Справа № 540/1437/21
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2024-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 540/1437/21

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

15:14 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

08.01.2024 року;

Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Вербицької Н.В.

Танасогло Т.М.

За участю: секретаря Потомського А.Ю.

представника апелянтів Наумової Т.О.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

05.04.2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 12 січня 2021 року №27 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 12 березня 2021 року №115-к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про Прокуратуру» з 12 березня 2021 року;

поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року;

стягнути з Херсонської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13 березня 2021 року по день вирішення справи.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 2006 року проходив службу в органах прокуратури, у тому числі на посаді прокурора місцевої прокуратури Херсонської області. На виконання положень Закону №113-ІХ та Порядку №221 позивач взяв участь в атестації прокурорів з метою переведення на посаду прокурора у відповідну окружну прокуратуру. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим він був допущений до наступного етапу атестації проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Однак, Кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Оспорюючи правомірність та обґрунтованість рішення Кадрової комісії, позивач зазначає, що його відповідність здійснювати повноваження прокурора підтверджена двома етапами атестації, тому питання його невідповідності критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання ним практичного завдання, оскільки попередні етапи він пройшов успішно. Більше того, у рішенні кадрової комісії не зазначено конкретно, на які саме питання позивач відповідав не правильно та які саме завдання ним було вирішено із неправильним застосуванням норм процесуального законодавства, тобто викладені загальні і неконкретизовані фрази, які стандартно зазначалися комісією у якості додаткових обґрунтувань при прийнятті рішень про неуспішне проходження атестації на етапі співбесіди.

Стосовно висновків Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності він вказує, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, але у матеріалах атестації позивача висновки про порушення ним вимог щодо декларування відсутні і комісія за їх отриманням не зверталась. Крім того, комісією не надсилались на адресу позивача пропозиції надати письмові пояснення щодо користування ним транспортним засобом, який належить його батькам та джерела коштів на придбання автомобіля. Позивачем самостійно зібрані документальні підтвердження щодо джерел походження коштів у батьків та надані комісії разом із поясненнями, однак вони безпідставно не були враховані комісією, яка унаслідок цього зробила помилковий висновок про те, що він не відповідає вимогам доброчесності прокурора.

Позивач зазначає, що враховуючи, що батьки позивача не є членами сім`ї прокурора, не проживають з ним та не ведуть спільного побуту та не являються суб`єктами декларування, він не має обов`язку та навіть права збирати інформацію щодо заощаджень останніх і грошових активів, доходів, їх повноти та правильності оподаткування, проведених видатків, придбання вартісного майна, у зв`язку з чим витребування, дослідження комісією такої інформації не відповідає критеріям чіткості та передбачуваності, принципу правової визначеності, а отже не відповідає принципу законності. Враховуючи наведене, висновки комісії щодо сумнівів у можливості придбання батьками позивача автомобіля за таку вартість є не законними та не обґрунтованими.

На переконання позивача, відсутність у рішенні кадрової комісії мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, створює безумовні підстави для його скасування. Так як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є протиправним, то і прийнятий на підставі цього рішення наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №115к від 12с березня 2021 року про звільнення підлягає скасуванню. Додає, що безпідставність звільнення відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підтверджується й відсутністю факту введення процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи, скорочення посад в органі прокуратури, в якому позивач проходив службу.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

Суди дійшли висновку, що оскаржуване рішення П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття та прийнято за участю позивача.

Суди зазначили, що однією з двох підстав для прийняття рішення саме про неуспішне проходження атестації стала негативна оцінка кадровою комісією рівня професійної компетентності позивача, у тому числі з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідачем надано до суду завдання та правильні відповіді на поставлені у завданні запитання. Однак, надані позивачем відповіді не відповідають тим варіантам відповідей на завдання № 11, які визначені відповідачем як правильні.

