Справа № 520/37588/23
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2024-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 р. Справа № 520/37588/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., м. Харків, повний текст складено 11.03.24 по справі № 520/37588/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1156 від 02.11.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 342 від 08.12.2023 щодо ОСОБА_1 (зі змінами відповідно до наказу №343 від 09.12.2023).

В обґрунтування позовних вимог послався на протиправну відмову відповідача у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі по тексту Закон № 2232-XII), оскільки право у позивача на звільнення за вказаною нормою виникло 04.09.2023, з дати встановлення його дружині групи інвалідності.

Враховуючи те, що звільненню позивача з наведених вище підстав фактично перешкоджає проведене службове розслідування та подання заяви про самовільне залишення позивачем військової служби, вважав за необхідне також визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 № 1156 від 02.11.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 » та визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 342 від 08.12.2023 щодо ОСОБА_1 (зі змінами відповідно до наказу № 343 від 09.12.2023).

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 у справі № 520/37588/23 відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 скасувати, постановити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована твердженнями про помилковість та необ`єктивність висновків відповідача за результатами проведеного службового розслідування щодо самовільного залишення ОСОБА_1 20.10.2023 місця несення служби (військової частини), як таких, що ґрунтуються на неправдивих даних, оскільки у спірний період позивач проходив лікування та реабілітацію, що в свою чергу підтверджується відповідними документами. Так, 21.10.2023 позивач надав відповідачу документи на підтвердження обставин направлення на проходження лікування з госпіталя та електронні направлення на госпіталізацію діловоду військової частини. Разом з цим, вказаний перелік документів протиправно не врахований відповідачем, більше того, вони взагалі ніяк не згадуються в акті службового розслідування та відсутні в переліку додатків. Наполягав, що факту самовільного залишення ним військової частини не існувало, а тому не має і підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Крім того, зауважив, що Закон № 2232-ХІІ не містить такої підстави для відмови військовослужбовцю у звільненні, як призупинення проходження військової служби, однак судом першої інстанції цього не враховано, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

У надісланому до суду апеляційної інстанції відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим просив залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 у справі № 520/37588/24 без задоволення, а рішення - без змін.

Відзив на апеляційну скаргу мотивований твердженнями про не доведення позивачем належними доказами факту інформування безпосереднього начальника або наступного прямого начальника про вибуття з військової частини для лікування. Стверджував, шо у спірних правовідносинах вбачаються обставини самовільного залишення військової частини, що і мало наслідком ініціювання, проведення службового розслідування та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000053 від 31.10.2023 за ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України.

З огляду на те, що до Військової частини НОМЕР_1 не надходило до цього часу інформації про наявність вироку у кримінальному провадженні з приводу самовільного залишення позивачем військової частини або постанови про закриття кримінального провадження, що є обов`язковою умовою в силу приписів п.п. 144-1, 144-6 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008), підстави для звільнення позивача з військової служби в запас на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII відсутні.

Зауважив, що у спірних правовідносинах Військова частина НОМЕР_1 не є належним відповідачем, оскільки є окремим батальйоном та підпорядковується Військовій частині НОМЕР_3 , що має статус бригади, а отже повноваження стосовно звільнення ОСОБА_1 належать командиру Військової частини НОМЕР_3 , а не командиру Військової частини НОМЕР_1 .

З огляду на вищевикладене, наполягав, що приймаючи оскаржувані накази, відповідач діяв в межах своїх повноважень, а тому не вбачає правових підстав для їх скасування.

У надісланих до суду апеляційної інстанції додаткових поясненнях, представник позивача повідомив, що вибуття ОСОБА_1 на стаціонарне лікування підтверджується направленням позивача самою Військовою частиною НОМЕР_1 № 599 від 08.10.2023, направленням Військової частини НОМЕР_4 №4810 від 10.10.2023 та електронним направленням лікуючого лікаря від 18.10.2023, що спростовує твердження відповідача про самовільне залишення військової частини. Звернув увагу, що позивачем повідомлявся його безпосередній командир, проте останній з незрозумілих причин не був опитаний під час проведення службового розслідування та не надав пояснень з цього приводу, що свідчить про порушення порядку проведення службового розслідування.

