Справа № 440/2894/23
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2024-07-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2024 р. Справа № 440/2894/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Жигилія С.П. , Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.06.2023, головуючий суддя І інстанції: Г.В. Костенко, м. Полтава, по справі № 440/2894/23

за позовом Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2022 року Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" (надалі позивач, АТ "Полтаваобленерго") звернулося до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі по тексту також відповідач, НКРЕКП, Регулятор) про визнання протиправною та скасування постанови, в якій просив суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.02.2023 №313 "Про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 440/2894/23 задоволено адміністративний позов Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови.

Визнано протиправною та скасовано постанову №313 від 21.02.2023 про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання.

Стягнуто на користь Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 2 684,00 гривень

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття неправильного рішення, просив суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13 червня 2023 року у справі № 440/2894/23 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку та неправильно застосував норми частини сьомої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджених постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок №428), зокрема, у разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають з питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством, а відтак відповідачем не було порушено принципу безпосередності проведення перевірки та він вийшов за межі предмету перевірки.

Також відповідач вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що «відсутні умови для встановлення прояву дискримінації щодо вказаних споживачів, а відтак постанова НКРЕКП від 21.02.2023 № 313 в частині, що АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» під час здійснення господарської діяльності, допустило порушення положень ст. ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу є протиправною, тому позовні вимоги підлягають задоволенню», оскільки законодавством передбачено чіткий обов`язок для позивача, як оператора системи розподілу (далі ОСР), з дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, зокрема, частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», щодо обов`язку оператора системи розподілу надавати послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до нього Закону, кодексу систем розподілу, та пунктів 10.5.1, 10.5.8, 10.5.15 глави 10.5 розділу X Кодексу систем розподілу. При цьому зазначає, що дискримінація та незабезпечення максимально можливого рівномірного розподілу обсягів зниження споживання між споживачами полягає у тому, що позивач маючи змогу затвердити оптимальні графіки відключень по всім споживачам та чергам, цього не зробив, у зв`язку з чим споживачі, звернення яких було підставою для прийняття Постанови № 313, та одна з черг - були відключені поза графіком та мали більшу перерву в електропостачанні ніж інші споживачі та черги, які відключались у свій графік.

Окрім того, щодо наявності порушень допущених позивачем, які стали підставою для Постанови №313, відповідачем приведено таке:

- за зверненням гр. ОСОБА_1 від 05.12.2022 було встановлено, що допустивши тривалість перерви в електропостачанні споживача ОСОБА_1 у період з 04.12.2022 по 22.12.2022 довше ніж 2 години 30 хвилин дати на час яких наведені в таблиці 1, позивачем було недотримано положення пункту 5 розділу ІІІ Інструкції №654 в частині перевищення максимальної тривалості перерви в електропостачанні споживачів під час аварійних розвантажень, що свідчить про порушення вимог частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» та пункту 10.5.8 глави 10.5 розділу X Кодексу систем розподілу. Окрім того, не включивши до графіку погодинних відключень у редакції від 26.11.2022 та 05.12.2022, дія діяли в період з 04.12.2022 по 30.12.2022 ПЛ-10 кВ «Соснівка» від ПС «Промвузол» 110//10 кВ до якої не приєднано об`єкти критичної інфраструктури, позивачем порушено вимоги частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» та пункту 10.5.8 глави 10.5 розділу X Кодексу систем розподілу;

- за зверненням гр. ОСОБА_2 від 10.12.2022 було встановлено, що допустивши тривалість перерви в електропостачанні споживача ОСОБА_2 у період з 04.12.2022 по 22.12.2022 довше ніж 2 години 30 хвилин дати на час яких наведені в таблиці 2, позивачем було недотримано положення пункту 5 розділу ІІІ Інструкції №654 в частині перевищення максимальної тривалості перерви в електропостачанні споживачів під час аварійних розвантажень, що свідчить про порушення вимог частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» та пункту 10.5.8 глави 10.5 розділу X Кодексу систем розподілу.

Відтак, відповідач посилається на те, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що як вбачається із звернень споживачів ними зазначалось про нерівномірний та несправедливий розподіл оператором системи розподілу участі споживачів у заходах з розвантаження енергосистеми (графіках відключення), зокрема, споживачі вказували, що оператори системи розподілу відключаються певні об`єкти постійно та на тривалий час, а певні об`єкти відключаються на значно менш тривалий час або взагалі не відключаються. Посилаючи саме приведені вище факти порушення Ліцензіатом вимог чинного законодавства, відповідач зауважує, що ним було прийнято постанову №313, у зв`язку з чим суд першої інстанції мав дійти висновку про відмову у задоволенні позову.

Також відповідачем заначено, що суд першої інстанції з посиланням на підпункт 5 пункту 11.5.2 Кодексу систем розподілу безпідставно зазначив, що за форс-мажорних обставин законодавство у сфері електроенергетики визначає перелік випадків, коли ОСР може припиняти розподіл, електричної, енергії. На думку відповідача, такий висновок суду свідчить про порушення ним вимог матеріального права, а саме неправильне застосування підпункту 5 пункту 11.5.2 Кодексу систем розподілу, незастосування частини другої статті 141 Закону України «Про торгово-промислові палати України», пункту 6.2 «Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)» затвердженого рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 № 44(5). Зазначає, що сертифікат ТПП має бути проявом індивідуально визначених обставин, які зазначаються в заяві зацікавленої особи - кожен договір та кожні конкретні обставини, що зумовили форс-мажор та, з огляду на положення Закону про ТПП - мають бути засвідчені окремим сертифікатом ТПП. Водночас, судом першої інстанції залишено позва увагою відсутність такого сертифікату в матеріалах справи та ненадання позивачем його під час здійснення перевірки.

На підставі цього вважає, що підстави для скасування постанову №313 від 21.02.2023 "Про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку енергетичної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання" відсутні.