Тому суди дійшли висновку, що оцінка рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками, яка надається кадровою комісією в ході співбесіди та за результатами виконання практичного завдання, є дискреційним повноваженням і виключною компетенцією кадрової комісії, які здійснюються самостійно членами комісії за своїм внутрішнім переконанням.

На переконання судів, жоден інший суб`єкт чи орган, в тому числі і суд, не може здійснювати втручання у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції, зокрема компетенції кадрової комісії щодо оцінювання рівня володіння прокурором теоретичними знаннями, практичними уміннями та навичками. Суд не вправі замість комісії повторно перевіряти і переоцінювати якість, правильність та вичерпність виконання прокурором практичного завдання або рівня його знань та практичних навичок.

Суди дійшли висновку, що позивачем не доведено протиправності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивач неправильно виконав практичне завдання, метою якого є встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками, а також не пройшов співбесіду.

Постановою Верховного Суду від 03 листопада 2022 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено.

Скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2021 року. Справу направлено на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.

Перевіривши матеріали справи, Верховний Суд визначив, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, Верховний Суд зауважив на тому, що судам попередніх інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної та керуючись завданнями адміністративного судочинства, необхідно дослідити за наявності аудіозапис співбесіди, протоколи засідання кадрових комісій №16 від 24 грудня 2020 року, практичне завдання №11, яким як стверджує позивач, ним виконане практичне завдання, вирішено ситуативне завдання та надані письмові відповіді на поставлені питання, дослідити доводи позивача щодо доходів батьків. Дослідити так званий «опитувальник» щодо запитань членів кадрової комісії та відповідей позивача відносно обставин, за яких мати позивача мала можливість придбати транспортний засіб Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску вартістю 930000 грн., довідку про проходження позивачем таємної перевірки доброчесності 31 січня 2018 року №7126, пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи спростовують або підтверджують вони висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Розпорядженням Верховного Суду від 18.03.2022 року №11/0/9-22, відповідно до частини 7 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», змінено територіальну підсудність судових справ Херсонського окружного адміністративного суду та визначено суд, якому визначається територіальна підсудність справ, Одеський окружний адміністративний суд.

За результатом нового розгляду справи рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 27 від 12.01.2021 року про неуспішне проходження атестації.

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 115к від 12.03.2021 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури.

Поновив ОСОБА_2 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року.

Стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1166727 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 13 березня 2021 року та в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 14298,18 грн., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 908 грн.

Вирішуючи спір по суті, з огляду на досліджені докази, суд першої інстанції виходив з того, що під час співбесіди в частині обговорення питань практичного завдання позивачем обґрунтовано свою позицію щодо наданих ним відповідей, надано відповідь щодо вирішення ситуативного завдання та будь-яких зауважень щодо правильності наданих ним відповідей від членів комісії не надходило. В свою чергу, як у рішенні кадрової комісії так і у протоколах співбесіди комісією не наведено конкретних підстав (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів того, що рівень практичних та теоретичних знань позивача є низьким, у зв`язку з чим він не здатен виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Надання позивачем можливо неточних/неповних, але в цілому правильних відповідей на деякі питання членів кадрової комісії під час співбесіди, не може беззаперечно свідчити про його неспроможність до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, враховуючи успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

Разом з цим, зазначаючи в оскаржуваному рішенні кадрової комісії про те, що доходи батьків прокурора не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу, комісією належним чином не обґрунтовано з посиланням на відповідні докази та/або розрахунки та не наведено конкретних мотивів стосовно того, що витрати батьків позивача перевищили їх доходи. Також, кадровою комісією не було виконано вимоги пункту 11 розділу ІV Порядку №221 і повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, позивачу не направлялось. В свою чергу, самостійно представлені позивачем під час співбесіди матеріали (виписки по рахункам, довідки про доходи батьків прокурора) свідчили, що сукупний дохід батьків позивача, з урахуванням виплати їх пенсій, складав більше 3000000 грн., що перевищує вартість придбаного транспортного засобу. Однак, в спірному рішенні кадрової комісії відсутній аналіз, оцінка та мотиви відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують факт порушення позивачем вимог доброчесні, а отже сумніви членів комісії щодо фінансової можливості близьких родичів позивача на придбання певного майна, а також можливість застосування цих сумнівів під час визначення критерію доброчесності позивача є недоведеними.

