Справа № 600/6460/23-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2024-06-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/6460/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

I. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), в якому, просить:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 (Код НОМЕР_2 ), щодо відмови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (Код НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за особою з інвалідністю першої (І) групи - ОСОБА_2 , на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

1.2. Ухвалою суду від 29.09.2023 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

2.1. Згідно поданої до суду позовної заяви позиція позивача обґрунтовується наступним.

2.2. Так представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 , був мобілізований до лав ЗСУ через ІНФОРМАЦІЯ_2 , на даний час проходить службу стрільцем, помічником гранатометника у військовій частині НОМЕР_1 .

2.3. У ОСОБА_1 , наявний дядько ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є особою з інвалідністю І (першої) групи та потребує постійного стороннього догляду. 22.12.2011 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 отримав І (першу) групу інвалідності, безтерміново, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК серії 10ААА №338516 від 22.12.2021 року, що також підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 . Також відповідно до вказаної довідки, ОСОБА_2 , потребує постійного стороннього нагляду та догляду. Згідно заключення ЛКК №929/307 від 10.08.2022 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 потребує постійного стороннього догляду.

2.4. Відповідно до довідки №902-17/608 від 09.06.2023 року виданої виконкомом Брусницької сільської ради Вижницького району, Чернівецької області, ОСОБА_2 , є одинокою особою та інвалідом І групи підгрупи А з дитинства. Власної сім`ї, дітей та батьків немає.

2.5. Відповідно до висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області №19 від 08.02.2023 року опікунська рада при виконавчому комітеті Брусницької сільської ради вважає доцільним призначення гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який зареєстрований та проживає у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , піклувальником над дядьком гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який зареєстрований та проживає у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на один рік. Рішенням виконавчого комітету Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області №30-02/23 від 08.02.2023 року вище вказаний висновок затверджений.

2.6. Відповідно до акту обстеження матеріально-побутових умов №08-01-10/70 від 05.05.2023 року, ОСОБА_1 , доглядає хворого дядька ОСОБА_2 1963 р.н. інваліда з дитинства І групи, підгрупи А, який пересувається за допомогою інвалідного візка, та згідно довідки МСЕК потребує постійного стороннього догляду на нагляду.

2.7. Також, згідно довідки №08.02-16/760 від 24.07.2023 року виданої виконавчим комітетом Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області про те, що ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснює догляд на непрофесійній основі за інвалідом І групи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та отримує компенсацію по догляду у сумі 1919 гривень помісячно, згідно до Постанови Кабінету Міністрів України №2859 «Деякі питання призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійні основі» від 23.09.2020 року зі змінами.

2.8. Представник позивача зазначає, що згідно абзацу 6 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

2.9. Таким чином, на підставі вище наведеного, ОСОБА_1 , має підстави на звільнення з військової служби, а саме необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І групи, - своїм дядьком ОСОБА_2 , який є особою з інвалідністю І групи.

2.10. У зв`язку із тим, що ОСОБА_1 має підстави для звільнення з військової служби, останнім 17.09.2023 року особисто було подано рапорт (Вх.№344421 від 21.09.2023) про звільнення військовослужбовця з військової служби за сімейними обставинами.

2.11. Розглянувши вищевказаний рапорт, командиром в/ч № НОМЕР_4 було надано відповідь №8496 від 23.09.2023 року, в якій повідомлено про відмову у задоволенні рапорту у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не підтвердив необхідність у здійсненні догляду за ОСОБА_2 , оскільки призначення його піклувальником ще не відбулось.

2.12. Представник позивача вважає дану відповідь незаконною, протиправною, а також такою, що порушує законні права та інтереси ОСОБА_1 , що і обумовило звернення до суду з цим позовом.

Позиція відповідача

2.13. До суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

2.14. Так, представник відповідача зазначає, що ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації 06 травня 2023 року.

2.15. Законом №2232-XII визначено правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначено загальні засади проходження в Україні військової служби.

2.16. Пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено підстави для звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Однією із сімейних обставин або інших поважних причин, які дають право на звільнення із військової служби під час воєнного стану, зазначених у підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII є у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

2.17. Відповідно до наданих позивачем документів до рапорту на звільнення було встановлено, що ОСОБА_2 , так, дійсно, відповідно до довідки до акта огляду МСЕК серії 10 ААА №338516 є інвалідом І групи, підгрупа «А» з дитинства та потребує постійного стороннього нагляду та догляду. Відповідно до долучених документів до рапорту не було підтверджено саме необхідність позивача у догляді за дядьком.

