Справа № 380/30194/23
Суддя: Чаплик Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2024-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2024 рокусправа № 380/30194/23

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Чаплик І.Д., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в

ОСОБА_1 (адреса проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) звернувся до суду із позовом до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (місцезнаходження: 33001, м. Рівне, вул. Дубенська, 2; ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) в якому просить:

визнати протиправним та скасувати п. 8 параграфу 1 Наказу № 628 від 29.09.2023 Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) Міністерства оборони України (Код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) із посади начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначення ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) старшим оперативним черговим відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 ;

поновити підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) на посаді начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 із 30.09.2023;

стягнути солідарно із Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, розрахунок якого провести станом на дату постановлення рішення суду.

Позовна заява обгрунтована тим, що згідно із пунктом 8 параграфу 1 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України (по особовому складу) від 29.09.2023 за № 628, відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, яке затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 за № 1153/2008 (далі також Порядок № 1153/2008), звільнено підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) із посади начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначення ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) старшим оперативним черговим відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 . Однак, переміщення позивача на нижчу посаду згідно п. 8 параграфу 1 Наказу № 628 від 29.09.2023 відбулось із порушенням п.п. 82, 112, 257 Порядку № 1153/2008, оскільки за пунктом 112 цього Порядку визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії, наявність якого у випадку позивача підтверджується випискою епікризом № 7312 із медичної карти стаціонарного хворого від 14.06.2023, довідкою ВЛК від 14.06.2023 за № 569/3 та довідкою до акта огляду медико - соціальної експертної комісії серії 12 ААГ № 386150 від 30.06.2023. Вказує, що жодної письмової згоди на переміщення із посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 на посаду старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, ОСОБА_1 не надавав. Також вважає безпідставним переміщення позивача на нижчу посаду, а саме із шпк «Підполковник» на шпк «Майор», оскільки в спірному випадку були відсутні підстави для такого переміщення, які визначені в пп.3 п. 82 Порядку № 1153/2008. Просить скасувати оскаржуваний наказ, поновити його на посаді та стягнути середній заробіток.

11.01.2024 представником позивача подано письмові пояснення, в яких позивач зазначає, що з отриманого на запит плану переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 за №10152, який був підставою для прийняття оскаржуваного наказу, стало відомо про переміщення позивача на рівноцінну посаду з урахуванням пункту 257 Порядку № 1153/2008 та у військову частину НОМЕР_6 , однак, позивача було переміщено на нижчу посаду та у іншу військову частину НОМЕР_4 , що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 15.10.2023 за №301.

У відзиві на позовну заяву Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України, який надійшов до суду 16.01.2024, предстаник заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та просить суд відмовити в задоволенні позову. Відзив обґрунтований тим, що відповідно до пункту 90 Порядку № 1153/2008 - необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади. Вказує, що оскаржуваний наказ було видано на підставі плану переміщення начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.09.2023 № 10152, який був затверджений відповідачем-1. Оскільки переміщення позивача з територіального центру комплектування та соціальної підтримки до військової частини НОМЕР_4 відбулося в порядок і спосіб, передбачений чинним законодавством, то відповідно позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставними.

У відзиві на позовну заяву ІНФОРМАЦІЯ_2 , який надійшов до суду 17.01.2024, предстаник відповідача також заперечує проти задоволення позовних вимог ОСОБА_1 та просить суд відмовити в задоволенні позову. Відзив обґрунтований тим, що підстава включення ОСОБА_1 в план переміщення - призначення на рівнозначну посаду з урахуванням пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на нижчу посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України. Вказує, що переміщення відбулось на підставі абзацу третього підпункту 3 пункту 82 Порядку № 1153/2008, а саме з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей. Також покликається на положення Закону України «Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України» та проведення службового розслідування внаслідок недотримання посадовими особами вимог законодавства та грубого порушення військової дисципліни, відчуття безкарності та вседозволеності, внаслідок чого позивач був включений в план переміщення, який затверджений посадовою особою відповідно до номенклатури призначень. Вважає, що переміщення ОСОБА_1 до НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, яка знаходиться в населеному пункті Софіївка та посада старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 не суперечать обмеженням, встановлених у довідці військово-лікарської комісії за №569/3 від 14.06.2023.

