Справа № 420/35670/23
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2024-06-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/35670/23
Головуючий в 1 інстанції: Радчук А.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

при секретарі Альонішко С.І.,

за участю апелянта Русєва О.В.,

представника апелянта Єршова Р.В.,

представника відповідача Яровенка Д.О.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Одеської митниці як відокремленого підрозділу Державної митної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2023 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці від 23.11.2023 №164-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород- Дністровський» Одеської митниці;

- стягнути з Одеської митниці (відокремлений підрозділ Державної митної служби України, код ЄДРПОУ ВП: 44005631) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2023 по день ухвалення рішення суду про його поновлення на роботі із утриманням із цієї суми обов`язкових податків, зборів та інших платежів до Державного бюджету України;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії митниці щодо звільнення позивача з митних органів України та припинення державної служби є протиправними, а оскаржуваний наказ є протиправним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, який видано відповідачем безпідставно, без аналізу обставин та матеріалів дисциплінарної справи, особистих пояснень позивача, у зв`язку з чим вважає, що оскаржуваний наказ підлягає скасуванню, а позивач поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що підозра ОСОБА_1 у скоєнні злочину кваліфікується митним органом як порушення Присяги державного службовця. Позивач вважає, що висновки акту про результати перевірки з окремих питань, висновки дисциплінарної комісії щодо доведеності зазначених фактів та обставин передчасні, оскільки вони лише повторюють ті обвинувачення та підозри, які висуваються органом досудового розслідування у кримінальному провадженні, та які ще суд не встановив у кримінальному провадженні в установленому законом порядку та не надав їм правову оцінку. Фактично, дисциплінарною комісією зроблено висновки замість суду у кримінальному провадженні. Апелянт вважає, що коментарі та публікації представників ЗМІ жодним чином не можуть відображати офіційних результатів розслідування кримінального провадження, а є виключно оціночним судженням (суб`єктивною думкою) та припущенням авторів, якими для надання більшої інформаційної привабливості публікаціям вказано взагалі юридично нікчемні висновки, а тому, посилання на зазначені публікації ЗМІ в акті про результати перевірки не можуть бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення Присяги державного службовця. Дисциплінарною комісією порушено пункти 31-1, 31-2 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року № 1039, пункту 6 Порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, затвердженого наказом НАДС від 03.03.2016 року № 49, та право позивача на ознайомлення з матеріалами дисциплінарного провадження до моменту внесення суб`єкту призначення подання дисциплінарної комісії та, як наслідок, обмежено у праві надати дисциплінарній комісії обґрунтовані пояснення в межах дисциплінарного провадження. Вказує, що під час дисциплінарного провадження матеріали дисциплінарної справи не були сформовані належним чином.

04 квітня 2024 року до суду від представника відповідача через систему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

У відкритому судовому засіданні суду апеляційної інстанції, яке відбулось 19.06.2024 року сторони надали свої пояснення та не заперечували, щодо закінчення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Зважаючи на відсутність клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участі, колегія прийняла рішення закінчити розгляд справи, з урахуванням наданих пояснень сторонами, у письмовому провадженні.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач ОСОБА_1 проходить службу в митних органах з вересня 1993 року.

З 06.07.2021 року відповідно до наказу Одеської митниці від 05.07.2021 №66-о позивача призначено на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці з укладанням контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, радник митної служби III рангу.

На виконання наказу Одеської митниці від 13.07.2023 №309 «Про проведення перевірки з окремих питань» проведено перевірку на предмет дотримання старшим державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 норм чинного законодавства України та нормативно-правових актів під час виконання своїх посадових обов`язків та умов контракту про проходження державної служби, за результатами якої складено акт про результати перевірки з окремих питань від 15.09.2023 року.

Так, Актом перевірки від 15.09.2023 року встановлено ряд фактів, які вказують на проступки з боку ОСОБА_1 , чим останнім порушено пункти 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пункти 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, що у свою чергу призвело до порушення вимог пунктів 1,2 6, 7, 8 частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу».

В Акті запропоновано, серед іншого, порушити дисциплінарне провадження стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого ним дисциплінарного проступку.

22.09.2023 року керівником комісії з проведення перевірки з окремих питань була подана на ім`я в.о. начальника Одеської митниці С. Гринчишина доповідна записка №7.10-25/445 від 22.09.2023 року з пропозицією порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 .

Відповідно до статей 64, 68, 69 та 71 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу», Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, на підставі доповідної записки відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці №7.10-25/445 від 22.09.2023 року Наказом Одеської митниці №134-дс від 16.10.2023 року порушено дисциплінарне провадження стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_2 та утворено дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарної справи.

Наказом Одеської митниці від 03.11.2023 року №159-дс продовжено до 30 календарних днів строк формування дисциплінарної справи під час здійснення дисциплінарного провадження, порушеного наказом Одеської митниці від 13.10.2023 №134-дс «Про порушення дисциплінарного провадження» стосовно ОСОБА_2 .

Початок формування дисциплінарної справи 16.10.2023, закінчення 14.11.2023. Строк формування 30 календарних днів.

Поряд з цим, судом встановлено, що Наказом Одеської митниці №355-о від 15.05.2023 року ОСОБА_1 відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці в межах строку досудового розслідування до 06.06.2023 року включно.

Наказом Одеської митниці №422-о від 13.06.2023 року ОСОБА_1 відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці в межах строку досудового розслідування до 31.07.2023 року включно.

Наказом Одеської митниці №737-о від 03.08.2023 року ОСОБА_1 відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці в межах строку досудового розслідування до 30.09.2023 року включно.

За результатами дисциплінарного провадження встановлено, що ОСОБА_3 , внаслідок неналежного виконання основних обов`язків державного службовця, визначених пунктами 1, 2 6, 7, 8 та останнього абзацу частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», пунктами 5 та 10 Контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, підпунктами 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пунктами 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, порушив Присягу державного службовця в частині несумлінного виконання своїх обов`язків, що в свою чергу негативно вплинуло та завдало шкоди репутації та інтересам Одеській митниці, як відокремленого підрозділу Держмитслужби.

