Справа № 460/4287/24
Суддя: Н.В. Друзенко
Дата ухвалення: 2024-07-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

09 липня 2024 року м. Рівне №460/4287/24

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Друзенко Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області
доДержавної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-14-012562-а Державної аудиторської служби України, оприлюднений в системі Рrozorro 12.04.2024 по закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 164,7 км».

Ухвалою суду від 23.04.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі; розгляд справи ухвалено провести за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Згідно з позовною заявою, позовні вимоги ґрунтуються на тому, що 14.02.2024 в системі Prozorro Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області оприлюднено оголошення №UA-2024-02-14-012562-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 164,7 км». Вказує, що 12.04.2024 відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-14-012562-а відповідно до якого, виявлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в тендерній документації передбачено, що банківська гарантія, як забезпечення виконання договору про закупівлю, повинна надаватись переможцем торгів у паперовій формі. Однак, позивач зауважує, що в пункті 6 розділу VI Тендерної документації, передбачена альтернатива, тобто можливість подання переможцем закупівлі банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю як у письмовій формі, так і в електронній. При цьому, звертає увагу, що термін «оригінал безумовної та безвідкличної банківської гарантії» був вжитий, враховуючи норми пункту 13 постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», в якому унормовано, що оригіналом банківської гарантії являється як банківська гарантія у паперовому вигляді, так і в електронному. Відтак, Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області не встановлено виключної вимоги подання переможцем закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у письмовій формі, а ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель в електронній формі завантажило всі витребовувані Тендерною документацією документи. Також зазначає, що аналізуючи тендерну пропозицію ТОВ «ТЕХНОБУД-ЦЕНТР», відповідачем у висновку не зазначено, що на виконання пункту 6 розділу VI Тендерної документації переможцем закупівлі 13.03.2024 надано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи в електронній формі відповідно до чинного законодавства. Тому вважає, що в оскаржуваному Висновку обставини закупівлі не були висвітлені об`єктивно. При цьому, вважає вимогу відповідача притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення, непропорційною, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. За наведених обставин, сторона позивача просила суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок відповідача.

За змістом відзиву на позовну заяву сторона відповідача позов не визнала з огляду на його необґрунтованість й безпідставність. Зазначила, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, оскільки замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 6 розділу VI тендерної документації у паперовому вигляді. Зауважила, що законодавець встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді враховуючи, що одним із принципів здійснення публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону №922-VIII, є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі. Норма щодо заборони вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є імперативною та не містить винятків та альтернатив. Вказує на правовий висновок ВС у постанові від 02.03.2023 у справі №640/26603/21. Держаудитслужба звертає увагу суду, що тендерною документацією, встановлений порядок надання паперових документів (завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf», тощо) (пункт 1 Розділ ІІІ ТД). Крім того, замовник вимагає від учасника забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання гарантії банківської установи саме у вигляді електронного документу (пункт 2 Розділ ІІІ ТД). Отже, замовник зобов`язаний на виконання вимог Закону №922-VIII вимагати від учасника/переможця надання документів (паперових або електронних) шляхом їх опублікування в електронній системі закупівель, а у разі необхідності з можливістю подальшого дотримання передачі, зокрема оригіналу банківської гарантії замовнику. З огляду на викладене, вимога замовника, зазначена у тендерній документації щодо подання учасником-переможцем закупівлі забезпечення виконання договору у паперовому вигляді суперечить принципам проведення публічних закупівель, наведеним у статті 5 Закону №922-VIII, а тому Держаудитслужбою правомірно зазначено в оскаржуваному висновку про порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII. З огляду на зазначене, відсутні підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 12.04.2024. Також звертає увагу, що норми Закону №922-VIII надають Держаудитслужбі повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Вимога здійснити заходи щодо усунення порушень, спрямована на попередження і запобігання можливим порушенням законодавства у сфері закупівель надалі відповідно до мети моніторингу процедури закупівлі. З наведених підстав, сторона відповідача просила суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

14.02.2024 в системі Prozorro Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області оприлюднено оголошення UA-2024-02-14-012562-а про здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 164,7 км» (далі «закупівля позивачем послуг» або «послуги»).