2.18. Щодо самої «необхідності» у догляді, із вказаного питання висловився Хмельницький окружний адміністративний суд, рішенням від 02 листопада 2022 року у справі №560/9011/22 в якому зазначено, що вказана норма визначає, що військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи. Наявність у військовослужбовця обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами. Суд у вказаній вище справі звернув увагу, що документи, подані позивачем разом із рапортом про звільнення з військової служби, підтверджують виключно наявність у особи з інвалідністю І групи потреби у постійному сторонньому догляді, але не дають підстав стверджувати про наявність у позивача обов`язку здійснювати такий догляд.

2.19. Представник позивача у позовній заяві зазначає, що позивач, має необхідність у догляді за своїм дядьком, проте посилається на те, що позивач здійснює догляд на непрофесійній основі за своїм дядьком, водночас, позивачем ініційована процедура призначення його піклувальником над своїм дядьком.

2.20. Згідно із статями 60, 61 ЦК України суд встановлює піклування над фізичною особою у разі обмеження її цивільної дієздатності і призначає піклувальника за поданням органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування встановлює опіку над малолітньою особою та піклування над неповнолітньою особою, крім випадків, встановлених частинами першою та другою статті 60 цього Кодексу. Тобто, лише Суд встановлює піклування над повнолітніми особами за поданням органу опіки та піклування. Згідно із статтею 69 ЦК України піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов`язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов. Відповідно до статті 56 ЦК України органами опіки та піклування є районні, районні в містах Києві та Севастополі державні адміністрації, виконавчі органи міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

2.21. З долучених документів до вищезазначеного рапорту встановлено те, що рішенням виконавчого комітету Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області затверджено висновок щодо призначення ОСОБА_1 піклувальником над дядьком ОСОБА_2 .

2.22. Проте, призначення ОСОБА_1 піклувальником над ОСОБА_2 ще не відбулося, оскільки немає рішення Суду. Таким чином, позивач не оформив належним чином свій статус піклувальника над своїм дядьком.

2.23. Враховуючи вищевикладене, а саме те, що ОСОБА_1 не підтвердив його необхідність у здійсненні догляду за ОСОБА_2 , оскільки призначення його піклувальником ще не відбулося, в розумінні статті 60 ЦК України, обов`язків щодо утримання ОСОБА_2 у ОСОБА_1 немає, а відповідно і немає саме його необхідності у здійсненні догляду.

2.24. Таким чином, підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за зазначеною підставою немає. Підставою для звільнення стане рішення суду про призначення позивача піклувальником над своїм дядьком.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Дослідженням матеріалів справи та згідно аргументів сторін, судом встановлено, що ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації 06.05.2023 року та проходить службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

3.2. У ОСОБА_1 , наявний дядько ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є особою з інвалідністю І (першої) групи. 22.12.2011 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлено І (першу) групу інвалідності, безтерміново, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК серії 10ААА №338516 від 22.12.2021 року, а також посвідченням серії НОМЕР_3 .

Також, у довідці до акта огляду МСЕК серії 10ААА №338516 від 22.12.2021 року визначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього нагляду та догляду.

Згідно заключення ЛКК №929/307 від 10.08.2022 року також встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , потребує стороннього догляду.

3.3. Відповідно до висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області №19 від 08.02.2023 року опікунська рада при виконавчому комітеті Брусницької сільської ради вважає доцільним призначення гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який зареєстрований та проживає у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , піклувальником над дядьком гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який зареєстрований та проживає у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , терміном на один рік.

Рішенням виконавчого комітету Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області №30-02/23 від 08.02.2023 року вище вказаний висновок затверджений.

3.4. 12.06.2023 року виконавчим комітетом Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області видано довідку №02-17/615 про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 житель АДРЕСА_1 є особою, яка здійснює догляд (згідно Рішення Виконавчого комітету Брусницької сільської ради № 30-02/23 від 08.02.2923 р.) за дядьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та перебуває на обліку сільської ради.

3.5. Згідно довідки №08.02-16/760 від 24.07.2023 року, виданої виконавчим комітетом Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області, ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснює догляд на непрофесійній основі за інвалідом І групи ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та отримує компенсацію по догляду у сумі 1919 гривень помісячно, згідно до Постанови Кабінету Міністрів України №2859 «Деякі питання призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійні основі» від 23.09.2020 року зі змінами.

3.4. Актом обстеження матеріально-побутових умов №08-01-10/70 від 05.05.2023 року встановлено, що ОСОБА_1 доглядає хворого одинокого дядька ОСОБА_2 1963 р.н. інваліда з дитинства І групи, підгрупи А, який пересувається за допомогою інвалідного візка, та згідно довідки МСЕК потребує постійного стороннього догляду на нагляду.

