Справа № 600/6399/23-а
Суддя: Левицький Василь Костянтинович
Дата ухвалення: 2024-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року м. Чернівці Справа № 600/6399/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левицького В.К., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 85 від 24.03.2023 у частині, що стосується відрядження солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , у АДРЕСА_1 до особливого розпорядження;

визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 26.03.2023 про визнання солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 таким, що самовільно залишив частину;

визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 97 від 05.04.2023 про увільнення солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , від займаної посади та зарахування його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 05.04.2023 у зв`язку із самовільним залишенням частини;

зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити солдата ОСОБА_1 в штаті військової частини НОМЕР_1 з 26.03.2023 з визначенням посади згідно штату;

визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у невидачі солдату ОСОБА_1 направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії;

зобов`язати командування військової частини НОМЕР_1 видати солдату ОСОБА_1 направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та амбулаторним лікування бронхіальної астми, він негайно доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про об`єктивну неможливість виконати наказ від 24.03.2023 № 85 рапортом від 24.03.2023 про фізичну неможливість виїзду в зону бойових дій. На думку позивача, приймаючи оскаржувані накази, відповідач не врахував, що 16 Регіональна військово-лікарська комісія направила на адресу командира військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 лист від 26.04.2023 за вих. № 1466, яким зобов`язала командира військової частини НОМЕР_1 направити солдата ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби, а командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано госпіталізувати солдата ОСОБА_1 в профільне відділення та провести повторний медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби. Однак, відповідач допустив бездіяльність щодо невидачі направлення на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби, та як наслідок, видав оскаржувані накази.

Військова частина НОМЕР_1 (далі - відповідач) подала до суду відзив, в якому заперечувала проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування заперечень відповідач зазначав, що командування військової частини НОМЕР_1 діяло у межах повноважень, на підставі та у спосіб передбачений законодавством. Командир військової частини НОМЕР_1 скористався своїм правом та з урахуванням вимог до військової дисципліни, підтвердженням обставин за актом службового розслідування, правомірно та у межах повноважень видано спірні накази, які є законними, видані командиром частини без порушень норм законодавства України та прав військовослужбовців і скасуванню не підлягають. При цьому, при виданні даних наказів були враховані характер та обставини правопорушення. Наведені обставини у сукупності дають можливість для висновку про те, що спірні накази були у прийняті у межах повноважень, наданих командиру військової частини НОМЕР_1 , Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, та з дотриманням встановленої процедури.

З`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

22.09.2020 між солдатом ОСОБА_1 та Міністерством оборони України в особі військової частини НОМЕР_3 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки (а.с. 35 - 38).

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 438 від 22.09.2020, солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 22.09.2020 № 201-РС, призначено на посаду водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 (а.с. 39).

13.02.2023 солдат внутрішньої служби за контрактом ОСОБА_1 пройшов медичний огляд ВЛК, в результаті якого на підставі статей 136, 396, 40в, 41в, 46в графи II Розкладу хвороб, графи-7 ТД-Б його визнано обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії № 499 від 13.02.2023 та постановою № 499 Гарнізонної ВЛК військової частини НОМЕР_2 від 13.02.2023 (а.с. 46, 47).

У позові позивач стверджував, що після проходження медичного огляду ВЛК стан його здоров`я продовжував погіршуватись і вже 15.02.2023 він був направлений на термінову госпіталізацію в ОКНП "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги". На підтвердження наведеної обставини позивач надав до суду копію трансторакальної ехокардіографії від 21.02.2023, копію протоколу ультразвукового обстеження від 24.02.2023, копію дослідження спірометри із записом пульмонолога від 24.02.2023 (а.с. 48-51).

Згідно перевідного епікризу № 2319 із медичної картки стаціонарного хворого від 01.03.2023, з 15.02.2023 по 01.03.2023 позивач проходив лікування в ОКНП "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги". Позивачу рекомендовано перевід на реабілітацію в ОКНП "ЧОГВВ", а також уникати фізичних та психоемоційних перевантажень та стресів (а.с. 53-58).

У період з 01.03.2023 по 15.03.2023 позивач проходив лікування в ОКНП "Чернівецький обласний військовий госпіталь ветеранів війни", що підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 (а.с. 61 - 62).

Із змісту виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 видно, що позивачу поставлено основний діагноз: АДРЕСА_1 коронарних артерій (стеноз проксимального відділу ПМШГ ЛКА 30%). Дифузний кардіосклероз. Гіпертонічна хвороба II стадія, 2 ступінь. Недостатність МК 1 ст, АК 1 ст. Пароксизм шлуночкової тахікардії (за даних ХМ ЕКГ 15.11.2022). СВ екстрасистолічна аритмія. АВ-блокада І ст. СН НА зі збереженою ФВ ЛШ ФК III. Ризик високий. Супутній діагноз: бронхіальна астма, персистуючий легкий перебіг, частково контрольована. ЛНІ. СКХ. Конкремент н/частки лівої нирки. Хронічний гепатит, змішаний, малоактивний, субкомпенсований. Гепатоспленомегалія. Жирове переродження печінки. Хронічний некаменевий холецистит, ремісія. Цереброваскулярна хвороба, дисциркуляторна енцефалопатія І ст із вираженим цефалгічним, лікворно-гіпертензивним, астенічним синдромами.

У виписці з медичної карти стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 лікуючим лікарем також зазначено про необхідність скерування на ВЛК.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що після виписки з лікувального закладу 15.03.2023 повторний медичний огляд на визначення ступеню придатності до військової служби позивача військово-лікарською комісією не було проведено.

Розглядом справи по суті також встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 85 від 24.03.2023, визнано позивача таким, що вибув з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій. Цим же наказом знято позивача з котлового забезпечення зі сніданку 25.03.2023 (а.с. 194).

