Справа № 522/6478/24
Суддя: Косіцина В. В.
Дата ухвалення: 2024-06-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 522/6478/24
Провадження № 2-а/522/114/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Одеса

Приморський районний суд міста Одеси у складі:

головуючої судді Косіциної В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ:

25 квітня 2024 року до суду надійшла позовна заява Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

За результатами автоматизованого розподілу справи між суддями, справа передана на розгляд судді Косіциній В.В.

Ухвалою суду від 25 квітня 2024 року провадження у справі відкрито. Судове засідання призначено на 26 квітня 2024 року.

У судове засідання, призначене на 26.04.2024 року з`явився представник позивача, відповідач та його представника. Представником відповідача заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи заперечення.

Ухвалою суду занесеною до протоколу судового засідання прийнято рішення про задоволення клопотання про долучення до матеріалів справи заперечення.

Судове засідання відкладено на 07 травня 2024 року, та було відкладено на 03 червня 2024 року.

Ухвалою суду від 07 травня 2024 року витребуванно у Міністерства закордонних справ України наступні відомості:

- Чи функціонують території України і дипломатичні чи консульські представництва Республіки Білорусь станом на день надання відповіді?

- Чи наявна станом на день надання відповіді можливість у Міністерства закордонних справ України та органів, що йому підпорядковуються забезпечити ідентифікацію громадянина Республіки Білорусь за допомогою дипломатичних/консульських відносиин?

- Чи наявна станом на день надання відповіді можливість у Міністерства закордонних справ України та органів, що йому підпорядковуються забезпечити примусове видворення громадянина Республіки Білорусь до країни його громадянської приналежності?

Також, витребувано у Міністерства оборони України відомостей про те, чи перебуває ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 на військовому обліку, та/або відомості про те, чи є ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 учасником бойових дій.

У судове засідання, призначене на 03 червня 2024 року з`явився представник позивача, відповідач та його представника. У зв`язку із відсутністю відомостей про виконання ухвали суду від 07 травня 2024 року, засідання по справі було відкладено на 25 червня 2024 року.

У судове засідання, призначене на 25 червня 2024 року з`явився представник позивача, відповідач та його представника.

Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі. Відповідач заперечував проти позовної заяви.

Засідання по справі було відкладено на 26.06.2024 року.

У судове засідання, призначене на 26.06.2024 року учасники справи не з`явилися, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду.

Будь-яких інших заяв або клопотань від учасників справи не надходило.

Суд дослідивши матеріали справи встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №011030 від 23.04.2024 року, що складеним ГУ ДМС України в Одеській області за фактом вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203 КУпАП, 23.04.2024 року о 18 годині 30 хвилин у АДРЕСА_1 , було виявлено особу, яка назвалася Білорусі ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушим правила перебування іноземців в Україні, а саме: проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні.

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №011130 від 23.04.2024 року, на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5 100,00 гривень за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203 КУпАП.

23 квітня 2024 року Головним спеціалістом відділу адміністративного провадження управління міграційного контролю протидії нелегальній міграції та реадмісії ГУ ДМС в Одеській області Євгеном Новохатським, за погодженням із першим заступником начальника ГУ ДМС в Одеській області Іваном Безкищенком прийнято рішення про примусове видворення з Україні громадянина Республікии Білорусь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

23 квітня 2024 року ОСОБА_1 затримано у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203 КУпАП для встановлення особи порушника та з`ясування обставин правопорушення, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання серії МОД №000252.

Головним спеціалістом відділу адміністративного провадження управління міграційного контролю протидії нелегальній міграції та реадмісії ГУ ДМС в Одеській області Євгеном Новохатським, за погодженням із першим заступником начальника ГУ ДМС в Одеській області Іваном Безкищенком 23 квітня 2024 року прийнято рішення про поміщення ОСОБА_1 в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території Україні.