3.5. 17.09.2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення військовослужбовця з військової служби за сімейними обставинами (вх.№34421 від 21.09.2023 року).

3.6. У відповідь на поданий рапорт листом від 23.09.2023 року №8496 командиром Військової частини НОМЕР_1 повідомлено про те, що підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відсутні. У листі зазначено, що відповідно до долучених документів до рапорту не було підтверджено саме необхідність позивача у догляді за ОСОБА_2 . Також наголошено, що з долучених документів до вищезазначеного рапорту встановлено те, що рішенням виконавчого комітету Брусницької сільської ради Вижницького району Чернівецької області затверджено висновок щодо призначення ОСОБА_1 піклувальником над дядьком ОСОБА_2 . Проте, призначення ОСОБА_1 піклувальником над ОСОБА_2 ще не відбулося, оскільки немає рішення суду. Враховуючи вищевикладене, а саме те, що ОСОБА_1 не підтвердив його необхідність у здійсненні догляду за ОСОБА_2 , оскільки призначення його піклувальником ще не відбулося, в розумінні статті 60 ЦК України, обов`язків щодо утримання ОСОБА_2 у ОСОБА_1 немає, а відповідно і немає саме його необхідності у здійсненні догляду. Підставою для звільнення стане рішення суду про призначення позивача піклувальником над ОСОБА_2 .

ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

4.1. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

4.2. Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

4.3. Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

4.4. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

4.5. У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232-XII, в редакції, чинній на час подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби).

4.6. Статтею 26 Закону №2232-XII визначено підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

4.7. Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

4.8. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі Положення № 1153, в редакції, чинній на час подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби).

4.9. Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення №1153, видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

4.10. Пунктом 233 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

4.11. Відповідно до пункту 241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

4.12. Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

5.1. Предметом цього позову є дії військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

5.2. Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет правомірності таких дій відповідача, оцінивши їх через призму верховенства права та критеріїв законності дій та рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

5.3. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

Щодо суті спору

5.4. Позиція позивача у цій справі полягає у тому, що у нього наявне право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

5.5. Натомість, доводи представника відповідача полягають у тому, що ОСОБА_1 не підтвердив його необхідність у здійсненні догляду за ОСОБА_2 , оскільки призначення його піклувальником ще не відбулося, в розумінні статті 60 ЦК України, обов`язків щодо утримання ОСОБА_2 у ОСОБА_1 немає, а відповідно і немає саме його необхідності у здійсненні догляду. Підставою для звільнення стане рішення суду про призначення позивача піклувальником над ОСОБА_2 .

5.6. Надаючи оцінку доводам сторін, суд звертає увагу на безпосередньому формулюванні абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме на тому, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

5.7. Тобто, звільнення з військової служби під час воєнного стану згідно вказаної норми законодавства можливе за умови необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Відтак, підтвердженим має бути факт необхідності у військовослужбовця здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

5.8. При цьому, законодавець не визначив потребу особи з інвалідністю І групи у постійному сторонньому догляді як підставу для звільнення з військової служби, а пов`язав її з наявністю у військовослужбовця необхідності здійснювати такий догляд.

5.9. Так, відповідно до абз. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні від 06.10.2005 року № 2961-IV (далі Закон № 2961-IV, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) медико-соціальна експертиза - встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, а також доопрацювання та затвердження індивідуальної програми реабілітації особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю) в рамках стратегії компенсації на основі індивідуального реабілітаційного плану та комплексного реабілітаційного обстеження особи з обмеженням життєдіяльності.

5.10. Частиною 1 ст. 7 Закону № 2961-IV визначено, що медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними комісіями, а дітей - лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я.

5.11. Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року №1317 (далі Положення № 1317).

5.12. Згідно з п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

5.13. Пунктом 17 Положення № 1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

5.14. Абзацами 2 та 4 п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування.

5.15. У свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 року №189, лікарсько-консультативна комісія видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) до досягнення дитиною 16-річного віку.

5.16. З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, суд приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), чи іншими повнолітніми особами підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. В той же час, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

5.17. Тобто, необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

5.18. У цій справі судом встановлено, що у ОСОБА_1 , наявний дядько ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є особою з інвалідністю І (першої) групи. 22.12.2011 року ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , встановлено І (першу) групу інвалідності, безтерміново, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК серії 10ААА №338516 від 22.12.2021 року, а також посвідченням серії НОМЕР_3 .