На підставі вказаного наказу, 24.03.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 видано позивачу посвідчення про відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Термін відрядження до особливого розпорядження з 24.03.2023 по 26.03.2023. Мета відрядження: з метою прийняття рішення щодо подальшого проходження служби (а.с. 63-64).

Доказів вручення відповідачем посвідчення про відрядження позивачу матеріали справи не містять, а також відсутні відомості про проведення з позивачем інструктажу.

У позовній заяві позивач зазначав, що у зв`язку із погіршанням стану здоров`я він негайно доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про об`єктивну неможливість виконати його наказ від 24.03.2023 № 85 рапортом від 24.03.2023.

В матеріалах справи міститься рапорт позивача від 24.03.2023 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , із змісту якого видно, що позивач доповів про неможливість виїзду в зону бойових дій, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та амбулаторним лікування бронхіальної астми (а.с. 65).

Як зазначав позивач у позовній заяві, після 24.03.2023 військова частина НОМЕР_1 відмовляла йому у допуску на територію військової частини, у зв`язку із чим він досі не може продовжувати проходження військової служби.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 26.03.2023 (п. 4 наказу) старшого солдата солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 визнано таким, що самовільно залишив частину (а.с. 193).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 97 від 05.04.2023 увільнено солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , від займаної посади та зараховано його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 05.04.2023 у зв`язку із самовільним залишенням частини (а.с. 192).

Матеріалами справи підтверджується, що 05.04.2023 позивач засобами поштового зв`язку направив на адресу військової частини НОМЕР_1 рапорт із проханням вказати дату та час, коли він може прибути на територію військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 для продовження виконання ним обов`язків військової служби (а.с. 82-84, 85, 86, 87).

Відповідно до трекінгу поштового відправлення на офіційному веб-сайті "Укрпошта", рапорт із доданими до нього документами військовій частині НОМЕР_1 вручено 11.04.2023, однак жодної відповіді позивачу не надано (а.с. 88).

13.04.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача направила на адресу 16-ї Регіональної військово-лікарської комісії заяву про перегляд довідки ВЛК № 499 від 13.02.2023, в якій просила скерувати позивача на повторний медичний огляд з метою визначення ступеня придатності до військової служби (а.с. 89-94).

За наслідками розгляду скарги, 16 Регіональна військово-лікарська комісія направила на адресу командира військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 лист від 26.04.2023 за вих. № 1466, яким зобов`язала командира військової частини НОМЕР_1 направити солдата ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби. Командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано госпіталізувати солдата ОСОБА_1 в профільне відділення та провести повторний медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби (а.с. 95).

Доказів направлення позивача у військову частину НОМЕР_2 на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби, відповідач під час розгляду справи по суті до суду не надав, причини невиконання рішення 16 Регіональної військово-лікарської комісії не повідомив.

07.06.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача направила на адресу військової частини НОМЕР_1 адвокатський запит з метою отримання інформації про те, чи видавалося позивачу направлення на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) (а.с. 96-97, 98, 99).

Вказаний адвокатський запит із додатками вручено військовій частині 12.06.2023, що підтверджується трекінгом поштового відправлення з офіційного веб-сайту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (а.с. 100).

У зв`язку з неотриманням відповіді на адвокатський запит, 17.07.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача подала скаргу до Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 на незаконну бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 (а.с. 101-105).

У даній скарзі представник позивача просив провести службову перевірку за фактом допущення протиправної бездіяльності командуванням військової частини НОМЕР_1 , яка полягала у нерозгляді рапорту позивача про його допуск на територію військової частини та адвокатського запиту в його інтересах, а також здійснення належного контролю за розглядом відповідних звернень та видачею останньому направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.

Листом від 01.08.2023 ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомило, що порушені у скарзі питання не належать до компетенції Військової служби правопорядку у Збройних силах України, тому скаргу направлено за належністю до ІНФОРМАЦІЯ_4 для її розгляду та вирішення по суті (а.с. 106).

02.08.2023 військова частина НОМЕР_1 направила на адресу адвоката лист за вих. № 1884, в якому повідомлено про відмову у задоволенні скарги та рекомендовано позивачу прибути до військової частини на військову службу, і у визначений порядок та спосіб звернутися з рапортом в частині надання йому можливості повторно пройти медичний огляд на предмет придатності до військової служби (а.с. 107-113).

В матеріалах справи також міститься відповідь військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2023 за вих. № 1771 на адвокатський запит № 47 від 07.06.2023, в якій повідомлено, що направлення позивача на повторний медичний огляд військовою частиною не видавалось, оскільки військовослужбовець вважається таким, що самовільно залишив військову частину (а.с. 114).

Вважаючи протиправними накази командира військової частини НОМЕР_1 щодо відрядження, визнання самовільного залишення частини та увільнення від займаної посади та зарахування в розпорядження командира військової частини, а також бездіяльність відповідача щодо невидачі направлення на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами 2 - 4 ст. 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (ч. 3 ст. 5 Дисциплінарного статуту).

Згідно з ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.

Відповідно до вимог ст. ст. 83-86 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування.

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно з вимогами ст. 91 Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту встановлено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Командир відділення, головний сержант (заступник командира) взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" статті 48 цього Статуту (ст. 49 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

За правилами ст. 49 цього Статуту військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Частиною 1 ст. 40 Закону № 2232-XII визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Так, початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Аналогічні норми містяться в пунктах 144-1 і 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

При цьому ст. 85 Дисциплінарного статуту визначає порядок проведення службового розслідування, яке, з огляду на приписи ч. 1 ст. 84 цього Статуту, може передувати прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення та проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Частиною 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Отже, аналіз положень ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII у системному зв`язку з положеннями ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту дозволяє зробити висновок, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до ЄРДР. У свою чергу внесення відповідних відомостей до ЄРДР здійснюється на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини, яким під час службового розслідування з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення.

