Справа № 380/718/24
Суддя: Кузан Ростислав Ігорович
Дата ухвалення: 2024-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2024 рокусправа № 380/718/24

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кузана Р.І. розглянувши у письмовому провадженні в м.Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), в якому просить:

- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) щодо звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) з військової служби на підставі поданого ним рапорту 07.10.2023;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Обґрунтовуючи позовні вимоги посилається на таке. Позивач є громадянином України, військовослужбовцем - молодшим сержантом, командиром 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 . 07.10.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира роти військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з лав Збройних сил України згідно з підпунктом г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", через необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду. До рапорту долучив також нотаріально засвідчені підтверджуючі документи: медичний висновок ЛКК № 455; акт обстеження житлово-побутових умов проживання; витяг з рішення виконавчого комітету № 204/10; посвідчення № 79 помічника дієздатної фізичної особи; довідку про склад сім`ї; довідку центру надання соціальних послуг № 394; пенсійне посвідчення ОСОБА_2 ; паспорт ОСОБА_2 ; РНОКПП ОСОБА_2 ; свідоцтво про народження ОСОБА_1 ; паспорт ОСОБА_1 ; РНОКПП ОСОБА_1 ; свідоцтво про народження ОСОБА_3 ; паспорт ОСОБА_4 ; РНОКПП ОСОБА_4 ; пенсійне посвідчення ОСОБА_4 ; довідка МСЕК ОСОБА_4 Командир 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_5 клопотав по суті рапорту молодшого сержанта ОСОБА_1 перед командиром батальйону ВЧ НОМЕР_1 . Командир 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 клопотав по суті рапорту капітана ОСОБА_5 перед командиром військової частини НОМЕР_1 .

В подальшому, командир військової частини НОМЕР_1 відмовив в задоволенні рапорту ОСОБА_1 , проставляючи резолюцію на рапорті «без реалізації, врахувати висновки ПКБрзПР». Вказаний рапорт разом з «письмовим висновком документа правового характеру на відповідність вимогам законодавства» було повернуто ОСОБА_1 . Відповідно до письмової відповіді військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2023 № 17690 на адвокатський запит представника позивача, ОСОБА_1 відмовлено в звільненні в зв`язку з відсутністю довідки МСЕК. Позивач вважає, що вказані дії командування військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 від 07.10.2023 про звільнення з військової служби є противоправними, у зв`язку з чим просить позов задовольнити.

Ухвалою судді від 15.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач 15.01.2024 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав висновок ЛКК №455 від 08.09.2023, виданий Комунальним некомерційним підприємством Богуславської міської ради "Богуславський центр первинної медико - санітарної допомоги" (не встановленої форми), про необхідність здійснення постійного догляду за своєю матір`ю та звільнення його за сімейними обставинами, що стало предметом спірних правовідносин.

Водночас, Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" від 12.06.2013 №413, (далі - постанова КМУ від 12.06.2013 №413) передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медикосоціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарськоконсультативної комісії для осіб до 18 років.

Зазначає, що поданий командиром 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 молодшим сержантом ОСОБА_1 висновок ЛКК №455 від 08.09.2023 Комунального некомерційного підприємства Богуславської міської ради "Богуславський центр первинної медико - санітарної допомоги" не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII.

Від представника позивача 22.01.2024 на адресу суду надійшла відповідь на відзив.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді командира 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 , що не заперечується сторонами.

Згідно з свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 від 29.09.2023 ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_1 .

Медичним висновком лікарсько-консультативної комісії №455 від 08.09.2023 КНП «Богуславський центр первинної медико-санітарної допомоги» Богуславської міської ради встановлено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Згідно з довідкою КП БМР «Богуславблагоустрій» №1424 від 29.08.2023 ОСОБА_2 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та має такий склад сім`ї: чоловік - ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та син - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ).

Відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов проживання від 04.09.2023 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно з рішенням Виконавчого комітету Богуславської міської ради №204/10 від 22.09.2023 «Про реєстрацію помічників дієздатним фізичним особам ,які за станом здоров`я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки» ОСОБА_1 зареєстрований помічником дієздатної особи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Позивач 07.10.2023 звернувся з рапортом до командира роти, в якому просив звільнити його з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за хворою матір`ю ОСОБА_2 , яка відповідно до висновку лікарсько - консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду.

