Справа № 620/17235/23
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Оксененка О.М.,

Кузьменка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інейтс», про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» звернулось до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНЕЙТС», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-08-04-011407-a, яка проведена Державним підприємством «Агенство місцевих доріг України».

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки законодавством про публічні закупівлі чітко не врегульовано питання надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників підставам, встановленим статтею 17 Закону № 922 (визначеним пунктом 47 Особливостей), тому замовник має самостійно визначити в тендерній документації вказане питання. При цьому, надання довідки у довільній формі жодним чином не порушує вимоги пункту 47 Особливостей. Щодо надання довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушенням, то в умовах воєнного стану, доступ для замовника до інформації з вказаного реєстру щодо відомостей про юридичну, так і про фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, фактично є обмеженим. Стосовно надання інформації про наявність антикорупційної програми, то чинним законодавством не встановлено вимог, що така програма повинна міститись у публічному доступі, тому перевірити її наявність з відкритих даних та/або публічних електронних реєстрів неможливо. Отже, порушення вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей з боку позивача, у цьому випадку відсутні. Також, замовник при ухваленні рішення про обрання переможця процедури закупівлі керувався виключно вимогами тендерної документації. Кошторисна документація не розміщується замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UА-2023-08-04-011407-a, яка проведена Державним підприємством «Агенство місцевих доріг України».

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.04.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду в порядку письмового провадження на 05.06.2024.

03.04.2024, під № 13402 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Розгляд апеляційної скарги 05.06.2024 не здійснювався, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці. Розгляд апеляційної скарги призначено на 03.07.2024.

Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги, згідно норм ст. 309 КАС України.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 08.08.2023 ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» оприлюднена інформація про проведення відкритих торгів з особливостями процедури закупівлі. Предметом закупівлі є експлуатаційне утримання автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки-Сергіївка-Білошапки-Линовиця на ділянці км 49+475 - км 55+275 (код за ДК 021:2015-452330009 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)»

08.08.2023 рішенням уповноваженої особи Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» (протокол №62) затверджена тендерна документація (зі змінами) для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю робіт з предмету закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки-Сергіївка-Білошапки-Линовиця на ділянці км 49+475 - км 55+275 (код за ДК 021:2015-452330009 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг»)» (далі -тендерна документація) (а.с.23-67).

18.10.2023 Північним офісом Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-04-01407-a, за результатами якого, складено висновок від 08.11.2023, яким встановлено порушення ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» вимог абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого, сімнадцятого пункту 47 Особливостей (а.с. 16-22).

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що: за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанов № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства, Північний офіс Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язав вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Позивач вважає оскаржуваний висновок протиправним, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:

- саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель;

- ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції;

- замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми;

- вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача;

- норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права;

- в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду необґрунтованими та помилковими, оскільки:

- відповідачем вірно встановлено, що замовником порушено вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей;

- кошторисна документація, на яку посилається суд першої інстанції взагалі не досліджувалася і не була предметом розгляду органом державного фінансового контролю, що свідчить про невірну правову оцінку обставинам справи, судом не враховано ряд істотних обставин справи, які мають безпосереднє значення для правильного вирішення спору;

- в тендерній пропозиції ТОВ «Інейтс» відсутні акти приймання-передачі вищезазначених орендованих транспортних засобів (двох спеціалізованих вантажних самоскидів Камаз 6520, 2007 року);

- замовник у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах не включено невідповідності та не надано ТОВ «Інейтс» можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей;

- замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інейтс», як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації замовника;

- замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 30.08.2023 та протокол уповноваженої особи від 30.08.2023 № 100 щодо визначення ТОВ «Інейтс» переможцем процедури закупівлі. Замовником укладено з ТОВ ««Інейтс» Договір підряду про закупівлю робіт за державні кошти від 06.09.2023 № 7. Відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922, зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів;

- відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, шіо свідчить про його чіткість та визначеність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Статтею 2 Закону № 2939-XII, передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З наведенного слідує, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Під час розгляду данного спору було досліджено, що предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-08-04-011407-a щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі- Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, в абзаці першому пункту 3 Особливостей, встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей, передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Згідно приписів частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відтак, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Як було досліджено судом першої інстанції, зі змісту тендерної документації слідує, що остання включає в себе вимоги щодо надання замовнику зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених абзацами 16, 17 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення в електронній формі; довідки в довільній формі для підтвердження відповідності вимогам, визначеним підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей; надання переможцем торгів інформації в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми. Також зазначено, що ці вимоги включені у зв`язку з тим, що момент оприлюднення оголошення про проведення торгів, доступ до інформації даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Аналізуючи наведені вимоги замовника, які викладені у тендерній документації, слід дійти висновку, що вимога про необхідність подання інформації виконується учасником у випадку, коли доступ до інформації даних за Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Положеннями абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей, встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Норма абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), оскільки її виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 № 263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 364 «Про введення воєнного стану в Україні» установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

Зокрема згідно листа Національного агентства з питань запобігання корупції від 24.08.2023 №49-08/19502-23 можливості роботи з Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, які пов`язані з пошуком та переглядом відомостей стосовно осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної та/або дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка сформованих інформаційних довідок, а також аналітичний блок Реєстру, не будуть відновлені до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні.

На офіційному сайті Національного агенства з питань запобігання корупції також зазначено, що «Функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні».