Визначення в абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII командира військової частини суб`єктом звернення до органу досудового розслідування із заявою (повідомленням) про вчинене кримінальне правопорушення, на підставі якої вносяться відповідні відомості до ЄРДР, обумовлено, перш за все, тим, що кримінальні правопорушення, передбачені абз. 1 ч. 2 цієї статті, нерозривно пов`язані з порушенням військовослужбовцем військової дисципліни.

Відповідно до положень Дисциплінарного статуту за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир, який зобов`язаний постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (ч. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту); у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту); командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом (ч. 3 ст. 45 Дисциплінарного статуту).

За змістом ч. 4 ст. 6 Дисциплінарного статуту на командира покладений обов`язок вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного, зокрема, із самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Схожий за змістом обов`язок командира, пов`язаний із забезпеченням військової дисципліни та встановлення обставин вчинення дисциплінарного проступку, закріплений у пункті 144-4 Положення, згідно з яким у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням.

Таким чином, саме командир військової частини, який користується усією повнотою дисциплінарної влади стосовно підлеглих йому військовослужбовців, уповноважений контролювати дотримання військової дисципліни у військовій частині, своєчасно виявляти факти порушення військової дисципліни та встановлювати винних у цьому осіб, а в разі виявлення в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення зобов`язаний повідомляти про це орган досудового розслідування.

Отже, в ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII законодавець чітко визначив, що лише внесення до ЄРДР відомостей про самовільне залишення військовослужбовцем військової частини або місця служби, дезертирство або добровільну здачу в полон, які повідомлені командиром (начальником) військової частини в порядку ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту, тобто встановлені за результатом проведення службового розслідування, є достатньою підставою для негайного призупинення військової служби, що тягне за собою тяжкі наслідки для військовослужбовця.

Вищенаведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 17.10.2023 у справі № 420/8263/22, яку суд, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, враховує під час розгляду даної справи.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач з 22.09.2020 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 за контрактом.

Розглядом справи по суті також встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 85 від 24.03.2023, визнано позивача таким, що вибув з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій. Цим же наказом знято позивача з котлового забезпечення зі сніданку 25.03.2023 (а.с. 194).

На підставі вказаного наказу, 24.03.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 видано позивачу посвідчення про відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Термін відрядження до особливого розпорядження з 24.03.2023 по 26.03.2023. Мета відрядження: з метою прийняття рішення щодо подальшого проходження служби (а.с. 63-64).

Доказів вручення відповідачем посвідчення про відрядження позивачу матеріали справи не містять, а також відсутні відомості про проведення з позивачем інструктажу.

У позовній заяві позивач зазначав, що у зв`язку із погіршанням стану здоров`я він негайно доповів командиру військової частини НОМЕР_1 про об`єктивну неможливість виконати його наказ від 24.03.2023 № 85 рапортом від 24.03.2023.

В матеріалах справи міститься рапорт позивача від 24.03.2023 на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , із змісту якого видно, що позивач доповів про неможливість виїзду в зону бойових дій, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та амбулаторним лікування бронхіальної астми (а.с. 65).

Згідно ст. 254 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини. Військовослужбовці, які захворіли раптово або дістали травму, направляються до медичного пункту частини негайно, у будь-який час доби (ст. 255 Статуту внутрішньої служби).

Матеріалами справи підтверджено, що позивач доповів про неможливість виїзду в зону бойових дій, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та амбулаторним лікування бронхіальної астми та про об`єктивну неможливість виконати його наказ від 24.03.2023 № 85 рапортом від 24.03.2023.

Доказів на підтвердження того, що вказаний рапорт не подавався відповідачем не спростовано та до суду не надано.

Суд зауважує, що відповідачу було відомо, що після проходження медичного огляду ВЛК стан здоров`я продовжував погіршуватись і вже 15.02.2023 він був направлений на термінову госпіталізацію в ОКНП "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги". На підтвердження наведеної обставини позивач надав до суду копію трансторакальної ехокардіографії від 21.02.2023, копію протоколу ультразвукового обстеження від 24.02.2023, копію дослідження спірометри із записом пульмонолога від 24.02.2023 (а.с. 48-51).

Дослідженням матеріалів справи підтверджено, що згідно перевідного епікризу № 2319 із медичної картки стаціонарного хворого від 01.03.2023, з 15.02.2023 по 01.03.2023 позивач проходив лікування в ОКНП "Чернівецька лікарня швидкої медичної допомоги". Позивачу рекомендовано перевід на реабілітацію в ОКНП "ЧОГВВ", а також уникати фізичних та психоемоційних перевантажень та стресів (а.с. 53-58).

У період з 01.03.2023 по 15.03.2023 позивач проходив лікування в ОКНП "Чернівецький обласний військовий госпіталь ветеранів війни", що підтверджується випискою із медичної картки стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 (а.с. 61 - 62).

Із змісту виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 видно, що позивачу поставлено основний діагноз: ІХС. Стабільна стенокардія напруження II ФК. Стенозуючий атеросклероз коронарних артерій (стеноз проксимального відділу ПМШГ ЛКА 30%). Дифузний кардіосклероз. Гіпертонічна хвороба II стадія, 2 ступінь. Недостатність МК 1 ст, АК 1 ст. Пароксизм шлуночкової тахікардії (за даних ХМ ЕКГ 15.11.2022). СВ екстрасистолічна аритмія. АВ-блокада І ст. СН НА зі збереженою ФВ ЛШ ФК III. Ризик високий. Супутній діагноз: бронхіальна астма, персистуючий легкий перебіг, частково контрольована. ЛНІ. СКХ. Конкремент н/частки лівої нирки. Хронічний гепатит, змішаний, малоактивний, субкомпенсований. Гепатоспленомегалія. Жирове переродження печінки. Хронічний некаменевий холецистит, ремісія. Цереброваскулярна хвороба, дисциркуляторна енцефалопатія І ст із вираженим цефалгічним, лікворно-гіпертензивним, астенічним синдромами.

