Справа № 400/6470/23
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2024-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/6470/23

Перша інстанція: суддя Лісовська Н. В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар Афанасенко Ю.М.,

за участю: представників відповідача Горнецької М.В., Задачиної С.П.,

представника ТОВ "Прикарпатенерготрейд" Кузьмічової Т.В.,

представника ТОВ "Інженерно-будівельна фірма "Елітмайстер" Тимощук К.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Одесі апеляційні скарги комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд" на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року у справі № 400/6470/23 за адміністративним позовом комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третіх осіб: товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд" та товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна фірма "Елітмайстер", про скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2023 року Комунальне підприємство Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс звернулося до адміністративного суду з позовом у якому просило:

- скасувати вимогу управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області вих. № 151406-14/1028-2023 від 24.05.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач порушив порядок проведення такого виду перевірок. Так, у Наказі на проведення перевірки не зазначені фактичні підстави проведення перевірки (підстава перевірки не конкретизована, а є лише формальне посилання на правову норму), в наказі не зазначена мета перевірки. Програма перевірки та Направлення на проведення перевірки підписані особою, яка не має на те повноважень (заступником керівника). Під час проведення перевірки перевіряючі дійшли хибних висновків. Так, висновок перевіряючих про безпідставну зміну істотних умов договору про закупівлю електроенергії, внаслідок укладання додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни, не відповідає вимогам п.2ч.5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі, оскільки Відповідачем не взято до уваги, що при збільшенні ціни за одинцю товару на 10 % від ціни, зазначеної в договорі, обсяги отриманої електроенергії (обсяги товару по договору) було зменшено, що ніяким чином не вплинуло на загальну ціну договору. Позивач наголошує, що ним на закупівлю електроенергії не витрачено більше коштів, ніж це було передбачено договором.

Щодо висновків Відповідача по процедурі закупівлі UA-2022-10-26-009178-а ДК 021:2015:44210000-5 Товару Конструкції та їх частини Швидко споруджувальний павільйон Тимчасове укриття (МАФ), Позивач вважає їх помилковими та надуманими, оскільки під час проведення перевірки не були залучені фахівці з будівництва, а відтак, перевіряючі не могли самостійно встановити порушення будівельних норм. Окрім того, Відповідач не взяв до уваги, що КП ММР Миколаївелектротранс по процедурі закупівлі та відповідно до умов договору отримано Товар-швидко споруджувальний павільйон Тимчасове укриття, а не проведено закупівлю послуг з будівництва укриттів, а відтак, посилання Відповідача на дотримання чи не дотримання норм будівництва є в даному випадку недоречним. Відповідачем не спростовується та не ставиться під сумнів факт того, що всі 14 МАФів Тимчасове укриття є в наявності, встановлені на визначених Миколаївською міською Радою місцях, облаштовані належним чином та працюють. Щодо можливих недобросовісних постачальників товарів та послуг ТОВ ІБФ Елітмайстер (контрагентів постачальника Товару за договором), Позивач зауважує, що не може нести відповідальність за неналежне виконання податкового законодавства третіми особами по ланцюгу, окрім того, це ніяким чином не вплинуло на невиконання та/або неналежне виконання умов укладеного договору з ТОВ ІБФ Елітмайстер внаслідок проведеної тендерної процедури. Позивач вважає, що викладені в оскаржуваній Вимозі висновки не відповідають дійсності, а сама вимога від 24.05.2023 року належить скасуванню.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суд першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що Управління Піденного офіса Держаудитслужби має повноваження на проведення такого виду перевірок, підписання Направлення та програми перевірки заступником Начальника управління допускається, оскільки під час відсутності керівника його повноваження виконує заступник, як виконуючий обов`язки керівника. Процедура проведення перевірки Управлінням не порушена, під час проведення перевірки у складі ревізійної групи приймала участь ревізор Юлія Аніщенкова, яка має будівельну освіту, що спростовує твердження позивача про відсутність спеціалістів у галузі будівництва під час перевірки, що й призвело (на думку Позивача) до хибних висновків. Встановлені перевіркою порушення відображені в акті перевірки, а саме: Позивачем при реалізації договору на закупівлю електроенергії безпідставно збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме: з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021 № 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ Прикарпатенерготрейд понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн (процедура закупівлі UА-2021-04-07-010716-а). Також Позивачем сплачено ТОВ ІБФ Елітмайстер 5 мл 834 тис грн. Це витрати, які не підтверджено документально за договором від 19.10.2022 № 328 (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-009178-а). На момент проведення зустрічної звірки та по теперішній час ТОВ ІБФ Елітмайстер не надано документів, які підтверджують правомірність проведення розрахунків ТОВ з ТОВ Ваніла 2019 на суму 5 мл 834 тис 270 грн. Відповідач загострює увагу суду на тому, що винесення Вимог за результатами поведених перевірок є повноваженнями Управління Південного офісу Держаудитслужби, які прямо визначені законом. Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Представник ТОВ ІБФ Елітмайстер позов підтримав та направив до суду першої інстанції пояснення, де представник ТОВ ІБФ Елітмайстер зазначила, що неповне надання документів первинного бухгалтерського обліку по взаємовідносинам з ТОВ Ваніла 2019 обумовлено тим, що документи частково були вилучені правоохоронними органами в межах порушеної кримінальної справи. Представник третьої особи наголошує, що відповідно до Акту контрольного обстеження від 10.03.2023, де серед інших членів комісії були присутні й фахівці відповідача, всі 14 шт. МАФів Тимчасове укриття є в наявності, облаштовані, встановлені відповідно до Рішення ММР на місцях, визначених у рішенні, мають підведені комунікації, облаштовані в тому числі відеоспостереженням та експлуатуються громадянами міста. Наявність виготовлених та встановлених МАФів є підтвердженням виконання договору поставки товару. Щодо порушення контрагентом по ланцюгу (ТОВ Ваніла 2019) податкового законодавства та/або порушення правильності та своєчасності ведення бухгалтерського обліку (ТОВ Ваніла 2019), представник ТОВ ІБФ Елітмайстер наголошує, що як замовник по договору не має обов`язку перевіряти своїх контрагентів на правильність ведення податкового обліку. ТОВ Ваніла 2019 виконало всі умови договору, який був укладений з ТОВ ІБФ Елітмайстер на виконання договору з Позивачем.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 04 березня 2024 року у задоволенні позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Комунальне підприємство Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не надав належної оцінки процедурі призначення перевірки;