5.19. Також, у довідці до акта огляду МСЕК серії 10ААА №338516 від 22.12.2021 року визначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього нагляду та догляду. Згідно заключення ЛКК №929/307 від 10.08.2022 року також встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , потребує стороннього догляду.

5.20. Суд наголошує, що норма абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначає, що військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби у разі наявності у нього необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи.

5.21. Як вже зазначалося судом раніше, обов`язковою умовою для звільнення військовослужбовців є подання рапорту з наданням підтверджуючих документів. Тобто, наявність у військовослужбовця необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи, яка визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби, має бути підтверджена відповідними документами.

5.22. При цьому, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що згідно частини 2 статті 51 Конституції України повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

5.23. Відповідно до частини 1 статті 172 Сімейного кодексу України (далі СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу.

5.24. Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України. Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

5.25. Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (стаття 203 СК України).

5.26. Відповідно до статті 1 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, непрацездатні громадяни це особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

5.27. Однак, варто наголосити, що Сімейний кодекс України не регулює сімейні відносини між двоюрідними братами та сестрами, тіткою, дядьком та племінницею, племінником і між іншими родичами за походженням (частина 4 статті 2 СК України).

5.28. Відповідно до статті 47 Закону України Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні, діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

З дітей, які ухиляються від виконання цих обов`язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.

У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.

5.29. Системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування абзацу 7 підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть та зобов`язані у силу закону здійснювати такий догляд.

5.30. Саме відсутність інших осіб, створює "необхідність" військовослужбовцю постійно доглядати за особою з інвалідністю, незалежно від наявності родинних зв`язків, що є підставою для звільнення з військової служби.

5.31. Судом досліджено документи, які були подані позивачем разом із рапортами про звільнення. Зокрема, актом обстеження матеріально-побутових умов №08-01-10/70 від 05.05.2023 року встановлено, що ОСОБА_1 доглядає хворого одинокого дядька ОСОБА_2 1963 р.н. інваліда з дитинства І групи, підгрупи А, який пересувається за допомогою інвалідного візка, та згідно довідки МСЕК потребує постійного стороннього догляду на нагляду.

5.32. При цьому, даним актом обстеження матеріально-побутових умов також визначено родинний зв`язок (стосовно уповноваженого представника сім`ї), а саме: ОСОБА_1 (заявник), ОСОБА_2 (дядько), ОСОБА_3 (батько), ОСОБА_4 (мати).

5.33. З огляду на визначений актом обстеження матеріально-побутових умов родинний зв`язок, суд приходить до висновку про те, що по відношенню до ОСОБА_2 батьки ОСОБА_1 не є тими особами, які зобов`язані у силу закону здійснювати за ним догляд.

5.34. Відтак суд вважає, що документи, подані позивачем разом із рапортами про звільнення з військової служби, підтверджують одночасно наявність таких обставин:

- наявність у особи з інвалідністю І групи ( ОСОБА_2 , що є дядьком позивача) потреби у постійному сторонньому догляді;

- наявність у позивача (як племінника ОСОБА_2 ) обов`язку або ж необхідності здійснювати такий догляд;

- відсутність інших осіб, які можуть та зобов`язані у силу закону здійснювати догляд за ОСОБА_2 як особою з інвалідністю І групи.

5.35. Відтак, суд погоджується доводами представника позивача про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII згідно поданого ним рапорту від 17.09.2023 року, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 .

5.36. При цьому, суд зауважує, що посилання відповідача у листі від 23.09.2023 року №8496 про те, що підставою для звільнення повивача з військової служби стане лише рішення суду про призначення позивача піклувальником над ОСОБА_2 , є помилковим.

5.37. У цьому випадку відповідач ототожнює такі підстави для звільнення з військової служби згідно підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як: у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною та у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Натомість, суд наголошує, що вказані підстави для звільнення з військової служби є окремими та незалежними одна від одної.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

6.2. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

6.3. Відповідачем не доведено суду правомірності своїх дій щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г) частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

6.4. Право це соціальний регулятор, який заснований на засадах розумності та справедливості, що вимагає знаходження балансу між публічним та приватним інтересом. Цілком розумним та справедливим є звільнення військовослужбовця з військової служби, з метою здійснення ним стороннього догляду за особою з інвалідністю, за умови відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Такий захід є крайнім, і його реалізація, можлива лише у зв`язку з існуванням "необхідності" цього.

6.5. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов підлягає задоволенню з підстав викладених у його мотивувальній частині.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно до Закону України Про судовий збір від 08.07.2011 року, №3674-VI, тому суд не стягує та не присуджує на користь позивача судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII.

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 .

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ).

Відповідач Військова частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ).

Суддя О.В. Анісімов