Справа № 300/1557/24
Суддя: Тимощук О.Л.
Дата ухвалення: 2024-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" червня 2024 р. справа № 300/1557/24
Суддя Івано-Франківського окружного адміністративного суду Тимощук О.Л., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовною заявою ОСОБА_1
про визнання відмови протиправною та зобов`язання до вчинення дій,
ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ) 04.03.2024 звернувся в суд з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 (надалі, також - відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в якій просить:
- визнати протиправною відмову ІНФОРМАЦІЯ_3 у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 виключити ОСОБА_1 з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем протиправно, на переконання позивача, відмовлено у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ у зв`язку із засудженням за вчинення тяжкого злочину. Позивач не погоджується з мотивами такої відмови, зокрема, з тим, що на даний час судимість погашена і він вважається таким, що злочину раніше не вчиняв і покарань не відбував та звертає увагу, що положення пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ пов`язує можливість виключення особи з військового обліку саме із фактом засудження до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину, а не наявністю судимості. Закон при цьому не пов`язує цю підставу з давністю факту засудження особи і чи був вчинений нею злочин, що передбачався Кримінальним кодексом України 1960 року чи Кримінальним кодексом України 2001 року. Відтак, на переконання позивача, зазначена норма поширюється на всіх осіб, які були раніше засуджені за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Відтак, відмова ІНФОРМАЦІЯ_3 у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку є незаконною.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 07.03.2024 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку, визначеному статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, також - КАС України) (а.с. 28,29).
Ухвала про відкриття провадження у відповідності до частини 10 статті 171 КАС України направлена сторонам із дотриманням вимог статті 126 КАС України.

Зазначена ухвала суду отримана відповідачем 15.03.2024, що підтверджується відміткою на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, що наявне в матеріалах справи (а.с. 31).

У встановлений судом строк відзиву на позовну заяву чи інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Частиною 6 статті 162 КАС України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Таким чином, суд дійшов висновку про можливість розгляду цієї справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог статті 262 КАС України справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), дослідивши докази, встановив такі обставини.

Вироком Калуського міського суду Івано-Франківської області від 31.03.1998 у справі №1-59 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 140 Кримінального кодексу України і призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі статті 46-1 Кримінального кодексу України виконання покарання, згідно з вироком, було відстрочене строком на 1 рік (а.с. 10-13).

Також вироком Калуського міського суду Івано-Франківської області від 28.08.1998 у справі №1-172 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 206 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, а також злочину, передбаченого частиною 1 статті 222 Кримінального кодексу України з покаранням у вигляді позбавлення волі на 2 роки. Згідно з статтею 42 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Відповідно до статті 43 КК України частково призначено невідбуте покарання за попереднім вироком і призначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у виховно-трудовій колонії загального режиму (а.с. 14).

Позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_3 із заявою від 05.10.2023, в якій просив виключити його з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із засудженням його за вчинення тяжкого злочину (а.с. 15,16).

Листом №1/3/5552 від 09.11.2023 ІНФОРМАЦІЯ_2 надав позивачу відповідь, у якій, посилаючись на частину 1 статті 88 Кримінального кодексу України, звернув увагу, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вказав, що позивач вважається таким, що не має судимості. Після закінчення передбачених статтею 89 Кримінального кодексу України строків погашення судимості і невчинення впродовж їх нового злочину автоматично припиняє стан судимості й особа вважається такою, що її не має. Вказав, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання (а.с. 24).

Позивач, вважаючи, що зазначеним листом відповідач протиправно відмовив у виключенні його з військового обліку, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.

У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 КАС України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення чи дії конкретної події, обставини і врегулювання відповідних відносин.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Також статтею 65 Основного Закону передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (надалі, також - Закон №2232-XII, Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частинами 2, 3 статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною 9 статті 1 Закону №2232-XII, серед іншого, визначено, що стосується військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Частинами 2-3 статті 2 Закону №2232-XII, зокрема передбачено, що проходження військової служби здійснюється:

громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (абзац 1 частини 1 статті 39 Закону №2232-XII).

