Справа № 400/4758/24
Суддя: Ярощук В.Г.
Дата ухвалення: 2024-07-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2024 р. № 400/4758/24
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Ярощука В.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачавійськова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,
провизнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

21 травня 2024 року до Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач) про:

визнання протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у нерозгляді рапорту позивача від 20.10.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що був надісланий через ІНФОРМАЦІЯ_1 засобами СЕДО 24.10.2023;

зобов`язання відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення його з військової служби від 20.10.2023 на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 24.10.2023 він звернувся до командування відповідача із рапортом про своє звільнення з військової служби у зв`язку із загибеллю рідного брата під час відсічі та стримуванні збройної агресії російської федерації проти України під час дії воєнного стану, до якого додав копії документів, які підтверджували його родинний зв`язок із загиблим ОСОБА_2 , а також обставини та причини смерті останнього. Однак, відповідач не розглянув у 30-денний строк рапорт позивача про звільнення з військової служби, чим, на його переконання, допустив протиправну бездіяльність.

24.05.2024 Миколаївський окружний адміністративний суд постановив ухвалу про відкриття провадження в адміністративній справі, про її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) та про витребування у відповідача належним чином завірених копій:

1) рапорта ОСОБА_1 від 23.10.2023 про відмову від виконання бойового завдання;

2) наказа командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.10.2023 № 301;

3) наказа командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.10.2023 № 305.

Позовна заява з додатками та ухвала Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.05.2024 про відкриття провадження надіслані відповідачу в його електронний кабінети в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі отримані ними відповідно 22.05.2024 і 24.05.2024, що підтверджується довідками про доставку електронного листа.

У встановлений судом строк відповідач правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, витребувані докази суду не надав, про причини їх неподання не повідомив.

Враховуючи частину шосту статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд вирішив справу за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив наступне.

Згідно зі свідоцтвами про народження від 26.11.1987 серія НОМЕР_2 і від 09.01.1990 серія НОМЕР_3 , паспортів громадянина України ОСОБА_3 і ОСОБА_4 батьками ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є ОСОБА_4 і ОСОБА_3 .

Відповідно до даних військового квитка позивача він у період з 09.02.2023 по 16.10.2023 проходив військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_4 , а з 17.10.2023 у військовій частині НОМЕР_1 .

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 помер внаслідок вибухової травми, що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть кабінету судово-медичної експертизи Харківського бюро судово-медичної експертизи від 27.09.2023 № 12-17/287-окл/23, сповіщенням № 307 військової частини НОМЕР_5 від 27.09.2023 № 9813 та свідоцтвом про смерть від 02.10.2023 серія НОМЕР_6 .

10.10.2023 позивач подав на ім`я командира роти військової частини НОМЕР_4 , в підпорядкуванні якого він перебував, рапорт про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з тим, що його повнорідний брат ОСОБА_2 загинув під час забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі та стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

20.10.2023 через ІНФОРМАЦІЯ_3 дружина позивача надіслала його рапорт, поданий на ім`я командира роти військової частини НОМЕР_1 , в підпорядкуванні якого він перебував, про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки його рідний брат загинув при виконанні бойового завдання, захищаючи Батьківщину.

24.10.2023 вищенаведений рапорт позивача з додатками ІНФОРМАЦІЯ_3 надіслав відповідачу засобами електронного зв`язку «СЕДО», що підтверджується листами ІНФОРМАЦІЯ_4 від 24.10.2023 № 4/600 і від 18.03.2024 № 9/403.

27.10.2023 позивач подав до ІНФОРМАЦІЯ_5 скаргу, в якій просив посприяти щодо його звільнення з лав Збройних Сил України та вжити заходи, щоб його не подали в «СЗЧ». У листі від 22.01.2024 № 810/3/2 ІНФОРМАЦІЯ_6 повідомив представницю позивача, що його звернення надіслано за належністю до ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Листом від 16.11.2023 № 13928/1 ІНФОРМАЦІЯ_8 повідомив позивача, що 24.10.2024 відповідачем було виявлено його відсутність у розташуванні підрозділу і за вказаним фактом розпочато службове розслідування.

У листі від 28.03.2024 № 642/292/ЗВГ відповідач повідомив представницю позивача про те, що 23.10.2023 позивач написав рапорт про відмову від виконання бойового завдання та 24.10.2023 самовільно залишив район виконання бойового завдання під час дії військового стану. Крім цього, позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 як такого, що самовільно залишив частину. Службове розслідування за даним фактом на час звернення не завершено, місце знаходження позивача відповідачу не відоме. У цьому листі також проінформовано, що позивачу необхідно повернутися до військової частини з самовільного залишення та подати належним чином по команді рапорт на звільнення та документи, які підтверджують підстави для його звільнення з військової служби.

Вважаючи таку бездіяльність відповідача щодо не розгляду його рапорта про звільненні з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив з такого.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Основного Закону України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби, приписку до призовних дільниць, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, виконання військового обов`язку в запасі, проходження служби у військовому резерві, дотримання правил військового обліку.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом (абзац перший частини першої статті 4 Закону № 2232-ХІІ).

