в звільненні з військової служби з наведенням підстав відмови.
Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Таким чином, листи військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626 є актами індивідуальної дії, тобто, рішеннями суб`єкта владних повноважень.
Доводи відповідача стосовно того, що визначення у висновку ЛКК строку його дії протягом 12 місяців не є доказом потребування особою постійного догляду, з посиланням на положення Закону України «Про соціальні послуги», не приймаються судом до уваги.
Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про соціальні послуги» соціальні послуги залежно від строку надання поділяються на послуги, що надаються:
1) екстрено (кризово) - невідкладно (протягом доби) у зв`язку з обставинами, що загрожують життю та/або здоров`ю отримувача соціальних послуг;
2) постійно - не менше одного разу на місяць протягом більше одного року;
3) тимчасово - не менше одного разу на місяць протягом до одного року;
Тобто, вказана норма законодавства визначає види соціальних послуг та жодним чином не стосується визначення в пп. г п. 3 ч. 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ необхідності здійснення постійного догляду.
Визначення у висновку певного строку його дії не свідчить про те, що особа не потребуватиме постійного догляду в подальшому понад строк дії висновку ЛКК.
Відповідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Відповідно до частини 1статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
В зв`язку з наведеним, рішення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оформлені листами від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби, не відповідають вимогам п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки винесені відповідачем на підставі, у межах повноважень, але не у спосіб, визначений законодавством та не обґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішень.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Отже, способом захисту порушеного права, встановленим Кодексом адміністративного судочинства України, є саме визнання протиправним та скасування індивідуального акта.
Частиною 1статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Згідно з частиною 2статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зорустатті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З метою повного захисту прав позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оформлені листами від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби.
На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження», суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.
Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Оскільки судом встановлено протиправність рішень військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оформлених листами від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.
З норм Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України та відзиву відповідача вбачається, що повноваження на звільнення позивача з військової служби має військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Позивачем при подання позову було сплачено судовий збір в розмірі 1 211,20 грн.
Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до п. ч. 12 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.
В зв`язку з тим, що позивач звільнений від сплати судового збору, сплачений позивачем судовий збір за подачу даного позову до суду в сумі 1 211,20 грн. не підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оформлені листами від 13.02.2024 р. №2/24-256, від 10.04.2024 р. №2/24-626, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України припинити (розірвати) контракт та звільнити військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовець не висловив бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.
В решті позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Рябчук