Частина 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачала наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VІІІ (надалі, також - Закон №389) визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Так, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану у зв`язку з військовою агресією російської федерації в Україні введенно воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який неодноразово продовжувався Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, №451/2023 від 26.07.2023, №734/2023 від 06.11.2023, №49/2024 від 05.02.2024 та триває по теперішній час.

Також, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 Про загальну мобілізацію, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-XII (надалі, також - Закон №3543-XII).

Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, забезпечують місцеві органи виконавчої влади та здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів розвідувальних органів України - відповідний підрозділ розвідувальних органів України, осіб, які уклали контракти про перебування у резерві служби цивільного захисту, - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту) (абзац 1 частини 5 статті 22 Закон №3543-XII).

Відповідно до пункту 1 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 року №154 (надалі, також Положення №154), територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Згідно з частиною 9 статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць;

призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Відповідно до частини 9 cтатті 14 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у редакції на час виникнення спірних правовідносин, на районні (міські) комісії з питань приписки покладаються, серед іншого, такі функції:

зняття з військового обліку призовників та взяття на військовий облік військовозобов`язаних громадян, яких:

- за станом здоров`я визнано непридатними до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час;

- раніше було засуджено до позбавлення волі, обмеження волі, арешту чи виправних робіт за вчинення кримінального проступку, нетяжкого злочину, у тому числі із звільненням від відбування покарання;

виключення з військового обліку громадян, яких:

- за станом здоров`я визнано непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

- раніше було засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Відповідно до пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Дослідивши докази по справі, судом встановлено, що вироком Калуського міського суду Івано-Франківської області від 31.03.1998 у справі №1-59 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 140 Кримінального кодексу України і призначено покарання 2 (два) роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі статті 46-1 Кримінального кодексу України виконання вироку було відстрочене строком на 1 рік (а.с. 10-13).

Також вироком Калуського міського суду Івано-Франківської області від 28.08.1998 у справі №1-172 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 206 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, а також злочину, передбаченого частиною 1 статті 222 Кримінального кодексу України з покаранням позбавлення волі на 2 роки. Згідно з статтею 42 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Згідно з статтею 43 КК України частково призначено невідбуте покарання за попереднім вироком і призначено остаточне покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у виховно-трудовій колонії загального режиму (а.с. 14).

Відповідно до частин 1-2 статті 206 Кримінального кодексу України 1960 року, хуліганство, тобто умисні дії, що грубо порушують громадський порядок і виражають явну неповагу до суспільства, - карається позбавленням волі на строк до одного року, або виправними роботами на той же строк, або штрафом від тридцяти до вісімдесяти мінімальних розмірів заробітної плати.

Злісне хуліганство, тобто ті ж дії, що відзначаються за своїм змістом винятковим цинізмом чи особливою зухвалістю, або зв`язані з опором представнику влади чи представнику громадськості, який виконує обов`язки по охороні громадського порядку, чи іншим громадянам, які присікають хуліганські дії, а так само вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, - карається позбавленням волі на строк від одного року до п`яти років.

Також частиною 3 статті 206 Кримінального кодексу України 1960 року було передбачено, що особливо злісне хуліганство, тобто дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті, якщо вони вчинені з застосуванням чи спробою застосування вогнестрільної зброї або ножів, кастетів чи іншої холодної зброї, а так само інших предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, - карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Окрім цього, частина 1 статті 222 Кримінального кодексу України 1960 року передбачала, що носіння, зберігання, придбання, виготовлення або збут вогнестрільної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин без відповідного дозволу - караються позбавленням волі на строк від двох до семи років.

Чинна на момент вчинення відповідних злочинів та ухвалення Калуським міським судом Івано-Франківської області вироку від 28.08.1998 у справі №1-172 стаття 7-1 Кримінального кодексу України 1960 року визначала поняття тяжкого злочину.