- суд першої інстанції протиправно зазначив, що висновок експертизи є недопустимим доказом;

- суд першої інстанції проігнорував, що в діях комунального підприємства відсутні будь-які порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», укладання додаткових угод до договору № 339/2021/849 здійснено у відповідність до вимог чинного законодавства. Визначені в акті перевірки порушення є безпідставними та законодавчо не обґрунтованими, а відповідно і вимога від 24.05.2023 ,за результатами перевірки, яка оформлена актом, про визнання недійсними додаткових угод по зміні вартості електроенергії в межах 10%, стягнення з постачальника електроенергії коштів, отриманих по незаконно завищених цінах, є протиправною;

- посилання суду першої інстанції на правову позицію Великої палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, не може бути прийнята до уваги, оскільки стосується інших обставин по публічним закупівлям електроенергії, ніж ті, які склалися між позивачем у цій справі та третьою особою.

- припущення суду першої інстанції про зростання вартості електроенергії на 80% не є вмотивованим, не підтверджене жодними розрахунками.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд" також подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- в рішенні суду першої інстанції не міститься жодних доводів суду відхилення наведених ТОВ «Прикарпатенерготрейд» обставин щодо підстав перегляду ціни за одиницю електричної енергії;

- рішення суду першої інстанції також не містить мотивів відхилення таких доказів, як фактографічні довідки Івано-Франківської торгово-промислової палати, які в розумінні ст. 73 КАС України, є належним доказами на підтвердження обставини щодо збільшення ціни купівлі-продажу електричної енергії;

- використання як обґрунтування в судовому рішенні виключно правових висновків у справі № № 922/2321/22, без належної оцінки всіх обставин та обґрунтувань, наведених ТОВ «Прикрпатенерготрейд», є ознакою необґрунтованості ухваленого рішення суду першої інстанції;

