Справа № 120/9618/22
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2024-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року

м. Київ

справа № 120/9618/22

адміністративне провадження № К/990/38510/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Соколова В.М., Єресько Л.О.,

секретаря судового засідання Рудницького І.В.,

представника відповідача Коваленка Л.В. ,

представника третьої особи Мартинюка Н.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року (суддя: Яремчук К.О.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року (судді: Полотнянко Ю.П., Драчук Т.О., Смілянець Е.С.) у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Служба автомобільних доріг у Вінницькій області (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), за участю третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» (далі - третя особа), у якому просила:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b Держаудитслужби від 07 листопада 2022 року.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b від 07 листопада 2022 року є протиправним та ґрунтується на таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу. Стверджував, що учасники процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» в ході процедури закупівлі надали всі необхідні документи та в повній мірі дотрималися вимог тендерної документації, тому підстав для відхилення їх тендерних пропозицій не було. Вважав вимогу відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому порядку шляхом розірвання договору такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства України. З огляду на це позивач доводив, що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2022 року №248 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця - Турбів - Гайсин - Балта - Велика Михайлівка - /М-16/ на ділянках км 21+814 - км 51+997, км 53+487 - км 115+899, Вінницька область (з розробкою проектної документації)», очікуваною вартістю гривень (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-05-003352-b).

07 листопада 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b (далі - висновок).

За змістом висновку, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель служби автомобільних доріг у Вінницькій області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджені рішенням тендерного комітету (протокол №81-з2 від 07 жовтня 2021 року) тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Родсдорстрой», протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету №81-вп від 19 листопада 2021 року, повідомлення про намір укласти договір від 19 листопада 2021 року, договір про закупівлю від 01 грудня 2021 року №134/21-П (далі - Договір), додаткову угоду до цього договору від 07 квітня 2022 року №2.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступні порушення:

учасник товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» не підтвердив обов`язкову кількість кранів на автомобільному ходу, чим не дотримався пункту 5 розділу ІІ тендерної документації;

учасники товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» надали сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на «розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер», виданий М. Swarovski Gesellschaft m.b.H, однак такі сертифікати не містять посилання на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися щодо дійсності аудиту або іншим документом, що підтверджує проведення аудиту (в частині термінів його проведення), а також відсутня роздруківка з сайту, яка повинна бути автентичною із змістом, що міститься за відповідним посиланням; також учасники в складі тендерних пропозицій не надали звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, у зв`язку з чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;

учасники товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» на підтвердження вимог стосовно системи управління якістю ISO 9001:2015 та системи екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластики надали сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 (№ SI008608, дата видачі 10 липня 2021 року) та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 (№ SI008203, дата видачі 10 липня 2021 року), сфера атестації - «маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів», виданий Helios TBLUS d.о.о. (Словенія), проте відповідно до інформації, яка міститься у сертифікаті відповідності №000480 (надання якого вимагалось підпунктом 2.8.1 Додатку 1.9 тендерної документації) виробником зазначеної продукції є товариство з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна» (Україна), у зв`язку з чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;

учасники товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» при наданні послуг з розмітки доріг будуть використовувати фарбу для дорожньої розмітки «SIGNORIL HS» виробника Helios TBLUS d.o.o. (сертифікат відповідності RR №000482, виданий товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна»), проте сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о., на фарбу для дорожньої розмітки не надали, чим не дотрималися вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації;

учасник товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» при наданні послуг з розмітки доріг буде використовувати матеріали для її нанесення виробників, зокрема ІNTERMINGLASS SP.z.o.o. (мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR № 000493), товариства з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.» (пластик (сертифікати відповідності RR № 000472, RR № 000477; фарба (сертифікати відповідності RR № 000470, RR № 000473, RR № 000476), проте учасник не надав документів, які підтверджують взаємовідносини між учасником та ІNTERMINGLASS SP.z.o.o., а також товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.», чим недотримався вимог пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації.

У висновку вказано, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відповідають встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав договір з товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада».

З огляду на зазначені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року, адміністративний позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанції погодилися з твердженнями позивача про необґрунтованість оскарженого висновку в частині всіх виявлених органом державного фінансового контролю порушень.

Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що висновок щодо невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» вимогам пункту 5 розділу II тендерної документації з підстав ненаданням ним дозволу або декларації, видані Держпраці (чи його територіальним органом) на автомобільні крани, зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року №969, є необґрунтованим, оскільки цей учасник надав декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на вказані автомобільні крани, що повністю відповідає вимогам Порядку №1107, тоді як надання відповідних дозволів не передбачалося на час отримання таких декларацій.

Також суди першої та апеляційної інстанції вказали на необґрунтованість висновку про недотримання товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що сертифікати на мікрокульки QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року, QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року не містили посилань на веб-сторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав даний сертифікат та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни, та через те, що учасник не надав копію звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту.

Суди попередніх інстанцій звернули увагу на те, що за умовами тендерної документації, передбаченими пунктами 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9, звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися в складі тендерної документації, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни.

Встановивши, що учасники надали сертифікати QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року, QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року, які не містили посилання на веб-сторінку чи QR, проте долучили інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений акредитованим органом по сертифікації, а саме лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про дотримання учасниками згаданих вимог тендерної документації.

Посилання відповідача на те, що лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, не є належним доказом проведення аудиту, суди попередніх інстанцій відхилили, вважаючи, що цей лист підтверджує проходження аудиту.

Також суди першої та апеляційної інстанції вважали безпідставним висновок про невідповідність тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що учасники надали сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластик, видані Helios TBLUS d.о.о. (Словенія), а виробником продукції за сертифікатом відповідності №000480 є товариство з обмеженою відповідальністю «Хеліос України» (Україна), зауваживши на тому, що товариство з обмеженою відповідальністю «Хеліос України» (Україна) та Helios TBLUS d.o.o. (Словенія) входять до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, в якій застосовується єдина політика у сфері якості.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанції зазначили про необґрунтованість висновку в частині невідповідності тендерних пропозицій товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації через те, що учасники не надали сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о на фарбу для дорожньої розмітки.

З цього приводу суди попередніх інстанцій вказали, що в матеріалах справи міститься сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000482, виданий органом сертифікації ДП «Держдор НДІ», чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ Хеліос Україна щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015.

Крім того, суди першої та апеляційної інстанції вважали помилковими висновки в частині невідповідності тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації з підстав ненадання ним документів на підтвердження взаємовідносин з Interminglass Sp.z.o.o. і товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М», вказавши на те, що такий учасник надав договір поставки №20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року, укладений з товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна».

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Державна аудиторська служба України, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи підставу для касаційного оскарження, скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме абзаци другий та третій частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у системному зв`язку із приписами статті 16 та/або наявності підстав, установлених частиною першою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Твердження судів попередніх інстанцій щодо наявності в тендерній пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» декларацій відповідності матеріально-технічної бази, за доводами скаржника, не спростовує порушення цим учасником пункту 5 розділу II тендерної документації, оскільки декларації не містять інформації про автомобільні крани, зазначені у пунктах 61 «спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МА3/KC-5571BY-C-22,2020» та 62 «автокран самохідний/LIEBHERR/A51 B тип LTM 1100-5.2, 2017» довідки від 27 жовтня 2021 року №969/20. Тож скаржник доводить, що учасник не підтвердив наявність двох з чотирьох обов`язкових вантажопідіймальних кранів через ненадання дозвільних документів на їх експлуатацію.

Помилковими скаржник вважає аргументи судів попередніх інстанцій про те, що учасники надали «інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений акредитованим органом по сертифікації, а саме лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071», оскільки такий лист, на переконання скаржника, не спростовує порушення учасниками вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації. З погляду скаржника, зазначений лист несе лише інформаційний характер та за своїм характером не є документом, який підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації.