За результатами розгляду дисциплінарної справи складено подання дисциплінарної комісії № 7.10-25/566 від 14.11.2023 (далі Подання) із пропозицією: відповідно до статей 64, 65, 66, 67 Закону України «Про державну службу» за неналежне виконання основних обов`язків державного службовця, визначених пунктами 1, 2, 6, 7, 8 та останнього абзацу частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», вимог пунктів 5 та 10 Контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, пунктів 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пунктів 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, порушення Присяги державного службовця в частині несумлінного виконання своїх обов`язків, що в свою чергу негативно вплинуло та завдало шкоди репутації та інтересам Одеській митниці, як відокремленого територіального органу Держмитслужби, дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарної справи рекомендує притягнути старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровського» Одеської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади державної служби.

Так, у Поданні встановлено, що зі змісту доповідної записки відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці від 12.07.2023 №7.10-25/352, вбачається, що співробітниками СУ ГУНП в Одеській області за участю відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці під процесуальним керівництвом Одеської обласної прокуратури в рамках досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000001 за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України затримано старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) під час отримання неправомірної вигоди у розмірі 1500 ЄВРО за безперешкодне переміщення на територію України грошових коштів у сумі 2 млн. грн.

За результатами моніторингу відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень https://reyestr.court.gov.ua/ зі змісту ухвали Київського районного суду від 10.09.2023 у справі № 947/11406/23, провадження №1-кс/947/4407/23 вбачається, що 12.03.2023, ОСОБА_4 , під час телефонної розмови за допомогою мобільного додатку WatsUp із своїм раніше знайомим ОСОБА_1 , достовірно знаючи, що останній є співробітником Одеської митниці, пояснив останньому, що його дружина збирається ввозити протягом кількох тижнів по частинах на територію України в рамках інвестиційного договору грошові кошти у розмірі 20 млн грн., у зв`язку з чим просить останнього як працівника митниці роз`яснити йому порядок ввезення грошових коштів на митну територію України.

У цей час у ОСОБА_1 виник умисел щодо вимагання та отримання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди за безперешкодне ввезення останнім грошових коштів на територію України, реалізуючи який ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що цього дня він перебуває на робочому місці, тобто на території Відділу митного оформлення № 1 Митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці (міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Маяки-Удобне-Паланка») та щоб останній здійснив в`їзд на територію України саме через цей пункт пропуску приблизно о 19:00 годині, поклавши грошові кошти у сумку, а ОСОБА_1 в свою чергу, забезпечить ОСОБА_4 , безперешкодне ввезення на митну територію України грошових коштів у розмірі 2 000 000 гривень.

У подальшому, приблизно о 18 год. 14 хв. 12.03.2023, ОСОБА_4 , здійснив в`їзд на митну територію України, через міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Маякі-Удобне-Паланка» де, після митного оформлення, отримав документи від ОСОБА_1 , здійснивши, таким чином, з відома та під контролем ОСОБА_1 безперешкодне ввезення валютних цінностей в виді 2 000 000 гривень на митну територію України без декларування.

Наступного дня, тобто 13.03.2023 приблизно о 12.30 годині, під час зустрічі, яка відбулась навпроти будівлі за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що останній безперешкодно не зміг би та й в подальшому не зможе ввезти грошові кошти на територію України, тому що ввезення валютних цінностей на територію України більше 10 000 Євро є фактично неможливим, у зв`язку із створенням штучних перешкод співробітниками митниці у розрізі походження грошових коштів, через що співробітниками митниці складаються протоколи порушення митних правил, а грошові кошти вилучаються. На підставі зазначеного, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4 , що за безперешкодне ввезення грошових коштів на митну територію України, останній повинен надати ОСОБА_1 неправомірну вигоду у розмірі 3% від ввезеної суми, тобто 1500 Євро. ОСОБА_4 , реально сприймаючи висловлені ОСОБА_1 неправомірні вимоги та розуміючи що без надання неправомірної вигоди подальше ввезення інвестиційних грошових коштів є неможливим, був вимушений погодитися на його умови щодо надання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим, відразу ж надав неправомірну вигоду у розмірі 1500 Євро, що станом на 13.03.2023 відповідно до офіційного курсу національного банку України складало 58 113, 9 гривень.

Продовжуючи реалізацію єдиного злочинного умислу направленого на отримання від ОСОБА_4 , неправомірної вигоди за безперешкодне ввезення на митну територію України грошових коштів різними траншами протягом тривалого часу, достовірно знаючи, що ОСОБА_4 збирається ввозити другий транш інвестиційних грошових коштів у розмірі 2 млн грн., ОСОБА_1 повідомив останньому, щоб той заїхав на територію України саме 05.04.2023 близько 19 год. 00 хв., коли ОСОБА_1 буде на чергуванні перебувати на міжнародного пункті пропуску для автомобільного сполучення «Маяки-Удобне-Паланка», з метою самостійного здійснення ним митного оформлення в`їзду ОСОБА_4 , на митну територію України та безперешкодного ввезення ним грошових коштів у розмірі 2 000 000 гривень.

У подальшому, 05.04.2023, приблизно о 19 год. 35 хв. ОСОБА_1 під час в`їзду ОСОБА_4 , на митну територію України через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Маяки-Удобне-Паланка», отримав від ОСОБА_4 , документи для митного оформлення та видав їх йому після митного оформлення без будь-якого огляду автомобіля, розуміючи що ним забезпечено безперешкодне ввезення ОСОБА_4 , на митну територію України грошових коштів у розмірі 2 млн. грн.

Надалі, 06.04.2023, приблизно о 11 год. 35 хв., під час зустрічі, що відбулась навпроти новобудови за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 на підставі раніше висунутої вимоги щодо надання йому неправомірної вигоди у розмірі 3 % від перевезеної суми, отримав від ОСОБА_4 , грошові кошти у якості неправомірної вигоди у розмірі 1500 Євро, що станом на 06.04.2023 відповідно до офіційного курсу національного банку України складало 60 002, 8 гривень.