Оскільки відповідачами не надано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності, оспорюване рішення кадрової комісії обмежене лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності, і не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, а також це рішення було підписано членом кадрової комісії, який не приймав участь у голосуванні, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для визнання його протиправним і скасування. Враховуючи, що підставою для прийняття наказу Херсонської обласної прокуратури №115к від 12.03.2021 року слугувало неправомірне та обґрунтоване рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №27 від 12.01.2021 року, суд першої інстанції визначив оспорюваний наказ таким, що не може відповідати критеріям правомірності та обґрунтованості і безумовно підлягає скасуванню в судовому порядку.

Таким чином, керуючись положеннями статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції поновив позивача на попередній посаді та стягнув на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, не відповідність висновків суду обставинам справи, Херсонською обласною прокуратурою ставиться питання про скасування рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову у позові у повному обсязі.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично доводити чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відтак, висновки суду першої інстанції щодо відсутності мотивів прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії, посилань на конкретні обставини та підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали безумовною підставою для висновків кадрової комісії, не відповідають дійсним обставинам справи. При цьому, оспорюване рішення кадрової комісії відповідає типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, підстави його прийняття та ухвалене правомочним складом кадрової комісії.

Разом з цим, апелянт вказує на неправильне застосування судом положень Порядку №100, внаслідок чого на користь позивача відшкодовано середній заробіток за час вимушеного прогулу у більшому розмірі, ніж визначено законом.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність підстав для скасування судового рішення.

Також, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково залишено поза увагою те, що успішне проходження прокурором двох етапів атестації (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) є обов`язковою умовою для допуску прокурора до співбесіди. Натомість, оцінка професійної компетентності прокурора на етапі співбесіди пов`язана винятково з оцінкою його практичних здібностей та навичок, у тому числі із знанням норм матеріального та процесуального законодавства, а також вмінням їх практично застосовувати належним чином у тій чи іншій ситуації. При цьому, у відповіді на завдання, яке вирішувалось позивачем, зазначено, яке рішення повинен був прийняти прокурор, з урахуванням вимог чинних нормативно-правових актів. Натомість, з виконаного прокурором практичного завдання вбачається, що позивач не надав повної, вичерпної та правильної відповіді на всі три питання практичного завдання, у тому числі позивач не скористався своїм правом і під час співбесіди відповіді на практичне завдання не доповнив. Також, як під час співбесіди так і під час розгляду справи в суді позивач не зміг підтвердити наявність у своїх батьків коштів для придбання транспортного засобу.

Узагальнюючи свої доводи та вимоги, апелянт зауважує на тому, що під час прийняття оспорюваного рішення кадрова комісія діяла з дотримання чинного законодавства, у межах своїх повноважень та обґрунтовано. При цьому, кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично доводи чи встановлювати у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Тому, у суду першої інстанції не виникло правових обставин для скасування рішення кадрової комісії і наказу обласної прокуратури, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Окремо, апелянт вказує на неправильне застосування судом положень Порядку №100, внаслідок чого на користь позивача відшкодовано середній заробіток за час вимушеного прогулу у більшому розмірі, ніж визначено законом.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_2 з 2006 року проходив службу в органах прокуратури, у тому числі на посаді прокурора місцевої прокуратури Херсонської області.

На виконання вимог Закону України №113-ІХ, Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації.

Позивачем успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим він був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

24.12.2020 року позивач виконав практичне завдання, а саме вирішив ситуативне завдання №11 та надав письмові відповіді на поставлені питання.

Рішенням П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.12.2020 року №16 продовжено проходження позивачем атестації.