Відповідно до абзацу третього частини шостої статті 2 Закону № 2232-ХІІ до видів військової служби належить військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Основного Закону України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Відповідно до статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, (у первинній редакції) з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан, строк дії якого Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, від 06.11.2023 № 734/2023, від 05.02.2024 № 49/2024 і від 06.05.2024 № 271/2024 продовжено з 05 години 30 хвилин відповідно 26.03.2022 строком на 30 діб, з 25.04.2022 строком на 30 діб, з 25.05.2022 строком на 90 діб, з 23.08.2022 строком на 90 діб, з 21.11.2022 строком на 90 діб, з 19.02.2023 строком на 90 діб, з 20.05.2023 строком на 90 діб, з 18.08.2023 строком на 90 діб, з 16.11.2023 строком на 90 діб, з 14.02.2024 строком на 90 діб та з 14.05.2024 на 90 діб.

Згідно зі статтею 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ (далі Указ № 65/2022), постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Статтею 3 Указу № 65/2022 встановлено, що мобілізація проводиться протягом 90 днів із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 № 342/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2264-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 574/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2501-ІХ, Указом Президента України від 07.11.2022 № 758/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2739-ІХ, Указом Президента України від 06.02.2023 № 59/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2916-ІХ, Указом Президента України від 01.05.2023 № 255/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 № 3058-ІХ, Указом Президента України від 26.07.2023 № 452/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 № 3276-ІХ, Указом Президента України від 06.11.2023 № 735/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 № 3430-ІХ, Указом Президента України від 05.02.2024 № 50/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 № 3565-ІХ, та Указом Президента України від 06.05.2024 № 272/2024, затвердженим Законом України від 08.05.2024 № 3685-ІХ, відповідно з 25.05.2022 на 90 діб, з 23.08.2022 на діб, з 21.11.2022 на 90 діб, з 19.02.2023 на 90 діб, з 20.05.2023 на 90 діб, з 18.08.2023 на 90 діб, з 16.11.2023 на 90 діб, з 14.02.2024 на 90 діб і з 14.05.2024 на 90 діб.

Отже, воєнний стан в Україні діє, а загальна мобілізація проводиться з 24.02.2022 до 12.08.2024.

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Абзацом чотирнадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній до 17.05.2024) встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній з 18.05.2024) військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах під час дії воєнного стану: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі у антитерористичній операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, у випадку загибелі повнорідного брата під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану військовослужбовець за його бажанням може бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану.

Згідно з абзацами першим-шостим частини другої статті 24 Закону № 2232-ХІІ військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Відповідно до пункту 1441 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Абзацом першим пункту 1444 Положення № 1153/2008 встановлено, що у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримані продовольче, речове та інші види забезпечення.

Продовження військової служби та дії контракту з військовослужбовцями, зазначеними у цьому пункті, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу (пункт 1446 Положення № 1153/2008).

Отже, військовослужбовець, який проходив військову службу за призовом під час мобілізації, і військову службу якого призупинено, вважається таким, що не виконує (не несе) обов`язків військової служби, і може бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану виключно на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).

Така особа може бути звільнений з військової служби з інших підстав лише після продовження його військової служби у порядку, встановленому пунктом 1446 Положення № 1153/2008.

Відповідно до абзацу першого пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення (абзац другий пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454).

Згідно зі статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.

Відповідно до абзацу двадцять першого підпункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 31.01.2024 № 40 (далі Інструкція № 40), рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Згідно з підпунктом 3.7 Інструкції № 40 приймання та первинне опрацювання документів після їх доставки до військової частини (установи) здійснюється з використанням засобів поштового зв`язку і технічних засобів зв`язку, з використанням системи електронної взаємодії органів виконавчої влади, а також кур`єрською та фельд`єгерською службою (нарочним).

Поштою та через кур`єрську службу (нарочним) доставляються письмова кореспонденція, поштові картки, бандеролі, дрібні пакети, а також періодичні друковані видання.

Фельд`єгерською службою доставляється спеціальна кореспонденція.

Каналами технічних засобів зв`язку доставляються: факсограми, телефонограми, електронні документи із застосуванням електронного цифрового підпису та документи в електронній формі без електронного цифрового підпису (у сканованій формі).

З наведеного слідує, що рапорти військовослужбовців, зокрема про звільнення з військової служби, можуть подаватися особисто, за допомогою засобів поштового зв`язку і технічних засобів зв`язку, з використанням системи електронної взаємодії органів виконавчої влади, а також кур`єрською та фельд`єгерською службою (нарочним).

Відповідно до пункту 3.9.3 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 (далі Інструкція № 124), і пункту 3.9.3 Інструкції № 40 документи реєструються лише один раз: вхідні у день надходження або не пізніше наступного робочого дня, якщо документ надійшов у неробочий час, створені у підрозділі у день підписання або затвердження.