Крім того, наполягав, що на теперішній час, позивача не повідомлено про підозру за фактом самовільного залишення військової частини, а слідчим ТУ ДБР у АДРЕСА_2 надано інформацію про намір закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю ознак складу злочину в діях позивача.

З урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23.11.2022 по справі № 373/10/16-к вважав, що оскільки поважними причинами нез`явлення вчасно на службу є хвороба, то «дзеркально» це є і поважною причиною залишення місця служби.

Стверджував, що скасування спірних наказів дасть змогу позивачу повернутись на службу до Сил Оборони до іншої військової частини, з якої позивач має запрошення на проходження служби, що і було метою звернення до відповідача з рапортом про звільнення.

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді командира 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти у Військовій частині НОМЕР_1 .

Як зазначає відповідач, 20.10.2023 о 19:00 під час перевірки особового складу 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 за місцем розташування підрозділу в нп Широке було виявлено, що молодший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №1112 від 20.10.2023 призначено проведення службового розслідування щодо факту самовільного залишення місця несення служби ОСОБА_1 , призупинено виплату позивачу грошового забезпечення.

31.10.2023 Першим слідчим відділом (з розташуванням у м. Запоріжжя) ТУ ДБР У м. Мелітополі було відкрите кримінальне провадження № 0000533 за ч.4.ст. 408 КК України за фактом самовільного залишення місця несення служби ОСОБА_1 .

Наказом № 1156 від 02.11.2023 (про результати службового розслідування) командиром В/Ч НОМЕР_1 прийнято рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та оголошено сувору догану.

23.11.2023 позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення за сімейними обставинами, оскільки його дружині 04.09.2023 була встановлена ІІІ група інвалідності.

Наказом № 342 від 08.12.2023 (по стройовій частині) командира В/Ч НОМЕР_1 в редакції наказу №343 від 09.12.2023 командиру 1 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 молодшому сержанту ОСОБА_1 призупинено військову службу з 31.10.2023 року у зв`язку з самовільним залишенням військової частини та внесенням відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000533 від 31.10.2023 за ч.4 ст. 408 ККУ.

З 08.12.2023 позивача звільнено з займаної посади та виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .

Вважаючи, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нерозгляду його рапорту та незвільнення з військової служби, а також щодо винесення наказу про самовільне залишення військової частини, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності у діях відповідача ознак протиправної бездіяльності щодо не розгляду рапорту про звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки відносно позивача були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, а військову службу позивача призупинено з 31.10.2023, а відтак, до моменту винесення вироку суду по вказаному кримінальному провадженню у відповідача відсутня компетенція щодо прийняття рішення про звільнення позивача на підставі поданого ним рапорту від 23.11.2023, про що позивача повідомлено листом від 18.12.2023 № 42/4120.

З огляду на ненадання позивачем жодних доказів, які б підтверджували факт його звернення 20.10.2023 до командування ВЧ НОМЕР_1 та надання йому дозволу на залишення військової частини або надання направлення на лікування, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування, як наказу № 1156 від 02.11.2023 так і наказу №342 від 08.12.2023 (зі змінами відповідно до наказу №343 від 09.12.2023).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 17 Конституції України встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-ХІІ.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно із абзацем 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, зокрема, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні № 1153/2008.

Згідно з пунктом 260 Положення № 1153/2008, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Нормами підпункту 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення № 1153/2008.

Пунктом 233 Положення № 1153/2008 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до абзацу 2 пункту 14.10 розділу XIV "Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період" Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі по тексту Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Згідно із абзацом 13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.

Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно із пунктом 242 Положення № 1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

З аналізу наведених норм слідує, що за результатом розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 23.11.2023 командиру Військової частини НОМЕР_1 було направлено рапорт з проханням звільнення його з військової служби для догляду за дружиною, яка є особою з числа осіб з інвалідністю. На підтвердження вказаних обставин до рапорту було додано копію свідоцтва про шлюб, копію довідки до акта огляду МСЕК та пенсійне посвідчення.

