Справа № 420/13174/23
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2024-07-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 липня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/13174/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Осіпова Ю.В. та Турецької І.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року (суддя Бутенко А.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 10.08.2023) по справі за адміністративним позовом Одеського дитячого будинку-інтернату до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

В С Т А Н О В И В:

7 червня 2023 року ОДБІ звернувся до адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-а від 31.05.2023 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

На думку апелянта, оскаржуваний висновок прийнято Східним офісом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством та є пропорційною, натомість всі негативні наслідки, пов`язані з усунення порушень, має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.

Позивач своїм правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 304 КАС України не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро, за номером UA-2023-01-31-011912-a оприлюднено закупівлю послуг ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, а саме: з організації харчування вихованців/підопічних в Одеському будинку-інтернаті, замовником якої є ОДБІ.

16.02.2023 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-01-31-011912-a з переможцем процедури відкритих торгів з товариством з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку".

22.02.2023 року між ОДБІ (Замовник) та ТОВ "Фабрика смаку" (Виконавець) укладено договір про закупівлю №3, предметом якого є послуги: 55510000-8 Послуги їдалень (з організації харчування вихованців/підопічних в Одеському будинку-інтернаті) (КЕКВ 2230).

05.05.2023 року начальником Східного офісу Держаудитслужби, на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/4590/2023 від 21.04.2023 року, прийнято наказ №111 про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, зокрема щодо закупівлі UA-2023-01-31-011912-a від 31.01.2023 року.

08.05.2023 року Східним офісом Держаудитслужби на електронному майданчику закупівель оприлюднено рішення про проведення моніторингу (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2023-05-08-000005).

31.05.2023 року Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-a.

Як слідує зі змісту висновку, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ постанови Кабінету Міністрів України "Про ефективне використання державних коштів" від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей встановлено не дотримання вимоги норми пунктів 28, 41 Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів встановлено недотримання вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-a протиправним позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-а від 31.05.2023 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з наступного.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон №2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 3 Закону №2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон №922-VIII).

Згідно з приписами статті 3 Закону №922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання частини третьої статті 11 Закону №922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абзацу 15 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з констатуючій частини спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-а від 31.05.2023 року встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: в пункті 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації Замовник визначив випадки відхилення тендерної пропозиції, які не відповідають вимогам пункт 41 Особливостей.

Крім того, моніторингом установлено, що Замовник у підпункті 2 пункту 4 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації включив інформацію щодо зміни істотних умов договору у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, чим не дотримано норму пункту 28 Особливостей так як внесення таких змін суперечить предмету закупівлі, який визначено Замовником як "послуги". Зазначена норма зміни істотних умов договору стосується товару, про що свідчить пункт 19 Особливостей. Відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини 3 статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Також встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 41 Постанови №710 на офіційному сайті не оприлюднено інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель UA-2023-01-31-011912-a.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи, направлені на недопущення виявлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо висновку Офісу Держаудитслужби в частині недотримання ОДБІ вимог пункту 4-1 Постанови №710, колегія суддів вважає наступне.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 4-1 Постанови №710 на офіційному сайті не оприлюднено інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель UA-2023-01-31-011912-а.

Відповідно до пункту 1 постанови КМУ від 11 жовтня 2016 р. №710 заходи з щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, стосуються органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Пунктом 4-1 Постанови №710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до Open Budget Державний веб-портал бюджету для громадян https://openbudget.gov.ua/spending-agencies/03190633/profile Замовник є розпорядником коштів нижчого рівня, а головним розпорядником бюджетних коштів є Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, а не Одеський дитячий будинок-інтернат (а.с. 38).

Таким чином саме Департамент соціальної та сімейної політики Одеської обласної державної адміністрації, як головний розпорядник коштів місцевого бюджету, мав забезпечити оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті і не оприлюднення такої інформації Замовником не свідчить про порушення ним вимог пункту 4-1 Постанови №710.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відсутності в діях позивача, як Замовника порушень пункту 4-1 Постанови №710.

Щодо висновку Офісу Держаудитслужби в частині недотримання вимог пункту 41 Особливостей.

Так, пунктом 41 Особливостей затверджено перелік умов які слугують для відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника в електронній системі закупівель.

Умовами тендерної документації передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, в той час, як абзацом 1 підпункту 1 пункту 41 Особливостей передбачено що вищезазначене здійснюється у відповідності до абзацу другого пункту 39 цих Особливостей:

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону, хоча обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції здійснюється відповідно до абзацу п`ятого пункту 38 цих Особливостей;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону, але визначення конфіденційності інформації передбачене відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 Особливостей ;

та у пункті 3 зазначено, що переможець процедури закупівлі: - надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим частини п`ятнадцятої статті 29 Закону, які відповідно до вимог пункту 41 Особливостей визначаються згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами відповідача в частині того, що Замовником при складанні тендерної документації не враховано зміни, внесені до пункту 41 Особливостей згідно з постановою КМУ №1495 від 30.12.2022 та текст абзацу другого підпункту 1, абзацу п`ятого підпункту 1, абзацу шостого підпункту 1 пункту 41, абзацу шостого підпункту 3 пункту 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації викладено в редакції пункту 41 Особливостей, яка втратила чинність на дату складання та затвердження тендерної документації.

При цьому зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не заперечує виявлене порушення.

Суд першої інстанції зазначеному належну оцінку не надав та помилково перевірив додержання Замовником пункту 43 Особливостей.

Щодо недотримання вимоги пункту 28 Особливостей, абзацу першого

частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, то колегія суддів вважає наступне.

Моніторингом встановлено, що Замовник у підпункті 2 пункту 4 розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації включив інформацію щодо зміни істотних умов договору у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, чим не дотримано норму пункту 28 Особливостей, так як внесення таких змін суперечить предмету закупівлі, який визначено Замовником.

Водночас з матеріалів справи вбачається, що ОДБІ в електронній системі закупівель оголошено закупівлю Послуги з організації харчування вихованців/підопічних в Одеському будинку-інтернаті за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 Послуги їдалень.

З огляду на те, що предметом закупівлі є "послуги", а не "товар", відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922-VIII в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апелянта/відповідача, що придбання замовником товарів, робіт і послуг може визнаватися "публічною закупівлею" лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону №922-VIII.

З огляду на викладене висновки суду першої інстанції про дотримання позивачем законодавчо визначених вимог є помилковим.

Щодо доводів позивача в частині не визначення відповідачем чіткого способу усунення виявленого порушення.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення, не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком №522. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Як вбачається з матеріалів справи, в оскаржуваному висновку, зобов`язано Замовника здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема "шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Також колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю (у спірному випадку Східний офіс Держаудитслужби), згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем пунктів 28, 41 Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень "здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому", є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 30.11.2023 у справі №160/20811/22, від 21.12.2023 у справі №160/18147/22.

З огляду на наведене колегія суддів не погоджується з доводами позивача та вважає, що в оскаржуваному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Резюмуючи все викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про неповне з`ясування судом першої інстанції усіх обставин справи знайшли часткове підтвердження під час апеляційного перегляду даної справи та є підставою для часткового скасування рішення суду з ухваленням нового рішення у відповідній частині.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-31-011912-а від 31.05.2023 року в частині не дотримання Замовником вимог пунктів 28, 41 Особливостей, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалити нове рішення у відповідній частині, яким у задоволенні зазначених позовних вимог Одеського дитячого будинку-інтернат відмовити.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 жовтня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя Ю.В.Осіпов

Суддя І.О.Турецька