У відповіді на відзив, яка надійшла до суду 22.01.2024, представник позивача спростовує доводи відповідачів щодо підстави переміщення позивача на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей, оскільки таке переміщення здійснюється на підставі висновку атестування, однак, позивач не проходив атестування і такий висновок про результати атестування ОСОБА_1 відсутній.

Ухвалою від 01.02.2024 позовну заяву ОСОБА_1 до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без розгляду.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2024 ухвалу Львівського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року про залишення позову без розгляду у справі № 380/30194/23 скасовано та передано справу на розгляд суду першої інстанції.

Ухвалою від 07.05.2024 прийнято справу до провадження та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, запропоновано учасникам у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, подати письмові пояснення щодо справи.

При цьому, суд враховує висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22 липня 2021 року у справі №460/6542/20, від 07 жовтня 2021 року у справі №640/23517/20, від 30 червня 2022 року у справі № 640/27145/20, від 22 листопада 2022 року у справі №320/8522/20, від 18 травня 2023 року у справі № 640/6874/20, що за відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суду дозволено розглядати цю справу за правилами спрощеного позовного провадження (відповідно до частини другої статті 257 КАС).

Представник позивача 10.05.2024 подав клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, в задоволенні якого судом відмовлено ухвалою від 14.05.2024.

17.05.2024 представник позивача подав клопотання про долучення письмових доказів, а саме довідок про доходи за актуальним та попереднім місцем служби.

На виконання ухвали суду 20.05.2024 представник ОК "Захід" подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вважає неактуальними доводи позивача про наявність статусу "обмежено приздатний", оскільки 4 травня набрав чинності Закон № 3621-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прав військовослужбовців та поліцейських на соціальний захист», який, серед іншого, скасовує статус «обмежено придатний». Ті ж громадяни, які поки що мають статус обмежено придатних, в тому числі ОСОБА_1 мають протягом 9 місяців пройти повторну військово-лікарську комісію, із метою визначення придатності до військової служби. Звертає увагу, що оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » здійснило реалізацію дискреційних повноважень шляхом переміщення позивача з однієї установи (військової частини) до іншої, у зв`язку з службовою необхідністю. Кадрове рішення щодо переміщення позивача забезпечує належний розподіл особового складу та ефективне виконання завдань, покладених на Збройні Сили України в цілому. Вважає, що переміщення позивача відбулася у відповідності до спеціальної норми пункту 90 Порядку № 1153/2008, який передбачає право командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » приймати рішення щодо переміщення військовослужбовців на нове місце служби, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби. Просить суд врахувати, що під час воєнного стану в Україні, в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад. Вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність оскаржуваних наказів вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для їх скасування.

21.05.2024 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому представник ІНФОРМАЦІЯ_2 просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що згідно даних довідки військово-лікарської комісії ОСОБА_1 був проведений медичний огляд ВЛК психоневрологічного профілю ВМКЦ Західного регіону 14 червня 2023 року та на підставі ст. 41б, 39б, 40б, 13в графи III розладу хвороб ТДВ ОСОБА_1 визнаний обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах та придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Відтак, вважає, що переміщення гр. ОСОБА_1 до НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, яка знаходиться в населеному пункті Софіївка та посада старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 не суперечать обмеженням встановлених у довідці військово-лікарської комісії за №569/3 від 14.06.2023. Вказує, що Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України було чітко обізнане з обставинами, що позивач ОСОБА_1 за станом здоров`я є обмежено придатним до військової служби, тому і посаду було обрано таку, яка не пов`язана із безпосередньою участю військовослужбовця у бойових діях на ліній зіткнення. Також покликається на внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення прав військовослужбовців та поліцейських на соціальний захист» від 21.03.2024 № 3621-IX, який набрав законної сили 04.05.2024, зміни до низки законів з метою удосконалення механізмів забезпечення деяких прав військовослужбовців та поліцейських, якими скасовано статус «обмежено придатний» та передбачено обов`язок повторно пройти ВЛК протягом 9 місяців, тобто до 4 лютого 2025 року із метою визначення придатності до військової служби.

У наданих суду 30.05.2024 додаткових поясненнях представник позивача не погоджується з доводами пвідповідачів щодо зміни законодавства та скасування статусу «обмежено придатний» та вважає, що такі зміни не мають зворотньої дії та наслідків для оскаржуваного наказу, який прийнято 29.09.2023.