12 січня 2021 року П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №27 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі рішення Кадрової комісії та відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» Херсонською обласною прокуратурою видано наказ від 12.03.2021 року №115к про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури.

Не погоджуючись із рішенням Кадрової комісії та наказом обласної прокуратури, посилаючись на їх необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року №1401-VIII, який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII "ПРОКУРАТУРА" та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру», статтею 4 якого унормовано, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктами 5, 6 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

За правилами пунктів 1, 2 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Відповідно до пунктів 8, 9, 10, 11 розділу ІV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 15 розділу ІV Порядку №221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Згідно із пунктом 16 розділу ІV Порядку №221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також, пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Аналіз наведених правових норм показав, що Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема, неуспішне проходження атестації.

При прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійній етиці комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Враховуючи юридичні наслідки, які рішення кадрової комісії створює для особи, то при його прийнятті комісія повинна належним чином його мотивувати із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

При цьому, за загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином. Окрім того, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Слід також враховувати, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, оскільки наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ. Встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

У цій справі судом встановлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Змістовний аналіз оспорюваного рішення Кадрової комісії свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності, які обґрунтовуються тим, що:

1) результати практичного завдання, виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень знань кримінально-процесуального законодавства, практичних умінь та навичок прокурора. Зокрема, на кожне з трьох запитань практичного завдання, прокурором надано невірні відповіді, які не узгоджуються з нормами чинного законодавства, що в свою чергу свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;

2) в ході проведення співбесіди прокурор показав низький рівень володіння теоретичними знаннями (зокрема незнання основних засад судочинства України, завдань кримінального провадження, гарантій незалежності прокурорів, вимог позаслужбової поведінки прокурора тощо), що свідчить про низький рівень професійної компетентності прокурора;

3) в ході проведення співбесіди встановлена невідповідність прокурором вимогам доброчесності, оскільки ним не підтверджена відповідність вартості транспортного засобу, який належить його матері і перебуває у його користування, доходам членів його сім`ї.

Перевіряючи висновки кадрової комісії на їх відповідність критеріям обґрунтованості та правомірності, судом першої інстанції вірно враховано і, як вже було зазначено, що під час проходження третього етапу атестації позивачем виконано практичне завдання (вирішив ситуативне завдання), надано письмові відповіді на поставлені питання.

Хоча відповіді позивача відрізняються за змістом від представлених відповідачем відповідей, які кадровою комісією вважаються правильними, судом першої інстанції також вірно враховано, що під час обговорення питань позивачем обґрунтовувалась позиція щодо наданих ним відповідей на практичне завдання та надавались членам комісії відповіді щодо можливого вирішення ситуативного завдання. Водночас, будь-яких зауважень щодо правильності наданих прокурором відповідей від членів комісії не надходило. Не міститься конкретних прикладів зауважень кадрової комісії стосовно наданих позивачем відповідей, у тому числі не пояснено, в чому полягає їх помилковість, і в оспорюваному рішенні кадрової комісії.

Колегія суддів погоджується із тим, що виклад таких обставин не дає можливості встановити конкретні підстави (фактичні і юридичні), а також переконливість і зрозумілість мотивів прийняття комісією рішення, підтвердженості тієї обставини, що рівень практичних та теоретичних знань позивача є низьким чи недостатнім для виконання передбачених законом функцій та завдань органу прокуратури.

При цьому, судом першої інстанції правильно зауважено на тому, що саме на Кадрову комісію, як суб`єкта владних повноважень, покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Надання позивачем можливо неточних/неповних, але в цілому правильних відповідей на деякі питання членів Кадрової комісії під час співбесіди не може беззаперечно свідчити про його неспроможність до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, враховуючи успішне проходження позивачем попередніх етапів атестації, на яких він підтвердив свою професійну компетентність.