Позивачем на апеляційну скаргу надано письмовий відзив, в якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що справа судом першої інстанції розглянута за правилами спрощеного провадження, характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, який відноситься до незначної складності, не вимагають витребування нових доказів та проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, то за таких обставин колегія суддів вважає за необхідне розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та дослідивши наявні у них докази, обговоривши підстави та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог поданої відповідачем апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі постанови НКРЕКП від 10.01.2023 № 42 «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Полтаваобленерго», посвідчення на проведення позапланової перевірки від 10.01.2023 № 23 відповідач у період з 16.01.2023 по 25.01.2023 провів позапланову перевірку господарської діяльності позивача.

За результатами проведеної перевірки НКРЕКП складено Акт від 25.01.2023 №58.

Позивач 31.01.2023 листом №10-72/2481 надав НКРЕКП пояснення (заперечення) та обґрунтування щодо висновків, викладених в Акті позапланової виїзної перевірки від 25.01.2023 № 58, де наведено доводи про те, що позивач не допустив порушення положень Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та іншого законодавства.

За результатами розгляду акту перевірки відповідач прийняв постанову від 21.02.2023 № 313 «Про накладення штрафу на АТ «Полтаваобленерго» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», якою відповідно до пунктів 11 та 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» накласти штраф у розмірі 85000 грн на АТ «Полтаваобленерго» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку про обґрунтованість заявлених вимог.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погоджується та зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII (надалі по тексту - Закон №1540-VIII).

Відповідно до статті 1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі Регулятор, НКРЕКП), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.

Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 2 Закону №1540-VIII встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Статтею 3 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Статтею 19 Закону №1540-VIII передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора (частина друга статті 19 Закону №1540-VIII).

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора (частина третя статті 19 Закону №1540-VIII).

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки (частина п`ята статті 19 Закону №1540-VIII).

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом (частина п`ята статті 19 Закону №1540-VIII).

У відповідності до пункту 2 частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктом, що належить до особливої групи споживачів, її законних прав.

Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки (абзац дев`ятий частина сьома статті 19 Закону №1540-VIII).

У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством (абзац десятий частина сьома статті 19 Закону №1540-VIII).

Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов затверджено Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428).

Згідно п. 1.1 Порядку № 428 дія цього Порядку поширюється на суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, які отримали ліцензії на провадження господарської діяльності та регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю яких здійснюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - ліцензіати): 1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, зберігання енергії; постачання електричної енергії споживачу; трейдерської діяльності на ринку електричної енергії; здійснення функцій оператора ринку електричної енергії; здійснення функцій гарантованого покупця на ринку електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

Згідно п. 1.2 Порядку № 428 цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок.

Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (п. 1.3. Порядку № 428).

Відповідно до п. 4.1 Порядку № 428 підставами для здійснення позапланових виїзних перевірок є: 1) подання ліцензіатом письмової заяви про здійснення перевірки; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення ліцензіатом її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень НКРЕКП щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок; 5) перевірка достовірності наданих НКРЕКП даних у звітності або в інших документах.

Анонімні звернення не є підставою для проведення перевірок.

Про проведення позапланової виїзної перевірки ліцензіат повідомляється у день початку перевірки.

За приписами п. 4.2 Порядку № 428 під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цієї перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

У разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, НКРЕКП має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до ліцензіата відповідальності, передбаченої законодавством.

Позапланові виїзні перевірки не можуть здійснюватися з одних і тих самих питань за період, який вже перевірявся, за винятком випадків: якщо така перевірка здійснюється з метою контролю за виконанням рішення НКРЕКП про усунення порушень вимог законодавства та ліцензійних умов із зазначеного питання; за заявою ліцензіата.

Відповідно до п. 4.3 Порядку № 428 строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки строк проведення позапланової виїзної перевірки за рішенням НКРЕКП може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.

Як встановлено колегією суддів з матеріалів справи, постановою НКРЕКП від 10.01.2023 № 42 «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Полтаваобленерго» відповідно до пункту 2 частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII та з урахуванням звернень гр. ОСОБА_1 та гр. ОСОБА_2 призначено проведення позапланової виїзної перевірки АТ «Полтаваобленерго» (а.с. 21 том 1).

Відповідно до вказаної постанови було видане посвідчення на проведення позапланової перевірки від 10.01.2023 № 23 (а.с. 22-25 том 1), в якому вказано перелік питань щодо яких проводитиметься позапланова перевірка. Згідно вказаного переліку питань предметом перевірки є дотримання частини першої статті 22, частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії, п. 10.5.8 та п. 10.5.15 Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310 (надалі Кодекс систем розподілу) п.п. 6 п. 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 349, п.п. 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.7, 2.9, 2.10, 2.11, 2.13, 2.14 глави 2, п.п. 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 глави 3 Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами, затверджених постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 373, п. 5.1.2 глави 5.1. розділу V Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ), п.п. 5, 8, 12, 22, 25 пункту 2.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1470 (надалі Ліцензійних умов №1470), а саме:

- частина друга статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачає, що оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

- п. 10.5.8. Кодексу систем розподілу - при застосуванні аварійного розвантаження оперативним персоналом ОСР він не повинен допускати дискримінацію між Користувачами (споживачами та/або електропостачальниками) та має забезпечувати максимально можливий рівномірний розподіл обсягів зниження споживання між споживачами;

- п. 10.5.15. Кодексу систем розподілу - ОСР несе відповідальність згідно з ліцензійними умовами та укладеними договорами за обґрунтованість своїх рішень про застосування заходів аварійного розвантаження, обґрунтованість обсягів розвантаження та їх недискримінаційний розподіл між споживачами, своєчасне попередження та введення графіків;