- суд першої інстанції не приділив належної уваги тому, що вимога щодо усунення порушень законодавства, оформлена листом відповідача № 151406-14/1028-2023 від 24.05.2023, про вжиття КП ММР «Миколаївелектротранс» заходів в судовому порядку щодо визнання недійсними додаткових угод № 2-№8 до договору від 23 червня 2021 року № 339/2021/849 пред`явлена з перевищенням відповідачем повноважень, визначених чинним законодавством, та є незаконною;

Також апелянт заявив клопотання про стягнення з відповідача судових витрат, пов`язаних із поданням апеляційної скарги які орієнтовно становлять: судовий збір - 4 542 грн; витрати на професійну правничу допомогу 30 000 грн., загальний розмір судових витрат - 34 542, 00 грн.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Згідно з рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 516 від 26.09.2022 та № 549 від 11.10.2022 передбачено Комунальному підприємству ММР Миколаївелектротранс вжити організаційних заходів щодо виготовлення, монтажу та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів Тимчасове укриття.

Рішенням виконкому ММР від 26.09.2022 № 516 затверджено перелік місць на зупинках у Миколаєві (34 місця), визначених для встановлення павільйонів, та доручено КП ММР Миколаївелектротранс вжити заходів з їх встановлення.

На виконання вищезазначених рішень позивачем було проведено процедури закупівлі UA-2021-04-07-010716-а, UA-2022-10-26-009178-a.

Управлінням ПО Держаудитслужби в Миколаївській області перевірка закупівель в КП ММР Миколаївелектротранс проведена за письмовим рішенням керівника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, яке оформлене наказом від 10.02.2023 № 18-з Про початок перевірки закупівель.

На реалізацію Наказу на проведення перевірки видані та підписані уповноваженими особами Управляння Південний офіс Держаудитслужби у Миколаївській області Направлення на проведення перевірки № 46, № 47, №48, №85 (т. 1 а.с.1-4).

Результати проведеної перевірки закупівель КП ММР Миколаївелектротранс за процедурами: UA-2021-04-07-010716-а (закупівля електроенергії); UA-2022-10-26-009178-a (закупівля, монтаж та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів Тимчасове укриття) відображені в Акті від 14.04.2023 № 15-14-13/12 (т. 1 а.с.12-35).

В межах перевірки було проведено контрольне обстеження встановлених швидкоспоруджувальних павільйонів Тимчасове укриття, яке оформлено Актом контрольного обстеження від 10.03.2023.

Контрольне обстеження в ході перевірки закупівель проведено на підставі наказу КП ММР Миколаївелектротранс від 09.03.2023 № 64 комісією у складі посадових осіб позивача за участі представника ТОВ ІБФ Елітмайстер та в присутності посадових осіб Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Акт контрольного обстеження підписано із зауваженнями зі сторони Управління Південного офіса Держаудитслужби (під час проведення обстеження не встановлена наявність сирен Тирас ОСЗ Джміль-2 або аналога).

Акт контрольного обстеження складено КП ММР Миколаївелектротранс.

За результатами проведеної в КП ММР Миколаївелектротранс перевірки закупівель встановлені порушення законодавства:

- безпідставно збільшено ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від26.11.2021№ 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ Прикарпатенерготрейд понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн (ідентифікатор закупівлі UА-2021-04-07-010716-а);

- зайво сплачені та документально не підтверджені витрати постачальнику ТОВ ІБФ Елітмайстер на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328 (ідентифікатор закупівлі ІМ-2022-10-26-009178-а).

На підставі висновків, викладених в Акті перевірки, відповідачем на адресу КП ММР Миколаївелектротранс надіслано вимогу про усунення порушень від 24.05.2023 № 151406-14/1028-2023, якою зобов`язано КП ММР Миколаївелектротранс:

- відповідно до норм статей 16, 203, 215, 217 Цивільного кодексу України в судовому порядку вжити заходів щодо визнання недійсними додаткових угод від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021 № 4, від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7 та від 30.11.2021 № 8 до договору від 23.06.2021 № 339/2021/849 в частині збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни.

- забезпечити стягнення на користь КП ММР Миколаївелектротранс вартості товару Електрична енергія, отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ Прикарпатенерготрейд в сумі 3365,96 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України;

- забезпечити стягнення на користь КП ММР Миколаївелектротранс завищеної вартості товару Швидкоспоруджувальний павільйон Тимчасове укриття (МАФ), незаконно сплачених ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР коштів у сумі 5834,27 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив із того, що наведені позивачем аргументи щодо невідповідності Наказу на проведення перевірки нормам діючого законодавства та підписання програми перевірки та Направлення на проведення перевірки в.о. начальника управління Південного офіса Держаудитслужби ніяким чином не впливає на висновки, до яких дійшли перевіряючі, та на Вимогу, яка оскаржується Позивачем в межах даного позову.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UА-2021-04-07-010716-а) суд першої інстанції , з урахуванням позиції Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22 зазначив, що отримання позивачем меншого об`єму електричної енергії за договором закупівлі ніяким чином не виправдовує порушення останнім п. 2 ч.5 ст. 41 Закона України № 922-VIII при укладенні додаткових угод.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі монтажу та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів Тимчасове укриття (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а) про зайво сплачені та документально не підтверджені витрати постачальнику ТОВ ІБФ Елітмайстер на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328 (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а), суд першої інстанції акцентував увагу, що під час проведення перевірки процедури закупівлі та зустрічної звірки ТОВ ІБФ Елітмайстер не було надані Відповідачу вичерпний перелік документів, які могли підтвердити витрати на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328, що були перераховані ТОВ ІБФ Елітмайстер на користь ТОВ Ваніла 2019.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.

Щодо процедури призначення перевірки.

Як встановлено під час розгляду справи представник позивача вважав, що відмовідачем порушений порядок проведення перевірки, а саме: наказ на проведення перевірки не відповідає приписам законодавства, а Направлення на проведення перевірки та програма перевірки підписані посадовою особою, яка не мала на це повноважень.

Відхиляючи такі доводи позивача суд першої інстанції виходив із того, що предметом розгляду даного позову є оскарження Вимоги Управління Південного офіса Держаудитслужби у Миколаївській області, яку винесено позивачу за результатами проведеної перевірки, а не Наказу на проведення перевірки (як рішення суб`єкта владних повноважень у розуміння КАС України).

Водночас, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не оскаржуються дії посадових осіб відповідача щодо прийняття рішення про проведення перевірки, також позивачем не оскаржуються дії посадових осіб щодо правомірності та/або неправомірності підписання програми перевірки та Направлення на перевірку. Окрім того, Наказ на проведення перевірки станом на час подання позову до суду реалізованим та вичерпав свою дію.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції виснував, що наведені позивачем аргументи щодо невідповідності Наказу на проведення перевірки нормам діючого законодавства та підписання програми перевірки та Направлення на проведення перевірки в.о. начальника управління Південного офісу Держаудитслужби ніяким чином не впливає на висновки, до яких дійшли перевіряючі, та на Вимогу, яка оскаржується Позивачем в межах даного позову.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції та додатково зазначає, що в ході розгляду справи судом встановлено та не заперечується самим позивачем, що останнім було допущено посадових осіб відповідача до проведення перевірки. Отже, відповідачем фактично реалізована його компетенція на проведення перевірки.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. Належним способом захисту порушеного права позивача у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Резюмуючи вказане, апеляційний суд зазначає, що належним способом захисту порушеного права позивача у даному випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки, а саме вимоги.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UА-2021-04-07-010716-а), колегія суддів зазначає про таке.

Так у акті перевірки від 14.04.2023 № 15-14-13/12 та у оскаржуваній вимозі від 24.05.2023 № 151406-14/1028/-2023 міститься такий висновок:

- безпідставно збільшено ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме: з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ Прикарпатенерготрейд понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що в ході проведення перевірки закупівель було встановлено, що до договору про постачання електричної енергії споживачу від 23.06.2021 № 339/2021/849, за яким ціна за 1 кВт.год електричної енергії становила 1,835715 грн., вносились зміни шляхом укладання восьми додаткових угод, результатами яких стало збільшення ціни за одиницю товару.

Так, позивачем по договору від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021№ 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 ціна товару була збільшена кожен раз (за кожною додатковою угодою) на 10% від ціни попередньої ціни.