Після проведення слідчих дій ОСОБА_1 затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину №б/н від 06.04.2023. Відповідно до протоколу в правому наружному кармані куртки чорного кольору з емблемами з написами «SPORT Fashion Leisure Sport Master Size 3 XL» виявлено та вилучено:

10 (десять) купюр номіналом 50 євро з наступними серійними номерами:SC, SC, PB, WB, SD, SE, RC, SE, SE,SC;

5 (п`ять) купюр номіналом 200 Євро з наступними серійними номерами: SB, SA, NZ, UD, SA.

Загальна сума грошових коштів складає 1500 (тисяча п`ятсот) Євро.

Ухвалою Київського районного суду міста Одеси від 10.04.2023 у справі № 947/11406/23, провадження 1-кс/947/4407/23, ОСОБА_1 , відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці.

Наказом Одеської митниці №737-о від 03.08.2023 на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 у справі №947/23938/23, ОСОБА_1 , відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці.

У ході проведення перевірки з окремих питань здійснено моніторинг засобів масової інформації, за результатом якого встановлено, що факт затримання ОСОБА_1 та наявність фото висвітлено в багатьох інтернет-ресурсах. У багатьох інтернет-ресурсах зазначається, що за хабар чиновник обіцяв ділкам безперешкодний валютний «трафік», не вдаючись у походження готівкових коштів. Співробітники СБУ затримали фігуранта під час отримання неправомірної вигоди за «пропуск» партії незадекларованих грошей. Висвітлені у ЗМІ факти викликали суспільний резонанс та вплинули авторитет державного органу Одеської митниці та Державної митної служби України з негативної сторони, а також призвели до репутаційних втрат з огляду на рівень посади, яку обіймає ОСОБА_1 до підриву довіри до Одеської митниці, як органу публічної влади.

Під час здійснення дисциплінарного провадження ОСОБА_5 не було надано пояснень щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження. На засідання дисциплінарної комісії для надання пояснень ОСОБА_3 не прибув та не повідомив комісію про поважні причини своєї відсутності, у зв`язку з чим, дисциплінарною комісією складено акт про відмову у наданні пояснень.

В.о. заступником начальника митного поста-начальника відділу митного оформлення № 1 м/п «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_6 було надано пояснення, зі змісту яких вбачається, що про обставини затримання та проведення слідчих дій правоохоронними органами 06.04.2023 відносно старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 , йому не було відомо.

Відділ митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці забезпечує реалізацію повноважень, визначених Положенням ВМО № 1.

Відділ митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, Митним кодексом України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Міністерства фінансів України, іншими актами законодавства, розпорядчими документами Державної митної служби України, Дорученнями Голови Державної митної служби України (особи, яка виконує його обов`язки ), його першого заступника та заступників, наказами митниці, дорученнями начальника Митниці (особи, яка виконує його обов`язки ), його першого заступника та заступників, Положенням № 489, Положенням №269 та Положенням ВМО № 1.

У Поданні встановлено, що всупереч положень Закону №889-VIII, ОСОБА_1 , використовуючи свої посадові обов`язки, передбачені законом, уникав заходів для проведення та здійснення контролю за дотримання правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України, задля безперешкодного ввезення на митну територію України грошових коштів різними траншами протягом тривалого часу, маючи злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 .

З таких підстав, дисциплінарна комісія дійшла висновку, що, оскільки ОСОБА_1 є державним службовцем, який органічно пов`язаний з державою, й уже через це до нього висловлюються спеціальні вимоги, не чинити дій, які призводять до підриву авторитету державної служби, а також інших дій, що порушують функціонування державних органів.

На підставі викладеного дисциплінарною комісією рекомендовано притягнути старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровського» Одеської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади державної служби.

Наказом від 23.11.2023 № 164-дс ОСОБА_1 притягнено до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби 29.11.2023 у перший робочий день після закінчення відпустки, припинено державну службу ОСОБА_1 , та розірвано контракт про проходження державної служби №530, укладений 05.07.2021 року.

Не погоджуючись з наказом про звільнення Одеської митниці, вважаючи висновки комісії безпідставними та необґрунтованими, з огляду на відсутність вчинення самого проступку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення саме дисциплінарного проступку, а тому посилання позивача на те, що відповідачем не встановлено факту вчинення будь-яких діянь окрім тих, що зазначені у матеріалах кримінального провадження та підлягають кримінально-правовій оцінці в межах кримінального провадження суд вважав не прийнятними.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що притягнення до дисциплінарної та кримінальної відповідальності за одні і ті ж самі дії не суперечить приписам статті 61 Конституції України, тому провівши службове розслідування і встановивши беззаперечні докази вчинення старшим державним інспектором дисциплінарного проступку, відповідач не мав чекати набрання законної сили рішенням суду про притягнення позивача до кримінальної відповідальності, щоб притягнути його до дисциплінарної відповідальності на підставі припису п.4 ч.1 ст.87 Закону.

Також судом першої інстанції зроблено висновок, що права позивача на участь у процесі з`ясування обставин вчинення дисциплінарного проступку та визначення виду стягнення обмежені та/або порушені не були, докази вчинення відповідачем перешкод у реалізації права на ознайомлення з матеріалами дисциплінарного провадження в матеріалах справи відсутні. Між тим, з матеріалів справи вбачається, що позивач, знаючи про наявність дисциплінарного провадження стосовно нього, своїми правами не скористався, зокрема письмові пояснення не надав, у засідання дисциплінарної комісії щодо розгляду дисциплінарної справи не прибув.

Також суд першої інстанції зазначив, що відсутність пояснень від державних інспекторів відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці, які здійснювали митні формальності щодо транспортного засобу ОСОБА_7 , суд не вважає суттєвим, оскільки обставинами, що стали підставою порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 , є саме факти щодо отримання ним неправомірної вигоди з метою особистого систематичного збагачення.

