Справа № 340/735/23
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2024-07-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2024 року

м. Київ

справа № 340/735/23

адміністративне провадження № К/990/38535/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 340/735/23

за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року (головуючий суддя Науменко В.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року (головуючий суддя - Дурасова Ю.В., судді: Божко Л.А., Лукманова О.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2023 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2 ; відповідач), у якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку - ОСОБА_1 , від 11 лютого 2023 року, прийняте начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип «Б»), відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), ІНФОРМАЦІЯ_5 лейтенантом ОСОБА_3 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 самостійно виховує двох малолітніх дітей і має право на перетин державного кордону відповідно до пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (далі по тексту - Правила № 57), оскільки не підлягає призову на військову службу під час мобілізації згідно зі статтею 23 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі також - Закон № 3543-XII). Однак, спірним рішенням відповідача ОСОБА_1 безпідставно відмовлено у перетині державного кордону України з тих підстав, що на прикордонному контролі ним не надано документи, що підтверджують підставу виїзду за кордон. Позивач уважає рішення відповідача протиправним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки на прикордонному контролі ним було надано уповноваженій особі всі підтверджуючі документи щодо одноосібного виховання двох дітей віком до 18 років. У свою чергу, в оспорюваному рішенні відповідач не зазначив, які саме документи повинен був надати позивач, але не надав.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року, позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип «Б»), відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), ІНФОРМАЦІЯ_5 лейтенанта ОСОБА_3 від 11 лютого 2023 року, яким відмовлено в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ). Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_5 судовий збір у сумі 1073,60 грн.

Ухвалюючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив із того, що стаття 6 Закону України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон № 3857-XII) визначає випадки, коли право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено. Разом із тим, процедуру перетинання державного кордону в умовах воєнного стану для певних категорій чоловіків віком від 18 до 60 років визначено Правилами № 57, які не встановлюють, які саме документи має пред`явити особа у випадку, передбаченому пунктом 2-6 цих Правил.

Втім, як зауважив окружний суд, відповідачем в оскаржуваному рішенні не зазначено жодної з визначених статтею 6 Закону України №3857-XII підстави для тимчасового обмеження позивачу права на виїзд з України, відсутні посилання на Правила № 57 а також не визначено, які саме документи на підтвердження підстави для виїзду за кордон позивач не зміг надати на прикордонному контролі. Натомість, оскаржуване рішення містить посилання на Закон № 3543-XII, Закон України «Про правовий режим воєнного стану», Укази Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 65/2022 «Про мобілізацію», при чому відповідачем не вказано, які саме норми зазначених ним у спірному рішенні нормативних актів застосовано органом прикордонного контролю під час винесення спірного рішення.

Надаючи оцінку наведеним відповідачем підставам відмови позивачу у перетині державного кордону, суд першої інстанції у судовому рішенні вказав, що статтею 23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації. Зокрема, призову на військову службу під час мобілізації не підлягають жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. У світлі цього суд виснував, що факт самостійного виховання позивачем своїх малолітніх дітей - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що у відповідності до абзацу 4 частини першої статті 23 Закону №3543-ХІІ є підставою для надання відстрочки останньому від призову на військову службу під час мобілізації, підтверджується належними та допустимими доказами. Своєю чергу, відповідачем не наведено жодних доказів, які б це спростовували. Крім того, в оскаржуваному рішенні відповідачем взагалі не надано оцінки наданим позивачем документам на підтвердження підстави для виїзду за кордон.

Додатково суд першої інстанції відзначив, що 11 лютого 2023 року позивач мав законні очікування на встановлене чинним законодавством право перетину державного кордону України, адже раніше, 14 серпня та 02 жовтня 2022 року, маючи той самий юридичний статус військовозобов`язаного, що не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, оскільки самостійно виховує дітей віком до 18 років, він безперешкодно здійснював перетин державного кордону України, що підтверджується даними його закордонного паспорту.