Відповідно до змісту цієї статті тяжкими злочинами визначалися перелічені в частині 2 цієї статті умисні діяння, що являють підвищену суспільну небезпеку.

При цьому, у переліку наведеному у частині 2 статті 7-1 Кримінального кодексу України 1960 року передбачено, що до тяжких злочинів належить, зокрема, злісне або особливо злісне хуліганство (частини 2 і 3 стаття 206 ККУ).

Таким чином, вироком Калуського міського суду Івано-Франківської області від 28.08.1998 у справі №1-172 ОСОБА_1 засуджено до позбавлення волі за вчинення тяжкого злочину.

Крім того, суд звертає увагу на те, що редакція пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачає, що виключенню з військового обліку підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Водночас розмежування того, чи ці особи є такими, що на даний час мають судимість, або такими, судимість яких є погашеною або знятою, вказана норма не містить.

Суд вважає безпідставним посилання відповідача на п. 1 ст. 89 КК України.

Відповідно до пункту 1 статті 89 КК України визнаються такими, що не мають судимості, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

При цьому підпункт 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не пов`язує підстави виключення з військового обліку з фактичним відбуванням призначеного покарання або зі звільненням від відбування такого.

«Судимість» як правовий стан особи та «засудження» особи є різними за своєю сутністю поняттями. Засудження особи це факт визнання вини обвинуваченого та винесення йому вироку судом. Натомість судимість, відповідно до пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості», є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що підстави відмови у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку, вказані відповідачем у листі №1/3/5552 від 09.11.2023 є необґрунтованими і протиправними.

Відповідач не довів, що діяв у спосіб, визначений законом.

При цьому суд акцентує увагу на тому, що прийняття рішення за наслідками розгляду заяви громадяна про виключення з військового обліку належить до виключної компетенції посадових осіб територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Згідно з Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.80 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

За приписами статті 245 КАС України у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не лише при розгляді вимог щодо протиправної бездіяльності суб`єкта владних повноважень, але й у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити дії після скасування його адміністративного акта.

Тобто адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Отже, зважаючи на викладене та беручи до уваги встановлені обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про виключення позивача з військового обліку виходять за межі повноважень адміністративного суду при вирішенні цього публічно-правового спору.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В силу вимог частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши обґрунтованість заявлених позовних вимог, оцінивши надані позивачем докази, суд приходить до переконання, що адміністративний позов ОСОБА_1 належить задовольнити частково, визнавши протиправною відмову ІНФОРМАЦІЯ_3 з підстав, викладених у листі №1/3/5552 від 09.11.2023, у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ та зобов`язавши ІНФОРМАЦІЯ_4 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 05.10.2023 про виключення його з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ і долучені до такої заяви документи в межах своїх повноважень та відповідно до чинного законодавства, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Зважаючи на встановлені фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, позов підлягає частковому задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що відповідно до частини 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Наявною в матеріалах справи квитанцією ID №1437-4227-7219-5514 від 29.02.2024 підтверджується сплата позивачем судового збору за звернення до суду із цим позовом у розмірі 1 211,20 грн (а.с. 1).

Доказів понесення сторонами будь-яких інших витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, відтак, зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача частина сплаченої ним суми судового збору в розмірі 605,60 грн, що пропорційно до задоволених позовних вимог.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 262, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову ІНФОРМАЦІЯ_3 з підстав, викладених у листі №1/3/5552 від 09.11.2023, у виключенні ОСОБА_1 з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_4 повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 05.10.2023 про виключення його з військового обліку на підставі пункту 6 частини 6 статті 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ і долучені до такої заяви документи в межах своїх повноважень та відповідно до чинного законодавства, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

У задоволенні решти вимог позовної заяви відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ - НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ;

відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_4 , адреса: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ - НОМЕР_1 .

Суддя /підпис/ Тимощук О.Л.