Суд першої інстанції також зазначив, що складання опису дисциплінарної справи 16.11.2023 року не свідчить про відсутність належним чином сформованої дисциплінарної справи під час її розгляду дисциплінарною комісією, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо порушень відповідачем вимог законодавства не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи а дисциплінарне провадження щодо ОСОБА_1 було проведено у відповідності Глави 2 Розділу VIII «Дисциплінарна та матеріальна відповідальність державних службовців» Закону № 889-VIII та положень порядку №1039.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мають з`ясовувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 569 Митного кодексу України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За наведеним у статті 1 Закону № 889-VIII визначенням, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Згідно з вимогами статті 8 Закону № 889-VIII, державний службовець зобов`язаний, серед іншого, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Положеннями статті 65 Закону № 889-VIII визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пункту 5 частини другої зазначеної статті, дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Статтею 66 Закону № 889-VIII обумовлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 68 Закону № 889-VIII дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються), зокрема, на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Частиною першою статті 74 Закону № 889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Згідно із частиною першою статті 77 Закону № 889-VIII, рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Отже, у контексті обставин цієї справи підставою для застосування дисциплінарного стягнення може бути вчинення особою дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Ці обставини, як і характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він учинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків з`ясовуються під час службового розслідування та/або прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження. Рішення суб`єкта призначення про накладення дисциплінарного стягнення має ґрунтуватись на матеріалах дисциплінарної справи.

При цьому, об`єктивною стороною дисциплінарного проступку є вчинення державним службовцем дій чи бездіяльності, або прийняття рішення, що містять ознаки протиправності, тобто, суперечать вимогам законодавства. Водночас, з суб`єктивної сторони дисциплінарний проступок характеризується наявністю вини державного службовця, під чим розуміється ставлення останнього до своїх протиправних дій чи бездіяльності, або рішення і їх шкідливих наслідків.

У справі, що розглядається, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, за неналежне виконання посадових обов`язків державного службовця, визначених пунктами 1, 2, 6, 7, 8 та останнього абзацу частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», вимог пунктів 5 та 10 Контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, пунктів 3.1.1, 3.1.3, 3.12, 4.3, 5.1 та 5.3 Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пунктів 3 та 5 Правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 №668, порушення Присяги державного службовця в частині несумлінного виконання своїх обов`язків, що в свою чергу негативно вплинуло та завдало шкоди репутації та інтересам Одеській митниці.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на виконання наказу Одеської митниці від 13.07.2023 №309 «Про проведення перевірки з окремих питань» проведено перевірку на предмет дотримання старшим державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 норм чинного законодавства України та нормативно-правових актів під час виконання своїх посадових обов`язків та умов контракту про проходження державної служби, за результатами якої складено акт про результати перевірки з окремих питань від 15.09.2023 року.

У ході проведення перевірки з окремих питань здійснено моніторинг засобів масової інформації, за результатом якого встановлено, що факт затримання ОСОБА_1 та наявність фото висвітлено в багатьох інтернет-ресурсах. У багатьох інтернет-ресурсах зазначається, що за хабар чиновник обіцяв ділкам безперешкодний валютний «трафік», не вдаючись у походження готівкових коштів. Співробітники СБУ затримали фігуранта під час отримання неправомірної вигоди за «пропуск» партії незадекларованих грошей. Висвітлені у ЗМІ факти викликали суспільний резонанс та вплинули на авторитет державного органу Одеської митниці та Державної митної служби України з негативної сторони, а також призвели до репутаційних втрат з огляду на рівень посади, яку обіймає ОСОБА_1 до підриву довіри до Одеської митниці, як органу публічної влади.

Дисциплінарним органом зазначено, що актом перевірки від 15.09.2023 року встановлено ряд фактів, які вказують на проступки з боку ОСОБА_1 , чим останнім порушено пункти 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пункти 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, що у свою чергу призвело до порушення вимог пунктів 1,2 6, 7, 8 частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу».

В Акті запропоновано, серед іншого, порушити дисциплінарне провадження стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого ним дисциплінарного проступку.

Відповідно до статей 64, 68, 69 та 71 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ «Про державну службу», Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039, з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, на підставі доповідної записки відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці №7.10-25/445 від 22.09.2023 року Наказом Одеської митниці №134-дс від 16.10.2023 року порушено дисциплінарне провадження стосовно старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_2 та утворено дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарної справи.

За результатами дисциплінарного провадження встановлено, що ОСОБА_3 , внаслідок неналежного виконання основних обов`язків державного службовця, визначених пунктами 1, 2 6, 7, 8 та останнього абзацу частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», пунктами 5 та 10 Контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, підпунктами 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пунктами 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, порушив Присягу державного службовця в частині несумлінного виконання своїх обов`язків, що в свою чергу негативно вплинуло та завдало шкоди репутації та інтересам Одеській митниці, як відокремленого підрозділу Держмитслужби.

За результатами розгляду дисциплінарної справи складено подання дисциплінарної комісії № 7.10-25/566 від 14.11.2023 (далі Подання) із пропозицією: відповідно до статей 64, 65, 66, 67 Закону України «Про державну службу» за неналежне виконання основних обов`язків державного службовця, визначених пунктами 1, 2, 6, 7, 8 та останнього абзацу частини першої статті 8 Закону України «Про державну службу», вимог пунктів 5 та 10 Контракту про проходження державної служби №530 від 05.07.2021, пунктів 3.1.1., 3.1.3., 3.12., 4.3., 5.1. та 5.3. Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та пунктів 3 та 5 Правил етичної поведінки правників Державної митної служби України, які затверджені наказом Держмитслужби від 02.09.2021 № 668, порушення Присяги державного службовця в частині несумлінного виконання своїх обов`язків, що в свою чергу негативно вплинуло та завдало шкоди репутації та інтересам Одеській митниці, як відокремленого територіального органу Держмитслужби, дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарної справи рекомендує притягнути старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровського» Одеської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади державної служби.

Відповідно до наказу від 23 листопада 2023 року №164-дс встановлено, що відповідно до результатів проведеної перевірки, відповідно до акту про результати проведення перевірки з окремих питань від 15.09.2023 року №7.10-25/425 встановлено наступне, як вбачається зі змісту доповідної записки відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці від 12.07.2023 №7.10-25/352, співробітниками СУ ГУНП в Одеській області за участю відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці під процесуальним керівництвом Одеської обласної прокуратури в рамках досудового розслідування по кримінальному провадженні № 0000001 за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України затримано старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) під час отримання неправомірної вигоди у розмірі 1500 ЄВРО за безперешкодне переміщення на територію України грошових коштів у сумі 2 млн. грн.