Із наведених мотивів суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення відповідача від 11 лютого 2023 року про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти річного віку, не відповідає критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (нижче по тексту -КАС України), а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції погодився з такою позицією Кіровоградського окружного адміністративного суду, з огляду на що постановою від 29 вересня 2023 року залишив рішення суду в цій справі без змін.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

16 листопада 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_5 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року, в якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення і ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Підставою касаційного оскарження відповідач визначив пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та обґрунтовує її наявність тим, що суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях не застосували норму права, яка підлягала застосуванню, а саме абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

На думку касатора, аналіз абзацу 13 пункту 2-3 Правил № 57 та статті 23 Закону № 3543-ХІІ дає підстави дійти висновку, що особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, та які підпадають під дію Правил № 57 мають право на перетин державного кордону в умовах воєнного стану, з урахуванням приналежності супроводжуючої особи до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації, за наявності у неї підтвердних документів. Однак, як уважає відповідач, надання позивачем на прикордонному контролі рішення суду про розірвання шлюбу не доводить, що він виховує дітей самостійно.

Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

03 січня 2024 року до Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_5 . Посилаючись на те, що абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а тому не мав застосовуватися судами в оскаржуваних рішеннях, позивач просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Ухвалою від 24 червня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду ОСОБА_6 провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

11 лютого 2023 року ОСОБА_1 разом із малолітніми дітьми з метою перетину державного кордону України прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_8». Для здійснення прикордонного контролю позивач надав посадовій особі Державної прикордонної служби України такі документи:

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_1 , виданий 02 квітня 2018 року;

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_4 на ім`я малолітнього ОСОБА_4 ;

- паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_5 на ім`я малолітньої ОСОБА_5 ;

- свідоцтво про народження ОСОБА_4 ;

- свідоцтво про народження ОСОБА_5 ;

- рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 червня 2022 року у справі №405/1239/22;

- згоду матері на виїзд дітей за кордон.

Рішенням начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип «Б»), відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип « ІНФОРМАЦІЯ_1 »), ІНФОРМАЦІЯ_5 лейтенанта ОСОБА_3 про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, від 11 лютого 2023 року, позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону.

Як указано в рішенні, відповідно до Закону № 3543-ХІІ, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 65/2022 «Про мобілізацію», громадянина України ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, та як це громадянин не зміг надати на прикордонний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Не погодившись з таким рішенням відповідача, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Зазначеному кореспондує стаття 1 Закону України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон № 3857-XII).

Водночас, статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з частиною першою статті 64 Основного Закону конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Разом із тим, частиною другою цієї ж статті Конституції України визначено, що в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Визначення воєнного стану міститься у статті 1 Закону України від 12 грудня 2015 року № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389-VIII) та означає особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з положеннями пункту 6 частини першої статті 8 Закону № 389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Відповідно до указаної норми Закону № 389-VIII постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1455 затверджено Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, пунктом 8 якого (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Згідно з пунктом 3 Указу № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону № 389-VIII.

В подальшому воєнний стан неодноразово продовжений відповідними Указами Президента України.

Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до статті 1 Закону № 3543-ХІІ (у редакції на час виникнення спірних відносин) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону № 3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Поряд з тим, статтею 23 Закону № 3543-ХІІ врегульовано підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації. Так, частиною першою цієї статті передбачений перелік військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, а саме:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

За змістом статті 3 Закону України від 21 січня 1994 року № 3857-XII «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону. Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Порядок перетинання громадянами України державного кордону визначені Правилами № 57.

Відповідно до пункту 2 цих Правил (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну:

1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон;

2) дипломатичний паспорт;

3) службовий паспорт;

4) проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий);

5) посвідчення особи моряка;

6) посвідчення члена екіпажу.

У випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.

Згідно з пунктом 2-6 Правил № 57 у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також пункті 2-14 цих Правил.

Статтею 6 Закону України від 05 листопада 2009 року № 1710-VI «Про прикордонний контроль» (далі також - Закон № 1710-VI) закріплено, що перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.

Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України.

Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.

Як обумовлено частиною третьою статті 14 Закону № 1710-VI особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право оскаржити відповідне рішення згідно із Законом України "Про звернення громадян" або до суду. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії. Оскаржене рішення може бути скасовано чи змінено начальником органу охорони державного кордону або скасовано та визнано нечинним судом.

