Справа № 160/26234/23
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

О К Р Е М А Д У М К А
судді Третього апеляційного адміністративного суду Дурасової Ю.В.

за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2024 року (суддя Прудник С.В.,)
до відповідача Військової частини НОМЕР_1
про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання розглянути рапорт про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення з військової служби,
Користуючись правом на окрему думку, наданим частиною 3 ст. 34 КАС України, вважаю за необхідне висловити наступні думки щодо зазначеної постанови Третього апеляційного адміністративного суду.
На мою думку при розгляді апеляційної скарги у цій справі та прийнятті постанови були підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
Виклад обставин справи:
У жовтні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо розгляду рапорту про його звільнення з військової служби від 28.07.2023 року відповідно до пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий облік і військову службу»;
зобов`язати відповідача розглянути рапорт про його звільнення з військової служби від 28.07.023 року та прийняти рішення про його звільнення з військової служби відповідно до пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
В позові позивач послався на те, що він, з 27.05.2022 року був мобілізований до лав ЗСУ. На утриманні позивача перебуває хвора мати ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) похилого віку, яка не може самостійно пересуватися та піклуватися про себе у зв`язку з хронічними захворюваннями та віком. Висновком лікарсько-консультативної комісії КНП «Марганецький ЦПМСД» №120/2 від 28.06.2023 встановлено, що ОСОБА_2 не здатна до самостійного обслуговування та потребує постійного стороннього догляду. Позивач здійснює постійний догляд за матір`ю та проживає з нею однією сім`єю. Позивач намагався з липня 2023 року подати рапорт, однак відповідач відмовився приймати рапорт.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2024 року відмовлено в задоволенні позову.
Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що висновок лікарсько-консультативної комісії КНП «Марганецький ЦПМСД» №120/2 від 28.06.2023 не можна визнати належною підставою для застосування пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України №2232-ХІІ, оскільки такий документ не відноситься до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного нагляду, а призначений для отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Не погодився з рішенням суду першої інстанції позивач подав апеляційну скаргу. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, оскільки згідно абзацу 4 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ передбачено, що необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), можуть підтверджуватися висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Висновком лікарсько-консультативної комісії - ЛКК КНП «Марганецький ЦПМСД» №120/2 від 28.06.2023 року встановлено що ОСОБА_2 (мати позивача) не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду, що є підставою для задоволення позову.
Суд апеляційної інстанції погодився з позицією суду першої інстанції, що висновок лікарсько-консультативної комісії КНП «Марганецький ЦПМСД» №120/2 від 28.06.2023 не можна визнати належною підставою для застосування пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки такий документ не відноситься до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного нагляду, а призначений для отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі
Вважаю, що залишення рішення суду першої інстанції без змін, яким було відмовлено в задоволенні позову, призвело до порушення ряду норм законодавства України, а саме:
- ст. 3, 8 Конституції України;
- абзац 4 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ.
На мою думку, суд апеляційної інстанції не врахував норму матеріального права (абзац 4 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України №2232-ХІІ), яка передбачає, що необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), підтверджується висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Матеріали справи містять Висновок лікарсько-консультативної комісії - ЛКК КНП «Марганецький ЦПМСД» №120/2 від 28.06.2023 року, яким встановлено що ОСОБА_2 (мати позивача) не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду, що є підставою для задоволення позову.
Таким чином право позивача має бути захищено, а позов задоволено.
Також суд апеляційної інстанції послався (як на підставу для відмови в задоволенні позову) на постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №412.
Однак, з 13.04.2022 року абзац 4 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ має редакцію, згідно якої висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я підтверджує необхідність постійного догляду (Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби деяких категорій громадян" від 01.04.2022 року N2169-IX, який набрав чинності 13.04.2022 року).
Крім того, Закон України має вищу юридичну силу у порівнянні з постановою КМУ, тому вказана постанова КМУ від 12.06.2013 року №412 не може бути застосована як підстава для відмови у задоволенні позову.
Вважаю, що з урахуванням вищезазначеного наявні підстави для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позову.
Суддя Ю. В. Дурасова