Суд зазначає, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro», є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Рішенням уповноваженої особи (протокол №69 від 16.02.2024) затверджено нову редакцію тендерної документації для проведення процедури здійснення закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 164,7 км» (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 6 розділу VI Тендерної документації:

«Переможець надає забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії (далі банківська гарантія) не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Банківська гарантія в паперовому вигляді повинна бути надана Замовнику у робочий час за адресою місцезнаходження Замовника.

або

Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути надана з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути обов`язково підписана кваліфікованим електронним підписом БанкаГаранта та надана Замовнику шляхом прикріплення на веб-порталі Уповноваженого органу («Прозорро») по відповідній закупівлі або надіслана на електронну пошту Замовника, зазначену в даній тендерній документації». (а.с. 60-61)

07.03.2024 відповідно до протоколу №96, Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області прийнято рішення про визначення ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» () переможцем закупівлі №UА-2024-02-14-012562-а та про намір укласти договір про закупівлю.

13.03.2024 переможцем закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель наступні документи в електронній формі, а саме: «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024. Pechatka 20953647.p7s», «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024. Pidpys 20953647.p7s», «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024.pdf», «Instruktsiia.pdf» та «Kvytantsiia.pdf»; «довіреність 1160 від 26.12.2023.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf», «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf (1).p7s» та «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf.p7s»; «завірена копія ліцензії з КЕП.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «завірена копія ліцензії.pdf», «завірена копія ліцензії.pdf.p7s» та «завірена копія ліцензії.pdf.p7s.p7s».

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України «Про початок моніторингу процедур закупівель» №50 від 21.03.2024, відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-14-012562-а. При цьому, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

22.03.2024 Державною аудиторською службою України опубліковано Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

27.03.2024 відповідачем надіслано запит про надання пояснення, а саме: 1) надати інформацію та відповідні документи (проєктно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість; 2) посилання на доступну для перегляду сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

01.04.2024 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області надано відповідь на запит Держаудитслужби України від 27.03.2024.

12.04.2024 відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-14-012562-а.

Відповідач в 2 частині (констатуючій) Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-14-012562-а зазначив наступне:

«1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 11 квітня 2024 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 16.02.2024 № 69) зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 01.03.2024 №93, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 07.03.2024 №96, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» (далі ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР»), вимогу про усунення невідповідностей до 06.03.2024, повідомлення про намір укласти договір від 07.03.2024, договір від 13.03.2024 №17-2024 на суму 79 902 200,00 грн з ПДВ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 01.04.2024.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до умов пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI тендерної документації Замовник вимагає від учасника-переможця надати Замовнику забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії (далі банківська гарантія) не пізніше дати укладання договору про закупівлю. Банківська гарантія в паперовому вигляді повинна бути надана Замовнику у робочий час за адресою місцезнаходження Замовника або банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути надана з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути обов`язково підписана кваліфікованим електронним підписом Банка-Гаранта та надана Замовнику шляхом прикріплення на веб-порталі Уповноваженого органу («Прозорро») по відповідній закупівлі або надіслана на електронну пошту Замовника, зазначену в даній тендерній документації. Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 6 розділу VI тендерної документації у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21 (далі Постанова) суд виснував, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема, обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в цій же Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям встановлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.» (а.с. 23-25)

19.04.2024 позивачем подано Аргументовані заперечення на Висновок від 12.04.2024.

Вважаючи Висновок Державної аудиторської служби України від 12.04.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-14-012562-а протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «Prozorro».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII (у редакції, чинній на час виникненні спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

А згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (у редакції, чинній на час виникненні спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

На виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 23 Особливостей (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.

Згідно із пунктом 7 частини першої статті 1 Закону №922-VIII електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIIІ, електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (частини друга та третя статті 12 Закону №922-VIIІ).