- підпункт 6 пункту 1 постанови НКРЕКП від 26.03.2022 № 349 «Щодо захисту інформації, яка в умовах воєнного стану може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом, у тому числі щодо об`єктів критичної інфраструктури» (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачає, що операторам систем розподілу забезпечити розміщення на власному офіційному вебсайті в мережі Інтернет інформації про час початку та закінчення перерви електропостачання споживачам із зазначенням назв населених пунктів, вулиць, будинків, корпусів тощо та назв перерв (планова, аварійна, застосування графіків обмеження споживачів). Оператор системи розподілу зобов`язаний кожні 30 хвилин актуалізовувати зазначену інформацію;

- п. 2.1. глави 2 Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами, затверджених постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 373 (надалі Вимог №373) визначено, що кол-центри ОСР функціонують у цілодобовому режимі роботи та надають послуги абонентам на безоплатній основі. Кол-центри електропостачальників працюють, як правило, за режимом роботи електропостачальника;

- п. 2.2. глави 2 Вимог №373 - ОСР/електропостачальник має забезпечити наявність єдиного багатоканального номера телефону кол-центру ОСР/електропостачальника для стаціонарних та мобільних телефонів та у разі необхідності альтернативних номерів, що забезпечують зручність дзвінків до кол-центру, та електронної скриньки для прийому електронних повідомлень до кол-центру. Для прийому дзвінків щодо технологічних порушень у системі розподілу (перерви в електропостачанні, незадовільна якість електричної енергії тощо) або прийому інформації щодо показань приладів обліку в кол-центрі ОСР можуть бути виділені окремі номера телефону;

- п. 2.4 глави 2 Вимог №373 - у кол-центрі ОСР/електропостачальника має бути забезпечена наявність: функцій утримання в черзі та розподілу телефонних дзвінків між операторами; автоматичного визначника номера телефону; функцій аудіозапису розмов та збереження їх протягом двох років;

- п.2.5 глави 2 Вимог №373 - ОСР/електропостачальник мають забезпечити ведення електронної бази даних звернень абонентів, отриманих за допомогою засобів телекомунікації, із зазначенням таких даних:

1) за всіма опрацьованими зверненнями зазначаються: індивідуальний номер звернення (для звернень, які потребують подальшої реакції компанії); ідентифікаційні дані оператора, що прийняв звернення/надав відповідь на електронний лист; дата та час з`єднання абонента з АТС кол-центру у форматі YYYY-MM-DDThh:mm:ss (при телефонних дзвінках); дата та час з`єднання з оператором у форматі YYYY-MM-DDThh:mm:ss або отримання електронного повідомлення у форматі YYYY-MM-DDThh:mm; дата та час закінчення розмови по телефону у форматі YYYY-MM-DDThh:mm:ss або відправлення зворотного електронного повідомлення у форматі YYYY-MM-DDThh:mm; телефонний номер, визначений автоматичним визначником номера; тема звернення. Звернення поділяються за темами для електропостачальника згідно з інформацією щодо кількості прийнятих звернень кол-центром електропостачальника за тематикою, для ОСР згідно з інформацією щодо кількості прийнятих звернень кол-центром ОСР за тематикою. Для одного звернення може бути зареєстровано декілька тем;

2) за всіма опрацьованими зверненнями в кол-центр електропостачальника за темами Т6 - Т7, Т10 - Т11, визначеними в інформації щодо кількості прийнятих звернень кол-центром електропостачальника за тематикою (додаток 1 до цих Вимог), та в кол-центр ОСР за темами Т3, Т9 - Т11, Т14 - Т15, визначеними в інформації щодо кількості прийнятих звернень кол-центром ОСР за тематикою (додаток 2 до цих Вимог), додатково зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові або назва абонента; адреса абонента; короткий зміст звернення; результат розгляду звернення; телефонні номери абонента, якщо відомі;

3) за всіма опрацьованими зверненнями в кол-центр ОСР за темами Т3 та Т10, визначеними в інформації щодо кількості прийнятих звернень кол-центром ОСР за тематикою (додаток 2 до цих Вимог), додатково зазначається місце приєднання абонента до мережі, а саме назва трансформаторної підстанції 35 - 6/0,4 кВ або лінії електропередач 0,4 кВ, від яких заживлений абонент;

- п. 2.7 глави 2 Вимог №373 - ОСР/електропостачальник мають забезпечити оперативний обмін інформацією між операторами кол-центрів та підрозділами ліцензіата, зокрема забезпечення доступу операторів кол-центру електропостачальника до інформації щодо розрахунків споживачів за спожиту електричну енергію, операторів кол-центру ОСР - щодо планових робіт ОСР з відключенням споживачів та аварійних перерв, даних споживачів з прив`язкою до місця приєднання до мережі, даних показань приладів обліку;

- п.2.9 глави 2 Вимог №373 - ОСР/електропостачальник при функціонуванні кол-центру забезпечують захист інформації та персональних даних споживачів відповідно до вимог законодавства України, у тому числі інформації, розкриття якої може створити чи надати неправомірні конкурентні переваги електропостачальнику;

- п.2.10 глави 2 Вимог №373 - ОСР/електропостачальник забезпечують: можливість перенаправлення звернень оператором кол-центру до відповідних структурних підрозділів ліцензіата; надання контактних даних або маршрутизація звернення до відповідного ОСР оператором кол-центру електропостачальника у разі звернень з питань розподілу електричної енергії; надання контактних даних або маршрутизація звернення до відповідного електропостачальника оператором кол-центру ОСР у разі звернень з питань постачання електричної енергії;

- п.2.11 глави 2 Вимог №373 - у кол-центрі ОСР може бути введено ГМС, яке в автоматичному режимі відтворює попередньо записані аудіозаписи з таких питань:

1) інформація щодо цін (тарифів);

2) процедура підключення до мережі;