З наявної в матеріалах справи відповіді командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.12.2023 № 42/4120 вбачається, що у зв`язку з проведеним відносно позивача службовим розслідуванням за фактом самовільного залишення військової частини, відносно позивача внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000533 від 31.10.2023 за ч. 4 ст. 408 ККУ та призупинено військову службу відповідно до приписів ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ. З огляду на викладене та відсутність інформації про наявність вироку суду у зазначеному кримінальному провадженні або постанови про закриття кримінального провадження, відповідач повідомив про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Так, згідно з частиною другою статті 24 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час призупинення служби позивачу 08.12.2023) військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.(…)

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Відповідно до пункту 144-1 Положення № 1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут).

Відповідно до статей 1-2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з частинами 1-3 статті 5 Дисциплінарного статуту, за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту установлено, що право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Розділ ІІІ Дисциплінарного статуту визначає стягнення за порушення військової дисципліни.

Згідно з статтею 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом.

За приписами статті 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Так, згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтями 84, 85 цього ж Статуту установлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно статті 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 цього ж Статуту визначено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено після шести місяців з дня виявлення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Порядок виконання дисциплінарних стягнень установлений, зокрема, статтями 96-98 Дисциплінарного статуту, відповідно до яких дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.

Особи, з вини яких не було виконане стягнення, несуть дисциплінарну відповідальність. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. Для притягнення військовослужбовця до такої відповідальності необхідно, щоб був зафіксований сам факт порушення, вину військовослужбовця повністю доведено, встановлено ступінь його вини та з`ясовано причини і умови, що сприяли вчиненню ним правопорушення.

При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення може передувати проведення службового розслідування.

Так, наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок №608). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі.

Згідно з абзацем 4 пункту 2 розділу I Порядку № 608 службове розслідування це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

За приписами пункту 3 Розділу II Порядку № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Пунктами 1, 3 розділу ІІІ Порядку № 608 установлено, що рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно з пунктами 8, 9 розділу ІІІ Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України ( пункт 3 розділу ІV Порядку № 608).

Так, колегією суддів встановлено, що наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 20.10.2023 № 1112 призначено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 .

Підставою для призначення службового розслідування слугував рапорт заступника командира 2 стрілецької роти з морально-психологічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_2 від 20.10.2023 вх. № 5760.

Оформлення результатів службового розслідування викладено у розділі V Порядку № 608.

Відповідно до пунктів 1-6 Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог пункту 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами пункту 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як вбачається з пункту 5 розділу VІ Порядку № 608 акт службового розслідування разом з усіма матеріалами оформлюється окремою справою або долучається до документів відповідної номенклатурної справи.

Так, за результатами проведеного службового розслідування заступником 2 стрілецької роти з МПЗ Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 складено акт службового розслідування за самовільне залишення частини (без зброї) 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 .

Як вбачається зі змісту інформації, викладеної в акті, з телефонної розмови між позивачем та ОСОБА_3 , останньому стало відомо, що стан здоров`я молодшого сержанта ОСОБА_1 погіршився і він самовільно, на власному автомобілі залишив частину та на теперішній час до місця розташування ВЧ НОМЕР_1 у нп. Широке не повернувся.

У рапорті від 21.10.2023 за вх. № 5768 солдат ОСОБА_4 повідомив, що 20.10.2023 отримав завдання командира 2 стрілецької роти оповістити молодшого сержанта ОСОБА_1 , про те, що він тимчасово заступає в наряд по охороні БК. Прибувши до місця дислокації молодшого сержанта ОСОБА_1 на місці не було та після спілкування з особовим складом взводу з`ясовано, що останній скаржився на стан здоров`я та імовірно самовільно, без належного оформлення, на власному авто залишив частину, нібито до лікарні.