Згідно з частиною четвертою статті 12 Закону №922-VIIІ, електронна система закупівель забезпечує збереження та належний захист усієї інформації щодо закупівель відповідно до вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», можливість взаємодії з іншими інформаційними системами та мережами, що становлять інформаційний ресурс держави, та можливість доступу до цієї інформації замовникам, учасникам, органам, уповноваженим здійснювати контроль у сфері закупівель, органу оскарження, Уповноваженому органу та іншим особам відповідно до цього Закону.

Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону №922-VIIІ подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою (частина дев`ята статті 12 Закону №922-VIIІ).

У свою чергу, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд враховує, що зміст такого висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Як вже встановлено судом, відповідно до пункту 1 констатуючої частини Висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи (протокол від 16.02.2024 № 69) зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 01.03.2024 №93, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 07.03.2024 №96, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХНО-БУДЦЕНТР» (далі ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР»), вимогу про усунення невідповідностей до 06.03.2024, повідомлення про намір укласти договір від 07.03.2024, договір від 13.03.2024 №17-2024 на суму 79 902 200,00 грн з ПДВ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 01.04.2024. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII.

В обґрунтування встановленого порушення, у пункті 1 констатуючої частини Висновку органом державного фінансового контролю зазначено, що «відповідно до умов пункту 6 «Забезпечення виконання договору про закупівлю» розділу VI тендерної документації Замовник вимагає від учасника-переможця надати Замовнику забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії (далі банківська гарантія) не пізніше дати укладання договору про закупівлю. Банківська гарантія в паперовому вигляді повинна бути надана Замовнику у робочий час за адресою місцезнаходження Замовника або банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути надана з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути обов`язково підписана кваліфікованим електронним підписом Банка-Гаранта та надана Замовнику шляхом прикріплення на веб-порталі Уповноваженого органу («Прозорро») по відповідній закупівлі або надіслана на електронну пошту Замовника, зазначену в даній тендерній документації. Таким чином, у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених у пункті 6 розділу VI тендерної документації у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Постановою Касаційного адміністративного суду Верховного Суду України від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21 (далі Постанова) суд виснував, що публічна закупівля здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. Враховуючи те, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема, обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, виключним способом взаємодії між учасниками закупівлі та Замовником є електронна система закупівель. Окрім цього, в цій же Постанові наголошено, що дана правова норма стосується як учасників так і переможця/ів торгів».

Оцінюючи правомірність встановленого відповідачем порушення, суд виходить з такого.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (частина п`ята статті 22 Закону №922-VIII).

Відповідно до обставин даної справи, результати торгів та укладання договору про закупівлю визначено розділом VI Тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 6 розділу VI Тендерної документації, позивачем зазначено:

«Переможець надає забезпечення виконання договору у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії (далі банківська гарантія) не пізніше дати укладання договору про закупівлю.

Банківська гарантія в паперовому вигляді повинна бути надана Замовнику у робочий час за адресою місцезнаходження Замовника.

або

Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути надана з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Банківська гарантія в електронному вигляді повинна бути обов`язково підписана кваліфікованим електронним підписом БанкаГаранта та надана Замовнику шляхом прикріплення на веб-порталі Уповноваженого органу («Прозорро») по відповідній закупівлі або надіслана на електронну пошту Замовника, зазначену в даній тендерній документації».

Суд звертає увагу, що позивачем було вказано про те, що банківська гарантія оформлюється, зокрема банками-резидентами України - відповідно до вимог Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639.

При цьому, аналізуючи встановлене відповідачем порушення, слід зазначити, що тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Так, інструкцію з підготовки тендерної пропозиції» визначено розділом ІІІ Тендерної документації.