Не погоджується скаржник також з висновком судів попередніх інстанцій про відповідність учасників вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації у зв`язку з наданням сертифікату відповідності №000480, згідно з яким виробником продукції є товариство з обмеженою відповідальністю «Хеліос України» (Україна), та їх посиланням на те, що це товариство, як і Helios TBLUS d.o.o. (Словенія) входять до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, в якій застосовується єдина політика у сфері якості. Скаржник зауважує на тому, що сертифікат, виданий компанії Helios TBLUS d.o.o. (Словенія), яка лише є однією компанією з групи компаній KANSAI PAINT GROUP та яка знаходиться в іншій країні, має свою систему менеджменту та власне виробництво, ніяким чином не встановлює менеджменту товариства з обмеженою відповідальністю «Хеліос України» (Україна).

Безпідставними скаржник вважає посилання судів попередніх інстанцій на сертифікат відповідності органу сертифікації продукції RR №000482, виданий товариству з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна» органом сертифікації ДП «Держдор НДІ», чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року, та звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» та їх висновки про відповідність учасників вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації, вказуючи, що наявність таких документів не підтверджуються матеріалами справи. Скаржник наголошує на тому, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» не надало сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему еконологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит, видані Helius TBLUS d.o.o. на фарбу для дорожньої розмітки.

Вказує скаржник і на хибність висновку судів попередніх інстанцій про дотримання товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимог пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації, оскільки, за твердженням скаржника, цей учасник не надав визначені цим пунктом документи, які підтверджують взаємовідносини між учасником та INTERMINGLASS Sp.z.o.o. та ТОВ «Колор С.І.М.».

На підставі наведеного скаржник доводить, що суди попередніх інстанцій дійшли неправильного висновку про відсутність в діях замовника порушень Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону, з огляду на що оскаржувані ним рішення підлягають скасуванню.

Позиція інших учасників справи

Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив.

Третя особа подала відзив на касаційну скаргу, у якому стверджує, що доводи касаційної скарги не спростовують встановлені обставини та не підтверджують допущення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права, які можуть призвести до скасування прийнятих попередніми інстанціями судових рішень, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) визнано поважними причини пропуску Державною аудиторською службою України строку на касаційне оскарження рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року у справі №120/9618/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 23 травня 2024 року призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 30 травня 2024 року о 10 годині 30 хвилин.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 травня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) забезпечено участь представника товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автостарада» - адвоката Мартинюка Назара Романовича у касаційному розгляді справи №120/9618/22, засідання у якій призначено на 30 травня 2024 року о 10 годині 30 хвилин, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.

Протокольною ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) для належного оформлення повноважень представника відповідача оголошено перерву у судовому засідання до 20 червня 2024 року о 10 години 30 хвилин.

20 червня 2024 року на адресу суду касаційної інстанції від Служби автомобільних доріг у Вінницькій області надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги без участі представника позивача.

Протокольною ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 червня 2024 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Єресько Л.О.) для повторного виклику в судове засідання позивача оголошено перерву у судовому засіданні до 27 червня 2024 року о 10 години 30 хвилин.

26 червня 2024 на адресу суду касаційної інстанції від Служби автомобільних доріг у Вінницькій області надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги без участі представника позивача у зв`язку з відсутністю можливості залучення законного представника з наявними повноваженнями відповідно до чинного законодавства.

27 червня 2024 року у судовому засіданні Верховним Судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон України «Про публічні закупівлі», в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У частині десятій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої, другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Предметом оскарження у цій справі є висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-003352-b від 07 листопада 2022 року.

Приймаючи оскаржуваний висновок відповідач за результатами проведеного моніторингу ствердив про порушення замовником Службою автомобільних доріг у Вінницькій області вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з невідхиленням тендерних пропозицій учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» як таких, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 та вимогам, установленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону.

Суди першої та апеляційної інстанцій, констатуючи протиправність оскаржуваного висновку, погодилися з доводами позивача про його необґрунтованість в частині всіх виявлених органом державного фінансового контролю порушень.

Скаржник наполягає на помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо відсутності в діях Служби автомобільних доріг у Вінницькій області як замовника процедури закупівлі зазначених порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Щодо доводів про невідповідність товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» вимогам пункту 5 розділу II тендерної документації.

Вимогами Додатку 1.1 тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

Пунктом 5 розділу II тендерної документації встановлено перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для виконання робіт/надання послуг, зокрема, крани на автомобільному ходу у кількості 4 одиниці.

Крім цього, вимогами Додатку 1.1 тендерної документації передбачено надання додатково у складі тендерної пропозиції, на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», учасником процедури закупівлі чинного дозволу або декларації, виданих Держпраці (чи його територіальний органом), що надає право експлуатувати вантажопідіймальний (1) кран (и), який (і) зазначений (і) у тендерній пропозиції.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підтвердження вимоги пункту 5 розділу ІІ тендерної документації товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» надало довідку від 27 жовтня 2021 року № 969/20 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування)», у пунктах 61 та 62 якої зазначило кран на автомобільному ходу/Спеціальний вантажний спеціальний автокран більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 рік та автокран самохідний/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 рік.

За доводами скаржника, товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» не підтвердило наявність вантажопідіймальних кранів, зазначених у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року № 969/20, оскільки не надало дозвільні документи на їх експлуатацію.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» надало замовнику декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, якими підтвердило відповідність вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації крана на автомобільному ходу/Спеціального вантажного спеціального автокрана більше 20 т-С/МАЗ/КС-5571BY-C-22, 2020 рік та автокрана самохідного/LIEBHERR/A51B тип LTM 1100-5.2 2017 рік, що зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року. Вказані декларації були зареєстровані у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 20 жовтня 2020 року та 16 березня 2020 року.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам справи, Суд зазначає, що відповідно до статті 21 Закону України «Про охорону праці» набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки може здійснюватися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. Переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, виконання або експлуатація (застосування) яких може здійснюватися на підставі такої декларації, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 затверджено Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - Порядок № 1107).

Пунктом 21 Порядку №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2020 року №207, яка діяла на момент реєстрації вказаних декларацій) передбачено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.

Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці.

Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання.

Відмова в реєстрації декларації не допускається.

Зі змісту наведених правових норм слідує, що Закон України «Про охорону праці» допускає можливість виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. При цьому перелік таких робіт та устаткування визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 10 Переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (Додаток 7 до Порядку №1107 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2020 року №207, яка діяла на момент реєстрації вказаних декларацій) вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників були віднесені до устатковання підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року №77 внесено зміни до Порядку №1107 та затверджено новий перелік машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.

Пунктом 6 Порядку № 1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року № 77, яка діяла на момент подання тендерних пропозицій) встановлено, що роботодавцеві на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А додатка 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року № 77 видається дозвіл за формою згідно з додатком 1.

Відповідно до пункту 7 групи А Переліку машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року №77, вантажопідіймальні крани і машини, ліфти, підйомники для підіймання працівників, пасажирські підвісні канатні дороги, фунікулери, ескалатори та пасажирські конвеєри, колиски приводні для підіймання працівників були віднесені до устатковання підвищеної небезпеки, для експлуатації яких необхідно отримувати дозвіл за формою згідно з додатком 1.

Водночас пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року № 77 встановлено, що декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, видані до набрання чинності цією постановою, є чинними до внесення змін до таких декларацій.

В даному випадку товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» надало декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, які були зареєстровані 20 жовтня 2020 року та 16 березня 2020 року, тобто до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2021 року № 77, а отож вони були чинними на момент подання тендерної пропозиції.

Зважаючи на наведені обставини, суди першої та апеляційної інстанції дійшли правильного висновку, що надаючи у складі тендерної пропозиції відповідні декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці на крани, зазначені у пунктах 61 та 62 довідки від 27 жовтня 2021 року, товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» виконало вимоги тендерної документації в означеній частині.

Щодо доводів про невідповідність учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваних мікрокульків скляних світлоповертальних.

Вимогами пункту 2.8.3 Додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що якісні характеристики маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, мікрокульки скляні світлоповертальні повинні підтверджуватися:

- копією чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та копією звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Вимогами пункту 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що екологічність (відповідність безпеки довкілля) на маркувальні/розмічальні матеріали, а саме акрилова фарба для маркування, пластики, повинні підтверджуватися:

- копію чинного на дату розкриття сертифікату виробника цих матеріалів на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та копія звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копія звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Сертифікати повинні бути видані акредитованими органами стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації, який був акредитований на момент видачі сертифікату. Акредитація повинна розповсюджуватися на сферу поширення відповідного коду, що зазначений у сертифікаті.

Звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у складі тендерної пропозиції у випадку, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився в зазначені вище терміни. В цьому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Отже, для підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваних маркувальних/розмічальних матеріалів (акрилової фарби для маркування, пластики, мікрокульків скляних світлоповертальних) тендерною документацією передбачено подання:

копії чинних сертифікатів (на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015) виробника цих матеріалів та

копії звіту про аудит або іншого документа, що підтверджує проведення аудиту, складеного органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копії звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або іншого документа, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

При цьому тендерною документацією обумовлено, що звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, може не надаватися у випадку, якщо сертифікат містить посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни. В такому випадку, надається відповідна роздруківка з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

Скаржник стверджує, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» не дотримались вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації, оскільки надані учасниками сертифікати на систему управління якістю на мікрокульки скляні світлоповертальні не містили посилання на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав такий сертифікат, тоді як звіт про аудит або інший документ, який підтверджує проведення аудиту, учасники не надали. При цьому лист органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, за доводами скаржника, не є документом, який підтверджує проведення аудиту в розумінні вимог тендерної документації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» на виконання вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації надали у складі тендерних пропозицій чинні сертифікати №QUEM 1531071 від 14 лютого 2021 року (дійсний до 30 червня 2024 року) та QUEM 1531071 від 12 травня 2018 року та від 05 грудня 2018 року (дійсний до 30 червня 2021 року), які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 / ISO 50001:2018 на розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер, виданий M.Swarovski Gesellschaft m.b.H.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що такі сертифікати не містили посилання на вебсторінку чи QR, за яким можна перейти на веб-сторінку органу, що видав такий сертифікат.

За таких умов для підтвердження якісних характеристик використовуваних мікрокульків скляних світлоповертальних зазначені учасники повинні були надати в складі тендерних пропозицій копію звіту про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, складений органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом по сертифікації (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 не пізніше, ніж один рік від дати складання звіту) або копію звіту про наглядовий аудит/технічний нагляд або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, дата затвердження якого в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі - не пізніше, ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту).

Позивач під час розгляду справи позивач посилався на надання товариством з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» у складі тендерних пропозицій звіту про наглядовий аудит (номер замовлення 1531476), підписаного головним аудитором 11 березня 2020 року, проте, як правильно зазначив відповідач в оскарженому висновку, такий звіт не може слугувати підтвердженням виконання учасниками наведених вимог тендерної документації, оскільки такий звіт затверджений пізніше ніж за один рік від дати розкриття тендерних пропозицій (листопад 2021 року), що не узгоджується з вимогами пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації.

При цьому необґрунтованим є висновок судів першої та апеляційної інстанції про виконання учасниками вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації з огляду на надання ними в складі тендерних пропозицій іншого документа, що підтверджує проведення аудиту, складеного акредитованим органом по сертифікації, а саме листа органу сертифікації TUV SUD Lfndesgesellschaft Osterreich GmbH, який стосується сертифікату №QUEM1531071, оскільки такий лист не є документом, який затверджений в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі.

Суд підкреслює, що в разі якщо дата реєстрації сертифікату ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 пізніше, ніж один рік від дати складання звіту, за умовами тендерної документації, учасник повинен надати інший документ про проведення аудиту, який має бути затверджений органом стандартизації, метрології та сертифікації або іншим акредитованим органом.

В розглядуваному випадку подані учасниками сертифікати, які видані на систему управління якістю ISO 9001:2015 / ISO 14001:2015 на розробку, виробництво, продаж та дистрибуцію скляних мікросфер, зареєстровані пізніше дати складання звіту про аудит, що підтверджується матеріалами справи.

Проте доказів подання учасниками іншого документа, який підтверджує проведення аудиту, та який затверджений в органах стандартизації, метрології та сертифікації або іншому акредитованому органі, в матеріалах справи немає.

З огляду на наведене Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що висновок судів попередніх інстанцій про те, що учасники в повній мірі дотримались вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик використовуваних мікрокульків скляних світлоповертальних є помилковим.

Щодо доводів про невідповідність учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваного пластику.

За доводами скаржника, вказані учасники не дотримались вимог пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації, оскільки не надали сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 на пластик.

Судами попередніх інстанцій установлено, що на підтвердження якісних характеристик та екологічності використовуваного пластику товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» надали сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 №SІ008608, дата видачі 10 липня 2021 року, чинний до 09 липня 2024 року, та сертифікат на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 №SІ008203, дата видачі 10 липня 2021 року, чинний до 09 липня 2024 року, сфера атестації - маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів, видані Helios TBLUS d.o.o. (Словенія).

Скаржник доводить, що надані учасниками сертифікати не можуть слугувати підтвердженням якісних характеристик та екологічності використовуваного пластику, оскільки вони видані товариству - Helios TBLUS d.o.o. (Словенія), що не є виробником продукції, так як відповідно до сертифікату відповідності №000480 (надання якого вимагалось підпунктом 2.8.1 Додатку 1.9 тендерної документації) значиться, що пластик холодного нанесення SIGNODUR structural EQ виробляється товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліус Україна» (Україна).

Щодо цього судами попередніх інстанцій з наявного в складі тендерних пропозицій учасників листа Helios TBLUS d.o.o. (Словенія) від 05 січня 2021 року встановлено, товариство з обмеженою відповідальністю «Хеліус Україна» входить до складу групи компаній KANSAI PAINT GROUP, серед якої запроваджена і застосовується єдина політика у сфері якості. Цим листом підтверджено, що вимоги до продукції за показниками якості стандартизовані для всіх компаній групи, а вироблена товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліус Україна» продукція під торговими марками SIGNODUR structural EQ, SIGNOCRYL HS, SIGNO розчинник повністю відповідає за якісними показниками продукції, виробленої Helios TBLUS d.o.o. (Словенія).

Відтак, надання учасниками сертифікатів на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 №SІ008203 на пластик, виданих Helios TBLUS d.o.o. (Словенія), не спричиняють порушення пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження учасниками якісних характеристик та екологічності використовуваного пластику.

Зважаючи на вказане, суди попередніх інстанцій правильно ствердили, що висновок органу фінансового контролю про невідповідність товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам тендерної документації в цій частині є безпідставним.

Щодо доводів про невідповідність учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації.

Вимогами пункту 2.8.1 Додатку 1.9 тендерної документації встановлено, що учасник процедури закупівлі повинен надати у складі пропозиції наступні документи:

- копію сертифікату відповідності фарби для горизонтальної розмітки автомобільних доріг, яка відповідає СОУ 42.1-6:2014, виданого відповідним Органом сертифікації продукції, дійсного на момент розкриття тендерних пропозицій, завірену підписом і печаткою Учасника процедури закупівлі;

- копію сертифікату відповідності на мікрокульки скляні світлоповертальні, які відповідають СОУ 42.1-9:2012, виданого відповідним Органом сертифікації продукції, дійсного на момент розкриття тендерних пропозицій, завірену підписом і печаткою Учасника процедури закупівлі;

- копію сертифікату відповідності на пластик, спрей-пластик гарячого та холодного нанесення, який відповідає СОУ 42.1-0:2012, виданого відповідним Органом сертифікації продукції, дійсного на момент розкриття тендерних пропозицій, завірену підписом і печаткою Учасника процедури закупівлі;

- Гарантійний термін експлуатації фарби з додаванням рефлективної зернистої маси - нанесена розмітка має витримувати 4 млн наїздів Р7 згідно EN 1436 або ДСТУ EN 1436:2020, що підтверджується наданням відповідної копії свідоцтва або сертифікату.

Вимогами пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації передбачено, що для підтвердження закупівлі матеріалів для розмітки документальне підтвердження також повинно містити:

копію(-ї) відповідного(-их) договору(-ів) між учасником та підрядником(-ами) (у випадку залучення учасником підрядника(-ів) для нанесення розмітки доріг);

копію(-ї) договору(-ів) поставки (купівлі-продажу тощо) матеріалів для розмітки між Учасником або підрядником Учасника (у випадку залучення Учасником підрядника(-ів) для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки), з одного боку, та виробником матеріалів для розмітки (або офіційним представником такого виробника в Україні), з іншого боку;

гарантійний(-і) лист(-и)-уповноваження (авторизаційний лист(-и)) від виробника(-ів) (або офіційного(-их) представника(-ів) виробника(-ів) в Україні) оригінальних матеріалів для розмітки, які будуть використовуватися при наданні відповідних послуг за предметом закупівлі (із зазначенням посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу), щодо поставки Учаснику та підряднику учасника (у випадку залучення Учасником підрядника(-ів) для нанесення розмітки доріг з використанням власних матеріалів для розмітки) зазначених оригінальних матеріалів для розмітки в обсягах, необхідних для проведення зазначеної закупівлі, протягом визначеного цією документацією строку поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), із відповідним уповноваженням учасника пропонувати зазначені оригінальні матеріали для розмітки у процедурі зазначеної закупівлі.

У випадку, якщо зазначений лист-уповноваження видано учаснику чи підряднику учасника офіційним представником виробника матеріалів для розмітки в Україні, або зазначений договір поставки матеріалів для розмітки (купівлі-продажу, надання послуг з використанням власних матеріалів для розмітки тощо) укладено між Учасником або підрядником Учасника з таким офіційним представником, Учасник у складі своє пропозиції має надати документ, виданий виробником, який належним чином підтверджує відповідний статус такого офіційного представника (дилера, офіційного представництва, представника, дистриб`ютора тощо).

Скаржник зазначає, що товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» надало в складі тендерної пропозиції сертифікати відповідності, зокрема, на мікроскляні кульки (сертифікат відповідності RR №000493), виробником яких є ІNTERMINGLASS SP.z.o.o., пластики (сертифікати відповідності RR № 000472, RR №000477) та фарбу для дорожньої розмітки (сертифікати відповідності RR №000470, RR № 000473, RR № 000476), виробником яких є товариство з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.», однак не надало документи, які підтверджують взаємовідносини учасника з юридичною особою ІNTERMINGLASS SP.z.o.o. та товариством з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.», чим не дотрималося вимог пункту 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

Суди попередніх інстанцій, визнаючи необґрунтованими такі доводи відповідача, зазначили, що товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» надало у складі тендерної пропозиції копію договору поставки №20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року, укладеного товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (покупець) з товариством з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна» (постачальник), яким передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупця матеріали для нанесення дорожньої розмітки партіями на підставі заявок, які узгоджуються сторонами окремо, а покупець, в свою чергу, зобов`язується приймати такий товар та оплачувати його в порядку та на умовах, визначених договором.

Однак, висновок судів попередніх інстанцій в цій частині є помилковим, оскільки надання учасником договору поставки №20.10-21/1 від 20 жовтня 2021 року на закупівлю матеріалів для нанесення дорожньої розмітки виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «Хеліос Україна» не спростовує невиконання ним вимог тендерної документації щодо необхідності документального підтвердження закупівлі використовуваних ним матеріалів для розмітки, зокрема мікроскляних кульків виробництва ІNTERMINGLASS SP.z.o.o. та пластики і фарби для дорожньої розмітки виробництва товариства з обмеженою відповідальністю «Колор С.І.М.», за переліком, наведеним у пункті 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

До того ж надання учасником у складі тендерної пропозиції копії договору поставки не є достатнім для документального підтвердження закупівлі ним матеріалів для розмітки згідно із вимогами пункту 2.8.2 додатку 1.9 тендерної документації.

З огляду на викладене Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що висновок судів першої та апеляційної інстанції про те, що товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» підтвердило відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам пункту вимогам пункту 2.8.2 Додатку 1.9 тендерної документації є необґрунтованим.

Щодо доводів про невідповідність учасників товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності фарби для дорожньої розмітки.

Скаржник наполягає, при наданні послуг з розмітки доріг учасники будуть використовувати фарбу для дорожньої розмітки SIGNORIL HS виробника Helios TBLUS d.o.o. (сертифікат відповідності RR №000482, виданий товариством з обмеженою відповідальністю Хеліос Україна), водночас сертифікат на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015 та звіт про аудит або інший документ, що підтверджує проведення аудиту, які видані виробнику Helios TBLUS d.o.о на фарбу для дорожньої розмітки учасники не надали.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» та товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» надали у складі тендерних пропозицій сертифікат відповідності RR №000482, виданий HELIOS Tovama barv, lacoy in umetnic smol Kolicevo d.o.o. Kolicevo 65, 1230 Domzale, Slovenia органом сертифікації ДП Держдор НДІ, який чинний з 05 березня 2021 року до 22 грудня 2021 року і засвідчує відповідність фарби для дорожньої розмітки SIGNORIL HS, що виготовляється серійно та відповідає СОУ 42.1-6:2014.

Також встановлено, що в матеріалах справи наявний звіт від 01 листопада 2021 року №9, виданий органом сертифікації систем управління ДП Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, що засвідчує проведення наглядового аудиту інтегрованої системи управління якістю та екологічного управління ТОВ «Хеліос Україна» щодо розроблення, виробництва, випробування лакофарбової продукції на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015, ISO 14001:2015.

Попри це, суди попередніх інстанцій не встановлювали, чи надано такими учасниками сертифікати на систему управління якістю ISO 9001:2015 та на систему екологічного менеджменту ISO 14001:2015, чи містять такі сертифікати посилання на вебсторінку чи QR чи т.і., за яким можна перейти на вебсторінку органу, що видав даний сертифікат, та переконатися, що сертифікат діючий та аудит проводився зазначені вище терміни, та чи надано учасниками в такому випадку відповідну роздруківку з сайту, яка повинна бути автентична із змістом, що міститься за відповідним посиланням.

В позовній заяві позивач посилався на те, що в складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне Українсько-німецьке підприємство «Автострада» подано архівний файл « 105 Документи розмітка 1.rar», який містить у собі файл «ISO14001-2021 eng HELIOS.pdf», «ISO9001-2021 eng HELIOS.pdf», а також « 14001 HELIOS роздруківка.pdf» та « 9001 HELIOS роздруківка.pdf», які підтверджують чинність сертифікатів на системи управління якістю та є «інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

Так само позивач вказував на те, що в складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» подано файли « 17.ISO9001-2021 eng HELIOS.pdf», « 15.ISO14001-2021 eng HELIOS.pdf», а також « 4.14001 HELIOS роздруківка.pdf», « 6.9001 HELIOS роздруківка.pdf», які підтверджують чинність сертифікатів на системи управління якістю та є «інший документ, що підтверджує проведення аудиту».

У свою чергу, відповідач зазначав, що документи, на які позивач посилається у позовній заяві, не спростовують встановлене під час моніторингу порушення, оскільки у файлі «ISO14001-2021 eng HELIOS» та «ISO9001-2021 eng HELIOS» надано сертифікат ISO 9001:2015 (№ SI008608 , дата видачі 10 липня 2021 року) та сертифікат ISO 14001:2015 (№ SI008203, дата видачі 10 липня 2021 року), сфера дії якого маркетинг, НДДКР, виробництво покриттів, синтетичних смол і зв`язаних компонентів, що не відповідає сфері атестації, яка розповсюджується на фарбу для маркування.

Вказаним обставинам суди першої та апеляційної інстанції оцінки не надали.

Отже, суди попередніх інстанцій не дослідили та не оцінили належним чином всі обставини, які мають значення для встановлення відповідності тендерних пропозицій учасників вимогам пунктів 2.8.3 та 2.8.4 Додатку 1.9 тендерної документації в частині підтвердження якісних характеристик та екологічності фарби для дорожньої розмітки.

Без з`ясування цих обставин Суд позбавлений можливості підтвердити або спростувати висновок про правомірність або протиправність оскаржуваного висновку.

Своєю чергою суд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів та не може встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені в оскаржуваній постанові.

Таким чином, оскільки для правильного вирішення спору потрібно додатково дослідити докази та встановити додаткові обставини, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для нового розгляду цієї справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

Зважаючи на викладене, касаційну скаргу належить задовольнити частково, оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Також суду першої інстанції слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 23 травня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року у справі № 120/9618/22 скасувати.

Справу № 120/9618/22 направити на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано - 01 липня 2024 року.

Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк В.М. Соколов Л.О. Єресько