Справа № 480/12852/23
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2024-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 р. Справа № 480/12852/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Кононенко З.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, м. Суми по справі № 480/12852/23

за позовом Чупахівської селищної ради

до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Чупахівська селищна рада, звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а, виданий 24.11.2023 Державною аудиторською службою України ().

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що зауваження, викладені відповідачем у висновку, мають формальний характер. Вважає, що дії позивача, які визнані відповідачем порушенням законодавства, не пов`язані із незабезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Також звернув увагу суду на те, що на момент проведення закупівлі, у складі ТОВ АМК РЕМ-БУД перебував - ОСОБА_1 , який мав два діючих сертифікати, а саме: інженера з охорони праці (будівництво), як І так і II кваліфікаційного рівня (категорії,) і виключно в результаті помилки учасника закупівлі до електронного майданчика публічних закупівель завантажено сертифікат на інженера з охорони праці (будівництво) не І, а II категорії. Відтак, просить суд врахувати, що як на момент проведення закупівлі, так і на даний час, ТОВ АМК РЕМ-БУД відповідає заявленим селищною радою кваліфікаційним критеріям.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 08.12.2023 було залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю "АМК РЕМ-БУД".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 року адміністративний позов Чупахівської селищної ради задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а, від 24.11.2023, в частині встановлення порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором.

У задоволенні інших вимог - відмовлено.

Стягнуто на користь Чупахівської селищної ради (вул. Воздвиженська, 53, смт. Чупахівка, Охтирський район, Сумська область, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) судовий збір у сумі 2684 грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, зокрема інженера з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 додатка 2 до тендерної документації.

Позивач не скористався правом подати відзив на апеляційну скаргу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, справа розглядається в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі наказу Держаудитслужби від 31.10.2023 № 314 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а.с.94-97), Державна аудиторська служба України, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами №1, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протоколи від 30.08.2023 №73, від 06.09.2023 №74), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «МЕГАПОЛІСБУД», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «АМК РЕМБУД», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 12.09.2023 № 78, від 18.09.2023 № 82, від 21.09.2023 № 84, від 11.10.2023 №89, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.09.2023, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 05.10.2023 №1 на суму 94 894 876,30 грн (далі - Договір), додаткові угоди до Договору від 16.10.2023 №1 та від 03.11.2023 №2, повідомлення про внесення змін до договору.

За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «АМК РЕМ-БУД» установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.11.2023 №1282 (оприлюднений в електронній системі закупівель 24.11.2023) (а.с.78-80).

Позивач, вважаючи Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво) від 24.11.2023 № 1282 таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а від 24.11.2023, в частині встановлення порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, виходив з того, що встановлені обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 на час подання тендерної пропозиції, перебував в трудових відносинах з ТОВ АМК РЕМ-БУД і мав кваліфікацію інженера з охорони праці як І так і ІІ категорії, а тому висновки контролюючого органу про порушення вимог законодавства про закупівлі, в цій частині, є помилковими. Також, суд вказав на те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відмовляючи в іншій частині позовних вимог, суд виходив з того, що висновок відповідача в частині установленого порушення Замовником частини п`ятої статті 8 Закону № 922 є правомірним і не підлягає скасуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) регулюються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону № 2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Однак, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі (ч.1 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Так, частиною першою статті 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно із частиною четвертою статті 5 Закону № 2939-ХІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону 922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями ч.6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із ч. 1 статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналізуючи наведені норми права, колегія суддів доходить висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та № 2939-ХІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Крім того, одночасно норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Матеріалами справи встановлено, що у справі, яка розглядається, на підставі наказу Держаудитслужби від 31.10.2023 № 314 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а.с.94-97), Державна аудиторська служба України, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами №1, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протоколи від 30.08.2023 №73, від 06.09.2023 №74), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «МЕГАПОЛІСБУД», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «АМК РЕМБУД», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 12.09.2023 № 78, від 18.09.2023 № 82, від 21.09.2023 № 84, від 11.10.2023 №89, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.09.2023, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 05.10.2023 №1 на суму 94 894 876,30 грн (далі - Договір), додаткові угоди до Договору від 16.10.2023 №1 та від 03.11.2023 №2, повідомлення про внесення змін до договору.

За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «АМК РЕМ-БУД» установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-000285-a виданого 24.11.2023 року Державною аудиторською службою України.

Вказаним висновком відповідача UA-2023-08-30-000285-a позивачу було встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановленого порушення: порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), колегія суддів зазначає наступне.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 - VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно абзацу 1 пункту 3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Судовим розглядом встановлено, що позивач здійснював публічну закупівлю товарів по процедурі закупівлі відкритих торгів №UA-2023-08-30-000285-а, в серпні-вересні 2023 року, тому він повинен був проводити закупівлю відповідно до Закону № 922 та з урахуванням особливостей Постанови № 1178.

Згідно абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, відповідно до пунктів 1, 5 розділу III «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 додатка 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника установленому кваліфікаційному критерію: «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, наступними інформацією та документами: довідкою за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника завіреною печаткою (за наявності) згідно з формою, що установлена Таблицею 1.

До довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі, включаються працівники, що будуть задіяні при виконанні робіт за предметом закупівлі в кількості осіб, не менше, ніж зазначено нижче, а саме: спеціалісти (не менше 2-х осіб); сертифікований інженер-консультант (будівництво) категорії «провідний»*, який, має досвід роботи більше 2-х років, що підтверджується датою видачі сертифікату - 1 особа; інженер з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа.

На підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі від 06.09.2023 № 303, від 21.09.2023 № 322, в пункті 5 яких зазначив інженера з охорони праці (будівництво) ОСОБА_1 та надав сертифікат фахівця будівельної галузі № СІ-00625 від 27.04.2021, виданий органом із сертифікації персоналу будівельної галузі ВГО «Асоціація експертів», який засвідчує що ОСОБА_1 сертифікований згідно з вимогами стандарту СОУС-001:2016 «Процедура сертифікації фахівців будівельної галузі» та має компетентність інженер з охорони праці (будівництво), кваліфікаційний рівень (категорія) - II (другий).

Слід зазначити, що відповідно до пункту 28 розділу «Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців» випуску 1 Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Мінпраці України від 29.12.2004 № 336, інженер з охорони праці II категорії є нижчою професією ніж інженер з охорони праці І категорії.

Отже, учасник TOB «АМК РЕМ-БУД» не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, зокрема інженера з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу III «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 Додатка 2 до тендерної документації.

Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «АМК РЕМ-БУД» як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що наявність порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей підтверджується листом Замовника від 28.11.2023 вих. № 02-15/1299 (тобто датованого після оприлюднення оскаржуваного висновку), адресованого директору ТОВ «АМК РЕМ-БУД», зі змісту якого випливає, що Замовник звертається до переможця процедури закупівлі щодо надання пояснення та підтверджуючих документів з приводу порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, установленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, проведеної Замовником. Саме за результатами розгляду зазначеного листа, переможець процедури закупівлі - ТОВ «АМК РЕМ-БУД» листом від 29.11.2023 вих. № 138 надав сертифікат № CI-00894 від 05.05.2023.

Отже, зазначені письмові докази, що були долучені позивачем до позовної заяви, зайвий раз свідчать про правомірність оскаржуваного висновку в частині установленого порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, позаяк наданий переможцем сертифікат був відсутній у складі тендерної пропозиція такого учасника на час відкриття та оцінки тендерних пропозицій, в іншому випадку у Замовника не виникло би потреби у надсиланні переможцю листа від 28.11.2023 вих. № 02-15/1299, після оприлюднення оскаржуваного висновку.

Отже, тендерна пропозиція ТОВ «АМК РЕМ-БУД» підлягала відхиленню Замовником, як така, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації, саме станом на час розкриття та оцінки тендерних пропозицій.

Щодо визначеного у зобов`язальній частині висновку способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічній: закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, Верховний Суд зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю» укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Судова колегія звертає увагу на те, що зі змісту оспорюваного висновку вбачається, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Такі висновки висловив Верховний Суд у постановах від 16 жовтня 2023 року (справа № 200/7605/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21).

В апеляційній скарзі, апелянт звернув увагу суду на те, що із відомостей, що розміщені в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-30-000285-a), встановлено, що Замовник 12.03.2024 о 13:31 (тобто до ухвалення судом оскаржуваного судового рішення від 21.03.2024) оприлюднив додаткову угоду до договору від 05.10.2023 № 1, зі змісту якої випливає, що 12.03.2024 Чупахівська селищна рада, в особі Голови селищної ради ОСОБА_2 , з однієї сторони, та TOB «АМК РЕМ-БУД», в особі директора ОСОБА_3 , з іншої сторони, дійшли згоди про таке:

«1. Діючи за взаємною згодою Сторони дійшли згоди цією додатковою угодою достроково розірвати (припинити дію) Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 1, укладений 05.10.2023 року.

2. Кожна із Сторін підтверджує, що на момент підписання даної додаткової угоди, будь-які претензії майнового чи немайнового характеру, пов`язані з виконанням Договору - відсутні.

3. Ця угода набирає чинності з дня моменту її підписання Сторонами (відповідна дата підписання зазначена у правому верхньому куті даної додаткової угоди)

4. Дана угода складена у двох екземплярах, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із сторін.

5. Дана додаткова угода є невід ємною частиною Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 1 від 05.10.2023 року.».

Крім того, відповідно до відомостей, що розміщені у звіті про виконання договору про закупівлю, що оприлюднений в електронній системі закупівель, Замовник зазначив таку причину розірвання договору - «Договір розірвано за взаємною згодою сторін, у зв`язку з неможливістю виконати зобов`язання по ньому.»

Отже, з моменту укладання договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти № 1 укладеного Замовником 05.10.2023 та до моменту укладення додаткової угоди від 12.03.2024, якою сторони договірних взаємовідносин узгодили питання щодо дострокового розірвання (припинення дії) зазначеного договору від 05.10.2023, сплинуло 5 місяців, а сторони договору так і не приступили до належного виконання узятих на себе зобов`язань за договором, що безпосередньо підтверджується пунктом 2 додаткової угоди від 12.03.2024, а отже, з даних фактичних обставин можна дійти висновку, що процедура закупівлі ID: UA-2023-08-30-000285-а (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво) була проведена Замовником із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та в діях Замовника Держаудитслужба правильно установила порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та, відповідно, правильно визначила спосіб усунення виявленого порушення, позаяк Замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «АМК РЕМ-БУД» як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації.

Крім того, зазначені твердження відповідача також підтверджуються обставинами справи № 920/226/24 за позовною заявою керівника Охтирської окружної прокуратури Сумської області в інтересах держави, в особі Державної аудиторської служби України, до Чупахівської селищної ради, товариства з обмеженою відповідальністю «АМК РЕМ-БУД» про визнання недійсним договору від 05.10.2023 № 1 (ID: UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво)).

Так, у справі № 920/226/24 Охтирською окружною прокуратурою Сумської області та Чупахівською селищною радою було подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 231 ГПК України, у зв`язку із відсутністю предмета спору, а саме: договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 05.10.2023 № 1 розірвано за взаємною згодою Чупахівської селищної ради та ТОВ «АМК РЕМ- БУД» (додаткова угода до договору від 12.03.2024).

Ухвалою Господарського суду Сумської області від 15.04.2024 закрито провадження у справі № 920/226/24.

Отже, з огляду на те, що Замовник - Чупахівська селищна рада самостійно розірвала договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 05.10.2023 № 1, відповідно зміст оскаржуваного висновку та спосіб усунення виявленого за результатами моніторингу порушення був зрозумілий Замовнику ще на дату оприлюднення висновку та станом на 12.03.2024 Замовник не приймав до уваги інтереси та права TOB АМК РЕМ-БУД», які нібито, як висловився суд першої інстанції, можуть зачіпатися та можуть бути порушені розірванням договору, позаяк переможець закупівлі - ТОВ АМК РЕМ-БУД» за 5 місяців не приступив до виконання узятих на себе зобов`язань за договором та не заперечував щодо підписання додаткової угоди від 12.03.2024 про розірвання договору від 05.10.2023.

Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України щодо встановленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, є таким, що відповідає критеріям, установленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а отже позовні вимоги про його скасування в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи, що відповідач фактично оскаржує постанову суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог, колегія суддів не вбачає підстав для надання правової оцінки рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, а саме щодо визнання протиправним та скасування спірного висновку в частині установленого порушення Замовником вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 року по справі № 480/12852/23 в частині задоволених позовних вимог прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 по справі № 480/12852/23 - скасувати в частині задоволених позовних вимог.

Прийняти в цій частині постанову, якою у задоволенні позовних вимог Чупахівської селищної ради відмовити.

В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 по справі № 480/12852/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.М. Мінаєва З.О. Кононенко