При цьому, додаткові угоди № 1-4 встановлюють ціну за одиницю товару з однієї дати - 01 жовтня 2021. Тобто, ціна за одиницю товару з 01 жовтня 2021 встановлюється додатковою угодою від 29.10.2021 № 4 та становить 2,502785105 грн за 1 кВт.год.

Аналогічно додаткові угоди № 5-8 встановлюють ціну за одиницю товару також з однієї дати - 01 листопада 2021. Тобто, ціна за одиницю товару з 01 листопада 2021 встановлюється додатковою угодою від 30.11.2021 № 8 та становить 3,47236 грн за 1 кВт.год.

Отже, укладанням додаткових угод № 1-4 з 01 жовтня 2021 ціна за одиницю товару була підвищена на 36,34 % по відношенню до ціни, узгодженої в договорі. Укладанням додаткових угод № 5-8 з 01 листопада 2021 ціна за одиницю товару була підвищена на 89,16 % по відношенню до ціни, узгодженої в договорі.

Водночас, метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Відхиляючи доводи позивача, які зводяться до того, що при збільшенні ціни товару останній отримав менший об`єм електричної енергії, суд першої інстанції ґрунтовно зазначив, що отримання менших об`ємів товару за договором закупівлі ніяким чином не виправдовує порушення комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ № 922-VIII при укладенні додаткових угод.

Також суд першої інстанції при вирішенні спірного питання послався на висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі 922/2321/22 , у якій досліджене питання правомірності збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від першочергової договірної ціни при закупівлі електричної енергії та винесено рішення.

Так, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що положення п. 2 частини 5 ст. 41 Закона України № 922-VIII, слід розуміти так, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та п. 2 ч.5 ст. 41 Закона України № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладені договору за результатами закупівлі.

Водночас, твердження товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд", які також містяться і в апеляційній скарзі про те, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 прийнята вже після того, як договірні стосунки між позивачем та ТОВ Прикарпатенергорейд закінчені та договір є вичерпаним, апеляційний суд як і суд першої інстанції відхиляє , оскільки положення п. 2 ч.5 ст. 41 Закона України № 922-VIII під час укладення додаткових угод та виконання умов договору були чинні та мали бути виконані сторонами договору безумовно.

Принагідно слід зазначити, що згідно із імперативними вимогами статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та статті 242 КАС України висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Забезпечення єдності судової практики є реалізацією принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення. Крім того, саме така діяльність Верховного Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо різних осіб.

Також, згідно з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 30.01.2019 у справі № 755/10947/17, незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

До того ж, апеляційний суд зазначає , що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18 червня 2021 року по справі № 927/491/19.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів акцентує, що зазначена правова позиція Верховного Суду у постанові від 18 червня 2021 року по справі № 927/491/19 прийнята до того як договірні стосунки між позивачем та ТОВ Прикарпатенергорейд були закінчені та свідчить на користь висновку щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони істотно збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що вимога про усунення порушень, а саме забезпечити стягнення на користь КП ММР «Миколаївелектротранс» вартості товару «Електрична енергія», отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ «Прикарпатенерготрейд» в сумі 3365,96 тис. грн, є обґрунтованою та законною.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі монтажу та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів Тимчасове укриття (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а) про зайво сплачені та документально не підтверджені витрати постачальнику ТОВ ІБФ Елітмайстер на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328 (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а), колегія суддів зазначає про таке.

Як підтверджується обставинами, з`ясованими судами першої та апеляційної інстанцій, що під час проведення перевірки процедури закупівлі та зустрічної звірки ТОВ ІБФ Елітмайстер не було надано відповідачу вичерпний перелік документів, які могли підтвердити витрати на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328, що були перераховані ТОВ ІБФ Елітмайстер на користь ТОВ Ваніла 2019.

До того ж, при наданні відповідачу договору з ТОВ Ваніла 2019 під час зустрічної звірки, ціна договору була затушована, ТОВ Ваніла 2019 в бухгалтерському обліку ніяким чином не відобразила взаємовідносини з ТОВ ІБФ Елітмайстер, окрім того, ТОВ Ваніла 2019 за місцем реєстрації відсутня та ніякої господарської діяльності фактично не веде. Таким чином, у відповідача виникли обґрунтовані сумніви щодо можливості виконання заявлених у договорі робіт саме ТОВ Ваніла 2019 для ТОВ ІБФ Елітмайстер з метою виконання договору закупівлі, в межах процедури закупівлі UA-2022-10-26009178-а.

Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції виходив із того, що посилання представника позивача та представника ТОВ ІБФ Елітмайстер на Акт контрольного обстеження від 10.03.2023 як на доказ того, що саме ТОВ Ваніла 2019 виконало роботи на суму 5 834 270 грн, є недоречним. Оскільки Акт контрольного обстеження від 10.03.2023 свідчить лише про наявність МАФів та місця їх розташування та ніяким чином не свідчить, хто та на яку суму виконав роботи по договірним відносинам ТОВ ІБФ Елітмайстер з ТОВ Ваніла 2019.

Також суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на Висновки судово-економічної експертизи від 14.07.2023 , оскільки на думку суду першої інстанції вони не є належним та допустимим доказом по справі та ці висновки не стосуються документального підтвердження витрат по договору між ТОВ ІБФ Елітмайстер та ТОВ Ваніла 2019.

Колегія суддів, вирішуючи питання щодо можливості урахування Висновку судово-економічної експертизи від 14.07.2023 вважає за необхідне зазначити, що вказані висновки не можливо ігнорувати як письмовий доказ на підтвердження доводів ТОВ ІБФ Елітмайстер.

Разом з тим, надаючи оцінку експертному висновку у контексті предмету спору , апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що фактично він і не підтверджує, і не спростовує того факту, чи дійсно тимчасові укриття коштують витрачених коштів, але висновок експерта ніяким чином не доводить, що заявлені в договорі роботи були виконані саме ТОВ Ваніла 2019 на замовлення ТОВ ІБФ Елітмайстер, а також висновок експерта не може підміняти собою документи первинного бухгалтерського обліку, які не були надані перевіряючим під час проведення перевірки та зустрічної звірки.

В канві наведеного, апеляційний суд наголошує, що за змістом частини 1 статті 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

На підставі частини 2 статті 101 КАС України визначено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За правилами частини 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предмет доказування - це система (сукупність) фактичних обставин, що підлягають доказуванню у справі для її правильного вирішення. Правильне встановлення предмета доказування у конкретній справі - умова цілеспрямованої діяльності суду, забезпечення повноти, всебічності, об`єктивності дослідження обставин справи.

Доказування досягає своєї мети тільки у випадках правильного визначення предмета доказування, його меж і суб`єктів. Визначення предмета доказування слугує встановленню істини у справі, індивідуалізації та справедливості рішення, що приймається у справі. Крім того, визначення предмета доказування надає дослідженню визначеності, конкретності та своєчасності вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин.

Зважаючи на викладене, суд не може визнати наданий експертний висновок належним доказом у справі, тобто, не може визнати вказаний доказ таким, що містить інформацію щодо предмета доказування та який би спростовував правомірність оскаржуваного висновку.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач самостійно звернувся до експертної установи, самостійно обрав експертну установу, поставив на вирішення експерта питання та самостійно визначив обсяг документів, які має дослідити експерт, але при цьому порядок проведення судових експертиз було порушено. Так, судом не постановлялась Ухвала про проведення експертизи, таке питання не вирішувалося судом під час розгляду справи. Сторонами не було заявлено клопотань про проведення судової експертизи. Експерт, який зробив висновки на замовлення позивача, не був попереджений судом про кримінальну відповідальність. А відтак, наданий суду Висновок експерта не може бути судом досліджений та прийнятий до уваги як належний та допустимий доказ по справі та не може розцінюватися як висновок експерта в розуміння КАС України. В даній справі цей висновок експерта є особистою думкою особи, яка відповідала на питання, поставлені йому позивачем.

Щодо обраного у оскаржуваному висновку способу усунення порушень законодавства.

Відповідно до матеріалів справи, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області з метою коригування роботи та приведення її у відповідність із вимогами законодавства вимагало від КП ММР Миколаївелектротранс:

- відповідно до норм статей 16, 203, 215, 217 Цивільного кодексу України в судовому порядку вжити заходів щодо визнання недійсними додаткових угод від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021 № 4, від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7 та від 30.11.2021 № 8 до договору від 23.06.2021 № 339/2021/849 в частині збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни.