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації, при цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель. Крім того, ні Закон № 922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 10 розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо "юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

У пункті 10 Додатку № 3 Переліку документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам, встановленим у пункті 47 Особливостей, зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, а переможець надає інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми.

Відповідно до пункту 10 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн гривень (у тому числі за лотом).

Пункт 28 Особливостей передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.

У той же час, частина 3 статті 22 Закону № 922 дає право замовнику окрім вимог, зазначених у вказаній статті, включити до тендерної документації й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до приписів абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей, у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Отже, замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми.

Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача.

Водночас, норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому, позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права.

Щодо доводів сторонни відповідача про використання учасником у складі тендерної пропозиції недостатньої кількості техніки (менше ніж передбачено кошторисною документацією), слід врахувати, що за висновком контролюючого органу, позивачем було порушено вимоги пункту 1.1 пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 2 до тендерної документації і відповідно замовник мав надати учаснику можливість виправити невідповідності.

При цьому, важливим є те, що кошторисна документація не розміщується замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі. Натомість, орган фінансового контролю посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису, які є складовими кошторисної документації, яку було надано органу фінансового контролю на їх вимогу під час проведення моніторингу.

Чинним законодавством, що регулює питання виконання робіт у дорожній галузі, зокрема Правилами визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженими Наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України від 17.05.2022 за №527/37863, визначено, що порядок погодження договірної ціни встановлюється замовником у тендерній документації, а договірна ціна за укрупненими показниками вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд (пункти 3 та 4 Розділу IV. Стадія визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни зазначених правил).

Тендерною документацією не передбачалося надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації.

У той же час пунктом 1.1. Додатку 2 тендерної документації, встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявного власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації на весь період надання послуг. Зазначений перелік не є вичерпним.

Замовником у п. 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації визначено мінімальну кількість техніки, що необхідна для надання послуг згідно з технічним завданням. Підтвердження наявності зазначеної техніки надано учасником у складі його тендерної пропозиції у повному обсязі, чим виконано вимоги замовника, відповідно відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тому формулюванні, як зазначено у моніторингу, адже тендерна документація описаних органом державного фінансового контролю вимог не містила, у зв`язку з чим не було підстав і для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов`язання стосовно усунення порушень, в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Крім того, на переконання колегії суддів, слушним є висновок суду першої інстанції про те, що в оскаржуваному висновку, відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

Позивачем у позовній заяві було обґрунтовано у чому полягали невідповідності висновків відповідача законодавству і аргументовано, що умови тендерної документації позивача жодним чином не порушували чинне законодавство про публічні закупівлі, а у пропозиції переможця - третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ТОВ «ІНЕЙТС» не було невідповідностей, які могли б призвести до відхилення тендерної пропозиції цього учасника.

Апелянт зазначає, що тендерна документація замовника містила інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, при цьому, колегія суддів зважає на те, що сам відповідач посилається на пункт 28 Особливостей та визнає той факт, що конкретні умови закупівлі самостійно визначаються тендерною документацією, і робить посилання на абзац перший пункту 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», який визначає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, відповідач сам наводить нормативне обґрунтування, яке лягло в основу аргументації позовних вимог та обґрунтування незаконності оскаржуваного висновку.

Апелянт щодо підпунктів 2 та 8 пункту 47 Особливостей вказує, що "в останньому абзаці додатку 3 до тендерної документації Позивач зазначає протилежну вимогу про надання інформації.", проте з таким твердженням не можна погодитися, адже замовником на виконання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей в додатку 3 до тендерної документації прописано вимогу про самостійну перевірку інформації, що міститься у відкритому реєстрі (тобто дослівно цитується вимога Особливостей). Проте, у зв`язку з тим, що на момент оголошення процедури доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, був обмежений (на підтвердження чого суду було надано відповідь НАЗК на запит позивача), уповноважена особа робить примітку, що через обмеженість доступу до реєстру та неможливість самостійно перевірити інформацію учасники мають надати відповідну довідку, що узгоджується з положеннями абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, і не є порушенням, як про це зазначає відповідач.

Відповідач всупереч наданим доказам стверджує, що доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, був відкритим. Так, інтеграція з НАЗК до ДП "Прозоро" дійсно була реалізована, проте даний онлайн сервіс не свідчить про відкритість реєстру, що не виключає право замовника визначити спосіб підтвердження інформації.

Окрім того, в протоколі розкриття формується не довідка, а відповідь на запит до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а жодною нормою законодавства не визначено, що ця відповідь є документальним підтвердженням відсутності відповідних підстав з пункту 47 Особливостей, як про це зазначає апелянт.

Апелянт також не враховує приписи абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, які містить виняток, коли замовник може визначити спосіб документального підтвердження публічної інформації, та/або міститься у відкритих даних: крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Тобто, фактично апелянт не врахував виняток, який мав місце на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів та яким позивач керувався при формуванні умов тендерної документації.

При цьому, відповідач зазначає про одночасне порушення позивачем, як абзацу першого пункту 43 Особливостей, так і абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Якщо позивач, як зазначає відповідач, мав падати учаснику можливість виправити невідповідності, то яким чином він повинен був відхилити пропозицію учасника. Якщо б учасник виправив невідповідності, то його пропозицію все одно б було акцептовано.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, колегія суддів зазначає, що відповідачем не було встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору. У висновку не йде мова про неефективне/нецільове викоритсання бюджетних коштів. Також, слід врахувати й те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

Таким чином, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов цілком обґрунтованого та правильно висновку про те, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За наслідком апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді О.М. Оксененко

В.В. Кузьменко