3) інформація щодо значних за обсягом запланових та незапланованих (аварійних) перерв в електропостачанні без врахування місцезнаходження (місцепроживання) абонентів;

4) правила розгляду скарг споживачів та спорів;

5) за попередньою домовленістю з абонентом в автоматичному режимі: сповіщення абонентів про заплановані перерви в електропостачанні та приблизний час відновлення електропостачання, ураховуючи місцезнаходження (місцепроживання) абонентів; сповіщення абонентів про аварію та приблизний час відновлення електропостачання, ураховуючи місцезнаходження (місцепроживання) абонентів; інформування абонентів щодо процесу обробки їх заяв на обслуговування;

- п.2.13 глави 2 Вимог №373 - у ГМС кол-центрів ОСР/електропостачальника має бути реалізована можливість прийому звернень та скарг споживачів в автоматичному режимі, за умов ідентифікації абонента;

- п.2.14 глави 2 Вимог №373 - у головному меню ГМС кол-центрів ОСР/електропостачальника або в меню у відповідних розділах за тематикою звернення має бути реалізована можливість з`єднання з оператором кол-центру. Для випадків виникнення аварійної ситуації, а саме провал напруги, перенапруга, відсутність електропостачання, відсутність однієї фази у споживачів з трьохфазною схемою живлення, у головному меню ГМС кол-центрів ОСР має бути реалізована можливість швидкого з`єднання з оператором;

- п. 3.1 глави 3 Вимог №373 - вхідні дзвінки, що з`єднані з оператором кол-центру, обробляються шляхом: надання роз`яснень, прийому повідомлень від абонента, у тому числі даних щодо показів лічильника кол-центром ОСР; реєстрації звернення/скарги/претензії споживача для її розгляду відповідними структурними підрозділами ОСР/електропостачальника згідно з главою 8.3 розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 312; формування та обробки заявок;

- п. 3.2 глави 3 Вимог №373 - якщо споживач виявив бажання щодо реєстрації звернення/скарги/претензії (подання усного звернення/скарги/претензії), таке звернення/скарга/претензія реєструється та розглядається відповідно до вимог ПРРЕЕ (за умови ідентифікації споживача). Споживач вважається ідентифікованим, якщо надані ним дані співпадають з даними, наявними у ліцензіата, що зафіксовані в документах, створених на матеріальних носіях, та/або в електронних базах даних. Для уточнення даних співробітниками кол-центру можуть бути задані додаткові запитання. Усі дзвінки до кол-центру ОСР з питань незадовільної якості електричної енергії реєструються відповідно до вимог ПРРЕЕ. Питання щодо якості електричної енергії, порушені у зверненні/скарзі/претензії, розглядаються в порядку, визначеному главою 13.2 розділу XIII Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 310 (за умови ідентифікації споживача);

- п. 3.3 глави 3 Вимог №373 - у разі необхідності виконання певних робіт персоналом компанії та/або надання послуг споживачеві формуються заявки, які передаються на розгляд та виконання відповідним структурним підрозділам ОСР/електропостачальника. Заявки класифікуються оператором кол-центра ОСР як термінові у разі необхідності оперативного вирішення піднятих у дзвінку питань, у тому числі якщо існує загроза пошкодження електроустановок споживача або нанесення йому матеріальних збитків (провали напруги та перенапруги, аварійні ситуації, відсутність електропостачання, відсутність однієї фази у споживачів з трьохфазною схемою живлення тощо). У разі надання споживачу інформації щодо причин відсутності в нього електроживлення (планові, позапланові (аварійні) роботи в мережах ОСР) заявка на виконання робіт не оформлюється. Термінові заявки виконуються ОСР протягом 24 годин з часу закінчення розмови по телефону. Заявки, що не є терміновими, виконуються у строки, встановлені ПРРЕЕ, КСР, Кодексом комерційного обліку електричної енергії, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 311, та іншими нормативно-правовими актами НКРЕКП;

- п. 3.4 глави 3 Вимог №373 - у разі ідентифікації споживача під час формування заявки за результатами її обробки споживачу надається відповідь (зворотний дзвінок, смс-інформування, через електронну адресу, особистий кабінет споживача на вебсайті ОСР/електропостачальника та інші засоби комунікації тощо). У відповіді зазначається дата виконання заявки та час (для термінових заявок). Відповідь споживачу не надається, якщо під час дзвінка споживач підтвердив, що не потребує відповіді;

- п. 3.5 глави 3 Вимог №373 - відповіді споживачам за результатами обробки заявок повинні зберігатися не менше трьох років;

- підпункт 5.1.2 ПРРЕЕ передбачає, що оператор системи розподілу зобов`язаний 23) розглядати звернення, скарги та претензії споживача щодо надання послуг, пов`язаних з розподілом (передачею) електричної енергії, та приймати з цього приводу рішення у строки, передбачені законодавством; 24) приймати письмові та усні повідомлення (у тому числі засобами зв`язку) споживачів та інших користувачів системи передачі (розподілу) електричної енергії щодо порушення електропостачання або порушення показників якості електричної енергії, а також вживати заходів до відновлення електропостачання та приведення показників якості електроенергії у відповідність до вимог Кодексу системи передачі та Кодексу систем розподілу;

- згідно п.п. 5, 8, 12, 22, 25 пункту 2.2. Ліцензійних умов №1470 визначено, що при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог:

5) виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством;

8) забезпечити функціонування веб-сайту ліцензіата у мережі Інтернет, в якому, зокрема, вказати засоби комунікації (поштову адресу, номер телефону для звернення, адресу електронної пошти для прийому повідомлень) та іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до законодавства;

12) надавати послуги з розподілу електричної енергії та доступ до своїх електричних мереж на недискримінаційній та прозорій основі за тарифами, встановленими НКРЕКП;

22) оприлюднювати та оновлювати на своєму офіційному веб-сайті: інформацію про умови надання послуг з розподілу електричної енергії та послуг з приєднання до системи розподілу, показники якості послуг з розподілу електричної енергії та іншу інформацію відповідно до законодавства; іншу інформацію, що підлягає оприлюдненню відповідно до вимог чинного законодавства України.