Також 21.10.2023 отримано пояснення від санінструктора ОСОБА_5 , яка повідомила, що ОСОБА_1 , з 15.10.2023 по 19.10.2023 проходив в медичному пункті Військової частини НОМЕР_1 амбулаторне лікування згідно з рекомендаціями лікаря травматолога Військової частини НОМЕР_4 , отримував всебічну медичну допомогу та консультації. 20.10.2023 планувалося направлення на стаціонарне лікування молодшого сержанта ОСОБА_1 в умовах лікарні м. Запоріжжя, про що він був ознайомлений. Курс амбулаторного лікування не закінчив, про погіршення стану здоров`я не повідомляв.

Заходами щодо встановлення можливого місця перебування молодшого сержанта ОСОБА_1 , його теперішнє місце перебування не встановлене. Телефон вимкнений, особисту зброю та набої залишив в місці розташування підрозділу.

За фактом самовільного залишення частини молодшим сержантом ОСОБА_1 направлено повідомлення до ВСП, ДБР та спеціалізованої прокуратури 02.11.2023.

За висновками вищезазначеного Акту, неправомірні дії молодшого сержанта ОСОБА_1 полягають у недбалому ставленні до військової служби, а саме самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби з 20.10.2023 по т.ч., у зв`язку з чим зроблено висновок про те, що у діях зазначеного військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України.

В п.п. 3.1-3.5 Розділу 3 акту службового розслідування вказано, що самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби підтверджується фактами та обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування.

Виходячи з матеріалів службового розслідування, вина військовослужбовця виражається у формі прямого умислу.

За порушення вимог ст.ст. 11, 16 Розділу 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Розділу 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України молодшого сержанта ОСОБА_1 внаслідок самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану, вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності та оголосити дисциплінарне стягнення «сувора догана».

Дослідивши матеріали службового розслідування та інші документи, які містяться у матерілах справи, колегією суддів встановлено, що у висновках службового розслідування не відображено обставин проходження позивачем у спірний період лікування у різних закладах охорони здоров`я та отримання відпустки для реабілітації, про що достеменно було відомо відповідачу. Вказана обставина є суттєвою, а тому повинна була бути врахована під час проведення службового розслідування, однак жодної оцінки їй не надано.

Так, наявною в матеріалах справи довідкою про обставини травми (поранення, контузії, каліцтва) від 03.07.2023 № 49 (а.с 34) підтверджено, що солдат ОСОБА_1 28.06.2023 отримав вибухову травму. Закриту черепно-мозкову травму. Струс головного мозку. Поранення пов`язане з виконанням обов`язків військової служби.

Довідкою військово-лікарської комісії від 24.07.2023 № 8861 (а.с. 35) відзначено стан позивача після операції (24.07.2023) артроскопія лівого колінного суглобу, парціальна резекція медіального меніску з приводу травми (28.06.2023-анамнестично) лівого колінного суглобу, у вигляді больового синдрому, нестійкої комбінованої контрактури з тимчасовим порушенням функції. Згідно наказу МОЗ України від 04.07.2007 № 370 травма тяжкого ступеня.

За висновком комісії, позивач потребує відпустки за станом здоров`я на 30 (тридцять) календарних днів.

Довідкою військово-лікарської комісії від 01.09.2023 № 9712 підтверджено попередній діагноз та зазначено про потребу у відпустці за станом здоров`я на 30 (тридцять) календарних днів (а.с. 36).

В матеріалах справи також наявний висновок лікаря травматолога поліклініки Військової частини НОМЕР_4 від 04.10.2023 (а.с. 38), відповідно до якого, позивач потребує проходження курсу реабілітації стаціонарно за направленням з частини.

Начальником медичної служби начальником медичного пункту ВЧ НОМЕР_1 за його підписом та підписом командира ВЧ НОМЕР_1 направлено військовослужбовця ОСОБА_1 на консультацію до хірурга, стаціонарне лікування, що підтверджується направленням № 599 від 08.10.2023 (а.с. 40).

Крім того, заступником начальника госпіталю з медичної частини ВЧ НОМЕР_4 видано позивачу направлення № 4820 від 10.10.2023 на обстеження (консультацію) до відділення реабілітації.

