Справа № 620/5510/24
Суддя: Лариса ЖИТНЯК
Дата ухвалення: 2024-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2024 року Чернігів Справа № 620/5510/24

Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ), в якому просить визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби та зобов`язати відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби за контрактом на підставі пп. ''г'' п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позов мотивовано тим, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю 2 групи та потребує постійного стороннього догляду. Інших осіб, окрім позивача, які б могли здійснювати догляд не має. Позивач неодноразово звертався з відповідним рапортом, до якого були додані підтверджуючі документи, втім, відповідач протиправно відмовив у задоволенні рапорту.

Суд ухвалою від 24.04.2024 відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та встановив відповідачу 15-денний строк з дня вручення вказаної ухвали для подання відзиву на позов.

Відповідачем у встановлений судом строк подано відзив на позов, в якому останній проти позову заперечує та вказує, що для необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою яка потребує постійного стороннього догляду, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Також зазначає, що позивачем не надано доказів саме необхідності постійного догляду за хворою бабусею та неможливості допомозі в самообслуговуванні ОСОБА_2 її чоловіком ОСОБА_3 .

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій він з позицією відповідача не погоджується та наголошує, що до рапорту було додано підтверджуючі документи про те, що інших осіб, які можуть здійснювати сторонній догляд не має. Чоловік ОСОБА_2 ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 також є особою з інвалідністю 2 групи (безстроково), а тому не може здійснювати догляд за своєю дружиною. Крім цього, у ОСОБА_2 відсутні інші діти або близькі родичі, що можуть здійснювати відповідний догляд. Єдиний син ОСОБА_2 ОСОБА_4 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому лише позивач, як онук ОСОБА_2 є єдиною особою, що може здійснювати такий догляд.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.

30.01.2024, 20.02.2024 позивач звертався до Начальника 1 застави 2 ВПС Прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_2 прикордонного загону ім.Князя Чорного із рапортом, в якому просив звільнити його зі служби у зв`язку з тим, що його бабуся є інвалідом ІІ групи та потребує стороннього догляду (а.с.36, 37).

До рапорту було додано нотаріально завірені копії: паспорта ОСОБА_2 , паспорта ОСОБА_3 , свідоцтво про шлюб, довідка про склад сім`ї, пенсійні посвідчення, копії довідок МСЕК ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , свідоцтво про народження ОСОБА_4 , свідоцтво про смерть ОСОБА_4 , висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можеть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 19.01.2024 відносно ОСОБА_2 , довідки від 22.11.2023 №122, від 19.01.2024 №3, від 13.10.2023 №108, свідоцтво про народження про народження ОСОБА_1 , довідка від 29.01.2021 №94, акт обстеження матеріально-побутових умов ОСОБА_2 , висновок КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №5» ЛКК №1060 від 30.11.2023 щодо ОСОБА_3 .

Як слідує з листа відповідача (а.с.38-39) позивач також звертався з рапортом від 13.03.2024, у задоволенні якого було відмовлено та повідомлено, що необхідність постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка потребує постійного стороннього догляду, має підтверджуватися відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Також повідомлено, що серед наявних документів, які були надані позивачем, підстави для звільнення відсутні.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України» на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Згідно пункту 4 Указу №69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

У свою чергу, ст.26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII в редакції чинній на момент подання рапорту) визначені підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, відповідно пп. «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, звільняються з військової служби на підставах, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Частиною 7 ст.26 Закону №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Таким порядком є Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до п.26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відмовляючи позивачу у звільненні зі служби, відповідач, як слідує з листа від 26.03.2024 №08.1/2860-24-Вих, зазначає, що положення про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 «Питання медико-соціальної експертизи», визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, інвалідам (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Згідно з пп.1 п.11 Положення про медико-соціальну експертизу яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 «Питання медико-соціальної експертизи», міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Положення про лікарсько-консультативну комісію, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 №917 «Деякі питання встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям» визначає механізм проведення медико-соціальної експертизи хворих, що не досягли повноліття, і потерпілих від нещасного випадку на виробництві дітей віком від 15 до 18 років, дітей-інвалідів з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності.