До рапорту додано копії: медичного висновку ЛКК № 455, акту обстеження житлово-побутових умов проживання, витягу з рішення виконавчого комітету № 204/10, посвідчення № 79 помічника дієздатної фізичної особи, довідки про склад сім`ї, довідки центру надання соціальних послуг № 394, пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , паспорта ОСОБА_2 , РНОКПП ОСОБА_2 , свідоцтва про народження ОСОБА_1 , паспорта ОСОБА_1 , РНОКПП ОСОБА_1 , свідоцтва про народження ОСОБА_3 , паспорта ОСОБА_4 , РНОКПП ОСОБА_4 , пенсійного посвідчення ОСОБА_4 , довідки МСЕК ОСОБА_4 .

Згідно з резолюцією на рапорті позивача, такий повернено без реалізації враховуючи висновки помічника командира частини з правової роботи.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача Військова частина НОМЕР_1 повідомила, що звільнення позивача з військової служби не погодженого у зв`язку з відсутністю у пакеті документів довідки МСЕК. Про відсутність підстав для звільнення з військової служби помічником командира частини з правової роботи - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 складено письмовий висновок документа правового характеру на відповідність вимогам законодавства, який 21.10.2023 переданий командиру військової частини.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військової служби на підставі поданого ним рапорту, позивач звернувся до суду з цим позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

За приписами пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (Закон №2232-XII) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з абзацом 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 233 Положення №1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 1.5. розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 (далі - Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Пунктом 11.1. Розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170), для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Таким чином, за наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби командир військової частини зобов`язаний видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Подання рапорту "по команді", як визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

З урахуванням наведеного суд зазначає, що позивач правильно подав рапорт до командира роти ВЧ НОМЕР_1 , а саме своєму прямому командиру.

Оскільки позивач подав рапорт своєму безпосередньому керівнику, тому командир військової частини НОМЕР_1 , в якій проходить військову службу позивач, повинен розглянути рапорт та прийняти відповідне рішення після передачі йому зазначеного рапорту безпосереднім керівником позивача.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що вказаний рапорт позивача розглянутий командиром військової частини НОМЕР_1 та по ньому прийнято відповідне рішення.

Враховуючи викладене, відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту позивача від 07.10.2023 про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Щодо доводів відповідача про відсутність підстав для звільнення позивача зі служби суд зазначає, що підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) було надано право військовослужбовцю на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Вказана норма закону передбачала альтернативний спосіб підтвердження необхідності здійснення за хворою особою постійного догляду: або медичний висновок медико-соціальної експертної комісії, або медичний висновок лікарсько-консультативної комісії. Отже, медичний висновок лікарсько-консультативної комісії, в якому підтверджено необхідність здійснення постійного догляду за хворою матір`ю позивача ОСОБА_2 , на момент подання позивачем рапорту в сукупності з іншими документами був підставою для вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

При цьому суд враховує, що посадові особи відповідача не уповноважені надавати оцінку правомірності видачі лікарсько-консультаційною комісією медичного висновку про необхідність постійного стороннього догляду за хворою ОСОБА_2 . Такий висновок виданий для пред`явлення в Опікунську раду при Виконавчому комітеті Богуславської міської ради.

Щодо ефективного захисту прав позивача, порушених вказаною протиправною бездіяльністю апеляційний суд зазначає наступне.

Як слідує з положень Рекомендації Комітету Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Отже, виключно у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним.

Суд зауважує, що видача наказу про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII належить до дискреційних повноважень відповідача до яких суд у даному випадку не може втрутитись з огляду на те, що таке звільнення здійснюється за результатом розгляду відповідного рапорту позивача, а відповідач не розглянув такий рапорт позивача.

Тому, суд у даному випадку не має права зобов`язувати відповідача приймати рішення певного змісту в обхід встановленої процедури. Відповідно, позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю заявлена передчасно та не підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного, належним способом захисту прав позивача у межах спірних правовідносин є саме зобов`язання відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення та повідомити позивача про результати його розгляду і прийняте рішення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить висновку про наявність підстав для задоволення позову частково.

У відповідності до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 139, 241-247, 250, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду по суті рапорту ОСОБА_1 від 07.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_5 повторно розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 07.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю та за результатами розгляду прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.І. Кузан