Інщих заяв на адресу суду не налходило.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Наказом Міністра оборони України №149 від 28 березня 2019 року ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом терміном на три роки, відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 №33 від 08 квітня 2019 року зараховано у списки особового складу, контракт набрав чинності з 08 квітня 2019 року. Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» пункту 2 частини 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №82 від 07 квітня 2022 року з 07 квітня 2022 року термін дії контракту ОСОБА_1 продовжено понад встановлений строк на період до оголошення демобілізації.

Згідно із пунктом 8 параграфу 1 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України (по особовому складу) від 29.09.2023 за № 628, відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, нижчеперейменованих осіб офіцерського складу звільнити з займаних посад і призначити: підполковника ОСОБА_1 , начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 старшим оперативним черговим відділення поточних бойових дій командного пункту штабу НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, ВОС-0210003. 1986 р.н., освіта: ІНФОРМАЦІЯ_7 у 2009 р., у ЗС -із 07.2004. 4. Призначається на нижчу посаду шпк «підполковник» на шпк «майор». Вказаний наказ доведений до відома повідомленням начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 про прийняття кадрових рішень №10221 від 30.09.2023.

Підставою для видання вказаного наказу був план переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 за №10152. За змістом цього плану підставою включення в нього ОСОБА_1 вказано переміщення позивача на рівноцінну посаду з урахуванням пункту 257 Порядку № 1153/2008 (розділ 6). Найменування посади, що підлягає комплектуванню (ШПК, ВОС, оклад, дата, з якої посада вакантна) вказано старший оператор черговтй відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_6 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України (ШПК майор, АДРЕСА_3 , вакантна посада (розділ 1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_4 №301 від 15.10.2023 підполковника ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України (по особовому складу) від 29.09.2023 за № 628 на посаду старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_3 , вважати таким, що з 16 жовтня 2023 року справи та посаду прийняв, і приступив до виконання службових обов`язків за посадою шпк «майор». З 16 жовтня 2023 року залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Запорізькій області.

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач не погоджується з наказом на призначення на нижчу посаду, вважає, що у відповідачів були відсутні правові підстави для його прийняття та переміщення позивача до нового місця служби без його згоди, тому звернувся до суду з позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист, і сформулював правову позицію, згідно з якою Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме - у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, державної пожежної охорони, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо (див. рішення Конституційного Суду України від 6 липня 1999 року № 8-рп/99 та від 20 березня 2002 року № 5-рп/2002). Необхідність додаткових гарантій соціальної захищеності цієї категорії громадян, як під час проходження служби, так і після їїзакінчення зумовлена насамперед тим, що служба у Збройних Силах України, інших військових формуваннях та правоохоронних органах держави пов`язана з ризиком для життя і здоров`я, підвищеними вимогами до дисципліни, професійної придатності, фахових, фізичних, вольових та інших якостей (рішення Конституційного Суду України від 20 березня 2002 року № 5-рп/2002).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України №2232-XII від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (із змінами) (Закон №2232-XII.)

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2262-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За приписами частини другої статті 2 Закону № 2262-ХІІ, проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2262-ХІІ визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану», указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії Указу в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№ 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023, №254/2023 від 01.05.2023, №451/2023 від 26.07.2023, №734/2023 від 06.11.2023, №50/2024 від 05.02.2024, №271/2024 від 06.05.2024) з 14 травня 2024 року строком на 90 діб.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII, воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, та передбачає надання відповідним органам влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відведення загрози, відсічі збройній агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби, є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Порядок № 1153/2008).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Порядку № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Розділом IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Порядку № 1153/2008 регламентовані питання призначення на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, граничні строки перебування на посадах, компетенції посадових осіб щодо видання відповідних наказів.

Відповідно до підпункту 1 пункту 81 Порядку № 1153/2008, призначення на посади здійснюється військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пункт 82 Порядку № 1153/2008 визначає види та вимоги при призначенні військовослужбовців на вищі, рівнозначні та нижчі посади.

Як встановлено судом, згідно оскаржуваного наказу позивача призначено на нижчу посаду шпк «підполковник» на шпк «майор».

Підпунктом 3 пункту 82 Порядку №1153/2008 визначено, що призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії:

з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування:

за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання:

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду:

у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України:

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду:

вагітних військовослтжбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх оопотанням у разі неможливосгі виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад:

за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду - на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

З аналізу пункту 82 Порядку № 1153/2008 суд дійшов висновку, що вказане положення містить конкретизований та чіткий перелік підстав для призначення (переміщення) військовослужбовців на посади, зокрема, можливість призначення військовослужбовця на нижчу посаду (пункт третій), які є виключними і тільки за наявності яких військовослужбовець може бути призначений на нижчу посаду.