У відповідності до пп.1 п.7 Положення про лікарсько-консультативну комісію, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2013 №917 «Деякі питання встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям», комісії визначають наявність стійкого розладу функцій організму та відповідно можливі обмеження життєдіяльності дитини під час взаємодії із зовнішнім середовищем; категорію "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", причину і час настання інвалідності, а також ступінь втрати працездатності (у відсотках) у дітей віком від 15 до 18 років, які потерпіли від нещасного випадку на виробництві; потребу дитини-інваліда у забезпеченні її технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань; потребу дитини-інваліда у медичній допомозі та соціальних послугах, в тому числі додатковому харчуванні, у забезпеченні лікарськими засобами, постійному сторонньому догляді, диспансерному нагляді, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування тощо; ступінь стійкого обмеження життєдіяльності для направлення дитини-інваліда до реабілітаційних установ та інших установ, що здійснюють соціальне обслуговування.

Тобто, відповідач вважає, що для необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою яка потребує постійного стороннього догляду, останній має бути підтверджений відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Втім, зазначений висновок суд вважає помилковим, виходячи з наступного.

Відповідно до Закону України «Про соціальні послуги», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267, Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 затверджено форму первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» та інструкцію щодо її заповнення

Згідно з п.п.4, 9, 11 Інструкції №407 висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року №859.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

Міністерством охорони здоров`я України не затверджено форми первинної облікової документації, а саме форми висновку ЛКК, який видається для підтвердження потреби постійної сторонньої допомоги в осіб з інвалідністю ІІ групи.

А отже, за умови невиконання МОЗ України обов`язку щодо затвердження форми висновку, який підтверджував би потребу особи у постійному догляді для повнолітніх осіб з інвалідністю ІІ групи, висновок лікарсько-консультативної комісії та відповідні постанови ЛКК підлягають врахуванню разом з іншими доказами.

До подібного висновку щодо врахування висновку ЛКК під час дослідження питання про звільнення військовослужбовця зі служби дійшов Верховний Суд у постанові від 15.11.2019 у справі № №П/811/1375/16.

Таким чином, висновок за формою №080-4/о підтверджує потребу особи в наданні їй соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку №859. При цьому сам по собі висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі за формою №080-4/о не свідчить про потребу особи в постійному догляді, для цілей застосування підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232, та підлягає врахуванню з результатами комплексного визначення індивідуальних потреб особи, яка потребує надання соціальних послуг.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 встановлено ІІ групу інвалідності з 13.08.2018 (а.с.34). При цьому, відповідно до висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 19.01.2024 (а.с.12) ОСОБА_2 рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Відповідно до Постанови ЛКК від 29.01.2021 №94 ОСОБА_2 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, як нездатна до самообслуговування, терміном: постійно (а.с.17).

Щодо наявності інших осіб, які можуть здійснювати догляд, суд зазначає, що до рапорту було додано підтверджуючі документи про те, що інших осіб, які можуть здійснювати сторонній догляд не має. Чоловік ОСОБА_2 ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 також є особою з інвалідністю 2 групи (безстроково) (а.с.35) Останній не може здійснювати догляд за своєю дружиною, що підтверджується листом Управління праці та соціального захисту населення (а.с.14), а також висновком ЛКК від 14.03.2024 №220 (а.с.18).

Також відповідно до нотаріально завіреної заяви ОСОБА_2 , наданої на виконання ухвали суду від 24.04.2024, у неї відсутні інші діти або близькі родичі, що можуть здійснювати відповідний догляд. Єдиний син ОСОБА_2 ОСОБА_4 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 (а.с.31).

Суд зазначає, що реалізація суб`єктами публічної адміністрації своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень частини другої статті 19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної законної дискреції.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов`язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб`єкта владних повноважень.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

В той же час, оскільки відповідачу надано права вільно обирати одне з двох рішень, яке на його думку є законодавчо обґрунтованим та правильним, а саме щодо наявності чи відсутності підстав, передбачених пп. ''г'' п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для звільнення позивача зі служби, у випадку визнання відмови протиправною, свобода розсуду відповідача звужується до єдиного юридично допустимого рішення, в даному випадку рішення про звільнення позивача зі служби.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII, оскільки наданими документами у сукупності, які також надавались відповідача, підтверджується той факт, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи, потребує здійснення постійного догляду та у неї відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.

За таких обставин позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з задоволенням позовних вимог відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачений позивачем судовий збір в розмірі 1073,60 грн необхідно стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 227, 241-246, 250, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби за контрактом на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається безпосередньо до адміністративного суду апеляційної інстанції.

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ).

Відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ), ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Повний текст рішення суду складено 24.06.2024.

Суддя Л.О. Житняк