З повідомлення щодо поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства вбачається, що ОСОБА_1 поміщено до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В матеріалах справи наявна копія паспорта громадянина Республіки Білорусь серії НОМЕР_1 , що виданий на ім`я ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , дата видачі 20.04.2011 року, термії дії 27.05.2023 року, тобто, на момент розгляду справи термін дії паспорта закінчився.

У позовній заяві позивач зазначає про те, що оскільки відносно відповідача прийнято рішення про примусове видворення, та останній не має документів, що дали б змогу його ідентифікувати, існує необхідність у його затриманні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

При цьому в самому позові позивач зазначив. що 17.08.2020 року відповідач був документований довідкою про звернення за додатковим захистом.

Суд бере до уваги, що пункт 2.1. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту передбачає серед іншого, що уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту встановлює особу заявника, проводить дактилоскопію заявника, заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Отже на думку суду відповідач ідентифікований, що підтверджується довідкою про звернення за захистом в Україні №011887, та яка містить Прізвище, ім`я та по-батькові особи ОСОБА_1 , його фото, рік народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , країну громадянської належності - РБ та країну походження - РБ, а також джерело отримання відомостей про особу, а саме, паспорт серії НОМЕР_1 .

Термін дії довідки закінчився 17.08.2021 року, проте, суд звертає увагу на те, що довідка про звернення за захистом в Україні №011887 яка міститься в матеріалах справи, видавалися відповідачу із встановленням його особи, тобто ідентифікацією, чому передувала відповідна процедура, натомість припинення строку дії паспорт громадянина РБ, може вказувати лише про відсутність у відповідача документа, що позбавляє його права на виїзд з України, однак не свідчить про те, що особа, якій дані документи видавалися є не ідентифікованою.

Також, судом встановлено, що ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області від 21.02.2022 року до ОСОБА_1 було застосовано екстрадиційний арешт.

Крім того ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 02.12.2022 року у справі №521/17818/22 вирішувалося питання про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт.

У ч.6 ст.78 КАС України вказано, що вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Зі змісту Ухвали вбачається, що ОСОБА_1 був ідентифікований, зокрема, в ухвалі суду зазначена транслітарація його імені Aleh (Aleg) Kharavets), вказано дату народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказано місце народження Республіка Білорусь, м. Гомель, вказана громадянська приналежність Республіка Білорусь. В ухвалі також вказано про те, що місцем проживання ОСОБА_1 є: АДРЕСА_2 .

Отже на думку суду закінчення строку дії паспорту поза розумним сумнівом не заважають позивачу ідентифікувати особу відповідача за допомогою відомостей зібраних під час документування його довідкою про звернення за захистом в Україні №011887.

Також суд вважає. що затримання відповідача, що є громадянином Республіки Белорусь з урахуванням політичної ситуації, що склалась протирічить стандартам Європейського права.

Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), Суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Крім того, у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).

З огляду на викладене, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі; затримання до закінчення проведення процедури видворення, в тому числі для належної ідентифікації особи, має відповідати волі національному законодавству, воно має також бути необхідним за конкретних обставин справи.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, за правилами ч.ч. 1, 2 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіального органу чи підрозділу, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду такої заяви.

При цьому, згідно ч. 11 цієї ж статті строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але загальний строк затримання не повинен перевищувати вісімнадцять місяців.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150.

Так, згідно пункту 1 розділу VI «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» наведеної Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Суд звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), згідно якого, зокрема, відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (п. 103).

В контексті наведеного та обставин даної справи, суд зазначає, що відповідач дійсно без законних підстав перебуває на території України та порушив норми міграційного законодавства України, вчинив адміністративні правопорушення, у зв`язку з чим, відносно нього і було прийнято рішення про видворення за межі території України та розпочато процедуру такого видворення.

Проте, згідно листа МЗС України від 12 червня 2024 року №721/17-636-123, що надійшов до суду на виконання ухвали суду від 07 травня 2024 року, станом на момент підготовлення відповіді посольство Республіки Білорусь та консульські установи цієї держави на території України не функціонують.