Відповідачі у відзивах покликаються на наявність в спірному випадку такої підстави переміщення позивача на нижчу посаду як з урахуванням професійних, ділових та моральних якостей, яка передбачена абзацом 3 .п.3 п.82 Порядку № 1153/2008.

Водночас, за змістом абзацу 3 п.п.3 п.82 Порядку № 1153/2008 призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади: з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування.

Однак, позивач заперечує проходження будь-якого атестування, а до матеріадів справи відповідачами не подано ні доказів проходження позивачем атестування, ні висновку, складеного за результатами такого атестування, ні будь-яких інших доказів в підтвердження такого факту (характеристики, передбаченої п.п.178, 257 Порядку № 1153/2008), навність яких є обов`язковою для переміщення на нижчу посаду згідно з абзацом 3 п.п.3 п.82 Порядку № 1153/2008.

Покликання відповідачів на проведення службового розслідування, як підстави для переміщення позивача на нижчу посаду суд оцінює критично, оскільки за змістом абзацу 6 п.п.3 п.82 Порядку № 1153/2008 призначення військовослужбовців здійснюється на нижчі посади: у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, однак доказів накладення дисциплінарного стягнення на позивача відповідачами не подано, а судом не встановлено.

Відтак, в спірному випадку відповідачем не доведено та матеріалами справи не підтверджується наявність жодної з передбачених підпунктом 3 пункту 82 Порядку № 1153/2008 підстав. Такі в оскаржуваному наказі не визначено.

Суд зазначає, що відповідно до пункту 90 Порядку № 1153/2008 необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Водночас пункт 94 Порядку № 1153/2008 передбачає, що переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених: абз. 2-6 пп. З та останнім абзацом п. 82 цього Положення, - прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади; абз. 7 пп. З п. 82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність (у випадку, визначеному ч. З ст. 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України), пониження в посаді або пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу), - командирами (начальниками), яким відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України надано таке право.

Згідно з абзацом 2 пунктом 257 Порядку № 1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 85 Порядку № 1153/2008 визначено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників. Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 87 Порядку № 1153/2008 особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Системний аналіз зазначених норм Порядку № 1153/2008 свідчить про те, що в особливий період для доукомплектування Збройних сил України при просуванні військовослужбовця дозволяється не дотримуватись рейтингу та строків перебування на попередній посаді, а пониження військовослужбовця здійснюється без його згоди, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Порядку.

Так, за вимогами пункту 112 Порядку № 1153/2008 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Судом встановлено, що в період з 31.05.2023 та по 14.06.2023 ОСОБА_1 проходив лікування у Військово - медичному клінічному центрі Західного Регіону Міністерства оборони України, що підтверджується випискою епікриз за № 7312 із медичної карти стаціонарного хворого.

14.06.2023 військово - медичним клінічним центром Західного Регіону Міністерства оборони України було видано довідку військово - лікарської комісії за № 569/3, відповідно до якої встановлено наступне: підполковник ОСОБА_1 , 1986 року народження, військова частина ІНФОРМАЦІЯ_8 , призваний у ЗСУ ІНФОРМАЦІЯ_9 у липні 2004 року по жовтень 2018 року, у квітні 2019 року по даний час, військова професія: командна. Проведено медичний огляд ВЛК психоневрологічного профілю ВМКЦ Західного регіону 14.06.2023 року. Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання (травми, поранення, контузії, каліцтва): Дисциркуляторна енцефалопатія другої стадії. Наслідки мозкового крововиливу в стовбур головного мозку (06.04.2023 року) у вигляді правобічної пірамідної недостатності, астенічного синдрому з помірним порушенням функцій центральної нервової системи. Гіпертонічна хвороба другої стадії, ступінь другий. Гіпертензивне серце. Ризик дуже високий. Ішемічна хвороба серця: стенокардія напруження стабільна, перший функціональний клас; атеросклеротичний та постінфарктний дрібновогнищевий (07.04.2023) кардіосклероз з порушенням серцевого ритму по типу часткової шлуночкової та нечастої надшлуночкової ектрасистолії. СНІ. Атеросклероз аорти. Порушення толерантності до глюкози. Захворювання, ТАК, пов`язані із захистом Батьківщини. Ожиріння другого ступеня. Множинні дрібні вузлики щитовидної залози. Еутиреоз. Захворювання, ТАК, пов`язані з проходженням військової служби. На підставі статей 416, 396, 406, 1Зв графи III Розкладу хвороб ТДВ: обмежено придатний до військової служби, непридатний до служи у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