Наказом Одеської митниці №737-о від 03.08.2023 на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 31.07.2023 у справі №947/23938/23, ОСОБА_1 , відсторонено від посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці.

Дисциплінарна комісія встановила, що факти щодо отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди з метою особистого систематичного збагачення підтверджують проступки проти інтересів державної служби, оскільки під час виконання завдань і функцій держави, останній діяв всупереч Конституції України та законів України. Крім того, дії ОСОБА_1 призвели до неповаги прав, свобод і законних інтересів його колег, а також честі держави та державного органу в цілому. Недобросовісне виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків у поєднанні зі зневажливим, недбалим ставленням до них, зокрема, та до завдань, що стоять перед державною службою загалом, призвело до порушення Присяги державного службовця, тобто вчинення дисциплінарного проступку, встановленого пунктом 1 частини другої статті 65 Закону.

Дисциплінарною комісією, у відповідності до частини другої статті 67 Закону України «Про державну службу», враховано в якості обставини, що пом`якшують дисциплінарну відповідальність ОСОБА_1 попередню бездоганну поведінку та відсутність дисциплінарних стягнень.

В якості обставини, що обтяжує дисциплінарну відповідальність дисциплінарною комісією встановлено вчинення проступку умисно з мотивів неповаги до держави і суспільства, прав і свобод людини, окремих соціальних груп.

На підставі викладеного дисциплінарною комісією рекомендовано притягнути старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровського» Одеської митниці ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посади державної служби.

Колегія суддів зауважує, що висновок Дисциплінарної комісії про наявність у діях державного службовця ОСОБА_1 дисциплінарного проступку ґрунтується виключно на відомостях, зазначених у доповідній записці відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці від 12.07.2023 №7.10-25/352, акту про результати перевірки окремих питань від 15 вересня 2023 року. Будь-яких конкретних обставин, встановлених в рамках дисциплінарного провадження, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, за неналежне виконання основних обов`язків державного службовця, відповідачем не надано.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що в силу частини другої статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Також необхідно відмітити, що в спірному наказі ДМС України від 23 листопада 2023 року №164-дс підставами його прийняття вказано доповідну записку відділу внутрішньої безпеки Одеської митниці від 12.07.2023 №7.10-25/352 та акт про результати перевірки окремих питань від 15 вересня 2023 року.

Між тим, в позовній заяві та апеляційній скарзі позивач зазначає, про порушення його права надати пояснення в рамках дисциплінарного провадження.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 20.10.2023 року, який направлений відповідачем на електронну адресу позивача, повідомлено про здійснення дисциплінарного провадження стосовно нього та запрошено на засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарної справи на 25.10.2023 року 14:30 год., та запропоновано надати пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, у письмовому вигляді.

У відповідь на вказаний лист позивач листом від 22.10.2023 року повідомив Одеську митницю про те, що йому невідомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарної справи, і що пояснення будуть надані після отримання (ознайомалення) матеріалів дисциплінарної справи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що позивач відмовився надавати пояснення з посиланням на акт відмови, колегія суддів вважає помилковим.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що в подальшому позивач неодноразово звертався до дисциплінарного органу з проханням ознайомити його з матеріалами дисциплінарної справи усно, а згодом письмово (заяви від 08.11.2023, 10.11.2023 року) однак остаточно позивач ознайомився з матеріалами дисциплінарної справи лише 16 листопада 2023 року.(т.с. 1 а.с.94-98)

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем порушено вимоги статті 75 Закону № 889-VIII, яка передбачає, що перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення.

Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що у засідання дисциплінарної комісії 25.10.2023 року ОСОБА_1 не з`явився, письмові пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, не надав, про що дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справи 25.10.2023 року було складено Акт про відмову від надання пояснень державним службовцем, відносно якого порушено дисциплінарне провадження.

Такі висновки суду першої інстанції колегія судді вважає неприйнятними, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

З матеріалів справи вбачається, що протокол засідання дисциплінарної комісії від 25 жовтня 2023 року, на яке за версією відповідача було запрошено ОСОБА_8 , в матеріалах справи відсутній.

Доказів того, що 25 жовтня 2023 року відбулось засідання дисциплінарної комісії, з відміткою про відсутність ОСОБА_8 на засіданні комісії матеріали справи не містять.

Про те, що ОСОБА_9 не з`явився на засідання дисциплінарної комісії 25 жовтня 2023 року зазначено тільки в акті про відмову від надання пояснень. Про те, що засідання 25 жовтня 2023 року було перенесено на іншу дату а ОСОБА_9 повторно викликався на розгляд дисциплінарної справи, матеріали справи також не містять.

Між тим, в матеріалах справи наявний протокол засідання від 14 листопада 2023 року №5 дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці, утвореної на підставі наказу Одеської митниці від 16.10.2023 року №134-дс для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_2 , з якого вбачається, що саме на цьому засіданні вирішувалось питання щодо притягнення ОСОБА_8 до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що за наявності безліч заяв ОСОБА_8 з проханням ознайомити його з матеріалами справи для надання пояснень, дисциплінарна комісія порушила право позивача надати пояснення та бути заслуханим, при цьому, що питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності розглядалось 14 листопада 2023 року, і саме 14 листопада 2023 року було підготовлено подання дисциплінарної комісії, а з матеріалами дисциплінарної справи позивач ознайомився лише 16 листопада 2023 року, тобто після завершення дисциплінарною комісією розгляду дисциплінарного провадження.

Суд першої інстанції зазначає, що в матеріалах дисциплінарної справи наявні пояснення ОСОБА_1 на ім`я в.о. начальника Одеської митниці від 14.04.2023 року, у яких йому повідомлено про вручення йому 07.04.2023 року повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 368 КК України, та тримання з 06.04.2023 року по 11.04.2023 року під вартою, а тому права позивача на участь у процесі з`ясування обставин вчинення дисциплінарного проступку та визначення виду стягнення обмежені та/або порушені не були.

Колегія суддів зауважує, що пояснення від 14.04.2023 року надані ОСОБА_10 не в рамках дисциплінарного розгляду справи, а тому висновки суду щодо відсутності порушеного права позивача, щодо надання пояснень колегія суддів вважає помилковим.