- забезпечити стягнення на користь КП ММР Миколаївелектротранс вартості товару Електрична енергія, отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ Прикарпатенерготрейд в сумі 3365,96 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України;

- забезпечити стягнення на користь КП ММР Миколаївелектротранс завищеної вартості товару Швидкоспоруджувальний павільйон Тимчасове укриття (МАФ), незаконно сплачених ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР коштів у сумі 5834,27 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, у разі наявності порушень, встановлених Держаудитcлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 цього Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

За цих обставин апеляційний вважає, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).

Протилежні доводи апелянтів є необґрунтованими, оскільки спростовуються викладеними нормами чинного законодавства.

До того ж, колегія суддів відхиляючи доводи апелянтів щодо незаконності обраного у оскаржуваному висновку способу усунення порушень законодавства наголошує, що будь-який постачальник послуг, який вирішив взяти участь у тендері з метою виконання державного замовлення, самостійно визначає умови своєї пропозиції з урахуванням усіх відповідних параметрів і, зокрема, ймовірної динаміки витрат, які можуть вплинути на надання послуги, таким чином визначаючи рівень ризику, який він готовий взяти на себе.

Саме такий підхід міститься у Рішенні Суду справедливості ЄС (П`ята Палата) від 21 грудня 2023 року, DOBELES AUTOBUSU PARKS and Others, C-421/22.

Для підтримки такого висновку можуть слугувати і аргументи викладені у постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року по справі № 927/491/19 , відповідно до яких будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційних скарг встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційних скаргах апелянти, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилаються лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Щодо додаткових доказів наданих ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР , які надані під час апеляційного перегляду справи колегія суддів зазначає, що вона не надає оцінку доказам, що надані апелянтом до суду апеляційної інстанції, та які не надавались до суду першої інстанції, оскільки докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 01.07.2021 по справі № 46/603 .

Апеляційний суд наголошує, що ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР не аргументував винятковості випадку надання таких доказів до суду апеляційної інстанції.

Принагідно слід зазначити, що під час розгляду справи встановлено, що заявник не продемонстрував належну гнучкість та готовність співпрацювати з відповідачем під час проведення контролюючого заходу. Зокрема він не надав належних пояснень щодо поважності причин не надання цих документів відповідачу, а також до суду першої інстанції.

А його пояснення щодо їх вилучення правоохоронними органами колегія суддів відхиляє, адже як убачається із змісту протоколу тимчасового доступу до речей і документів, а також опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 27.10.2023 , обшук проводився в офісі адвоката, а не у офісі ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР.

Також відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 27.10.2023 зафіксовано, що у приміщенні адвоката Гоцуляк Ю.С. вилучені не оригінали документів, а роздруковані кольорові копії на яких підпис керівника ТОВ «Ваніла 2019» гр. ОСОБА_1 печатка не оригінальна , а роздрукована кольорова копія.

До суду апеляційної інстанції представник ТОВ «ІБФ «Елітмайстер» також надав чорно-білі світлокопії таких документів: довідка про вартість виконаних будівельних робіт грудень 2022 року ; довідка про вартість виконаних будівельних робіт листопад 2022 року; договір підряду №24_10_2022 від 24.10.22 з ТОВ «Ваніла 2019»; Договірна ціна; кошторисна документація до договору №24_10_22 від 24.10.22 ; Лист ТОВ «Ваніла 2019» ; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 27.10.2023; протокол тимчасового доступу від 27.10.2023; ухвала суду від 05.10.2023.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд наголошує, що такі докази є новими, та як вже зазначалось вище ТОВ ІБФ ЕЛІТМАЙСТЕР не аргументував, що слугувало підставою для не ненадання таких документів до перевірки та до суду першої інстанції, отже останні не можуть братися до уваги під час оцінки правомірності оскаржуваного рішення.

Близькі за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду від 04 квітня 2024 року по справі№ 990/2/24.

До того ж колегія суддів враховує, що оригінали документів до суду так і не були надані, зважаючи на те , що слідчий вилучив у адвоката копії , а не оригінали документів.

Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд" залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року у справі № 400/6470/23 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 27 червня 2024 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді С.Д. Домусчі Г.В. Семенюк