Справа № 260/1184/24
Суддя: Скраль Т.В.
Дата ухвалення: 2024-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2024 рокум. Ужгород№ 260/1184/24
13:50 год

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Скраль Т.В.

при секретарі Гриб А.В.,

за участю сторін:

позивач: Управління міського господарства Мукачівської міської ради представник Ільтьо Іван Іванович,

відповідач 1: Північний офіс Держаудитслужби представник Франчук Ірина Олегівна, (витяг а.с.122),

відповідач 2: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - Франчук Ірина Олегівна,

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» - представник не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради (89600, Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича, 2, ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ), Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (21028, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Хмельницьке Шосе,7, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» (89435, Закарпатська область, Ужгородський район, с. Часлівці, вул. Ратівська, буд.1а) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 12 червня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 24 червня 2024 року.

01 березня 2024 року Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс», якою просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-08-011431-a, а також зобов`язання на здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

11 березня 2024 року ухвалою суду відкрито провадження у даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

24 квітня 2024 року ухвалою суду адміністративний позов залишено без руху. Надано позивачу строк для усунення зазначених в ухвалі недоліків позовної заяви протягом п`яти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Для усунення недоліків позовної заяви позивачу необхідно було надати суду:

- докази сплати судового збору (оригінал квитанції чи платіжного доручення) у сумі 3028,00 грн.

29 квітня 2024 року позивачем усунуто недоліки позовної заяви.

07 травня 2024 року ухвалою суду продовжено розгляд справи.

22 травня 2024 року ухвалою суду закрито пiдготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

1. Позиції сторін.

Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що ні в Особливостях ні в Законі України «Про публічні закупівлі» не йде мова про те, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей застосовується в тому випадку, коли предметом закупівлі є товар. Крім того, абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Дана норма не містить жодних імперативних норм, тому Замовником не було порушено зазначену вимогу Закону. Моніторингом установлено, що Замовником не оприлюднено Додаток 6 до Договору №205-17-П дефектний акт, який відповідно до пункту 20.1. Розділу 20 «Додатки до договору» є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону. Як зазначалось у поясненнях, наданих Замовником під час здійснення моніторингу, Додаток №6 до договору дефектний акт, не було завантажено до електронної системи закупівель з технічних причин, зокрема, з причини ймовірності сканування пристроєм одночасно декількох документів. Проте, такий додаток наявний, підписаний сторонами договору та його копію додано до відповіді і оприлюднено у публічній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-08-011431-a. Крім того, станом на 25.12.2023 р. були наявні підстави для продовження строку дії Договору №205-17-П від 29.11.2023 р. та строку виконання зобов`язань з виконання робіт по Договору, оскільки виникли документально підтверджені об`єктивні обставини, що спричиняють таке продовження. Зазначене також підтверджується довідкою вих. №99801-249/998-04 від 23.02.2024 р. наданою Закарпатським обласним центром з гідрометеорології, згідно даних якої, середня температура повітря у період з 01.12.2023 р. по 25.12.2023 р. коливалась від «+3,36» до «- 0,53» та були наявні такі атмосферні явища, як сніг, дощ, мокрий сніг. Зауважують, що у графі «Опис змін, що внесені до істотних умов договору» зазначено наступну інформацію завершення робіт у 2024 році, що свідчить про те, що підставою внесення змін до істотних умов договору було саме продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.

19 березня 2024 року відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Позивач, в порушення пункту 28 Особливостей та частини 3 статті 22 Закону №922, включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством. Як наслідок, укладений між Управлінням міського господарства та ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» договір від 29.11.2023 №205-17-П також містить пункт 10.7. Розділу 10. «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання», умови якого не відповідають предмету закупівлі. Управління зазначає, що твердження Позивача (стр. 5 позовної заяви) не ґрунтуються на нормах нормативно-правових актів, так як зроблені внаслідок невірного трактування положень пункту 19 Особливостей. Оскільки підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо предметом закупівель є товари. Крім того, Позивач перекручує норму абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922. Так, дійсно, тендерна документація може містити інші вимоги, які не є обов`язковими, однак вони не повинні суперечити нормам Закону №922 та Особливостям. Відповідачем встановлено, що Позивачем не оприлюднено Додаток 6 до Договору №205-17-П дефектний акт, який відповідно до пункту 20.1. Розділу 20 «Додатки до договору» є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922. На запит Управління про надання пояснень 07.02.2024, зокрема щодо причин не оприлюднення вищевказаного додатку до договору, Позивач зазначив: «Додаток №6 до договору дефектний акт не було завантажено до електронної системи закупівель з технічних причин, зокрема ймовірно пристрій для сканування документів одночасно відсканував декілька документів. Однак такий додаток наявний, підписаний, його копія додається до даної відповіді». Водночас моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано довідки від 13.11.023 .№13/11- 15 («Довідки до технічного завдання. рdf») та №13/11-16 («Довідки про відповідність рdf»), в яких він гарантує Позивачу надання послуг якісно, у кількості та терміни встановлені останнім, а також надає свою згоду з усіма умовами проєкту договору, в якому зазначений строк надання послуг до 31.12.2023. Виходячи з вищевикладеного, переможець ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» погодився з умовами проєкту договору, а також усвідомлював строки закінчення надання послуг до 31.12.2023.

01 квітня 2024 року третьою особою подано письмові пояснення щодо позову, в яких зазначають, що ні в Особливостях, ні в Законі України «Про публічні закупівлі» не йде мова про те, що підпункт 2 пункту 19 Особливостей застосовується в тому випадку, коли предметом закупівлі є товар. Відповідно, пункт 10.7. Розділу 10. укладеного між Позивачем та ТОВ «БФ Будінвестальянс» Договору відповідає предмету закупівлі. Як зазначалось у поясненнях, наданих Замовником під час здійснення моніторингу, Додаток №6 до договору - дефектний акт, не було завантажено до електронної системи закупівель з технічних причин, зокрема, з причини ймовірності сканування пристроєм одночасно декількох документів. Проте, такий додаток наявний, підписаний сторонами договору та його копію додано до відповіді і оприлюднено у публічній системі закупівель за посиланням:https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-08-011431-а. Крім того, згідно вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво», покриття та основи дорожнього одягу з асфальтобетонних сумішей, укладання гарячих асфальтобетонних сумішей слід виконувати в суху погоду та за температури повітря не нижче ніж плюс 10 С, а погодні умови на території Закарпатської області не відповідають таким показникам, тому зазначене позбавило можливості ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» виконати роботи згідно договору підряду у відповідності до вимог діючих ДБН. Зазначене також підтверджується довідкою вих. №99801-249/998-04 від 23.02.2024 р наданою Закарпатським обласним центром з гідрометеорологи, згідно даних якої, середня температура повітря у період з 01.12.2023 р. по 25.12.2023 р. коливалась від «+3,36» до «- 0,53» та були наявні такі атмосферні явища, як сніг, дощ, мокрий сніг. Зауважують, що у графі «Опис змін, що внесені до істотних умов договору» зазначено наступну інформацію - завершення робіт у 2024 році, що свідчить про те, що підставою внесення змін до істотних умов договору було саме продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, однак про часі дату судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа до електронного кабінету.

У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Під час розгляду справи по суті уповноважений представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечила та просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

2. Обставини, встановлені судом

Судом встановлено, що 08 листопада 2023 року Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг: Поточний ремонт проїзної частини перехрестя вул. Свалявська - вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево (Код ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

29 листопада 2023 року між Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» укладено договір № 205-17-П, (т.1, а.с. 66-72).

Відповідно до Договору, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, «Замовник» доручає, а «Підрядник» бере на себе зобов`язання виконати роботи по об`єкту будівництва «Поточний ремонт проїзної частини перехрестя вул. Свалявська - вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево» (ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі - Роботи), а «Замовник» зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи.

Склад та обсяг робіт, що доручаються «Підряднику» визначені дефектним актом та кошторисною документацією у порядку, встановленому чинним законодавством України.

Ціна цього договору становить 1 439 308, 32 грн. в т .ч. ПДВ, що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості робіт.

Договірна ціна визначається відповідно до вимог ДБН у сфері ціноутворення у будівництві. Вартість робіт за договірною ціною є твердою.

Строк виконання робіт - до 31 грудня 2023 року (з правом дострокового виконання).

Роботи вважаються виконаними після підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в). Якщо інше не встановлено чинним законодавством, строки виконання робіт можуть змінюватися за згодою сторін шляхом підписання додаткових угод. «Замовник» може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт, їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у Договір.

29 січня 2024 року наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області «Про початок моніторингів процедур закупівель» № 9-З, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, та згідно з підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, дорученням Державної аудиторської служби України від 09 січня 2024 року №003100-18/303-2024, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, (т. 1 а.с. 107-108).

Відповідно до додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, оскільки виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 108).

19 лютого 2024 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, (т.1 а.с.108-111).

Згідно з цим висновком за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення вимог пункту 28 Постанови №1178 та частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

За результатами аналізу питання щодо відображення інформації в повідомленні про внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Постанови №1178.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором №205-17-П з виконанням його пункту 7.2., а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a позивач у визначений законом строк звернувся до суду з даним позовом.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормами частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 ( далі по тексту - Закону №2939) визначено головні завдання органу державного фінансового контролю.

Згідно з статтею 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами (далі - Положення про Офіс) Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві ( пункт 3 Положення).

Пунктом 9 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Підпунктом 1 пункту 11 Положення про Держаудитслужбу визначено, що Голова Держаудитслужби очолює Держаудитслужбу, здійснює керівництво її діяльністю, представляє Держаудитслужбу у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями в Україні та за її межами.

Відповідно до підпункту 27 пункту 11 Положення про Держаудитслужбу Голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Пунктом 2 Положення про Офіс визначено, що Офіс у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, дорученнями Прем`єр-міністра України, Міністра фінансів України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника, наказами Мінфіну та Держаудитслужби, актами Ради міністрів Автономної Республіки Крим, відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цим Положенням.

29 січня 2024 року наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області «Про початок моніторингів процедур закупівель» № 9-З, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, та згідно з підпунктом 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами, дорученням Державної аудиторської служби України від 09 січня 2024 року №003100-18/303-2024, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, (т. 1 а.с. 107-108).

Відповідно до додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, оскільки виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, (т.1 а.с. 108).

Таким чином, у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у даному випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України, відповідний міжрегіональний територіальний орган, у даному випадку Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, зобов`язане реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території іншої адміністративно-територіальної одиниці.

За викладених обставин Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області мало відповідні повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі Управління міського господарства Мукачівської міської ради.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону № 922.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено частиною 2 статті 8 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

19 лютого 2024 року за результатом проведення моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-08-011431-a, (т.1 а.с.108-111).

Згідно з цим висновком за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення вимог пункту 28 Постанови №1178 та частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питань щодо внесення змін до договору та їх оприлюднення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо відображення інформації в повідомленні про внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Постанови №1178.

Щодо порушення пункту 28 Постанови №1178 та частини 3 статті 22 Закону №922, суд зазначає наступне.

Під час проведення моніторингу, Управлінням виявлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства та виражається у відсутності правових підстав для зазначення в тендерній документації змін істотних умов договору про закупівлю.

Згідно з пунктом 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі по тексту Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням цих Особливостей.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Управлінням міського господарства в Додатку №4 «Проєкт договору» тендерної документації у пункті 10.7. Розділу 10. «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання» зазначено підставу зміни істотних умов договору, зокрема у випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення, (т.1, а.с. 45-48).

Згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є послуги з поточного ремонту проїзної частини перехрестя вул. Свалявська-вул. Данчевського Володимира в м. Мукачево.

Однак, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Особливостей.

Послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини статті 1 Закону №922).

Таким чином, умови пункту 10.7. Розділу 10. «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання» проєкту договору про закупівлю не відповідають предмету закупівлі, яким є закупівля послуг, та застосовуються згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, якщо предметом закупівлі є товар.

Поряд з цим, пунктом 6 частини 1 статті 1 Закону №922, договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з нормами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс», в порушення пункту 28 Особливостей та частини 3 статті 22 Закону №922, включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності яких не передбачені законодавством.

Як наслідок, укладений між Управлінням міського господарства та ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» договір від 29.11.2023 №205-17-П (далі Договір №205-17-П) також містить пункт 10.7. Розділу 10. «Строк дії договору. Порядок внесення змін до договору та його розірвання», умови якого не відповідають предмету закупівлі, (т.1, а.с. 66-72).

Разом з тим, доводи позивача щодо даного порушення не ґрунтуються на нормах нормативно-правових актів, так як зроблені внаслідок невірного трактування положень пункту 19 Особливостей, оскільки підпункт 2 пункту 19 Особливостей передбачає підставу для зміни істотних умов договору про закупівлю у разі, якщо предметом закупівель є товари.

Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922, суд зазначає наступне.

Абзацом 2 пункту 46 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону №922.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Відповідачем встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» не оприлюднено Додаток 6 до Договору №205-17-П дефектний акт, який є його невід`ємною частиною, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.

На запит Управління про надання пояснень 07 лютого 2024 року , зокрема щодо причин не оприлюднення вищевказаного додатку до договору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» зазначило: «Додаток №6 до договору дефектний акт, не було завантажено до електронної системи закупівель з технічних причин, зокрема ймовірно пристрій для сканування документів одночасно відсканував декілька документів. Однак такий додаток наявний, підписаний, його копія додається до даної відповіді».

Таким чином, судом встановлено, що за результатами аналізу питання щодо оприлюднення інформації про закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Щодо порушення підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Підпунктом 4 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Умовами Договору №205-17-П (пункт 5.1. Розділу 5. «Виконання робіт. Строки початку та закінчення робіт. Залучення субпідрядників (інших виконавців), робочої сили. Організація виконаних робіт») визначено, що строк виконання робіт за договором до 31.12.2023 (з правом дострокового виконання), (т.1, а.с. 68).

При цьому, Додатковою угодою від 25 грудня 2023 року №1 (далі Додаткова угода №1) до умов Договору №205-17-П внесені зміни, зокрема до пунктів 3.1., 5.1., 10.1., а саме викладено його в новій редакції: «виконання робіт в 2023 році складає 0 грн. Бюджетні призначення на 2024 рік складають 1 439 308,22 грн. Строк виконання робіт до 01.05.2024 з правом дострокового виконання. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2024», (т.1, а.с. 87).

На запит Управління про надання пояснень, щодо документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили продовження строку дії Договору №205-17-П, Управлінням міського господарства зазначено наступне: «Документально підтвердженими об`єктивними обставинами для продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт, є лист Підрядника про те, що станом на 25 грудня 2023 року роботи по договору виконані не були у зв`язку із несприятливими погодними умовами. Згідно даних з мережі Інтернет, середня температура повітря у період з 29.11.2023 р. по 25.12.2023 р. коливалась від «+2,7» до «- 0,3» та були наявні такі атмосферні явища, як сніг, дощ, мокрий сніг. Згідно вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», покриття та основи дорожнього одягу з асфальтобетонних сумішей, укладання гарячих асфальтобетонних сумішей слід виконувати в суху погоду та за температури повітря не нижче ніж плюс 10 ?С, а погодні умови на території м. Мукачево Закарпатської області не відповідали таким показникам, тому зазначене позбавляло можливості ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» виконати роботи згідно договору підряду у відповідності до вимог діючих ДБН. Відповідний лист надаємо».

Водночас моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано лист-гарантія про відповідність необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі від 13 листопада 2023 року №13/11- 15, в якому гарантує замовнику виконання робіт/надання послуг якісно, у кількості та терміни встановлені замовником, а також гарантує, що будівельні матеріали та вироби, від яких залежить якість будівельної продукції, буде відповідати вимогам проектів, ДБН, ДСТУ та іншим нормативно-правовим актам у сфері будівництва та лист згоду з усіма умовами проекту договору №13/11-16, в якому надає Замовнику свою згоду з усіма умовами проекту договору, зміст якого викладено у додатку № 4 до Тендерної документації.

Виходячи з вищевикладеного, переможець ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» погодився з умовами проєкту договору, а також усвідомлював строки закінчення надання послуг до 31 грудня 2023 року.

Управління зазначає, що відповідно до норм пункту 7.2. Розділу 7. «Відповідальність сторін. Порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором. Ризики за договором» Договору №205-17-П, передбачена відповідальність сторін, а саме: за порушення погоджених строків виконання робіт «Замовник» має право вимагати від «Підрядника» сплати штрафу у розмірі 20% від вартості невиконаних робіт, (т.1, а.с. 69).

Відповідно до норм Розділу 8. «Обставини непереборної сили» Договору №205-17-П, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються органом, уповноваженим видавати такі документи.

При цьому, Управлінням міського господарства до пояснення не надано підтверджуючі документи, що передбачені умовами Договору №205-17-П.

Отже, враховуючи вищевикладене сам лист ТОВ «Будівельна Фірма Будінвестальянс» без наявного документального підтвердження наведеної в ньому інформації не може бути достатнім документальним підтвердженням виникнення об`єктивних обставин для продовження строку виконання зазначених послуг та продовження строку дії договору.

Зважаючи на зазначене, Додаткова угода №1 до Договору №205-17-П укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

Щодо порушення підпункту 8 пункту 20 Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 8 пункту 20 Особливостей повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити інформацію про випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цього пункту.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (пункт 19 Особливостей).

Позивачем в повідомленні про внесення змін до Договору №205-17-П зазначено підставу для внесення змін до істотних умов: покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до підпункт 3 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до підпункт 4 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

В порушення вимог підпункту 8 пункту 20 Особливостей, Управління міського господарства в повідомленні про внесення змін до договору згідно з Додатковою угодою №1 підставою для внесення змін до істотних умов договору зазначено підпункт 3 пункту 19 Особливостей, тоді як у вищевказаній додатковій угоді підставою для внесення змін до договору є підпункт 4 пункту 19 Особливостей, (т.1, а.с. 87).

На запит Управління про надання пояснень, зокрема щодо зазначення у повідомленні про внесення змін до договору відповідної підстави Позивач пояснив, що: «У повідомленні про внесення змін до договору зазначена підстава: покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, зазначеної у договорі про закупівлю, оскільки на дату публікації такого повідомлення не було технічної можливості обрати іншу підставу, таку як продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі».

Зважаючи на зазначене, судом встановлено порушення підпункту 8 пункту 20 Особливостей.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Так, частиною сьомою статті 8 Закону визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області у висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за Договором №205-17-П з виконанням його пункту 7.2., а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 та від 02.03.2023 року у справі № 160/4436/21.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржуваний висновок № UA-2023-11-08-011431-a є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні позовних вимог Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяТ.В.Скраль