Випискою з медичної карти денного стаціонарного хворого № 4318 від 08.11.2023 підтверджено, що ОСОБА_1 був проконсультований неврологом, ортопедом-травматологом. Після проведеного лікування відмічає незначне покращення. Знаходився на лікарняному листі з 18.10.2023 по 08.11.2023 (а.с. 45).

Перебування на лікарняному за вказаний період також підтверджується і довідкою про тимчасову непрацездатність № 17 від 18.10.2023, якою визначено позивачу приступити до служби 09.11.2023 (а.с. 46).

21.10.2023 позивачем, за допомогою засобів поштового зв`язку направлено до Військової частини НОМЕР_1 рапорт щодо направлення на ВЛК та щодо поважних причин відсутності на службі за станом здоров`я з додатками (медичною документацією). Зазначене відправлення з трек номером 210 було доставлено до ВЧ НОМЕР_1 та вручено особисто 03.11.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи трекінгом (а.с 50).

Усі вищезазначені документи у сукупності дозволяють дійти висновку, що позивач, з 28.06.2023, після отримання травми під час виконання військових обов`язків мав певні проблеми зі станом здоров`я, оглядався, як лікарями ВЧ НОМЕР_1 та ВЧ НОМЕР_4 , так і військово лікарською комісією, проходив лікування у різних закладах охорони здоров`я та отримував відпустки для реабілітації, про що не міг не бути обізнаний відповідач, однак з невідомих причин не враховав вказані обставини при проведенні службового розслідування. Крім того, солдат ОСОБА_4 та санінструктор ОСОБА_6 у своїх поясненнях, покладених в основу акту зазначали, що ОСОБА_1 скаржився на стан здоров`я, а лейтенант ОСОБА_7 повідомив обставини, щодо телефонної розмови з ОСОБА_1 20.10.2023 в ході якої, останній повідомив про погіршення стану здоров`я. При цьому відповідач стверджує, що позивач не повідомляв про погіршення стану здоров`я та необхідність звернення за медичною допомогою, що явно суперечить обставинам, викладеним в Акті.

Відповідачем не надано до матеріалів справи жодних доказів на підтвердження здійснення спроб з`ясування місцеперебування позивача після 20.10.2023, не складено жодних актів про неможливість встановити контакт з ОСОБА_1 , натомість без врахування обставин, що мають значення для встановлення вини військовослужбовця, зроблено висновок про її доведеність та наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності з направленням таких відомостей до ДБР.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що службове розслідування відносно позивача проведено поверхнево, без урахування всіх обставин, які важливі для прийняття обґрунтованого рішення.

Не вбачається з матеріалів справи і доказів ознайомлення позивача з наказом про притягнення його до відповідальності або складання акту про відмову останнього від підпису.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлення судом апеляційної інстанції допущення відповідачем при проведенні службового розслідування низки процедурних порушень та не доведення належним чином підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1156 від 02.11.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів зазначає, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є безумовною підставою для призупинення військової служби в силу приписів статті 24 Закону № 2232-ХІІ, однак за наявності законних та обґрунтованих підстав для вчинення таких дій, водночас, під час розгляду даної справи відповідачем не доведено вини позивача в інкримінованому йому правопорушенні.

В матеріалах справи наявне направлення для подальшого проходження військової служби, військовослужбовця командира 1 відділення 2 взводу 2 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , молодшого сержанта ОСОБА_1 , видане 27.12.2023 слідчим першого слідчого відділу підполковником ДБР ОСОБА_8 , зі змісту якого вбачається, що на даний час рішення у кримінальному провадженні не прийнято, про підозру ОСОБА_1 не повідомлялося.

Також, до суду апеляційної інстанції представником позивача надано постанову слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Мелітополі та м. Запоріжжі) ТУ ДБР у м. Мелітополі Назара Кудиненка про закриття кримінального провадження від 10.05.2024, відповідно до якої, за наслідками проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження не здобуто доказів, які б вказували на факт вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, у зв`язку з чим кримінальне провадження закрито.

У відповідності до приписів частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною четвертої статті 308 КАС України встановлено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

З огляду на те, що постанова про закриття кримінального провадження відносно позивача була винесена 10.05.2024, тобто після ухвалення рішення судом першої інстанції у даній справі, проте, з об`єктивних причин не могла бути надана до Харківського окружного адміністративного суду, колегія суддів не вбачає підстав для не взяття її до уваги при апеляційному перегляді справи.

Вищезазначена постанова додатково підтверджує відсутність у спірних правовідносинах обставин самовільного залишення позивачем військової служби та, як наслідок, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000053 від 31.10.2023 за ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України.

Окремо слід зазначити, що відмову у звільненні позивача за абзацом 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII відповідач обґрунтував відсутністю виправдувального вироку, що набрав законної сили або постанови про закриття провадження у справі про кримінальне правопорушення відносно позивача.

Так, відповідно до пункту 144-6 Положення № 1153/2008 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Таким чином, з огляду на наявність в матеріалах справи постанови про закриття кримінального провадження відносно позивача, колегія суддів не вбачає підстав для призупинення військової служби ОСОБА_1 , а відтак наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2023 (по стройовій частині) № 342 від 08.12.2023 щодо ОСОБА_1 (зі змінами відповідно до наказу № 343 від 09.12.2023) є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та зобов`язання прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" колегія суддів зазначає наступне.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частини.

Колегією суддів встановлено, що у даній справі відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, за наслідками розгляду заявленого ОСОБА_1 рапорту від 23.11.2023, надано відповідь командира Військової частини НОМЕР_1 від 18.12.2023 № 42/4120, якою повідомлено про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII з посиланням на проведення відносно позивача службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини та внесення щодо позивача відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000533 від 31.10.2023 за ч. 4 ст. 408 ККУ та призупинення його військової служби відповідно до приписів ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ. Інших підстав для відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII окрім вищенаведених у листі від 18.12.2023 № 42/4120 відповідачем не викладено.

Враховуючи, що наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1156 від 02.11.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 » та наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.12.2023 (по стройовій частині) № 342 від 08.12.2023 щодо ОСОБА_1 (зі змінами відповідно до наказу № 343 від 09.12.2023) визнані судом протиправними та скасовані, відмова відповідача у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII, яка оформлена листом від 18.12.2023 № 42/4120, є протиправною.

Разом з цим, беручи до уваги, що відповідачем у вказаній відмові не викладено висновків щодо наявності або відсутності у ОСОБА_1 права на звільнення з військової служби за абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII, тобто, не прийнято рішення командира військової частини по суті поставленого питання з викладенням мотивів та підстав щодо застосування вказаної норми права, позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII є передчасною та такою, що не підлягає задоволенню.

Положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

Беручи до уваги, що під час апеляційного перегляду справи підтвердилось допущення ВЧ НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту порушеного права є зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених у цій постанові.

Доводи відповідача про відсутність компетенції командира Військової частини НОМЕР_1 приймати рішення про звільнення позивача зі служби з огляду на наявність таких повноважень виключно у командира Військової частини НОМЕР_3 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки з наявних в матеріалах справи наказів про призначення службового розслідування, призупинення військової служби позивача, відповіді на рапорт про звільнення, тощо, вбачається, що всі вони винесені командиром Військової частини НОМЕР_1 та стосуються питань проходження військової служби позивачем, при цьому, надаючи відповідь на рапорт позивача про звільнення, відповідач не зазначав про такі обставини, а розглянув рапорт та повідомив про відсутність підстав для звільнення. Доказів протилежного відповідачем до суду не надано.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині.

За приписами пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

З огляду на викладене, враховуючи неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, в результаті чого суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 у справі № 520/37588/23 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.03.2024 по справі № 520/37588/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) № 1156 від 02.11.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини 20.10.2023 молодшим сержантом ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 342 від 08.12.2023 щодо ОСОБА_1 (зі змінами відповідно до наказу № 343 від 09.12.2023).

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) щодо звільнення з військової служби відповідно абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції, викладених у цій постанові.

У задоволенні іншої частини вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді В.Б. Русанова О.А. Спаскін