У виписці з медичної карти стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 лікуючим лікарем також зазначено про необхідність скерування на ВЛК.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що після виписки з лікувального закладу 15.03.2023 повторний медичний огляд на визначення ступеню придатності до військової служби позивача військово-лікарською комісією не було проведено.

Крім того, суд звертає увагу, що згідно довідки військово-лікарської комісії № 499 від 13.02.2023 та постанови № 499 Гарнізонної ВЛК військової частини НОМЕР_2 від 13.02.2023, позивач 13.02.2023 пройшов медичний огляд ВЛК, в результаті якого на підставі статей 136, 396, 40в, 41в, 46в графи II Розкладу хвороб, графи-7 ТД-Б його визнано обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с. 46, 47).

Отже, відповідачу було відомо, що позивач визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах та потребував повторного скерування на ВЛК.

Однак, незважаючи на вказані обставини та докази хвороби позивача, відповідач прийняв оскаржуваний наказ від 24.03.2023 № 85 (по стройовій частині) про відрядження, в тому числі позивача до складу сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, які залучаються та беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій. Цим же наказом знято позивача з котлового забезпечення зі сніданку 25.03.2023 (а.с. 194).

На підставі вказаного наказу, 24.03.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 видано позивачу посвідчення про відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Термін відрядження до особливого розпорядження з 24.03.2023 по 26.03.2023. Мета відрядження: з метою прийняття рішення щодо подальшого проходження служби (а.с. 63-64).

Відповідач зауважує, що станом на 26.03.2023 солдат ОСОБА_1 не прибув в зону виконання завдань до тимчасового розташування базового табору 2 гірсько-штурмової роти в Донецькій області, силами підрозділу були проведені пошукові заходи, які позитивних результатів не дали. Місце його знаходження встановити не було можливим.

При цьому, у відзиві відповідачем наголошено, що отримавши наказ №85 від 24.03.2023, солдат ОСОБА_2 його не оскаржував та приступив до виконання, вибувши в той же день, тобто, 24.03.2023 з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 (військове містечко № НОМЕР_4 ).

Суд критично ставиться до тверджень відповідача, що місце знаходження позивача встановити не було можливим, оскільки у відзиві відповідачем констатовано факт перебування позивача в АДРЕСА_2 ) та про вказану обставину відповідачу було відомо на час винесення спірних наказів.

На думку відповідача, солдат ОСОБА_1 вважався таким, що допустив самовільне залишення військової частини НОМЕР_1 та був відсутній без поважних причин на службі з 24.03.2023, тому такі дії підпадали під ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, що полягають в самовільному залишенні місця служби в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Так, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 26.03.2023 (п. 4 наказу) старшого солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 визнано таким, що самовільно залишив частину (а.с. 193).

З метою уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню даного правопорушення, а також встановленню ступеню вини особи, чиї дії або бездіяльність стали причиною його вчинення, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2023 №300 (з адміністративно-господарсько діяльності) доручено заступнику командира мінометної батареї з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_3 в термін до 04.04.2023 провести службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем солдатом ОСОБА_1 . Пунктом 2 вказаного наказу наказано призупинити позивачу виплату грошового забезпечення з 26.03.2024. (а.с. 183-184).

Отже, оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 26.03.2023 про самовільне залишення частину прийнято в той же день (26.03.2023), що і наказ про призначення службового розслідування № 300.

Суд зауважує, службове розслідування розпочате вже після того, як позивач вважався таким, що самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , а саме: 26.03.2023.

З матеріалів справи видно, що 26.03.2023 командир 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_4 подав на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 рапорт (вх. №3112 від 26.03.2023), в якому повідомив, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.03.2023 № 85, солдату ОСОБА_1 було доведено на ранковому шикуванні в пункті постійної дислокації АДРЕСА_2 ) капітаном ОСОБА_5 вибути в район виконання завдань військовою частиною НОМЕР_1 АДРЕСА_1 . Станом на 26.03.2023 даний військовослужбовець не прибув в зону виконання завдань в Донецьку область до тимчасового розташування 2 гірсько-штурмової роти. В пункті постійної дислокації відсутній. Особиста зброя військовослужбовця знаходиться в підрозділі (а.с. 185).

За наслідками проведеного службового розслідування, 04.04.2023 заступником мінометної батареї з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_3 складено акт службового розслідування, який погоджено 04.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_6 (а.с. 171 - 182).

В акті службового розслідування зроблено висновок, що в діях солдата ОСОБА_1 вбачається порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України Про оборону України, ч. 1 ст. 1, 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, так як він без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 залишив місце служби, військову частину, та виконання своїх обов`язків і проводив час на власний розсуд за межами підрозділу.

На думку відповідача, військовослужбовець військової служби за контрактом, який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_1 порушив вимоги законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи намір ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду і воєнного стану.

Таким чином, як зазначено в акті службового розслідування, зібраними доказами та матеріалами службового розслідування доведено, що з 24.03.2023 військовослужбовець солдат ОСОБА_1 з метою ухилитися від військової служби, без наміру проходження її у майбутньому та за відсутності письмового дозволу командира на залишення військової частини, підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення за неприбуття відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 в район виконання бойових завдань до базового табору 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 під час дії правового режиму військового стану та проведення службового часу на власний розсуд. Місце знаходження ОСОБА_7 не відоме, телефонний зв`язок на період проведення службового розслідування відсутній, пошукові заходи позитивних результатів не дали, що це дало можливості встановити причину його відсутності на військовій службі.