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2023 року касаційне провадження у справі відкрите з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Доводи касаційної скарги в розрізі підстави касаційного оскарження ґрунтуються на тому, що суди обох інстанцій, вирішуючи даний спір, не застосували в оскаржуваних судових рішеннях норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, а саме абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57.

Перевіривши обґрунтованість касаційної скарги у визначених статтею 341 КАС України межах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Аналіз правових норм, наведених у розділі V цієї постанови, дає підстави стверджувати, що у зв`язку з початком широкомасштабної військової агресії російської федерації проти України Президентом України на виконання пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України видано Указ № 64/2022, яким запроваджено особливий правовий режим воєнного стану. У свою чергу, особливістю цього правового режиму є те, що під час його дії можуть запроваджуватися певні обмеження конституційних прав і свобод громадян, як от вільне залишення території України.

Як зазначив Конституційний Суд України у Рішенні від 14 січня 2001 року № 15-рп/2001, допустимість обмеження свободи пересування, вільного вибору місця проживання в межах держави та права вільно залишати територію країни визнається і міжнародним правом. Зокрема, стаття 2 Протоколу N 4 до Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року закріплює правило, за яким здійснення права на свободу пересування і свободу вибору місця проживання, вільно залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, не може зазнавати жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної або громадської безпеки, для забезпечення громадського порядку, запобігання злочинам, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.

За висновком Верховного Суду, сформульованим у постанові від 31 серпня 2023 року у справі № 380/572/23, приписи статті 20 Закону № 389-VIII, якою визначено правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану, дозволяють дійти висновків, що в умовах дії особливого правового режиму воєнного стану цим Законом визначено правовий статус громадян, обмеження їх прав та гарантій їх здійснення. Такі обмеження прав у свою чергу характеризуються законністю мети, легітимністю підстав таких обмежень, обсягом прав, які підпадають під такі обмеження, межі, визначені тимчасовим періодом дії особливого режиму воєнного стану. Вказане цілком узгоджується з приписами статті 64 Конституції України, норми якої знайшли своє продовження у правовому регулюванні Закону № 389-VIII.

Як свідчать обставини розглядуваної справи, наявність спору між сторонами викликана незгодою позивача з рішенням уповноваженої особи Держприкордонслужби про відмову в перетині кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, з причини відсутності документів, що підтверджують право для виїзду за кордон.

У світлі цього нагадаємо, що позивач ОСОБА_1 є громадянином України, який 11 лютого 2023 року разом із своїми малолітніми дітьми - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , і ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «ІНФОРМАЦІЯ_8» з метою виїзду за кордон.

Правовою підставою для цього, як указує ОСОБА_1 , є положення частини першої статті 23 Закону № 3543-ХІІ та пункту 2-6 Правил № 57, які у системному зв`язку дають йому право на перетин державного кордону, як військовозобов`язаному, який не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, оскільки самостійно виховує дітей віком до 18 років.

З`ясовуючи під час розгляду справи вказане питання, суди попередніх інстанцій установили, що факт самостійного виховання позивачем своїх малолітніх дітей - ОСОБА_4 і ОСОБА_5 підтверджується належними та допустимими доказами, які відповідачем не спростовані.

Суди першої та апеляційної інстанцій визнали обґрунтованими та доведеними аргументи позивача про те, що він мав право на перетин державного кордону України на підставі пункту 2-6 Правил № 57, оскільки не підлягав призову на військову службу під час мобілізації в силу приписів частини першої статті 23 Закону № 3543-ХІІ.

Втім, упродовж судового розгляду цієї справи відповідач наполягав, що стаття 23 Закону № 3543-ХІІ не регулює питання перетинання державного кордону України. Натомість це питання, на його думку, регулює абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57.

Звернемо увагу, що за змістом норми, на яку посилається скаржник, виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону. При цьому в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану рішення щодо надання дозволу на виїзд за межі України особі чоловічої статі, яка супроводжує дитину, яка не досягла 16-річного віку, приймається з урахуванням приналежності супроводжуючої особи до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації, за наявності у неї підтвердних документів.