Щодо наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку та необґрунтованості оскаржуваного наказу колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів зауважує, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, і адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

При цьому слід враховувати, що на відміну від звільнення зі служби у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби не пов`язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для службового розслідування та кримінального провадження.

Вирішення питання про правомірність притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі діяння отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення вжито за вчинення дій, що підривають авторитет митниці і її працівників в очах громадськості і порушує етику поведінки працівника митної служби.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини першої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Частиною 2 цієї статті визначено, що у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 1 статті 569 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495-УІ передбачено, що працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями.

Частиною 3 статті 569 Митного кодексу України від 13.03.2012 № 4495Л/І обумовлено, що правове становище посадових осіб митних органів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються Законом України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу".

Частинами 1, 2 статті 1 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" визначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 5 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до пунктів 1, 2, 6, 7, 8 частини 1 статті 8 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення); виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Також у відповідності до частини 1 статті 8 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Згідно з частиною третьою статті 21 Закону № 889-УІІІ "Про державну службу", особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, - з дня призначення на посаду.

Текст Присяги державного службовця міститься в статті 36 Закону № 889-УІІІ "Про державну службу", та є наступного змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки».

Частиною 1 статті 64 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

За правилами частини 1 статті 65 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно- правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" до дисциплінарних проступків віднесено порушення Присяги державного службовця.

Положеннями частини 1 статті 66 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

При цьому, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п`ята статті 66 Закону № 889-УІІІ "Про державну службу").

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 68 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" дисциплінарні стягнення накладаються на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Згідно з частиною 3 статті 77 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу" якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

У цій справі, оскаржувані правовідносини виникли у зв`язку зі звільненням позивача зі служби в митних органах України за порушення присяги державного службовця, шляхом вчинення злочину.

Водночас, припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне із займаною посадою.

Так, передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

Колегія суддів вважає за доцільне наголосити, що під порушенням присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Водночас, згідно позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 21.05.2013 (справа № 21-403а12), припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з державного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумови звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав припинення державної служби за порушення Присяги, мають бути встановлені внаслідок ретельного службового розслідування. При цьому необхідно враховувати, що припинення державної служби за порушення Присяги та звільнення з державної служби є санкціями різних рівнів відповідальності, які не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення Присяги.

Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у своїй постанові від 16.05.2018 за результатами перегляду в касаційному порядку справи № 826/7713/15.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що наявність лише факту порушення відносно позивача кримінальної справи, не може бути достатньою підставою для звільнення його із займаної посади за порушення присяги державного службовця. Тобто, підозра ОСОБА_11 у скоєнні злочину не може бути кваліфікована митним органом і судами як порушення присяги державного службовця.

При цьому, в матеріалах справи відсутні жодні докази того, що апелянт використовуючи свої посадові обов`язки уникав заходів для проведення та здійснення контролю за дотримання правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України, задля безперешкодного ввезення на митну територію України грошових коштів різними траншами протягом тривалого часу, маючи злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди від третьої особи.

За позицією відповідача, порушення позивачем Присяги державного службовця полягало в тому, що згідно ухвали Київського районного суду від 10.09.2023 у справі №947/11406/23 відносно позивача порушено кримінальне провадження №0000001 за ознаками злочину у сфері службової діяльності, передбаченого ч. З ст. 368 Кримінального кодексу України, тобто у несумлінному виконанні своїх обов`язків, що негативно вплинуло та завдало шкоди інтересам та репутації Одеської митниці.

Колегією суддів встановлено, що у відношенні ОСОБА_8 дійсно здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000114 від 17.03.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364, частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.

Водночас, з суб`єктивної сторони дисциплінарний проступок характеризується наявністю вини державного службовця, під чим розуміється вчинення останнім протиправних дій чи бездіяльності, або рішення і їх шкідливих наслідків, а тому в силу частини другої статті 74 Закону № 889-УІІІ дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Колегія суддів зауважує, що з наданих до суду матеріалів, наказів, актів інших документів вбачається, що відповідач вважає встановленими та доведеними відповідні факти та обставини, проте будь-яких встановлених відповідачем фактів з посиланням на доказову базу вказаних порушень позивачем, окрім наведеного змісту з ухвали суду щодо подій затримання позивача - акт, подання та наказ не містять.

Зміст акту про результати перевірки з окремих питань від 15.09.2023 №7.10-25/425 та подання Дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарної справи Одеської митниці від 14.11.2023 №7.10-25/566 свідчить про відсутність здійснення уповноваженими особами відповідача комплексу заходів необхідних для вивчення та оцінки стану організації роботи з будь-яких питань діяльності служби позивача (зокрема щодо процедур та порядку здійснення митного оформлення відповідного транспортного засобу, об`єму вчинених митних формальностей тощо), дотримання ним вимог нормативно-правових актів, розпорядчих та інших документів Держмитслужби, оскільки основою акту перевірки з окремих питань та дисциплінарного провадження був лише розгляд змісту ухвали Київського районного суду від 10.09.2023 у справі №947/11406/23 (провадження №1-кс/947/4407/23) щодо обставин затримання 06.04.2023 року позивача співробітниками правоохоронних органів та моніторинг засобів масової інформації, де висвітлено факт затримання позивача.

В судовому засіданні відповідач не заперечував про вищезазначене і пояснив, що рішення дисциплінарного органу прийнято на підставі фактичної перевірки, яка проводилась комісією з проведення перевірки з окремих питань, і що відповідач самостійно, в рамках дисциплінарної перевірки, ніяких фактів. щодо порушення позивачем дисциплінарних вимог, не встановлював, не досліджував та не перевіряв.

Однак колегія суддів зауважує, що обставини, як і характер дисциплінарного проступку за яких він вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків з`ясовуються під час службового розслідування та/або прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження. Рішення суб`єкта призначення про накладення дисциплінарного стягнення має ґрунтуватись на матеріалах дисциплінарної справи. Об`єктивною стороною дисциплінарного проступку є вчинення державним службовцем дій чи бездіяльності, або прийняття рішення, що містять ознаки протиправної поведінки, тобто, суперечать вимогам законодавства.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 28.04.2020 у справі № 822/46/18.