На момент закінчення службового розслідування позивач не повернувся в пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , не приступив до виконання службових обов`язків і своїми діями підтвердив про намір не повертатися до військової частини, маючи бажання та прямий умисел ухилитися від військової служби.

Тому, на думку відповідача, в діях позивача, який відсутній на службі з 24 березня по 04 квітня 2023 року, вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України, що полягають в самовільному залишенні місця служби в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_2 , відповідно до вимог ст. 11, 16, 17, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За наслідками проведеного службового розслідування запропоновано, за самовільне залишення військової частини, нез`явлення без поважних причин на військову службу, порушення військової дисципліни та вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України Про оборону України, ч. 1 ст. ст. 1, 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу ст. ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах особливого періоду та воєнного стану, без поважних причин солдата ОСОБА_8 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_5 притягнути до дисциплінарної відповідальності та і накласти дисциплінарне стягнення, оголосивши сувору догану після, його повернення до військової частини НОМЕР_1 .

Як визначено в акті службового розслідування, за результатами службового розслідування запропоновано заступнику командира військової частини НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення підготувати на позивача документи з подальшим направленням до територіального управління Державного бюро розслідування, оскільки в діях позивача вбачаються ознаки правопорушення, що підпадають під кримінальну відповідальність, передбачену ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України - самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, вчинених в умовах воєнного стану.

На підставі висновків акту службового розслідування, 04.04.2023 командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ (по основній діяльності) № 247 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдата ОСОБА_1 », яким, серед іншого, наказано за самовільне залишення військової частини, нез`явлення без поважних причин на військову службу, порушення військової дисципліни та вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України Про оборону України, ч. 1 ст. ст. 1, 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу ст. ст. 11, 16, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків в умовах особливого періоду та воєнного стану, без поважних причин солдата ОСОБА_8 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_5 притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення, оголосивши сувору догану після його повернення до військової частини НОМЕР_1 (а.с. 195-197).

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по основній діяльності) №247 від 04.04.2023 «Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдата ОСОБА_1 » та наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 05.04.2023 №72-РС, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 97 від 05.04.2023, відповідно до пункту 116 підпункту 14 Положення про проходження громадянами України військової служби у збройних Силах України, позивача було увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із самовільним залишенням військової частини (а.с. 190).

Отже, наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 97 від 05.04.2023 увільнено солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , від займаної посади та зараховано його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 05.04.2023 у зв`язку із самовільним залишенням частини.

Згідно відповіді Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому від 28.08.2023 за вих. № 13785-23/х/14-01-05/2023, наданого на адвокатський запит від 24.08.2023 №9, слідчими п`ятого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, кримінальні провадження стосовно ОСОБА_1 не реєструвались та досудове розслідування не здійснювалось (а.с. 119).

Згідно відповіді Офісу Генерального прокурора від 15.09.2023 за вих. № 25/3-1735вих-23, наданого на клопотання адвоката від 08.09.2023, за результатами опрацювання масиву даних Єдиного реєстру досудових розслідувань станом на 12.09.2023 кримінальних проваджень, в яких містяться дані про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , до кримінальної відповідальності як підозрюваного, не встановлено (а.с. 122).

Під час розгляду справи по суті, відповідач не надав до суду докази направлення до правоохоронних органів матеріалів відносно позивача щодо притягнення останнього до відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, вчинених в умовах воєнного стану. Не надано до суду відповідачем також докази реєстрації відносно позивача кримінальних проваджень на підставі висновків акту службового розслідування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до приписів ст. 9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

За змістом ст. 172-11 КУпАП самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб.

Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, - тягнуть за собою арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб.

Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Розділом III КУпАП визначені органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення.

Згідно зі ст. 213 КУпАП справи про адміністративні правопорушення розглядаються, зокрема районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями), а у випадках, передбачених цим Кодексом, місцевими адміністративними та господарськими судами, апеляційними судами, Верховним Судом.

У свою чергу, підвідомчість справ про адміністративні правопорушення установлені Главою 17 КУпАП.

У відповідності до ст. 221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема ст. ст. 172-4 - 172-20.

Отже, справи з приводу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-11 розглядаються суддею відповідно територіальній юрисдикції суду.

Статтею 255 КУпАП установлено, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в ст. ст. 218-221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи:

- органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків, - стаття 44, частини друга і третя статті 123, статті 172-10 - 172-20, 173, 174, 178, 182, 184-1, 185 і 185-7);

- прокурор (статті 172-4 - 172-20, 185-4, 185-8, 185-11);

- командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10 - 172-20).

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ст. 172-11 КУпАП здійснюється суддею відповідного суду за результати розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, складеного зазначеними у ст. 255 КУпАП посадовими особами.

Вказане означає, що лише суддя відповідного суду може вирішувати питання наявності чи відсутності у діях особи адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-11 КУпАП.

Системний аналіз зазначених норм КУпАП дає підстави для висновку, що особа може вважатися такою, що вчинила адміністративне правопорушення передбаченого ст. 172-11 КУпАП лише у випадку встановлення судом у її діях складу цього правопорушення за результатами розгляду складеного відносно неї протоколу, про що виноситься постанова.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 407 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.

Так, ч. 1-5 ст. 407 Кримінального кодексу України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Разом з тим, ст. 2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України).

Статтею 24 Закону № 2232-XII обумовлено, що військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова або вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, які набрали законної сили.

Розглядом справи по суті встановлено, що відповідач до проведення службового розслідування видав оскаржувані накази про самовільне залишення служби та увільнення від займаної посади, тобто без встановлення обставин справи, ступеня вини, визначення наявності ознак кримінального правопорушення та за відсутності внесених відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви командира військової частини НОМЕР_1 про вчинене кримінальне правопорушення, згідно ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Отже, доводи відповідача щодо правомірності прийняття оскаржуваних наказів у зв`язку із вчиненням діянь, які містять ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення (самовільне залишення тимчасового пункту дислокації військової частини) є передчасним.