Відповідач тлумачить цю норму таким чином, що уповноважена посадова особа, яка здійснює прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон, може прийняти рішення про перетин кордону лише при документальному підтвердженні того, що громадянин не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.

Наполягає, що підставою для перетину позивачем 11 лютого 2023 року державного кордону України був саме абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57.

Власне, саме ці доводи ІНФОРМАЦІЯ_5 наведені в обґрунтування підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, адже суди першої та апеляційної інстанцій не застосували вказану норму в судових рішеннях.

Тож оцінивши наведені відповідачем доводи колегія суддів зазначає наступне.

Принагідно зазначити, що з аналізу норм Правил № 57, які були чинними на час виникнення спірних правовідносин, вбачається, що з початком повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України у законодавця виникла необхідність урегулювання питання перетинання державного кордону України деякими категоріями громадян в умовах воєнного стану.

Зокрема, постановами Кабінету Міністрів України від 12 березня 2022 року № 264 норми Правил № 57 доповнено пунктами 2-1, 2-2 і 2-3, а від 29 березня 2022 року № 383 - пунктами 2-5 і 2-6. Надалі, постановою Уряду від 28 жовтня 2022 року № 1212 внесено зміни в абзац другий пункту 2-1 Правил № 57 шляхом виключення слів і цифр «довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (форма первинної облікової документації № 157-1/о) або».

Усі ці зміни до нормативно-правового акту стосуються перетину державного кордону України в умовах воєнного стану певних категорій громадян, як от, наприклад, але не виключно: особи з інвалідністю; особи, які здійснюються постійний догляд за інвалідами; батьки, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дітей з інвалідністю; особи, які супроводжують дітей з відповідними розладами здоров`я; дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування та осіб, які їх супроводжують та інших, зокрема й військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову від час мобілізації.

Як зазначалося, відповідач наполягає, що підставою для перетину позивачем 11 лютого 2023 року державного кордону був абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57.

У такому аспекті видається важливим врахувати, що конструкція цієї норми складається з двох речень:

(1) виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків, баби, діда, повнолітніх брата, сестри, мачухи, вітчима або інших осіб, уповноважених одним з батьків письмовою заявою, завіреною органом опіки та піклування, здійснюється без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків та за наявності паспорта громадянина України або свідоцтва про народження дитини (за відсутності паспорта громадянина України)/документів, що містять відомості про особу, на підставі яких Держприкордонслужба дозволить перетин державного кордону;

(2) При цьому в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану рішення щодо надання дозволу на виїзд за межі України особі чоловічої статі, яка супроводжує дитину, яка не досягла 16-річного віку, приймається з урахуванням приналежності супроводжуючої особи до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації, за наявності у неї підтвердних документів.

При цьому, друге речення застосовується не інакше, як у сув`язі з першим, у якому, своєю чергою, йдеться про виїзд за межі України дітей, які не досягли 16-річного віку, у супроводі інших осіб. І якщо супроводжуючий є особою чоловічої статі, то рішення щодо надання дозволу на виїзд за межі України такій особі приймається з урахуванням її приналежності до переліку категорій осіб, які звільнені від військової служби та мобілізації, за наявності у неї підтвердних документів.

Водночас із того тлумачення, яке наводить скаржник, видно, що він розриває перше та друге речення абзацу 13 пункту 2-3 Правил № 57.

Отже в абзаці 13 пункту 2-3 Правил № 57 урегульовано питання перетину кордону дітьми, які не досягли 16-річного віку, у супроводі інших осіб. При цьому, як бачимо, законодавець не обмежує коло осіб, які можуть супроводжувати дитину за умови надання Держприкордонслужбі необхідних документів.

У той же час, надалі, в абзацах 14 - 18 пункту 2-3 Правил № 57 зазначено слідуюче.

Нацсоцслужба протягом трьох робочих днів після погодження дозволу на виїзд за межі України дітей, зазначених в абзацах першому, шостому, дванадцятому та тринадцятому цього пункту, повідомляє про це МЗС із зазначенням держави остаточного перебування дітей.