Згідно п.6 розділу ІІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є, зокрема, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

В даному випадку, суд виходить із того, що дипломатичні відносини між Україною та Республікою Білорусь на даний момент фактично припинені, а тому, забезпечити ідентифікацію та подальше примусове видворення ОСОБА_1 на думку суду не вбачається за можливе, а задоволення адміністративного позову про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України призведе до безпідставного та свавільного позбавлення волі ОСОБА_1 .

Також, у судовому засіданні, призначеному, 26 червня 2024 року судом поставлено питання стороні позивача про те, які дії було вжито ГУ ДМС України в Одеській області задля ідентифікації громадянина РБ ОСОБА_1 , за час його перебування у ІНФОРМАЦІЯ_3 .

З цього приводу, представник позивача пояснив, що жодних дій за період перебування ОСОБА_1 у Миколаївському ПТПІ, тобто у період з 23.04.2024 року по 25.06.2024 року задля ідентифікації останнього вжито не було.

Тобто фактично процедура видворення не відбувається, рішення є лише на папері, проте позивач не проводить жодних дій для його реалізації.. Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» (Chahal v. UK), заява № 22414/93, п. 113 вказано, що будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f ) буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, відповідно затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f ) (стаття 5 п. 1 (f ).

Позиція ЄСПЛ щодо статті 5 Конвенції пункту f) міститься в рішенні у справі KHAMROEV AND OTHERS v. UKRAINE, згідно якої позбавлення волі згідно з другою частиною пункту (f) буде виправданим лише тоді, коли триває процедура видворення або екстрадиції. Якщо таке провадження не розпочато своєчасно, тримання під вартою перестає бути припустимим відповідно до пункту

У позовній заяві позивач зазначає про те, що підставами вважати, що відповідач буде ухилятися від виїзду за межі є: відсутність законних підстав для перебування іноземця на території України, відсутність документів, які б надавали право на перетин кордону, відсутність фінансового забезпечення для перебування на території України.

Проте, будь-яких доказів, які б підтверджували факт того, що відповідач не має будь-якого доходу, що б забезпечував його перебування на території України не було.

Згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Як вбачається із чинного законодавства, затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України

Тобто, застосування такого заходу як затримання можливе у двох випадках:

- забезпечення ідентифікації та примусового видворення;

- забезпечення примусового видворення.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 27 лютого 2020 року у справі № 585/2811/19, за такого предмету позову, позивач повинен довести наявність підстав, що підтверджували б необхідність застосування саме такого способу реалізації повноважень в міграційній сфері, а саме наявність фактів та обставин щодо неможливості ідентифікації громадянина Китаю ОСОБА_1 як такого та надати факти, які могли б стверджувати про можливе ухилення позивачем виконання рішення про його примусове видворення тощо.

Тобто, тягар доказування наявності ризиків того, що ОСОБА_1 буде ухилятися від виконання рішення про примусове видворення покладено саме на ГУ ДМС України в Одеській області.

Так, у позовній заяві позивач посилається на те, що відповідач після перетину кордону проживав в Україні нелегально, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.203 КУпАП, а тому, зазначене дає суду підстави вважати, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення про примусове видворення.

Дане твердження позивача на думку суду є хибним з огляду на наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 прибув на територію України у вересні 2014 року через КПП «Нова Гута» по паспортному документі РБ серії НОМЕР_1 .

Проте, термін дії паспортного документа було вичерпано 27.05.2023 року.

Тобто, ОСОБА_1 прибув на територію України на законних підставах. Доказів зворотного суду надано не було.

Як вже було встановлено, постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МОД №011130 від 23.04.2024 року, на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5 100,00 гривень за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст.203 КУпАП.

У ч.2 ст.203 КУпАП передбачена відповідальність за перевищення іноземцем або особою без громадянства встановленого строку перебування в Україні більш як на 30 днів, а так само проживання на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні, за недійсними документами чи документами, термін дії яких закінчився.