Матеріали справи не містять (відповідачем не надано) доказів того, що позивач по факту самовільного залишення тимчасового пункту дислокації військової частини НОМЕР_6 притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути хвороба, що перешкоджає пересуванню, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Поважними причинами затримки із відпустки можуть бути непередбачені перешкоди у сполученні, хвороба військовослужбовця, пожежа або стихійне лихо, що трапилися в сім`ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї або осіб, на вихованні яких він перебував.

Питання щодо наявності поважних причин вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.

Наведене дає підстави для висновку про відсутність вироку суду щодо позивача та визнання його винним у кримінальному правопорушенні, відповідальність за яке передбачена ст. ст. 407-408 Кримінального кодексу України.

Зазначення в акті службового розслідування про те, що позивач не виходив на зв`язок та встановлення його місцезнаходження неможливо, не відповідає дійсності, оскільки згідно висновку довідки військово-лікарської комісії № 499 від 13.02.2023 та постанови № 499 Гарнізонної ВЛК військової частини НОМЕР_2 від 13.02.2023, позивач визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах, придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, а згідно виписки з медичної карти стаціонарного хворого № 748 від 15.03.2023 позивач підлягав скеруванню на ВЛК. Позивач повідомив відповідачу про погіршання стану здоров`я, та, як видно з матеріалів справи, чекав на подальші вказівки командування, просив допустити на територію військової частини.

Суд констатує, що на час прийняття відповідачем оскаржуваних наказів № 85 від 24.03.2023, № 87 від 26.03.2023, № 97 від 05.04.2023 стосовно позивача, факт самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 відповідачем у встановленому законом порядку підтверджений не був, тому вказані накази є передчасними.

Беручи до уваги вищенаведене, суд приходить до переконання, що в порушення вимог ст. 24 Закону № 2232-XII, п. п. 144-1, 144-2 Положення, ч. 4 ст. 85 Закону № 551-XIV відповідач передчасно та безпідставно визнав позивача таким, що увільнений від займаної посади у зв`язку із самовільним залишенням місця несення служби 24.03.2023.

Суд зазначає, що закон пов`язує можливість констатації посадовими особами військової частини факту дезертирства чи самовільного залишенням місця служби і, як наслідок, призупинення військовослужбовцю військової служби, факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо можливого вчинення військовослужбовцем дезертирства чи самовільного залишення служби.

Разом з тим, судом встановлено, що на час прийняття відповідачем оскаржуваних наказів до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесено відомості щодо можливого вчинення позивачем самовільного залишення служби.

Крім того, доказів на підтвердження притягнення позивача до адміністративної чи кримінальної відповідальності за самовільне залишення служби матеріали справи не місять.

Таким чином, суд приходить до переконання, що відповідач передчасно, не на підставі та не у спосіб передбачений чинним законодавством, протиправно видав оскаржувані накази № 85 від 24.03.2023, № 87 від 26.03.2023, № 97 від 05.04.2023.

З огляду на наведене, суд вважає, що наявні підстави для зобов`язання відповідача поновити солдата ОСОБА_1 в штаті військової частини НОМЕР_1 з 26.03.2023 з визначенням посади згідно штату, тому позов в цій частині також підлягає задоволенню.

Стосовно позовної вимоги позивача про визнання протиправної бездіяльності відповідача, яка полягає у невидачі направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії, суд зазначає наступне.

Наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 №402, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі - Положення № 402, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Так, відповідно до п. 1.1 розділу І Положення №402, військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Серед основних завдань військово-лікарської експертизи, згідно п. 1.3 розділу І Положення №402, є визначення причинного зв`язку захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтва) у військовослужбовців, військовозобов`язаних.

У розумінні п. 1.2 розділу І Положення №402 військово-лікарська експертиза це медичний огляд допризовників, призовників; військовослужбовців та членів їхніх сімей (крім членів сімей військовослужбовців строкової військової служби); військовозобов`язаних, офіцерів запасу, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, резервістів (кандидатів у резервісти); громадян, які приймаються на військову службу за контрактом; кандидатів на навчання у вищих військово-навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів Міністерства оборони України, учнів військових ліцеїв; колишніх військовослужбовців; працівників Збройних Сил України, які працюють у шкідливих та небезпечних умовах праці та залучаються до роботи з джерелами іонізуючого випромінювання, компонентами ракетного палива, джерелами електромагнітних полів, лазерного випромінювання, мікроорганізмами I-II груп патогенності, особливо небезпечними інфекційними хворобами; працівників допоміжного флоту Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

Для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії, штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) (п. 2.1 розділу І Положення №402).

Судом встановлено, що станом на день виникнення спірних правовідносин позивач був військовослужбовцем, що проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1

В свою чергу медичний огляд військовослужбовців регламентується положеннями глави 6 розділу ІI Положення №402.

Так, у п. 6.1. Глави 6 розділу ІІ Положення №402 вказано: направлення на медичний огляд проводиться: а) військовослужбовців строкової служби: командирами військових частин, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комісарами, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, а осіб, які перебувають на обстеженні та лікуванні у цивільному лікувально-профілактичному закладі психіатричного профілю, крім того, - головними лікарями цих закладів;

б) військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби): прямими начальниками від командира окремої частини, йому рівних та вище, органами управління та підрозділів Військової служби правопорядку Збройних Сил України, прокуратурою, судом, начальниками гарнізонів, штатних ВЛК, військових лікувальних закладів за місцем лікування, військовими комендантами гарнізонів та військовими комісарами.

Відповідно до п. 6.1. Глави 6 розділу ІІ Положення №402 на військовослужбовців, які направляються на медичний огляд ВЛК у мирний час, подаються:

направлення із зазначенням військового звання, прізвища, імені та по батькові, дати народження, місяця та року призову (прийняття) на військову службу, військового комісаріату, яким призваний у Збройні Сили України (колишнього СРСР), попереднього діагнозу та мети огляду (направлення на огляд може бути підписане начальником штабу (від начальника штабу полку та вище) або начальником кадрового органу (від начальника управління роботи з особовим складом об`єднання та вище) із посиланням на рішення відповідного командира (начальника). Зразок направлення наведено в додатку 14. Направлення на медичний огляд ВЛК, видане військовослужбовцю, обов`язкове до виконання;

медична книжка;

посвідчення особи (військовий квиток);

фотокартка 3 х 4 см без головного убору - при амбулаторному огляді;

службова характеристика для проведення медичного огляду військово-лікарською комісією (зразок заповнення якої наведено в додатку 15). У тексті характеристики наводиться інформація щодо освіти військовослужбовця, який ВВНЗ і коли закінчив, навчання в інших навчальних закладах, у тому числі закордонних, особливостей проходження військової служби, служби за кордоном, у складі миротворчого персоналу, миротворчого контингенту, військових місіях, участі у бойових діях тощо, обов`язково зазначається думка командування військової частини щодо фізичного стану, фактичної працездатності військовослужбовця, виконання ним своїх службових обов`язків за станом здоров`я та можливість подальшого проходження ним військової служби на займаній посаді, призначення на посаду з меншим обсягом обов`язків, на нижчу посаду тощо;

медична характеристика (у медичній характеристиці обов`язково зазначають інформацію про захворюваність військовослужбовця, результати медичних оглядів ВЛК (при вступі у ВВНЗ, відрядженні за кордон, у миротворчі місії, під час служби у спецспорудах тощо), втрату працездатності за станом здоров`я за останні три роки та думку начальника медичної служби військової частини щодо можливості подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на займаній посаді за станом здоров`я).

Службова та медична характеристики обов`язково надаються у мирний час у разі направлення військовослужбовця на медичний огляд командиром військової частини за місцем проходження ним військової служби, в інших випадках надання службової та медичної характеристик не обов`язкове.

Крім того: на осіб, які направляються на огляд з приводу поранень, травм, контузій, каліцтв, одержаних у період проходження ними військової служби, - оригінал довідки про обставини одержання травми (поранення, контузії, каліцтва).

В свою чергу згідно п. 6.4. Положення №402 у разі виявлення під час обстеження або лікування у військовому лікувальному закладі у військовослужбовця захворювання, наслідків травми (поранення, контузії, каліцтва), які зумовлюють у мирний час непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатність до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час (пункти "а", "б" статей Розкладу хвороб, без індивідуальної оцінки), у воєнний час - непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку, ці особи направляються на медичний огляд для встановлення ступеня придатності до військової служби за рішенням начальника військового лікувального закладу на підставі подання начальника лікувального відділення, у якому обстежується (лікується) військовослужбовець, про що робиться запис в історії хвороби (медичній книжці), який завіряється підписом начальника військового лікувального закладу.

При медичному огляді військовослужбовців метод індивідуальної оцінки придатності їх до військової служби повинен застосовуватись у кожному випадку. ВЛК враховує їх вік, освіту, військовий фах, підготовку, досвід, фактичну працездатність, спрямованість до подальшого проходження військової служби, думку командування і начальника медичної служби військової частини, викладені у службовій та медичній характеристиках, та можливість подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на посаді, яка найбільше відповідає стану його здоров`я. (пункт 6.9. глави 6 розділу II Положення №402).

Медичний огляд військовослужбовців, які отримали захворювання, травми (поранення, каліцтва, контузії), з метою визначення ступеня придатності до військової служби проводиться при визначеному лікарсько-експертному наслідку (результаті) захворювання, травми (поранення, каліцтва, контузії). Визначений наслідок (результат) захворювання, поранення, травми, контузії, каліцтва - це такий стан здоров`я, коли результати обстеження та лікування дають підстави ВЛК (ЛЛК) винести постанову про ступінь придатності до військової служби (служби за військовою спеціальністю), а подальше лікування не призведе до відновлення придатності до військової служби (пункт 6.10 глави 6 розділу II Положення №402).

Медичний огляд для визначення ступеня придатності до військової служби військовослужбовців, які одержали поранення (травму, контузію, каліцтво, захворювання) під час захисту держави, у ММО, у країнах, де ведуться бойові дії, здійснюється ВЛК тільки після закінчення лікування у військовому (цивільному) лікувальному закладі (пункт 6.17 глави 6 розділу II Положення №402).

Отже, спеціальними законодавчими нормами, що регламентують порядок здійснення медичного огляду військовослужбовців, передбачено, що направлення на такий здійснюється прямим начальником від командира військової частини, в якій такий військовослужбовець проходить військову службу.

Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153).

Відповідно до п. 240 Положення №1153 військовослужбовці, які визнані непридатними до військової служби за станом здоров`я, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я, крім військовослужбовців, визнаних військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (за винятком розумових, сенсорних, психологічних вад та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України), які виявили бажання проходити військову службу та стосовно яких прийнято рішення про залишення на військовій службі за контрактом. Військовослужбовці, які були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, та яким згідно з прийнятими рішеннями дозволено проходити військову службу за контрактом на визначених посадах, можуть бути звільнені з військової служби до закінчення строку контракту в порядку, визначеному пунктом 35 цього Положення.

Після отримання військовою частиною відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби за станом здоров`я документи про його звільнення з військової служби оформлюються та надсилаються посадовій особі, яка видає наказ про звільнення негайно.

За нормами ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі -Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, - звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Також згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Крім цього, відповідно до статті 87 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, начальник медичної служби бригади відповідає за організацію та проведення лікувально-профілактичних, санітарно-гігієнічних і протиепідемічних заходів у бригаді, своєчасне надання необхідної медичної допомоги травмованим (пораненим) та хворим.