Після прибуття дітей, зазначених в абзацах першому, шостому, дванадцятому та тринадцятому цього пункту, до держави остаточного перебування особи, що супроводжують дітей, зобов`язані протягом семи робочих днів звернутися до закордонної дипломатичної установи України в державі перебування для постановки їх на тимчасовий консульський облік.

Закордонна дипломатична установа України протягом одного робочого дня зобов`язана через МЗС поінформувати Мінсоцполітики та Нацсоцслужбу про взяття дітей на консульській облік. Для виїзду дітей за межі України можуть бути сформовані групи дітей із супроводжуючими особами з розрахунку один супроводжуючий не більш як на 15 дітей / один супроводжуючий не більш як на чотири дитини з інвалідністю.

Мінсоцполітики через уповноважених представників Мінсоцполітики, Нацсоцслужби, інших центральних органів виконавчої влади, громадських об`єднань, зокрема міжнародних, та осіб, діяльність яких спрямована на захист прав дітей, може відповідно до міжурядових домовленостей проводити моніторинг умов перебування дітей за межами України, дотримання соціальних стандартів та прав у державі їх перебування та разом із закордонними дипломатичними установами України сприяти реалізації та захисту прав та інтересів дітей, які перебувають за межами України, їх батьками та іншими законними представниками.

Держприкордонслужба забезпечує безперешкодний перетин державного кордону уповноваженими представниками моніторингової групи, створеної відповідно до наказу Мінсоцполітики.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що пункт 2-3 Правил № 57 у цілому охоплює процедуру виїзд за межі України дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, які не досягли 18-річного віку та проживають або зараховані до закладів різних типів, форми власності та підпорядкування на цілодобове перебування (далі - діти) у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану. При цьому, в абзаці першому цього пункту вказано, що виїзд за межі України таких дітей здійснюється у супроводі законного представника або іншої уповноваженої ним особи.

Комплексний аналіз пункту 2-3 Правил № 57 свідчить, що тут йдеться про виїзд за межі України певних категорій дітей до держави остаточного перебування з супроводжуючими особами у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану та подальший алгоритм дій щодо постановки таких дій на тимчасовий консульський облік у державі перебування, а не про перетин державного кордону України військовозобов`язаним, який є батьком, що самостійно виховує дітей віком до 18 років.

За таких обставин твердження ІНФОРМАЦІЯ_5 про те, що абзац 13 пункту 2-3 Правил № 57 був підставою для перетину 11 лютого 2023 року ОСОБА_1 і його двома малолітніми дітьми державного кордону України є безпідставними і такими, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм Правил № 57. Відповідно, доводи касаційної скарги відповідача щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що виразилося у незастосуванні до спірних правовідносин абзацу 13 пункту 2-3 Правил № 57 є необґрунтованими.

На тлі цього, підстави для формування Верховним Судом висновку у цій справі щодо питання застосування абзацу 13 пункту 2-3 Правил № 57 відсутні, оскільки вказана норма не підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Одночасно зауважимо, що спірним у розглядуваній справі є рішення органу Держприкордонслужби про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку.

Пункт 2-6 Правил № 57 установлює, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також пункті 2-14 цих Правил

Перелік категорій військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, наведений у статті 23 Закону № 3543-ХІІ. За частиною першою цієї статті до таких осіб належать, зокрема, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Ураховуючи обставини цієї справи та зміст спірних правовідносин, колегія суддів уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях обґрунтовано застосували до спірних правовідносин положення пункту 2-6 Правил № 57 у взаємозв`язку зі статтею 23 Закону № 3543-ХІІ.

Відтак, підстава для скасування оскаржуваних судових рішень, визначена пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, не підтвердилася.

У підсумку Верховний Суд резюмує, що доводи касаційної скарги, наведені в обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі, є необґрунтованими та не спростовують висновків у цій постанові.

Решта аргументів касатора зводиться до переоцінки встановлених судами обставин, що не може слугувати підставою для скасування судових актів. У межах касаційного перегляду справи до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки переглянувши оскаржувані судові рішення в межах, передбачених статтею 341 КАС України, Суд не встановив підстав для їх скасування чи зміни, касаційну скаргу відповідача необхідно залишити без задоволення, а рішення судів - без змін.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09 травня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 вересня 2023 року у справі № 340/735/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк