Справа № 200/3560/24
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2024-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 року Справа№200/3560/24

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Буряк І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 третя особа Військова частина НОМЕР_2 , третя особа ОСОБА_2 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, -

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), треті особи військова частина НОМЕР_2 , ОСОБА_2 у якій просить:

визнати протиправною бездіяльність командування ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні, поданого військовослужбовцем ОСОБА_1 рапорту (вхідний номер 2067 від 09.05.2024) про звільнення з військової служби за сімейними обставинами відповідно до підпункту г) пункту 3 частини 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

зобов`язати командування ВЧ НОМЕР_1 задовольнити, поданий військовослужбовцем рапорт ОСОБА_1 , рапорт (вхідний номер 2067 від 09.05.2024) про звільнення з військової служби, припинити дію Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, укладеного 26 червня 2021 року між ОСОБА_1 , та Міністерством оборони України, в особі командира НОМЕР_3 окремої мотопіхотної Маріупольської бригади та звільнити з військової служби, про що видати відповідний наказ.

Позов мотивовано таким.

Позивач з 26.06.2019 і по теперішній час проходить військову службу за контрактом у Збройних силах України, у ВЧ НОМЕР_2 на посаді штаб сержанта.

Позивач вважає, що відносно нього наявні підстави для розірвання контракту та звільнення з військової служби за пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу (у редакції, чинній до 18.05.2024), оскільки обоє з подружжя проходять військову службу та мають доньку 19.04.2023 р.н.

З вказаного питання позивачем подано рапорт від 09.05.2024 до ВЧ НОМЕР_4 з необхідними, підтверджуючими документами.

Вказаний рапорт погоджено ВЧ НОМЕР_4 та направлено командуванню ВЧ НОМЕР_1 .

За наслідками розгляду вказаного рапорту у його задоволенні відмовлено, про що позивачу повідомлено листом від 12.05.2024 № 2586.

Вважаючи протиправною бездіяльність командування ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні, поданого військовослужбовцем ОСОБА_1 рапорту (вхідний номер 2067 від 09.05.2024), позивач звернувся до суду за захистом порушеного права.

Ухвалою суду від 04.06.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №200/3560/24. Вирішено розгляд справи здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 КАС України.

ВЧ НОМЕР_1 надано відзив на позовну заяву, де зазначено про невизнання позовних вимог у повному обсязі та викладено прохання у позові відмовити, з огляду на таке.

Як головний сержант ОСОБА_1 , так і сержант ОСОБА_2 проходили дійсну військову службу за контрактом, але ОСОБА_2 після народження доньки вибула у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Таким чином, ОСОБА_2 не проходила військову службу, а перебувала на військовій службі (рахувалась у списках особового складу ВЧ НОМЕР_2 ) на час розгляду рапорту позивача.

У свою чергу, чинна на момент подання рапорту редакція пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу передбачає необхідність проходження військової служби обома батьками.

Доказів виходу ОСОБА_2 з відпустки по догляду за дитиною до рапорту позивачем не додано.

Довідки надані позивачем свідчать про перебування ОСОБА_2 на військовій службі, а не її проходження.

Натомість у відповіді на спірний рапорт ОСОБА_1 командиром ВЧ НОМЕР_1 запропоновано заявнику надати документи, що підтверджують проходження сержантом ОСОБА_2 військової служби.

Отже, дії відповідача вимогам чинного законодавства не суперечать.

Також відповідачем до суду подано заперечення на відповідь на відзив, де зазначено, що позивачем не спростовано доводів відповідача, наведених у відзиві, а тому позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Водночас, суд звертає увагу, що відповідь на відзив позивачем на адресу суду не направлялась та у матеріалах електронної справи відсутня.

Судом установлено такі фактичні обставини у справі.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України паспорт серії НОМЕР_5 , РНОКПП НОМЕР_6 , місце проживання: АДРЕСА_1 .

Факт проходження ОСОБА_1 військової служби у ВЧ НОМЕР_2 не є спірним та підтверджується, зокрема, довідкою ВЧ НОМЕР_2 від 25.05.2024 № 3009 та наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 01.06.2022 № 152, відповідно до якого головному сержанту ОСОБА_1 на період з 26.06.2022 до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію продовжено строк військової служби за контрактом у Збройних Силах України.

Наявний у матеріалах справи контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб сержантського і старшинського складу, підписаний ОСОБА_2 свідчить про проходження нею війської служби строком на 3 роки з 28.08.2021.

Згідно довідки ВЧ НОМЕР_2 від 25.05.2024 № 3010 сержант ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у ВЧ НОМЕР_2 з 25.03.2020.

Аналогічно згідно довідки форма 5 від 03.05.2024 № 2719, видана ВЧ НОМЕР_2 (додаток до Інструкції з діловодства у ЗСУ), сержант ОСОБА_2 перебуває на військовій службі у ВЧ НОМЕР_2 з 25.03.2020.

Свідоцтвом про шлюб від 18.03.2023 підтверджується факт укладення шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Свідоцтвом про народження від 25.04.2023 серія НОМЕР_7 підтверджується факт народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 , батьками якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Позивач звернувся із рапортом (без номеру) до начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 , де просив звільнити його на підставі пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту додано: копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 та копія ідентифікаційного коду, копію паспорта громадянина України ОСОБА_2 та копія ідентифікаційного коду, копія свідоцтва про шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , довідка Ф5 про проходження військової служби ОСОБА_2 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 .

Відповідно клопотання ВЧ НОМЕР_2 від 01.05.2024 до командира ВЧ НОМЕР_1 викладено прохання включити до проєкту наказів командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнити з військової служби у запас за пп. «г» (один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину до 18 років) головного сержанта ОСОБА_1

12 травня 2024 року за № 2586 ВЧ НОМЕР_1 надано відповідь на рапорт ОСОБА_1 щодо звільнення зі служби за пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», де викладено таке.

Рапорт ОСОБА_1 (без дати) разом із клопотанням ВЧ НОМЕР_2 (від 09.05.2024 вх. 2067) розглянуто та залишено без задоволення, оскільки надана довідка про проходження ОСОБА_2 військової служби складена відповідно Інструкції з діловодства, що втратила чинність, інших документів, які б підтверджували зазначений факт не надано. Отже, викладені у рапорті сімейні обставини документально не підтверджено.

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин 12.05.2024).

Стаття 26.

5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

3) під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (далі Закон № 2011)

Стаття 10-1.

Частина 8. Військовослужбовці, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також у відпустці, якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, залишаються на військовій службі у розпорядженні відповідного військового формування (посадової особи, яка має право на призначення на посади) у порядку, визначеному положеннями про проходження громадянами України військової служби, а після їх закінчення - призначаються на попередні або на інші, не нижчі за попередні, посади. Військовослужбовцям військової служби за контрактом під час перебування у таких відпустках продовжується строк контракту про проходження військової служби до закінчення зазначених відпусток (у разі відсутності їх клопотань про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту), а також на строк, необхідний для визначення придатності до проходження військової служби за станом здоров`я та прийняття рішення щодо укладення нового контракту. Військовослужбовцям зараховується час перебування у зазначених відпустках до строку вислуги у військовому званні.

19. Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток припиняється, крім відпустки військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами; відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та в разі якщо дитина потребує домашнього догляду - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку (якщо обоє батьків є військовослужбовцями, - одному з них за їх рішенням); відпустки для лікування у зв`язку з хворобою або для лікування після поранення (контузії, травми або каліцтва) за висновком (постановою) військово-лікарської комісії.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008, у чинній редакції)

Пункт 180. Військовослужбовці мають право на відпустки. Надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них здійснюється відповідно до порядку, встановленого Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються, зокрема,:

4) соціальні відпустки:

відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами;

відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;

Пункт 188. Облік відпусток, що надаються військовослужбовцям, та постійний контроль за наданням відпусток згідно із затвердженими графіками відпусток здійснюються штабами військових частин.

Пункт 233. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Висновки суду.

У цій справі спірним питанням є наявність у позивача права на розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Так, позивач посилається на те, що його дружина також проходить військову службу та вони мають дитину до 18 років, вказані обставини у сукупності дають йому право на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, про що ним вказано у спірному рапорті та підтверджено належними документами.

Відповідач зі свого боку стверджує, що дружина позивача сержант ОСОБА_2 не проходить дійсну військову службу, а перебуває на військовій службі у зв`язку із тим, що вийшла у відпустку по догляду за дитиною до 3 років, вказане унеможливлює реалізацію позивачем права на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Тлумачення пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 дає підстави суду вважати, що якщо один із подружжя перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення 3 річного віку, то така обставина дійсно унеможливлює для іншого право на звільнення з військової служби за пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232.