Начальник медичної служби бригади підпорядковується командирові бригади і є прямим начальником для особового складу медичної служби бригади.

На доповнення вимог, викладених у статтях 82-84 цього Статуту, начальник медичної служби бригади зобов`язаний, зокрема, готувати медичні документи, необхідні для проходження військовослужбовцем медичного огляду військово-лікарською комісією, та доповідати командирові бригади про його результати.

З матеріалів справи видно, що 13.04.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача направила на адресу 16-ї Регіональної військово-лікарської комісії заяву про перегляд довідки ВЛК № 499 від 13.02.2023, в якій просила скерувати позивача на повторний медичний огляд з метою визначення ступеня придатності до військової служби (а.с. 89-94).

За наслідками розгляду скарги, 16 Регіональна військово-лікарська комісія направила на адресу командира військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 лист від 26.04.2023 за вих. № 1466, яким зобов`язала командира військової частини НОМЕР_1 направити солдата ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби. Командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано госпіталізувати солдата ОСОБА_1 в профільне відділення та провести повторний медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби (а.с. 95).

Отже, матеріалами справи підтверджено, що 16 Регіональна військово-лікарська комісія зобов`язала командира військової частини НОМЕР_1 направити солдата ОСОБА_1 у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби. Командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано госпіталізувати солдата ОСОБА_1 в профільне відділення та провести повторний медичний огляд з метою визначення придатності до військової служби (а.с. 95).

При цьому, доказів направлення позивача у військову частину НОМЕР_2 на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби, відповідач під час розгляду справи по суті до суду не надав, причини невиконання рішення 16 Регіональної військово-лікарської комісії не повідомив.

Матеріалами справи підтверджується, що 07.06.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача направила на адресу військової частини НОМЕР_1 адвокатський запит з метою отримання інформації про те, чи видавалося позивачу направлення на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) (а.с. 96-97, 98, 99).

Вказаний адвокатський запит із додатками вручено військовій частині 12.06.2023, що підтверджується трекінгом поштового відправлення з офіційного веб-сайту " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (а.с. 100).

У зв`язку з неотриманням відповіді на адвокатський запит, 17.07.2023 адвокат Біла У.М. в інтересах позивача подала скаргу до Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 на незаконну бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 (а.с. 101-105).

У даній скарзі представник позивача просив провести службову перевірку за фактом допущення протиправної бездіяльності командуванням військової частини НОМЕР_7 , яка полягала у нерозгляді рапорту позивача про його допуск на територію військової частини та адвокатського запиту в його інтересах, а також здійснення належного контролю за розглядом відповідних звернень та видачею останньому направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.

Листом від 01.08.2023 ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомило, що порушені у скарзі питання не належать до компетенції Військової служби правопорядку у Збройних силах України, тому скаргу направлено за належністю до ІНФОРМАЦІЯ_4 для її розгляду та вирішення по суті (а.с. 106).

02.08.2023 військова частина НОМЕР_1 направила на адресу адвоката лист за вих. № 1884, в якому повідомлено про відмову у задоволенні скарги та рекомендовано позивачу прибути до військової частини на військову службу, і у визначений порядок та спосіб звернутися з рапортом в частині надання йому можливості повторно пройти медичний огляд на предмет придатності до військової служби (а.с. 107-113).

В матеріалах справи також міститься відповідь військової частини НОМЕР_1 від 21.07.2023 за вих. № 1771 на адвокатський запит № 47 від 07.06.2023, в якій повідомлено, що направлення позивача на повторний медичний огляд військовою частиною не видавалось, оскільки військовослужбовець вважається таким, що самовільно залишив військову частину (а.с. 114).

Оскільки судовим розглядом встановлено протиправність оскаржуваних наказів в частині відрядження позивача, визнання самовільного залишення ним частини, увільнення його від займаної посади та зарахування в розпорядження командира військової частини, суд вважає, що припущення відповідача про самовільне залишення позивачем військової частини не позбавляє військову частину виконати свій обов`язок, а саме: видати солдату ОСОБА_1 направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії.

У зв`язку із наведеним, суд визнає протиправною бездіяльність відповідача щодо невидачі позивачу направлення на повторний медичних огляд та зобов`язує видати позивачу направлення на проходження, з усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч. 1 ст. 2 КАС України, згідно яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положення ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи по суті відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними засобами доказування правомірність своїх дій та рішень, тому позовні вимоги підлягають до задоволення.

Доводи відповідача щодо правомірності прийняття оскаржуваних наказів суд відхиляє, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що позивач у даній категорії справ звільнений від сплати судового збору, суд не вирішує питання щодо стягнення судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 14, 77, 139, 243-246, 255, 293 та 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 85 від 24.03.2023 у частині, що стосується відрядження солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 87 від 26.03.2023 про визнання солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 таким, що самовільно залишив частину.

4. Визнати протиправним та скасувати п. 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 97 від 05.04.2023 про увільнення солдата ОСОБА_1 , водія гранатометного відділення взводу вогневої підтримки 2 гірсько-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , від займаної посади та зарахування його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 05.04.2023 у зв`язку із самовільним залишенням частини.

5. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити солдата ОСОБА_1 в штаті військової частини НОМЕР_1 з 26.03.2023 з визначенням посади згідно штату.

6. Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у невидачі солдату ОСОБА_1 направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії.

7. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати солдату ОСОБА_1 направлення у військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) із службовою та медичною характеристиками, усіма наявними медичними документами на повторний медичний огляд військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби згідно з рішенням 16 Регіональної військово-лікарської комісії.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Повне найменування учасників процесу:

позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_8 );

відповідач військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_9 ).

Суддя В.К. Левицький