30.06.2023 управлінням соціального захисту населення Самбірської міської ради ОСОБА_1 видано посвідчення серія НОМЕР_7 , із змісту якого вбачається те, що пред`явник цього посвідчення є особою з інвалідністю III групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - осіб з інвалідністю внаслідок війни.

Аналізуючи встановлені судом обставини та надані позивачем докази, а саме виписку епікриз № 7312 із медичної карти стаціонарного хворого від 14.06.2023, довідку ВЛК від 14.06.2023 за № 569/3 та довідку до акта огляду медико - соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 386150 від 30.06.2023, суд дійшов висновку, що на позивача поширюються вимоги пункту 112 Порядку № 1153/2008 щодо неможливості його переміщення на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої без його згоди, оскільки вказаними доказами підтверджується неможливість проходження позивачем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії.

Разом з тим, позивач заперечує про надання згоди на переміщення із посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 на посаду старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, доказів отримання від позивача письмової згоди на таке переміщення відповідачами також не подано.

Доводи відповідачів про те, що переміщення ОСОБА_1 до НОМЕР_5 окремої механізованої бригади, яка знаходиться в населеному пункті Софіївка та посада старшого оперативного чергового відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 не суперечать обмеженням, встановлених у довідці військово-лікарської комісії за №569/3 від 14.06.2023, суд оцінює критично, оскільки за змістом наказу командира військової частини НОМЕР_4 №301 від 15.10.2023, яким підполковника ОСОБА_1 вважати таким, що з 16 жовтня 2023 року справи та посаду прийняв, і приступив до виконання службових обов`язків за посадою шпк «майор», вбачається, що з 16 жовтня 2023 року залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Запорізькій області. В матеріалах справи відсутні докази, а відповідачами не доведено того факту, що позивача переміщено на нове місце служби, яке відповідає визначеному у довідці військово-лікарської комісії за №569/3 від 14.06.2023, а саме у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах. Доказів, що військова частина НОМЕР_4 віднесена до вищевказаних не подано.

Порядок видачі наказів по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 15.09.2022 № 280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 року за № 1407/38743 (далі - Інструкція №280).

Так, пунктом 1 розділу X цієї Інструкції визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

Відповідно до п. 2 розділу X Інструкції № 280, наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, зокрема: призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Правила складання наказів по особовому складу визначені розділом XI Інструкції №280.

Накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом (пункт 1 розділу XI).

Відповідно до п. 11 цього розділу Інструкції № 280, пункти наказів по особовому складу складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ(сил) Збройних Сил, до яких вони входять, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні,- у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано у розпорядження. У наказах по особовому складу про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються.

В силу вимог пункту 16 розділу XI цієї Інструкції, примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами. У них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються: у наказах про призначення (переміщення) - рік народження, освіта, з якого часу військовослужбовець проходить військову службу (якщо були перерви, вказуються всі періоди проходження військової служби, у тому числі й проходження військової служби в інших військових формуваннях).

Абзацом 12 цього пункту визначено, що у примітках наказів по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.

Аналіз положень Інструкції №280 свідчить про встановлення чітких вимог до інформації, яка має бути відображена в наказах по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців, зокрема, військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ(сил) Збройних Сил, до яких вони входять, посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами, причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.

Як встановлено судом, підставою переміщення позивача згідно оскаржуваного наказу був План переміщення осіб офіцерського складу територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 за №10152, однак, в оскаржуваному наказі №628 відсутні посилання на вказаний План переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 вих.№ 1052, тобто відсутні причини призначення (переміщення) позивача на нове місце служби, що суперечить вимогам абз. 12 пункту 16 розділу XI Інструкції № 280.

Щодо Плану переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 вих. № 10152, суд також зазначає таке.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення № 1153/2008 визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за № 438/16454 (далі - Інструкція № 170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170, військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Військовослужбовці, які займають посади військових капеланів, призначаються на посади і переміщуються по службі в межах посад Служби військового капеланства за погодженням з начальником Служби військового капеланства.

Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

До цих колегіальних органів належать, зокрема: колегія і Вища комісія Міністерства оборони України з питань проходження військової служби, комісія Міністерства оборони України з питань проходження військової служби, комісія Збройних Сил України з питань проходження військової служби, Вища комісія Державної спеціальної служби транспорту з питань проходження військової служби, комісії з питань проходження військової служби органів військового управління, з`єднань та військових частин.

Згідно з п. 4.11 Інструкції № 170, підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на рівнозначні посади - витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення - подання; на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення позапланового переміщення подання; в умовах особливого періоду - документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до служб персоналу вищого органу військового управління за підпорядкованістю.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються документи, визначені у додатку 20.

Згідно з Додатком 20 Інструкції № 170, при поданні до призначення і переміщення військовослужбовця подаються документи: на нижчі посади за підставами: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; за станом здоров`я: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; висновок (постанова) військово-лікарської; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей: витяг із рішення колегіального органу, визначеного пунктом 4.1. цієї Інструкції: копія оцінної картки (службової характеристики); за віком або сімейними обставинами: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; копія оцінної картки (службової характеристики); у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення: копія наказу про накладене дисциплінарне стягнення; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; копія службової характеристики; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; висновок (постанова) військово-лікарської комісії та (або) копія свідоцтва про народженця дитини; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду: копія рапорту військовослужбовця про згоду із призначенням; копія оцінної картки (службової характеристики).

Аналіз положень вказаного Додатку №20 Інструкції №170 свідчить про визначену процедуру підготовки та зібрання переліку документів, які є обов`язковими при переміщенні на нижчу посаду, однак відповідачами не подано, а судом не встановлено наявність письмових доказів, як це передбачено Додатком 20 Інструкції № 170, що могло б бути підставою для переміщення позивача на нижчу посаду.

Суд також зазначає про відсутність на Плані переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області дати його затвердження, що е порушенням пункту 4.10 Інструкції № 170, згідно з вимогами якої встановлено вимоги до складання плану, включення в нього осіб на переміщення, подання та затвердження у визначений спосіб та дати.

Окрім цього, згідно з розділом 6 Плану переміщення військовослужбовців територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки Львівської області від 29.09.2023 за №10152 «підстава включення в план переміщення», вбачається те, що ОСОБА_1 призначається на рівнозначну посаду з урахування пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України.

Згідно з розділом 3 Плану «військове звання (дата присвоєння), прізвище, ім`я та по батькові, особистий номер, займана посада, з якого часу, ШПК, ВОС, оклад за посадою», підполковник ОСОБА_1 , начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 OK « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних сил України з 16.08.2021 року, ШПК «підполковник», ВОС - 2904003, тр. 26.

Водночас, згідно з розділом 2 Плану «найменування посади, що підлягає комплектуванню (ШПК, ВОС, оклад, дата, з якої посада вакантна або хто та з якого часу вивільняє, причина вивільнення), старший оперативний черговий відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_6 ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 (ШПК «майор», АДРЕСА_3 .

Тобто вказаний план переміщення, який був підставою для прийняття оскаржуваного наказу, мімстить суперечливі відомості про переміщення позивача на рівноцінну посаду з урахуванням пункту 257 Порядку № 1153/2008 та у військову частину НОМЕР_6 , однак, позивача було переміщено на нижчу посаду та у іншу військову частину НОМЕР_4 , що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 15.10.2023 за №301, та суперечить змісту оскаржуваного наказу.

Суд зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обгрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачами зроблено не було. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, щодо якої прийнято рішення про призначення її на нижчу посаду.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen V. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Натомість, не зазначення у тексті спірного наказу мотивів та конкретних підстав призначення військовослужбовця на нижчу посаду, як обов`язкової складової рішення є порушенням вимог чинного законодавства України.

Натомість, вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень, «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

Враховуючи встановлені обставини справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про невідповідність спірного наказу критеріям обґрунтованості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та прийнятого без урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України.