Однак, як вбачається з наказу про притягнення до відповідальності позивача від 23 листопада 2023 року №164-дс дисциплінарний орган вважав встановленим факт, що приблизно о 18 год. 14 хв. 12.03.2023, ОСОБА_4 , здійснив в`їзд на митну територію України, через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Маякі-Удобне-Паланка» де, після митного оформлення, отримав документи від ОСОБА_1 , здійснивши, таким чином, з відома та під контролем ОСОБА_1 безперешкодне ввезення валютних цінностей в виді 2 000 000 гривень на митну територію України без декларування.

Також дисциплінарним органом встановлено, що 05.04.2023, приблизно о 19 год. 35 хв. ОСОБА_1 під час в`їзду ОСОБА_4 , на митну територію України через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Маяки-Удобне-Паланка», отримав від ОСОБА_4 , документи для митного оформлення та видав їх йому після митного оформлення без будь-якого огляду автомобіля, розуміючи що ним забезпечено безперешкодне ввезення ОСОБА_4 , на митну територію України грошових коштів у розмірі 2 млн. грн.

Однак такі висновки дисциплінарного органу та суду першої інстанції колегія суддів вважає такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки як вбачається з листа Одеської митниці від 08.12.2023 №7.10-3/28.6- 01/8.19/23847, митні Формальності транспортного засобу особистого користування марки КІА К5, VIN: НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 (UA) (у якому за версією дисциплінарного органу 12.03.2023 та 05.04.2023 здійснювалося незаконне переміщення валютних цінностей) 12.03.2023 та 05.04.2023 ОСОБА_1 не здійснював.(т.с. 1 а.с. 84-86)

Разом з тим, відповідно до листа Одеської митниці від 19.06.2023 №7.10- 5/28.6-02/8.5/12300, за результатами перевірки форм електронного обліку, які використовуються підрозділами митного оформлення, що функціонують у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення до Головного управління Національної поліції в Одеській області було надано інформацію стосовно посадових осіб Одеської митниці, які здійснювали митні формальності під час ввезення на митну територію України у період з 01.01.2023 по 12.04.2023 транспортного засобу особистого користування марки КІА К5, VIN: НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 , під керуванням громадянина України ОСОБА_7 (у якому за версією дисциплінарного органу 12.03.2023 та 05.04.2023 здійснювалося незаконне переміщення валютних цінностей) та у додатку до цього листа вказано, що митні Формальності стосовно вказаного транспортного засобу 12.03.2023 та 05.04.2023 здійснювали інші посадові особи митниці, а саме: 12.03.2023 - ОСОБА_12 , державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці та 05.04.2023 - ОСОБА_13 , головний державний інспектор відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці.(т.с. 1 а.с. 147)

Також в листі Одеської митниці від 05.07.2023 №7.10-5/28.6>02/8.5/13478, який міститься в матеріалах дисциплінарного провадження, зазначено форми митного контролю, згенеровані засобами автоматизованої системи управління ризиками (АСУР) в АСМО «Інспектор» під час виконання відповідних митних формальностей та 05.04.2023 щодо транспортного засобу особистого користування марки КІА К5, VIN: НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 , під керуванням громадянина України ОСОБА_7 , які мали виконати посадові особи, які здійснювали митні формальності 12.03.2023 ( ОСОБА_12 ) та 05.04.2023 ( ОСОБА_13 ) - 401-1 усне опитування громадян та посадових осіб підприємств. Жодних інших митних формальностей для посадових осіб митного органу не визначено. Необхідності виконання будь-яких інших форм митного контролю щодо вказаного транспортного засобу АСУР АСМО «Інспектор» не визначено, в тому числі із залученням позивача.(т.с.1 а.с. 159-161)

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що під час дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією не встановлено факту, шо саме на позивача було покладено обов`язок здійснення митних формальностей та митного контролю відносно транспортного засобу особистого користування марки КІА К5, VIN: НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 ( НОМЕР_4 , під керуванням громадянина України ОСОБА_7 , а не на будь-яких інших посадових осіб митниці (в тому числі, зазначених у листі Одеської митниці від 19.06.2023 р. №7.10-5/28.6-02/8.5/12300), а позивач, в свою чергу, не виконав цей обов`язок або виконав неналежним чином.

Колегія суддів вважає не встановленим факт передачі документів ОСОБА_4 , ОСОБА_11 для митного оформлення та видачі їх останнім після митного оформлення без будь-якого огляду автомобіля, не встановлено факту, що такі кошти взагалі перевозились третьою особою через митний кордон, про що зазначено в спірному наказі.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач всупереч фактичним обставинам, з чим погодився суд першої інстанції, дійшов необґрунтованого висновку, що ОСОБА_1 , використовуючи свої посадові обов`язки, передбачені законом, уникав заходів для проведення та здійснення контролю за дотриманням правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України, задля безперешкодного ввезення на митну територію України грошових коштів різними траншами протягом тривалого часу, маючи злочинний умисел, направлений на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_4 .

Тобто, відповідачем не обґрунтовано взагалі, яким чином позивач, на думку митного органу, уникав заходів для проведення та здійснення контролю за дотриманням правил переміщення валютних цінностей через митний кордон України, якщо відповідні заходи були покладені на інших посадових осіб митниці, а не на позивача.

До того ж, станом ані на час здійснення дисциплінарного провадження, ані на час прийняття оскаржуваного наказу доказів про порушення митних правил, відносно особи, якою, начебто незаконно, було ввезено валютні цінності понад встановлену суму для усного декларування, Одеською митницею не надано.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що крім посилань на порушення, які інкримінуються апелянту у кримінальному провадженні N» 0000001 (вірний N» 0000114), результати моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень та визначені в ухвалі Київського районного суду від 10.09.2023 у справі №947/11406/23, провадження №1-кс/947/4407/23 в ході дисциплінарного провадження дисциплінарною комісією факт отримання позивачем неправомірної вигоди або вимагання неправомірної вигоди не встановлено матеріалами дисциплінарного провадження та жодним доказом не підтверджено.