Пунктом 3.11.6 Інструкції № 124 і пунктом 3.11.6 Інструкції № 40 встановлено, що документи, в яких строк виконання не зазначено, які не є документами інформаційного характеру або не містять контрольних завдань, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 днів з моменту реєстрації документа в Міністерстві оборони України, в органі військового управління, військовій частині (установі), структурному підрозділі, до яких надійшов документ.

Оскільки чинним законодавством не встановлено строків розгляду рапорта військовослужбовця про звільнення з військової служби, тому він підлягає розгляду відповідною військовою частиною протягом 30 днів з дня його реєстрації.

Суд встановив, що 20.10.2023 через ІНФОРМАЦІЯ_3 дружина позивача надіслала його рапорт, поданий на ім`я командира роти військової частини НОМЕР_1 , в підпорядкуванні якого він перебував, про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки його рідний брат загинув при виконанні бойового завдання, захищаючи Батьківщину.

24.10.2023 вищенаведений рапорт позивача з додатками ІНФОРМАЦІЯ_3 надіслав відповідачу засобами електронного зв`язку «СЕДО», що підтверджується листами ІНФОРМАЦІЯ_4 від 24.10.2023 № 4/600 і від 18.03.2024 № 9/403.

У листі від 28.03.2024 № 642/292/ЗВГ відповідач зазначив, що до командування військової частини НОМЕР_1 рапорт позивача на його звільнення не надходив.

Згідно з абзацами першим і другим частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідач не надав суду жодних доказів, які підтверджували б факт не отримання ним рапорта позивача від 20.10.2023, який був йому надісланий засобами електронного зв`язку «СЕДО» через ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З огляду на вищевикладене, суд прийшов до висновку, що відповідач отримав 24.10.2023 рапорт позивача, поданий на ім`я командира роти військової частини НОМЕР_1 , в підпорядкуванні якого він перебував, про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Однак, відповідач не розглянув у тридцятиденний строк рапорт позивача від 20.10.2023 і не прийняв жодного рішення, відповіді по суті рапорта позивачу не надав.

Відтак позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо нерозгляду рапорта позивача від 20.10.2023 та про зобов`язання відповідача розглянути вказаний рапорт підлягають задоволенню.

Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з абзацом першим частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Суд встановив, що позивач є повнорідним братом ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвами про народження від 26.11.1987 серія НОМЕР_2 і від 09.01.1990 серія НОМЕР_3 , паспортами громадянина України ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 помер внаслідок вибухової травми, що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть кабінету судово-медичної експертизи Харківського бюро судово-медичної експертизи від 27.09.2023 № 12-17/287-окл/23, сповіщенням № 307 військової частини НОМЕР_5 від 27.09.2023 № 9813 та свідоцтвом про смерть від 02.10.2023 серія НОМЕР_6 .

Водночас відповідно до даних військового квитка позивача він з 17.10.2023 проходив військову службу за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 .

У листі від 28.03.2024 № 642/292/ЗВГ відповідач повідомив представницю позивача про те, що 23.10.2023 позивач написав рапорт про відмову від виконання бойового завдання та 24.10.2023 самовільно залишив район виконання бойового завдання під час дії військового стану.

У поданій 27.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_5 скарзі позивач зазначив, що на військовій службі він знаходився з 03.01.2023 по 23.10.2023. Крім цього, у військовій частині НОМЕР_1 йому було сказано:

«…зібрати речі і щоб зранку тебе тут не було. Мій військовий квиток і документі, які були подані залишились у них.

Таким чином прошу Вас посприяти щодо мого звільнення з лав ЗСУ. Та вжити заходів щоб мене не подали в СЗЧ.»

Відтак з наявних матеріалів справи не можливо встановити факти, що позивач самовільно не залишав військову частину, і, відповідно, що його військову службу не призупинено у порядку, встановленому частиною другою статті 24 Закону № 2232-ХІІ і пунктом 1441 Положення № 1153/2008.

Вище суд зазначав, що військовослужбовець, який проходив військову службу за призовом під час мобілізації, і військову службу якого призупинено, вважається таким, що не виконує (не несе) обов`язків військової служби, і може бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану виключно на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).

Таким чином, належними, достовірними і достатніми доказами, що наявні у матеріалах справи, не підтверджується виконання усіх умов, необхідних для прийняття відповідачем рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній до 17.05.2024) та абзацу шістнадцятого пункту 3 частини дванадцятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній з 18.05.2024), зокрема, що позивач на день подання цього позову виконував (ніс) обов`язки військової служби.

Тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» і не поніс документально підтверджених судових витрат, пов`язаних з розглядом цієї справи в суді. Тому розподіл судових витрат у порядку статті 139 КАС України суд не здійснював.

Керуючись статтями 22, 139, 241-246, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_7 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_8 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , що полягає у нерозгляді рапорту ОСОБА_1 від 20.10.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що був надісланий через ІНФОРМАЦІЯ_3 засобами СЕДО 24.10.2023.

3. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_8 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_7 ) про звільнення його з військової служби від 20.10.2023 на підставі абзацу чотирнадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

6. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

7. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.Г.Ярощук

Рішення складено в повному обсязі 04 липня 2024 року