Тобто, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.203 КУпАП вперше.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за ст.203 КУпАП.

До того ж, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №011030 від 23.04.2024 року вбачається, що 23.04.2024 року за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено особу, яка назвалася громадянином Рб ОСОБА_1 .

На офіційному веб-сайті ДМС України за адресою: https://dmsu.gov.ua/news/region/15260.html розміщено інформацію про те, що Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії здійснює прийом громадян за адресою: вул. Градоначальницька,33, м. Одеса.

Тобто, протокол про адміністративне правопорушення на ОСОБА_1 було складено у приміщенні Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 затримували з метою доставлення до Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії для встановлення особи.

Тому, у суду наявні підстави вважати, що ОСОБА_1 за своїм власним бажанням звернувся до органу міграційного контролю.

Більше того, матеріали справи містять платіжну інструкцію №9340-2566-0997-9339 від 25.04.2024 року, відповідно до якого ОСОБА_1 сплатив грошову суду у розмірі 5 100,00 гривень в якості виконання постанови про адміністративне правопорушення.

У судовому засіданні, призначеному на 26 квітня 2024 року представник відповідача просив долучити до матеріалів справи заяву Приватного підприємства «ЛЄАН» про бажання взяти особу на поруки, у якому заявник просив обрати відносно ОСОБА_1 захід у вигляді взяття на поруки ПП «Лєан».

У заяві заявник зазначив про те, що поручитель готовий забезпечити явку ОСОБА_1 до органу досудового розслідування або суду. Також, йому відомо за вчинення якого адміністративного правопорушення притягується ОСОБА_1 , усвідомлює, що у випадку невиконання поручителем взятих на себе зобов`язань на нього може бути накладено адміністративне стягнення.

Відповідно до довідки ПП «ЛЄАН» від 26.06.2024 року №34, ОСОБА_1 у період з серпня 2023 року по квітнень 2024 року на договірних засадах співпрацював з ПП «ЛЄАН» у якості менеджера із продаж. У довідці також зазначено про те, що вони не заперечують проти взяття ОСОБА_1 на особисту поруку.

Із відповіді з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань №661299 від 26.06.2024 року, ПП «ЛЄАН» зареєстровано 10.09.2004 року, в стані ліквідації або припинення не перебуває.

Відповідно до ч.5 ст.289 КАС України, взяття на поруки підприємством, установою чи організацією полягає у наданні уповноваженими особами підприємства, установи чи організації, яких суд вважає такими, що заслуговують на особливу довіру (поручителями), письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання іноземцем або особою без громадянства покладених на нього (неї) обов`язків відповідно до частини четвертої цієї статті і зобов`язуються за потреби доставити його (її) до суду чи органу (підрозділу), який подав позов.

Згідно до підпунктів «b» та «f» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до ч.10 ст.289 КАС України, за невиконання зобов`язань, покладених судом відповідно до частини четвертої цієї статті, поручитель несе відповідальність, визначену законом.

Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у справі №755/10613/22 містить висновки про те, що норми КАС України не містять застережень щодо відсутності у відповідача права звернутись до суду із клопотанням про внесення застави, або ж взяття на поруки відповідно до положень ч. ч. 6-8 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України, тому висновки суду першої частини в цій частині є необгрунтованими.

Тобто, звернення із клопотанням про внесення застави, або ж взяття на поруки відповідно до положень ч. ч. 6-8 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України- це не виключна ініціатива ГУ ДМС, а таким правом також наділений відповідач.

Відповідно до ч.4 ст. 289 КАС України, під час застосування заходів, передбачених пунктами 3 і 4 частини першої цієї статті, суд письмово роз`яснює іноземцю або особі без громадянства покладені на нього (неї) обов`язки:

1) прибувати до визначеної службової особи з установленою судом періодичністю;

2) не відлучатися з населеного пункту, в якому іноземець або особа без громадянства тимчасово перебуває, без дозволу визначеної службової особи;

3) невідкладно повідомляти визначену службову особу про зміну свого місця проживання.

Відповідно до ч.9 ст. 289 КАС України, у разі невиконання іноземцем або особою без громадянства обов`язків, покладених судом відповідно до частини четвертої цієї статті, чи вчинення ним (нею) порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства:

1) внесена застава за клопотанням відповідного органу (підрозділу) або за ініціативою суду звертається судом у дохід держави;

2) уповноважений орган (підрозділ) може звернутися до адміністративного суду з позовною заявою про затримання такої особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04, пункт 70) Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він зазначив, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Пайн Велі Девелопмент ЛТД» та інші проти Ірландії» від 23 жовтня 1991 року зазначено, що статтю 1 Першого протоколу до Конвенції можна застосувати до захисту «правомірних очікувань» щодо певного стану речей (у майбутньому), оскільки їх можна вважати складовою частиною власності. «Правомірні очікування» виникають у особи, якщо нею було дотримано всіх вимог законодавства для отримання відповідного рішення уповноваженого органу, а тому вона мала усі підстави вважати, що таке рішення є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.

За наявності відповідного рішення органу публічної влади щодо встановлення тих чи інших прав, свобод та інтересів особи, в останньої виникають правомірні очікування, про те, те те чи інше право, гарантоване законом або іншим нормативно-правовим актом буде реалізовано. При цьому, відсутність механізму реалізації такого права на думку суду не може бути перешкодою для реалізації такого права.

Тому, враховуючи факт того, що фактичні дипломатичні відносини між Україною та Республікою Білорусь припинені, будь-які дипломатичні та консульські установи цієї держави на території України не функціонують, що унеможливлює вчинення уповноваженим органом дій спрямованих на його ідентифікацію та видворення, беручи до уваги відсутність доказів, які б підтверджували існування ризиків того, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення про примусове видворення відсутності належного обґрунтування застосування саме затримання, а не застави або поруки, а також те, що у країні походження ОСОБА_1 може загрожувати небезпека через його приналежність до певної соціальної групи та політичні переконання, суд ходить до висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заходу у вигляді арешту, та про наявність підстав для застосування до нього заходу у вигляді взяття на поруки підприємством, установою чи організацією.

Керуючись ст. ст. 241, 244, 246, 289 КАС України, ст. ст. 4, 9, 16, 29 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд,-

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України залишити без задоволення.

Застосувати до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 захід, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 289 КАС України у вигляді взяття на поруки підприємством, установою чи організацією, передавши ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на поруки АДРЕСА_3 , , з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 4 ст. 289 КАС України, а саме:

1) прибувати до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за графіком визначеним цим органом, для контролю та обліку його перебування;

2) не відлучатися з території Одеської області без дозволу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області;

3) невідкладно повідомляти Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про зміну свого місця проживання.

Контроль за виконанням обов`язків зазначених вище покласти на Приватне підприємство «ЛЄАН, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Морська, 1, .

Роз`яснити, що за потреби Приватне підприємство «ЛЄАН, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Морська, 1, повинно доставити ОСОБА_1 до суду чи органу (підрозділу), який подав позов.

Роз`яснити Приватному підприємству «ЛЄАН, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Морська, 1, , що за невиконання зобов`язань, покладених судом відповідно до частини четвертої цієї статті, поручитель несе відповідальність, визначену законом.

Зобов`язати уповноважених осіб Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України» роз`яснити ОСОБА_1 покладені на нього рішенням обов`язки.

Роз`яснити Головному управлінню Державної міграційної служби України в Одеській області, що у разі невиконання іноземцем або особою без громадянства обов`язків, покладених судом відповідно до частини четвертої цієї статті, чи вчинення ним (нею) порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, уповноважений орган (підрозділ) може звернутися до адміністративного суду з позовною заявою про затримання такої особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги у письмовій формі протягом десяти днів з дня його проголошення..

Суддя Косіцина В.В.

26.06.2024