Судом встановлено, що пунктом 1 (зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких значиться інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів із сканованими копіями документів. Усі документи, що подаються учасником у складі своєї тендерної пропозиції повинні бути скановані з оригіналів або належним чином засвідчених копій документів у вигляді сканкопій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf.», «..jpeg.», тощо), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі сканкопії. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються тендерною документацією на цю закупівлю. (а.с. 35-36, 40-41)

Більше того, відповідно до пункту 2 (забезпечення тендерної пропозиції) розділу ІІІ Тендерної документації, розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 3% очікуваної вартості закупівлі - 4 050 000 грн. Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції. Забезпечення безвідкличної тендерної пропозиції надається у формі електронної банківської гарантії (далі - банківська гарантія), виданої банком (далі - банк-гарант), з накладеним кваліфікованим електронним підписом (далі - КЕП) такого банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства. Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником. Банківська гарантія надана банком-резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», а також відповідати вимогам та формі (з урахуванням вимог Тендерної документації) затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції». Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління). (а.с. 41)

Таким чином, є безпідставними та такими, що не відповідають обставинам справи доводи відповідача про те, що тендерною документацією, встановлений порядок надання паперових документів (завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «..pdf», тощо) (пункт 1 Розділ ІІІ ТД).

При цьому, суд звертає увагу, що у відзиві на позовну заяву відповідач визнає, що Замовник вимагає від учасника забезпечення тендерної пропозиції шляхом надання гарантії банківської установи саме у вигляді електронного документу (пункт 2 Розділ ІІІ ТД).

Разом з тим, аналізуючи пункт 6 розділу VI Тендерної документації, слідує, що зазначення про банківську гарантію в паперовому вигляді, стосується забезпечення виконання саме договору з переможцем закупівлі - у вигляді оригіналу безумовної та безвідкличної банківської гарантії.

В свою чергу, пунктом 13 постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» визначено, що документи, оформлення яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями/контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені. Паперові копії документів, використання яких передбачено вимогами цього Положення для здійснення операцій за гарантіями, засвідчуються в установленому законодавством України порядку.

А пунктом 25 цієї постанови передбачено, що банк-гарант, перевіривши прийнятність умов договору про надання гарантії і правильність оформлення поданих документів та отримавши підтвердження принципала про згоду з умовами договору про надання гарантії, підписує гарантію і надсилає/передає гарантію згідно з інструкціями, зазначеними в заяві про надання гарантії, протягом строку, визначеного договором про надання гарантії.

Оригінал гарантії в паперовому вигляді передається (через принципала або через авізуючий банк, або безпосередньо) бенефіціару, одна копія такої гарантії залишається в банку-гаранті, інша - передається принципалу.

Банк-гарант надсилає примірник електронної гарантії бенефіціару або банку бенефіціара та/або принципалу для подальшого передавання бенефіціару. Банк-гарант надсилає один електронний примірник принципалу, інший - зберігає в електронному архіві банку-гаранта.

Таким чином, суд враховує, що дійсно позивачем в пункті 6 розділу VI Тендерної документації зазначено вимогу про подання банківської гарантії у паперовому вигляді у відповідності до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

Слід зазначити, що основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року №851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг» (далі - Закон № 851-IV).

Відповідно до статті 6 Закону №851-IV для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

Відносини у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації врегульовані Законом України від 05 жовтня 2017 року №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон № 2155-VIII).

Пунктом 23 частини першої статті 1 Закону №2155-VIII визначено, що кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Як встановлено судом, 13.03.2024 переможцем закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель наступні документи в електронній формі, а саме: «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024. Pechatka 20953647.p7s», «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024. Pidpys 20953647.p7s», «Harantiia vykonannia zoboviazan 16-001-8594-2024.pdf», «Instruktsiia.pdf» та «Kvytantsiia.pdf»; «довіреність 1160 від 26.12.2023.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf», «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf (1).p7s» та «Довіреність 1160 від 26.12.2023.pdf.p7s»; «завірена копія ліцензії з КЕП.zip» - файл у форматі ZIP, що містив наступні файли: «завірена копія ліцензії.pdf», «завірена копія ліцензії.pdf.p7s» та «завірена копія ліцензії.pdf.p7s.p7s».

Судом встановлено, що банківську гарантію подано переможцем закупівлі у відповідності до пунктів 1, 2 розділу ІІІ Тендерної документації та у відповідності до норм чинного законодавства.