Така сама позиція підтримується Верховним Судом в постанові від 13.03.2019 у справі N815/3181/15 (адміністративне провадження №К/9901/22140/18)

При цьому, відповідно до наданих пояснень ОСОБА_8 від 14.04.2023 року, під час затримання правоохоронці зняли з нього куртку і без його присутності зафіксували факт наявності в правій зовнішній кишені його цивільної куртки 1500 евр. Отримання цих коштів позивач заперечував, як при затриманні так і при наданні пояснень 14.04.2023 року.

Будь які докази, на спростування цих доводів, в матеріалах справи відсутні.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідач притягує позивача до дисциплінарної відповідальності за порушення всіх обов`язків та вимог, що ставляться перед державним службовцем, працівника митного органу та вимог до посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород- Дністровський» Одеської митниці, без визначення конкретних положень та норм, порушення яких митний орган ставить в вину позивачу, та фактично констатує - що позивач порушив всі свої посадові обов`язки.

Більш того, такі порушення не підтверджуються жодними доказами.

При цьому, відповідно до позиції Верховного Суду що викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2019 у справі № 1340/4847/18 Верховний Суд зазначає що саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні виду дисциплінарного стягнення, а також ненаведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Що стосується публікацій на кількох інтернет-ресурсах інформації про факт затримання позивача, яке, на переконання дисциплінарної комісії, «викликало суспільний резонанс» варто зазначити, що правоохоронними органами здійснювались заходи кримінального провадження, в межах яких було здійснено затримання позивача у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (як підозрюваного у вчиненні злочину), тобто на сайті СБУ було висвітлено виключно даний факт.

Колегія суддів зауважує, що посилання відповідача на висвітлення у ЗМІ факту затримання позивача, що на думку митного органу вплинуло на авторитет державного органу з негативної сторони та призвело до репутаційних втрат, підриву довіри до митниці, є лише припущенням Одеської митниці, оскільки відповідачем не надано належних доказів, які б свідчили про встановлену вину позивача у їх заподіянні (зокрема, судових рішень, які набрали законної сили).

Відповідно до частини 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (конвенцію ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97) встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доки його вину не буде доведено згідно із законом. Вказана правова норма також узгоджується з Рішенням Конституційного суду від 26.02.2019 року № 1-р/2019.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, які були встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися в контексті правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою.

Статтею 368 Кримінального процесуального кодексу України питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи міститься у діянні склад кримінального правопорушення та чи винний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення вирішується судом при постановленні вироку.

Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Колегія суддів наголошує, що лише факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформації про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною З ст. 368 Кримінального кодексу України, та факт затримання позивача у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (як підозрюваного у вчиненні злочину), на які посилається відповідач, не може бути підставою вважати позивача винним у вчиненні зазначеного злочину або притягнутим до дисциплінарної відповідальності за це, а сам факт підозри позивача у скоєні злочину не може бути розцінений та кваліфікований як вчинення ним порушення Присяги державного службовця або вчинення інших дій, що є несумісними з перебуванням на державній службі.

Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.11.2019 у справі N°815/4824/13-a (адміністративне провадження №К/9901/20746/18) та від 07.08.2019 у справі №808/7058/14(адміністративне провадження №К/9901/10977/18), де суд вказує, що наявність лише факту порушення відносно позивача кримінальної справи, не може бути достатньою підставою для звільнення його із займаної посади за порушення присяги державного службовця.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що Одеська митниця необґрунтовано, не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття наказу та всупереч положенням чинного законодавства України, з чим погодився суд першої інстанції, в наказі від 23.11.2023 №164- дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » пришла до висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України від 10.12.2015 № 889-УІІІ "Про державну службу".

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що дисциплінарною комісією не вжито заходів щодо об`єктивного встановлення обставин, а висновки побудовані на припущеннях. Відповідачем як суб`єктом владних повноважень за наслідком проведення дисциплінарного провадження, не доведено факту вчинення позивачем дисциплінарного проступку та, відповідно, підстав для застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади держаної служби, у зв`язку з чим суд дійшов помилкового висновку, що наказ Одеської митниці 23.11.2023 №164-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » прийнято обґрунтовано та урахуванням всіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що з правилами частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є доведеним та обґрунтованими, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Наказ Одеської митниці від 23.11.2023 № 164-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо дати, з якої позивача необхідно поновити на посаді, колегія суддів зазначає, як вбачається з наказу від 23.11.2023 № 164-дс ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади державної служби 29.11.2023 у перший робочий день після закінчення відпустки.

Припинено 29.11.2023 державну службу ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці та звільнено його із займаної посади у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Таким чином ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді з 30.11.2023 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з Одеської митниці (відокремлений підрозділ Державної митної служби України) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2023 року по день ухвалення рішення суду про його поновлення на роботі із утриманням із цієї суми обов`язкових податків, зборів та інших платежів до Державного бюджету України, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. ( Абзац перший пункту 8 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1398 ( 1398-99-п ) від 30.07.99 )

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки №27 від 02.02.2024, видана ОСОБА_1 про те, що станом на день звільнення 29.11.2023 року за останні два календарні місяці (вересень 2023 р. та жовтень 2023 р.) його середньоденна заробітна плата становить 454,88 грн.

У роз`ясненні розрахунку зазначено, що ОСОБА_1 перебував у відпустці без збереження заробітної плати з 04.06.2023 року по 28.11.2023 року.

Середньоденна заробітна плата становить: 9780х2:43 дні=454,88 грн. (т.2 а.с. 230).

Період вимушеного прогулу позивача з 30.11.2023 року по 21.06.2024 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 147 робочих днів.

Отже, на користь ОСОБА_1 з Одеської митниці належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2023 року по 21.06.2024 року включно в сумі 66867,36 грн. (454,88 грн./день х 147 робочих днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Відповідно до п.2, п.4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Враховуючи наведені положення діючого законодавства, обставини справи та докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці від 23 листопада 2023 р. №164-дс «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород- Дністровський» Одеської митниці з 30.11.2023 року.

Стягнути з Одеської митниці (відокремлений підрозділ Державної митної служби України) (65078, м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, буд. 21А; ) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.11.2023 р. по 21.06.2024 р. в розмірі 66867,36 грн. (шістдесят шість тисяч вісімсот шістдесят сім гривень тридцять шість копійок). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик