Справа № 160/32594/23
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2024-06-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 червня 2024 року м. Дніпросправа № 160/32594/23
(суддя Ніколайчук С.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2024 року у справі №160/32594/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 12 грудня 2023 року звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 згідно з яким просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у відмові звільнення з військової служби під час воєнного стану на підставі ст. 26 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХХ «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця ОСОБА_1 , який має судимість, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі на підставі рапорту від 25 жовтня 2023 року вх.№5325;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби Збройних Сил України під час воєнного стану на підставі частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі.

Позов обґрунтовано тим, що позивач з 01.03.2022 року проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 за мобілізацією. 25 жовтня 2023 року позивач звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення його з військової служби на підставі частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, однак відповідач протиправно відмови у задоволенні цього рапорту.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено задоволено.

Рішення суду мотивовано тим, що станом на 16.04.2021 року ОСОБА_1 здійснено заміну покарання з позбавлення волі на виправні роботи., а тому станом на 25.10.2023 (дату звернення з рапортом) вирок щодо позбавлення позивача волі замінено на інший вид покарання, що не пов`язаний з позбавленням волі. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що вирішення питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, віднесено до компетенції командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням вищенаведених обставин, при цьому питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, вирішується рішенням командира (начальника), якому надано право на звільнення зазначених осіб. Поряд з цим, суд першої інстанції вказав і на безпідставність посилань позивача на те, що він не підлягав мобілізації.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що судом першої інстанції не повно встановлено обставини справи, зокрема не враховано те, що вчинений позивачем злочин кваліфіковано як тяжкий та вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області набрав законної сили, ОСОБА_1 відбув покарання, а судимість щодо нього не знята і не погашена.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 25.10.2023 року ОСОБА_1 звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 з рапортом (вх. №5325) про звільнення з військової служби на підставі частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»: під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Листом від 04.11.2023 за вих. №341В командир Військової частини НОМЕР_1 надав письмову відповідь про відмову у задоволенні рапорту, оскільки за зазначеною нормою можуть бути звільнені з військової служби лише ті військовослужбовці, відносно яких саме під час проходження ними військової служби обвинувальний вирок суду набрав законної сили і яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання (а.с.22).

Правомірність дій відповідача щодо відмови позивачу у звільнені з військової служби на підставі частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.

При цьому, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

Згідно із статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII (далі - Закон №3543-XII) мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Частиною 2 статті 4 Закону №3543-XII встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Пунктом 12 частини 1 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-XII визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) встановлено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (міського) військового комісаріату для оформлення військово-облікових документів, приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних; проходити медичний огляд та лікування в лікувально-профілактичних закладах згідно з рішеннями комісії з питань приписки, призовної комісії або військово-лікарської комісії районного (міського) військового комісаріату; проходити підготовку до військової служби, військову службу і виконувати військовий обов`язок у запасі; виконувати правила військового обліку, встановлені законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із частинами 3, 4, 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232.

Відповідно до підпункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що підставою для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Як вбачається з матеріалів справи, 31 березня 2016 року Апеляційним судом Дніпропетровської області ухвалено вирок яким змінено вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28.12.2015 року в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та ухвалено призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді 6 років позбавлення волі (а.с.14-17).

Відповідно до Витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" ОСОБА_1 станом на 30.09.2022 року є особою, яку 31.03.2016 апеляційним судом Дніпропетровської області засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 6 років позбавлення волі. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 16.04.2021 на підставі ст. 82 КК України невідбутий термін покарання замінено на 1 рік 1 місяць 26 днів виправних робіт із відрахуванням 20% заробітку (а.с.21).

З викладених обставин вбачається, що станом на дату звернення позивача з рапортом щодо звільнення з військової служби на підставі частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» призначене вироком суду покарання у вигляді позбавлення волі замінено на інший вид покарання, що не пов`язаний з позбавленням волі, обмеженням волі або позбавленням військового звання.

Враховуючи те, що станом на дату звернення позивача з рапортом (25.10.2023 року), позивачем не надано відповідачу вирок суду, що набрав законної сили та яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання та який, в свою чергу, підлягав виконанню на дату такого звернення в частині покарання щодо позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача не було підстав для задоволення рапорту позивача.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що сам по собі факт наявності вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 31 березня 2016 року, покарання за яким замінено на виправні роботи, тобто покарання не пов`язано з позбавленням волі, обмеженням волі або позбавленням військового звання, не може бути підставою для застосування частини 4 пункту 2 (в) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», оскільки положення зазначеної норми пов`язують звільнення з військової служби через неможливість її продовження через застосування до військовослужбовця зазначеного покарання, а не формальну наявність вироку, як помилково вважає позивач.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не впливають на правильність вирішення цієї справи доводи позивача про те, що він не підлягав мобілізації, оскільки предметом спору у цій справі є правомірність дій відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а не правомірність дій щодо мобілізації позивача, що мало місце у березні 2022 року.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2024 року у справі №160/32594/23 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 25 червня 2024 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.А. Шальєва