Надаючи оцінку спірному наказу, суд також враховує таке.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Отож, формальне прийняття спірного наказу без врахування вимог пунктів 82, 112, 257 Порядку № 1153/2008 не сприяє чіткому правовому визначенню та забезпеченню дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Згідно п. а ч.2 ст.9 Міжнародної організації праці №158 Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованої Постановою Верховної Ради України №3933-ХІІ від 04.02.1994, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.20 ІЗ у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Законом України Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17.07.1997 №475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Таким чином, Наказ № 628 від 29.09.2023 Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) Міністерства оборони України (Код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) із посади начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 та призначення ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) старшим оперативним черговим відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 (п. 8 параграфу 1) є протиправним, не ґрунтується на вимогах законодавства, прийнятий без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, тому підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) поновленню на попередній посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_10 з 30.09.2023, тобто з наступного дня після звільнення.

Доводи пвідповідачів щодо зміни законодавства та скасування статусу «обмежено придатний» суд вважає недоречними, оскільки суд надає оцінку спірному наказу на відповідність нормам, які були чинними на момент його прийняття, внесені зміни не мають зворотньої дії та наслідків для оскаржуваного наказу, який прийнято 29.09.2023.

У відповідності до абз. 2, 3 п. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці від 24 березня 1995 року №108/95-ВР визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).

Згідно з пунктом 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Як вказано у пункті 8 Порядку №100 можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи із кількості саме календарних, а не робочих днів, має бути прямо передбачена законодавством. Таким законодавством у даному випадку є Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 (який набрав чинності 20.07.2018) (далі - Порядок №260).

Тобто Порядок №260 є спеціальним у спірних правовідносинах в частині особливостей обчислення грошового забезпечення військовослужбовців.

З урахуванням викладеного, Порядком №100 врегульовані загальні засади алгоритму обчислення середньоденного заробітку та середньої заробітної плати (пункти 2,8), тоді як Порядком №260 встановлено особливості обчислення грошового забезпечення для військовослужбовців. Таким чином, суд дійшов висновку, що необхідно застосовувати відповідні алгоритми, передбачені Порядком №100, залежно від кожного окремого випадку з обов`язковим врахуванням спеціального правового регулювання порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, визначеного Порядком №260.

Суд при розгляді справи враховує висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 25.11.2020 у справі №160/2867/19.

Згідно з довідкою ІНФОРМАЦІЯ_2 №1159/1/3797 від 08.05.2024, заробіток за серпень 2023 року становив 46 069,18 гри., заробіток за веречень 2023 року становив 46 069,18 гри. Таким чином, загальний заробіток за два останні календарні місяці, що передували події становить 92138,36 гри. Кількість календарних днів у період серпень-вересень 2023 року становила 61 день. Середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1510,46 гривень.

Час вимушеного прогулу за період з 30.09.2023 (наступний день після звільнення) по 20.06.2024 (день ухвалення рішення у справі) становить 265 календарних дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу на попередній посаді становить 400 271,90 гривень (1510,46 грн. х 265 днів).

Водночас згідно довідки про доходи від 26.04.2024 за №3-29/2887 за період з 15.10.2023 по 31.03.2024 позивач отримав 182 503, 57 грн. грошового забезпечення, що становить 1079,90 грн. середньоденного грошового забезпечення.

Відтак, з врахуванням отриманого грошового забезпечення на нижчій посаді у розмірі 357 447,85 грн.(182 503,57 грн + 87472,14 грн), середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 42 824,05 грн, який з метою ефективного виконання слід стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ).

За приписами частини першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа, а тому на користь позивача підлягає стягненню сплачений ним судовий збір в розмірі 4156,10 грн.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 19-21, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,-

в и р і ш и в :

адміністративний позов ОСОБА_1 (адреса проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (місцезнаходження: 33001, м. Рівне, вул. Дубенська, 2; ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати п. 8 параграфу 1 Наказу № 628 від 29.09.2023 Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) Міністерства оборони України (Код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) щодо звільнення підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) із посади начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 та призначення ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) старшим оперативним черговим відділення поточних бойових дій командного пункту штабу військової частини НОМЕР_4 .

Поновити підполковника ОСОБА_1 (ІПН: НОМЕР_1 ) на посаді начальника першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 із 30.09.2023.

Стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (адреса проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.09.2023 по 20.06.2024 в сумі 42 824 (сорок дві тисячі вісімсот двадцчть чотири) гривні 05 копійок з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 (адреса проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) 4156(чотири тисячі сто п`ятдесят шість) гривень 10 копійок судових витрат у вигляді судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п.15.5 п.15 розділу VII Перехідних положення КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяЧаплик Ірина Дмитрівна