25) забезпечувати функціонування центрів обслуговування споживачів та кол-центру згідно з вимогами, встановленими нормативно-правовими актами НКРЕКП.

Проаналізувавши зміст вказаних правових норм, колегія суддів приходить до висновку про те, що на підставі посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 10.01.2023 № 23 відповідач мав перевіряти питання щодо своєчасності розміщення та повноти інформації про застосування заходів аварійного розвантаження та функціонуванні кол-центру.

Згідно абзацу четвертого частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.

Тобто аналіз змісту приведеної норми свідчить про те, що у посвідченні на перевірку повинно бути конкретизовано питання, які перевіряються, зокрема, повинно бути зазначено перелік нормативних актів, дотримання яких перевіряється.

Водночас, наведене вище правове обґрунтування посвідчення свідчить про те, що питання дотримання положень Інструкції від 15.10.2015 № 654 до предмету перевірки не входило.

За результатами відповідної перевірки НКРЕКП складено Акт від 25.01.2023 №58 (а.с. 26-42 том 1). Із змісту розділу «Опис виявлених порушень законодавства та ліцензійних умов» акту перевірки № 58 від 25.01.2023 (сторінка 30 акту перевірки № 58 від 25.01.2023) вбачається, що за результатами перевірки виявлено порушення частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу системи розподілу (а.с. 40 (зворот) том 1).

Також у постанові НКРЕКП № 313 від 21.02.2023 продубльовано вказані вище норми, які було допущено позивачем.

Поряд з цим, у акті перевірки від 25.01.2023 № 58 відповідачем зазначено, що відповідно до довідки Управління Державного нагляду у Полтавській області від 13.01.2023 проведено аналіз тривалості припинення електропостачання, за результатами якого встановлено, що тривалість перерви в електропостачанні була довше ніж 2 години 30 хвилин, та на підставі цього НКРЕКП робить висновок про те, що АТ «Полтаваобленерго» недотримано положень п. 5 розділу ІІІ Інструкції про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії, затвердженої наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.10.2015 №654 (сторінки 14, 24 акту перевірки № 58 від 25.01.2023), що свідчить про порушення АТ «Полтаваобленерго» ч. 2 ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії, п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу системи розподілу.

Отже, зміст акту перевірки підтверджує те, що НКРЕКП фактично не проводило перевірку дотримання положень Інструкції про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії, а інформацію про тривалість припинення електропостачання взято із довідки Управління Державного нагляду у Полтавській області від 13.01.2023.

Таким чином, ані акт перевірки, ані оскаржувана постанова №313 не містить посилання на те, що АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» допустило порушення положень Інструкції про складання і застосування погодинного відключення електроенергії від 15.10.2015 № 654.

В обґрунтуваннях до проекту постанови (сторінка 2 обґрунтувань) зазначено про недотримання АТ «Полтаваобленерго» п. 5 Інструкції № 654 та НКРЕКП робить висновок про те, що АТ «Полтаваобленерго» допустило порушення положень ч. 2 ст. 45, Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу системи розподілу.

Пункт 5 розділу ІІІ Інструкції про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії, передбачає, що максимальна тривалість перерви в електропостачанні споживачів під час ГПВ не має перевищувати 2 годин 30 хвилин, а в умовах мінусових температур зовнішнього повітря (понад -10 °С), коли перерва в електропостачанні може призвести до розладу систем централізованого теплопостачання, допускається перерва в електропостачанні до 1 години 30 хвилин.

Отже, вказана правова норма визначає максимальну тривалість перерви в електропостачанні споживачів під час ГПВ та порядок відключень кожної черги споживачів.

Проаналізувавши перелік питань, наведених у посвідчені про проведення позапланової перевірки від 10.01.2023 № 23, щодо яких проводилася перевірки та зміст правових норм, дотримання яких перевірялося, колегія суддів приходить до висновку про те, що питання дотримання Інструкції № 654 не входило до предмету перевірки. Водночас у акті перевірки було наведено висновки про порушення положень Інструкції від 15.10.2015 № 654, що відповідно вказує на те, що НКРЕКП вийшло за межі перевірки, що є порушенням положень абзацу 4 ч. 7 ст. 19 Закону №1540-VIII.

Доводи апеляційної скарги відповідача щодо обґрунтованості проведеної перевірки з посиланням на положення частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII, якою прямо визначено можливість Регулятора застосувати до суб`єкта господарювання відповідальності, якщо в ході перевірки будуть виявлені однорідні порушення або порушення, які прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, дійсно випадок, коли НКРЕКП наділено правом проводити перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, регламентовано абзацом десятим частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII. Зокрема, вказана норма Закону передбачає, що у разі виявлення під час проведення позапланової виїзної перевірки однорідних порушень або таких, що прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, Регулятор має право перевіряти такі порушення із подальшим застосуванням до суб`єкта господарювання відповідальності, передбаченої законодавством.

НКРЕКП у акті перевірки від 25.01.2023 № 58 та обґрунтуваннях до проекту постанови не вказує, що під час перевірки виявлено однорідні порушення або порушення, які прямо випливають із питань, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, а тому НКРЕКП вважає за необхідне на підставі ч. 7 ст. 19 Закону №1540-VIII провести перевірку таких порушень.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що під час проведення перевірки НКРЕКП не приймало рішення про проведення перевірки інших питань, ніж ті, що вказані у посвідченні на проведення позапланової виїзної перевірки № 23 від 10.01.2023, а відтак є безпідставним посилання відповідача у апеляційній скарзі на вимоги абзацу десятого частини сьомої статті 19 №1540-VIII.

Виходячи з приведеного вище, колегія суддів вважає протиправними висновки, які викладені в акті №58 та обґрунтуванні до проекту постанови, зроблені за наслідками перевірки, в ході якої відповідачем допущено приведені вище порушення, а відтак оскаржувана постанова НКРЕКП № 313 від 21.02.2023 є протиправною і підлягає скасуванню.

Що стосується виявлених контролюючим органом порушень ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 10.5.8 Кодексу систем розподілу колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до частини другої статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно п. 10.5.8. Кодексу систем розподілу при застосуванні аварійного розвантаження оперативним персоналом ОСР він не повинен допускати дискримінацію між Користувачами (споживачами та/або електропостачальниками) та має забезпечувати максимально можливий рівномірний розподіл обсягів зниження споживання між споживачами.

Отже, вказані правові норми визначають, що послуги з розподілу електричної енергії повинні надаватися споживачам на недискримінаційних засадах та ОСР зобов`язаний забезпечувати максимально можливий рівномірний розподіл обсягів зниження споживання між споживачами.

Між тим, у оскаржуваній постанові № 313 не наведено обґрунтування в чому полягає дискримінація споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 .

Із змісту акту перевірки від 25.01.2023 № 58 та обґрунтування до проекту постанови вбачається, що дискримінація споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , яка є порушенням ч. 2 ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8. Кодексу систем розподілу, з боку АТ «Полтаваобленерго» полягає в тому, що допущено порушення п. 5 Інструкції № 654 від 15.10.2015 в частині того, що тривалість перерви в електропостачанні була довше ніж 2 години 30 хвилин.

Проте, посилання на те, що АТ «Полтаваобленерго» допустило порушення п. 5 Інструкції № 654 від 15.10.2015 відсутнє у оскаржуваній постанові № 313.

Апеляційна скарга відповідача не містить іншого обґрунтування щодо того, в чому саме полягала дискримінація споживачів з боку позивача, окрім як незабезпечення максимально рівномірного розподілу обсягів зниження споживання між споживачами.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відповідно до пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" прямою дискримінацією є ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Із змісту оскаржуваної постанови №313 та акту позапланової перевірки видно, що у них відсутнє посилання на те за якою ознакою при наданні послуг з розподілу електричної енергії відносно громадян, звернення яких були підставою для призначення позапланової перевірки допущено дискримінацію та якого виду допущена дискримінація (пряма, непряма, утиск), як і не вказано якій іншій групі осіб в порівнянні з ними створено більш сприятливі умови з надання послуг з розподілу електричної енергії.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача про те, що дискримінація відносно споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 полягала в тому, що їх поставили в нерівномірне становище порівняно з іншими споживачами і чергами, то такі доводи колегія суддів відхиляє, оскільки на такі обставини не містяться посилання в акті перевірки, обґрунтуваннях та постанові №313.

Крім того, колегія суддів зазначає, що проаналізувавши матеріали справи, не знаходить підстав визнання наявності ознак дискримінації стосовно ОСОБА_1 щодо не включення до графіку погодинних відключень у період з 04.12.2022 по 30.12.2022 ПЛ-10кВ «Соснівка» від ПС «Промвузол» 110/10 кВ з огляду на наступне.

В обґрунтуваннях до проекту постанови (сторінка 2 обґрунтувань) та в акті перевірки № 58 (сторінка 21 акту перевірки) зазначено про те, що не включення до графіку погодинних відключень у період з 04.12.2022 по 30.12.2022 ПЛ-10кВ «Соснівка» від ПС «Промвузол» 110/10 кВ до якої не приєднано об`єкти критичної інфраструктури, що є порушенням ст. 45 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 10.5.8 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу.

Водночас, із змісту заяви-приєднання від 01.01.2019 (а.с. 230 том 1), паспорту точки розподілу електричної енергії, однолінійною схемою, відомості про розрахункові засоби обліку активної та реактивної електричної енергії (а.с. 231 том 1) вбачається, що до ПЛ-10 «Соснівка» приєднаний об`єкт ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК», а саме комплексна інженерна (когенераційна) споруда для виробництва електричної енергії з системою збору та утилізації біогазу на полігоні твердих побутових відходів.

У однолінійній схемі (а.с. 231 (зворот) том 1) зафіксовано, що генерація вказаного об`єкта ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК» може складати 999,0 кВт.

Відповідно до актів звірки загальної кількості відпущеної (отриманої) електроенергії між суміжними ліцензіатами ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК» та АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» за листопад 2022 року (а.с. 232 том 1) генерація складає 11983,966 кВт/год, а споживання - 7,675 кВт/год., за грудень 2022 року (а.с. 233 том 1) генерація складає 12230,610 кВт/год, а споживання - 7,795кВт/год.

Згідно скріншотів системи SCADA АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО» за 12.12.2022 року. об`єкт ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК» генерував в електромережу України (а.с. 91-92 том 1), а саме навантаження через вимикач В8-10 «Соснівка» складало від -163,4кВт (генерація до шин ПС) до +65,8кВт (споживання від шин ПС) при цьому тривалість споживання від шин складала 13 год., а тривалість генерації до шин складала 11 год.

Враховуючи встановлені колегію суддів обставини в частині, що об`єкт ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК» генерував в електромережу України, що свідчить по те, що даний виробник сприяв збільшенню генерації, яка відпускалася в енергосистему України, тому відключення даного споживача призвело б до зменшення генерації та не забезпечило б зниження споживання електричної потужності в цілому, беручи до уваги той факт, що об`єкт ТОВ «КЛІАР ЕНЕРДЖІ-КРЕМЕНЧУК» генерував в електромережу України, а об`єкт споживача ОСОБА_1 тільки споживав електричну енергію, то це свідчить про те, що об`єкти вказаних споживачів не перебували у подібній ситуації, отже відсутні умови для встановлення прояву дискримінації щодо споживача ОСОБА_1 .

Таким чином, із змісту постанови НКРЕКП № 313, обґрунтувань до проекту постанови, акту позапланової перевірки № 58 вбачається, що у них відсутнє посилання на те за якою ознакою при наданні послуг з розподілу електричної енергії відносно споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_1 допущено дискримінацію та якого виду допущена дискримінація (пряма, непряма, утиск), як і не вказано якій іншій групі осіб в порівнянні з ними у подібній ситуації створено більш сприятливі умови з надання послуг з розподілу електричної енергії.

Приведене вище, також свідчить про те, що оскаржувана постанова № 313 не відповідає ознакам прийнятої на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, що вказує на її протиправність.

Також колегія суддів зазначає, що законодавство у сфері електроенергетики визначає перелік випадків, коли ОСР може припиняти розподіл електричної енергії.

Зокрема, п.п. 5 п. 11.5.2 глави 11.5 розділу ХІ Кодексу систем розподілу передбачає випадки припинення розподілу електричної енергії за форс-мажорних обставин, у тому числі: застосування графіків та протиаварійних систем зниження електроспоживання з метою запобігання порушенню режиму роботи ОЕС України; аварійні перерви електропостачання.

Згідно з п. 45 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" надзвичайна ситуація в об`єднаній енергетичній системі України - ситуація, за якої виникає загроза порушення режиму роботи об`єднаної енергетичної системи України або її окремих частин, зокрема, внаслідок дефіциту електричної енергії та/або потужності, зниження частоти нижче гранично допустимих меж, порушення режиму допустимих перетоків і перевантаження мережевих елементів, зниження напруги в контрольних точках енергосистеми до аварійного рівня.

Підпункт 2.1 глави 2 розділу ІІ Кодексу систем розподілу визначає, що аварійне розвантаження системи розподілу - примусове зменшення величини споживаної потужності чи потужності, що виробляється, для упередження порушення сталої роботи системи розподілу чи недопущення розвитку аварійної ситуації.

Відповідно до п. 10.5.9 глави 10.5 розділу Х Кодексу систем розподілу аварійне розвантаження може застосовуватися ОСР в обсягах, що не перевищують обґрунтовано необхідні обсяги зниження споживання для врегулювання відповідної аварійної ситуації.

Пункт 10.6.1 глави 10.6 розділу Х Кодексу систем розподілу визначає, що аварійне розвантаження оперативним персоналом ОСР здійснюється згідно з такими графіками: 1) графіком обмеження споживання електричної енергії (ГОЕ); 2) графіком обмеження споживання електричної потужності (ГОП); 3) графіком аварійного відключення споживачів електричної енергії (ГАВ); 4) спеціальним графіком аварійних відключень (СГАВ); 5) графіком погодинного відключення (ГПВ).

Аналіз змісту вказаних правових норм свідчить про те, що у разі виникнення порушення сталої роботи системи розподілу чи недопущення розвитку аварійної ситуації оператор системи розподілу зобов`язаний на підставі графіків погодинного відключення вжити заходів для аварійного розвантаження системи розподілу.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 55 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що оператор системи передачі - юридична особа, відповідальна за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії;

Згідно з пунктом 56 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності;

Частинами першою - третьою статті 45 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії. Система розподілу має бути побудована з урахуванням принципу економічної ефективності, планів розвитку міст (територій), з дотриманням режиму права власності, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища, енергоефективності, захисту життя і здоров`я людей, а також раціонального використання енергії відповідно до технічних правил та норм безпеки, передбачених нормативно-технічними документами.

Відповідно до частини першої статті 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор системи розподілу: 1) забезпечує недискримінаційний доступ до системи розподілу; 2) надає послуги з розподілу електричної енергії з дотриманням встановлених показників якості надання послуг; 3) надає послуги з приєднання до системи розподілу відповідно до кодексу систем розподілу; 4) здійснює планування розвитку системи розподілу з урахуванням заходів з енергоефективності, управління попитом та можливостей використання розподіленої генерації та установок зберігання енергії; 5) забезпечує довгострокову спроможність систем розподілу задовольняти обґрунтований попит на розподіл за допомогою перспективного планування заходів та інвестицій для забезпечення достатньої потужності системи розподілу та надійності її функціонування; 6) забезпечує безпечне, надійне та ефективне функціонування систем розподілу з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища; 7) забезпечує користувачів системи інформацією, необхідною для ефективного доступу та використання системи розподілу; 8) забезпечує комерційний облік відповідно до цього Закону, правил ринку та кодексу комерційного обліку, інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; 9) розробляє типові графіки (профілі) навантаження для певних категорій споживачів відповідно до кодексу комерційного обліку; 10) виконує інші функції, передбачені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

За приписами пункту 1 частини третьої статті 46 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор системи розподілу зобов`язаний: дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Підпункт 2.1. Кодексу систем розподілу визначає, що аварійне розвантаження системи розподілу - примусове зменшення величини споживаної потужності чи потужності, що виробляється, для упередження порушення сталої роботи системи розподілу чи недопущення розвитку аварійної ситуації.

Колегія суддів зазначає, що вказані вище правові норми, в тому числі п.п. 5 п. 11.5.2 та п. 10.5.9 глави 10.5 Кодексу систем розподілу, не містять положень, які зобов`язують ОСР перед прийняттям рішення про застосування аварійного розвантаження отримати сертифікат Торгово-промислової палати України, тому доводи відповідача у цій частині є безпідставні.

В свою чергу, аналіз змісту вказаних правових норм свідчить про те, що у разі виникнення необхідності для упередження форс-мажорних обставин, а саме порушення сталої роботи системи розподілу чи недопущення розвитку аварійної ситуації оператор системи розподілу зобов`язаний на підставі графіків погодинного відключення вжити заходів для аварійного розвантаження системи розподілу.

Колегія суддів також враховує, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/22 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022. Під час повномасштабного військового вторгнення в Україну російські війська неодноразово завдавали масованих ракетних ударів по енергетичній інфраструктурі України, внаслідок яких пошкоджено важливі об`єкти інфраструктури, що призвело до порушення сталої роботи системи розподілу, знеструмлення, дефіциту електричної потужності та перебоїв з електропостачання України.

Враховуючи те, що графіки погодинного відключення введені у зв`язку із порушенням сталої роботи системи розподілу, знеструмлення, дефіциту електричної потужності та перебоїв з електропостачання України внаслідок масованих ракетних ударів по енергетичній інфраструктурі України, відключення електропостачання проводилося з дотриманням вказаних графіків, а постановою НКРЕКП № №313 не визначено, що AT «Полтаваобленерго» допустило порушення Інструкції № 654, тому колегія суддів вважає безпідставним висновки відповідача про протиправність дій позивача щодо відключення споживачів у період з 04.12.2022 по 22.12.2022.

Що стосується доводів відповідача про неправомірність застосування AT «Полтаваобленерго» двох черг одночасно, замість затвердження оптимальних графіків відключення по всім споживачам та чергам, колегія суддів зазначає наступне.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу посилається на те, що масовані ракетні удари російської федерації по енергетичній інфраструктурі призвели до порушення сталої роботи системи розподілу. знеструмлення, дефіциту електричної потужності та перебоїв з електропостачання України.

Так, 23 листопада 2022 року у наслідок масованих ракетних обстрілів енергетичної інфраструктури російською федерацією стався «блекаут», що призвів до повного знеструмлення електричних мереж всієї території України.

24 листопада 2022 року, після поступового відновлення живлення споживачів, НЕК «Укренерго» почала доводити AT «Полтаваобленерго» так звані «ліміти» на споживання потужності, які не передбачені жодним нормативно-правовим актом, що підтверджується листом НЕК «УКРЕНЕРГО» від 21.11.2022 (а.с. 96 том 1).

24 листопада 2022 року після відновлення електропостачання Полтавської області після «блекауту» був доведений ліміт в обсязі 242МВт, що не дозволяло заживити всіх споживачів.

Згідно оперативних журналів оперативної диспетчерської служби у разі коли споживання по області перевищувало доведений НЕК «УКРЕНЕРГО» ліміт, то останній давав команду AT «Полтаваобленерго» про застосування ГАВ та/або СТАВ при введеному в роботу ГПВ, що призводило до того, що перерви в електропостачанні споживачів становили більше 2 годин 30 хвилин.

Зважаючи на те, що доведені ліміти не дозволяли забезпечити дотримання визначеної п. 5 Інструкції про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії від 15.10.2015 № 654 тривалості перерв у в електропостачанні споживачів не більше 2 годин 30 хвилин, тому AT «Полтаваобленерго», з метою недопущення відключення споживачів по ГАВ та СТАВ, які не мають обмежень по тривалості часу знеструмлення, у позивача виникла необхідність, з урахуванням дотримання лімітів, застосовувати одночасно по дві черги ГПВ, як механізм розвантаження із зрозумілими для споживача часовими рамками відключень.

Також, 30.11.2022 Регіональна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області прийняла протокол № 10/2022 (а.с. 103-104 том 1), згідно якого при недостатньому зменшенні потужності при застосуванні однієї черги, можливе заснування двох черг одночасно. При цьому, для споживачів тривалість відключення збільшиться до 4 годин (у нічний час до 6 годин), а тривалість подачі напруги споживачам зменшиться до 2-х годин (пункт 3).

Відповідно до п. 10 Положення про Регіональну комісію з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області, затвердженого розпорядженням Полтавської обласної державної адміністрації від 04.07.2018 № 577, рішення комісії, прийняті у межах її повноважень, є обов`язковими для виконання органами державної влади та органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, розташованими на території області.

Отже, 30.11.2022 Регіональна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Полтавської області прийняла протокол № 10/2022, згідно якого при недостатньому зменшенні потужності при застосуванні однієї черги, можливе застосування двох черг одночасно, при цьому для споживачів тривалість відключення збільшиться до 4 годин (у нічний час до 6 годин), а тривалість подачі напруги споживачам зменшиться до 2-х годин, є обов`язковим до виконання, а доводи відповідача у вказаній частині є безпідставні.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про правомірність дій АТ «Полтаваобленерго» в частині припинення електропостачання двох черг одночасно, а відтак висновок суду першої інстанції у цій частині є обґрунтованим

Також суд зазначає, що у акті позапланової перевірки №38 вказано, що зазначені графіки погодинного відключення складено в порядку та обсягах визначених Інструкцією про складання і застосування графіків погодинного відключення електроенергії, затвердженою наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.10.2015 № 654, що свідчить про те, що графіки затверджено з дотриманням законодавства та принципу рівномірного розподілу обсягів зниження споживання між споживачами (13 аркуш акту перевірки).

В свою чергу, НКРЕКП під час розгляду справи не надало доказів, які підтверджують те, що доведений ліміт потужності дозволяв проводити відключення тільки однієї черги споживачів, тому посилання НКРЕКП в апеляційній скарзі на те, що АТ «Полтаваобленерго» затвердив не оптимальні графіки відключень по всім споживачам та чергам є безпідставними.

Враховуючи викладене, зміст акту перевірки №58 не містить посилання на те, що AT «Полтаваобленерго» відключення споживачів проводило з порушення графіків погодинного відключення, а тому позивачем під час здійснення господарської діяльності не допущено порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, у зв`язку з чим спірна постанова №313 прийнята необґрунтовано.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Суд також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Згідно частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 по справі № 440/2894/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.М. Макаренко
Судді С.П. Жигилій Л.В. Любчич