Стосовно процедури перевірки відповідності позивача критеріям доброчесності, під час проведення атестації кадровою комісією враховано декларування прокурором факту перебування у його користуванні транспортного засобу марки Volkswagen моделі Passat, 2018 року випуску (далі - транспортний засіб). Згідно наданого прокурором для огляду комісії договору купівлі-продажу транспортний засіб набутий у власність матір`ю прокурора новим (таким, що не був раніше в користуванні) за 930 тис. грн.

На підтвердження джерел походження коштів для купівлі транспортного засобу, який перебуває у користуванні позивача, ним надавались Комісії виписки про рух грошових коштів, копія договору купівлі-продажу транспортного засобу, а також податкова декларація платника єдиного податку третьої групи ФГ «ОВЕН».

Зокрема, згідно довідок про доходи батьків, виданих КУ «Горностаївський селищний центр по обслуговуванню закладів освіти», довідок про розмір отримуваної пенсії, довідок про доходи, виданих ФГ «Овен», батько позивача отримав дохід у сумі 194036 грн., мати позивача отримала дохід у сумі 106955,48 грн., за паї 55 116 грн. Сукупний дохід батьків позивача, з урахуванням виплати їх пенсій складав більше 3000000 грн., що перевищує вартість придбаного автомобіля.

Натомість, ні під час співбесіди, ні у рішенні кадрової комісії залишається необґрунтованим зазначення в оскаржуваному рішенні про те, що доходи батьків прокурора не дають можливості батькам прокурора здійснити видатки в розмірі фактичної вартості транспортного засобу. Комісією належним чином не обґрунтовано з посиланням на відповідні докази та/або розрахунки та не наведено конкретних мотивів стосовно того, що витрати батьків позивача перевищили їх доходи. В спірному рішенні кадрової комісії відсутній аналіз, оцінка та мотиви відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують факт порушення позивачем вимог доброчесні.

Сумніви членів комісії щодо фінансової можливості близьких родичів позивача на придбання певного майна, а також можливість застосування цих сумнівів під час визначення критерію доброчесності позивача є недоведеними. При цьому, стверджуючи про сумніви у доброчесності прокурора, кадровою комісією в порушення вимог пункту 11 розділу ІV Порядку №221 жодні повідомлення із пропозицією позивачу надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, не направлялись.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності та/або доброчесності щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення, а також їх переконливості.

Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, з посиланням на конкретні обставини і підстави, а також не надання відповідачами будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали безумовною підставою для висновків кадрової комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для подальшого перебування на посаді прокурора, є достатньою підставою для визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства як у сфері запобігання корупції так і законодавства, що регулює його службову діяльність.

Відповідно, судом першої інстанції вірно визначено, що встановлення неправомірності, необґрунтованості та необ`єктивності висновків Кадрової комісії відповідно до положень частин 1, 2 ст. 235 КЗпП України, Порядку від 08.02.1995 року №100 є безумовною підставою для скасування рішень відповідачів, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно із пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 26.04.2021 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складає 1143,85 грн.

Кількість днів, що припадають на період вимушеного прогулу позивача, становить 717 робочих днів, а не, як помилково, вказано судом першої інстанції 1020 днів.

Таким чином, слід визначити правильність розміру середнього заробітку, який підлягає відшкодуванню позивачу за час вимушеного прогулу і який становить 820140 грн. (вісімсот двадцять тисяч сто сорок) грн. 45 коп. Відповідно, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції про задоволення позивачу є правильними, але не у повній мірі відповідають нормам матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що рішення відповідно до вимог статті 317 КАС України підлягає зміні у резолютивній частині.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року змінити в резолютивні частині, виклавши абзац 5 резолютивної частини рішення наступного змісту:

«Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 820140 грн. (вісімсот двадцять тисяч сто сорок) грн. 45 коп., з відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.».

В інших частинах рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 24.06.2024 року (з урахуванням терміну перебування суддів на лікарняному та у відпустці).

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: Н.В. Вербицька

Т.М. Танасогло