Однак, відповідачем вказаний факт, при прийнятті спірного Висновку, до уваги взято не було.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, частина восьма статті 12 Закону №922-VIII стосується як учасників торгів, так і переможця.

Суд зауважує, що в пункті 6 розділу VI Тендерної документації, передбачена альтернатива, тобто можливість подання переможцем закупівлі банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю як у письмовій формі, так і в електронній. При цьому, суд наголошує, що у відповідності до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області не встановлено виключної вимоги подання переможцем закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю у письмовій формі, а ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель в електронній формі завантажило всі витребовувані Тендерною документацією документи.

При цьому, вищенаведене не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, в тому числі, оскільки стосується результатів торгів з переможцем та укладання договору про закупівлю.

За таких підстав, суд погоджується з позицією позивача щодо правомірності визначення замовником у тендерній документації вимоги щодо надання банківської гарантії у паперовому або електронному вигляді для переможця процедури закупівлі.

Одночасно, на підставі наведеного, суд не погоджується з твердженням відповідача, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді є порушенням вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.

Аналізуючи обґрунтованість Висновку відповідача, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права.

Суд звертає увагу на те, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, що, на переконання суду, у даній справі відповідачем не зроблено належним чином.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України суд враховує викладений у постанові Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року по справі №120/14075/21-а висновок щодо застосування частини 8 статті 12 Закону №922-VIII. Так, у пункті 45 вказаної Постанови Верховний Суд зазначив, що дійсно, в силу частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Одночасно, Верховний Суд зауважив, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозиційпід час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Отже, Законом заборонено замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Підсумовуючи наведене Верховний Суд зробив висновок, що коли замовник визначив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Щодо посилання відповідача постанову Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21 суд зазначає, що в такій справі замовник всупереч приписів частини восьмої статті 12 Закону №922, у пунктах 3 та 6 розділу 6 Тендерної документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії виключно у паперовому вигляді (але не вказано, що ці документи надаються на стадії укладання договору). У той час як у справі №460/4287/24 визначена замовником вимога передбачає, що переможець саме на стадії укладання договору надає замовнику у паперовій або електронній формі банківську гарантію, при цьому у відповідності до вимог постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Тому, висновки за результами такої справи не стосується обставин розглядуваної справи.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України від 12.04.2024 про результати моніторингу закупівлі №UА-2024-02-14-012562-а, а позивачем не вчинено порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному відповідачем способу усунення виявлених порушень, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону передбачено, що у висновку обов`язкового зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

При цьому, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Наказ №552) затверджено форму такого висновку, який складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Отже, відповідно до статті 8 Закону та положень Наказу №552 відповідач зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, у разі наявності таких порушень.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд звертає увагу на те, що орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XIIта підпункту 20 пункту 6 Положення №23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Суд вважає, що відповідачем, але саме при вчиненні порушення, може бути визначено один із способів усунення виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення які є чіткими, зрозумілими та відповідають та завданню здійснення державного фінансового контролю, який направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Аналогічний висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21.

Однак, як було вже зазначено вище, позивачем не було допущено порушення Закону України «Про державну закупівлю», тому такі характеристики оскаржуваного акту як чіткість, зрозумілість, формальне дотримання встановленій структурі та завданню здійснення державного фінансового контролю не свідчить про його правомірність з огляду на невідповідність основному критерію - обґрунтованості.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За сукупності вищенаведеного, позов підлягає до задоволення повністю.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене вище, суд присуджує на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в сумі 3028,00 грн.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-14-012562-а Державної аудиторської служби України, оприлюднений в системі Рrozorro 12.04.2024 по закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 164,7 км».

Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 3028,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 09 липня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (вул. Героїв поліції, буд. 19, м.Рівне, Рівненська обл.,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 25894919)

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного Петра, 4, м.Київ, 04070, ЄДРПОУ/РНОКПП 40165856)

Суддя Н.В. Друзенко