Фактичний зміст і спрямування коментованої норми, направленні на забезпечення саме одним з батьків догляду за дитиною і тому, якщо один із подружжя реалізував можливість отримання відпустки по догляду за дитиною до 3 років, то інший не може скористатись пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, оскільки це суперечить логіці законодавця надати відповідне право лише одному з батьків.

Тому відповідні доводи ВЧ НОМЕР_1 є обґрунтованими.

Однак, суд звертає увагу, що такі доводи викладено не у відповіді на рапорт позивачу, а виключно у відзиві.

Власне лист з відмовою у задоволенні спірного рапорту від 12.05.2024 № 2586 відповідачем вмотивовано тим, що довідка форми 5, яка підтверджує факт проходження ОСОБА_2 військової служби складена відповідно Інструкції з діловодства, яка втратила чинність на підставі наказу № 40 від 31 січня 2024.

Суд вважає, що така мотивація є однозначно протиправною, оскільки позивач, як військовослужбовець, не може нести негативні наслідки через порушення іншою посадовою особою чи відділом певної військової частини порядку оформлення відповідної довідки.

Більш того, відповідач має повну компетенцію та повноваження власноруч перевірити обставини, на які посилався позивач, що, зокрема підтверджується наведеними вище нормами Положення № 1153/2008.

Отже, за обставин, що склались, суд вважає, що мотивація, викладена ВЧ НОМЕР_1 у відповіді за результатами розгляду рапорту позивача є протиправною.

Відповідні висновки суду, окрім установлених фактичних обставин ґрунтуються на нормативному приписі ч. 2 ст. 2 КАС України відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 5) добросовісно.

Суд вважає, що відповідачем відмовлено у рапорті позивача необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та не добросовісно, оскільки не перевірено належним чином наявність фактичних підстав з якими норма пп. «г» п.3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 пов`язує можливість звільнення з військової служби.

Також суд вважає, що відповідачем вчинено протиправні дії, а не бездіяльність, оскільки відповідь на рапорт позивачу надано.

Окрім викладеного, суд звертає увагу сторін, що до спірних правовідносин належить застосовувати ту редакцію Закону № 2232, яка була чинна станом на момент розгляду відповідачем рапорту тобто 12.05.2024.

Щодо способу захисту.

Стаття 245 КАС України.

1. При вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

2. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

4. У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Застосовуючи положення ч. 4 ст. 245 КАС України, суд вважає, що належним способом захисту у спірних правовідносинах буде зобов`язати відповідача розглянути повторно рапорт ОСОБА_1 про звільнення зі служби з урахуванням оцінки суду, наданої спірним правовідносинам у даному рішенні.

Щодо судових витрат.

Судовий збір розподілу не підлягає, оскільки позивач звільнений від його сплати.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу.

Позивачем у позові зазначено про орієнтовний розрахунок сум витрат на правову допомогу адвоката.

Частиною 7 ст. 139 КАС України передбачено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Оскільки справа розглядалась у спрощеному позовному провадженні без виклику (повідомлення) сторін у справі, то зазначення позивачем у позові орієнтовного розрахунку витрат на надану професійну правничу допомогу належить прирівнювати до виконання дій, передбачених абз. 2 ч. 7 ст. 139 КАС України, а відтак позивач має право протягом 5 днів після ухвалення рішення суду надати суду остаточний розрахунок витрат на правову допомогу та відповідні докази їх сплати для розгляду і вирішення судом вказаного питання.

З іншого боку у відповідача наявне право клопотати перед судом про зменшення заявленої суми витрат на професійну правничу допомогу.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОККП НОМЕР_6 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) третя особа Військова частина НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ НОМЕР_9 ) третя особа ОСОБА_2 ( АДРЕСА_5 , РНОККП НОМЕР_10 ) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення зі служби відповідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 25.03.1992 № 2232-ХІІ.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення зі служби відповідно пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 25.03.1992 № 2232-ХІІ з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

У решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили у строк та порядок визначений ст.255 КАС України.

Рішення суду першої інстанції оскаржується у строк та порядок встановлений ст.ст.292, 295, 297 КАС України.

Повний текст судового рішення складено 25 червня 2024 року.

Суддя І.В. Буряк