Справа № 240/3356/24
Суддя: Окис Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
20 червня 2024 року м. Житомир справа № 240/3356/24
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом Червоненської селищної ради Бердичівського району Житомирської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідросервісбуд», про визнання протиправним та скасування висновку,
16 лютого 2024 року Червоненська селищна рада Бердичівського району Житомирської області (далі позивач, Червоненська селищна рада) звернулася до суд з позовом, у якому просить визнати протиправними та скасувати висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Південний офіс Держаудитслужби) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-01-012654-а від 05 лютого 2024 року.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає і суперечить нормам чинного законодавства. Зауважує, що виявлені під час моніторингу порушення усунуті та не призвели до укладення договору із порушенням вимог та приписів Закону України «Про публічні закупівлі». За наведених обставин, оскаржуваний висновок, на переконання позивача, не відповідає критеріям, передбаченим у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, критерію пропорційності, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Також наголошує, що відповідач не мав повноважень видавати наказ про призначення проведення моніторингу, оскільки згідно положення про Південний офіс Державної аудиторської служби, відповідач здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за його місцезнаходженням. Місцезнаходженням відповідача є Одеська області, а позивач знаходиться у Житомирській області.
Ухвалою суду від 03 березня 2024 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із наданням відповідачу час для подання відзиву на позов.
25 березня 2024 року до суду надійшов відзив, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує, що моніторинг відкритих торгів з особливостями Червоненської селищної ради за предметом: ДК 021-2015: 45450000-6 : Інші завершальні будівельні роботи. Будівництво системи водопостачання південної частини смт Червоне Андрушівського району Житомирської області. Коригування, проведено за дорученням Держаудитслужби від 09 січня 2024 року. При цьому наголошує, що жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язок органів державного фінансового контролю оприлюднювати в електронній системі закупівель, а також зазначати в наказі про початок моніторингу процедури закупівель, інформацію про доручення голови Держаудитслужби та його заступників, яким надається повноваження здійснення реалізації державного фінансового контролю на території інших адміністративно-територіальних одиниць, не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Зауважує, що виправлення договору оренди обладнання, внесено після строку, визначеного для подання тендерних пропозицій, що, на переконання відповідача, свідчить про порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Особливості) та невідхилення тендерної пропозиції, як такої, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації. Також позивач не заперечує факт несвоєчасного оприлюднення в електронній системі закупівель всіх додатків до договору про закупівлю. Наголошує, що зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі є таким, що направлений на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину. При цьому, враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є пропорційним та співмірним з вагою виявлених порушень.
17 квітня 2024 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач зауважує, що учасником тендеру на виконання вимог тендерної документації надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням кількості та правової підстави (володіння) користування, в якій було зазначене обладнання та інформація про документи, на підставі яких воно знаходиться в учасника у користуванні. Додатково наголошує, що помилка, допущена в договорі оренди обладнання, в переліку об`єктів оренди, виправлена перед укладенням договору на виконання робіт з переможцем торгів. Наведене, на переконання позивача, підтверджує наявність у переможця торгів всього необхідного для виконання договору обладнання, а тому виявлене відповідачем порушення не є вагомою підставою для розірвання договору і ніяк не впливає в майбутньому на подальші роботи. Акцентує увагу, що відповідач у висновку не визначив конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Зауважує, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У цьому випадку розірвання договору буде мати негативний вплив для бюджету, що спричинить зайве витрачання коштів, а саме відбудеться збільшення вартості цін на матеріали, роботи, заробітна плата, оплата за внесення змін до проєктно-кошторисної документації, експертиза проєкту тощо, що є не раціональним в цей складний час, де зекономлені кошти витрачаються громадою на потребу Збройних Сил України.
Ухвалою суду від 13 травня 2024 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідросервісбуд» (далі третя особа, ТОВ «Гідросервісбуд»), надано їй строк для пояснень щодо позову, а також продовжено строки розгляду справи на більш тривалий термін з метою повного та об`єктивного розгляду справи.
Копія зазначеної ухвали, разом з усіма матеріалами справи, отримана ТОВ «Гідросервісбуд» 20 травня 2024 року, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. Своїм правом на подання пояснень третя особа не скористалася.
На підставі частини 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
10 листопада 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за наслідками чого з`ясовано, що участь у закупівлі взяв один учасник ТОВ «Гідросервісбуд».
Оскільки тендерна пропозиція учасника відповідала вимогам тендерної документації, а підстави для її відхилення були відсутні, рішенням уповноваженої особи Червоненської селищної ради, оформлене протоколом від 10 листопада 2023 року, ТОВ «Гідросервісбуд» визначено переможцем процедури закупівлі.
На підставі зазначеного рішення 27 листопада 2023 року між позивачем та ТОВ «Гідросервісбуд» укладено договір №107.
09 січня 2024 року заступником голови Держаудитслужби з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підписано доручення офісам та їх управлінням в областях провести до 01 березня 2024 року моніторинг закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. Під номером 5 у названому додатку зазначено номер закупівлі UA-2023-11-01-012654-a та доручення його проведення Південного офісу Держаудитслужби.
На виконання зазначеного доручення, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, 15 січня 2024 року начальником Південного офісу Держаудитслужби підписано наказ №10 «Про початок моніторингу процедур закупівель». У додатку до цього наказу під пунктом 3 зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-11-01-012654-a.
Під час проведення моніторингу в електронній системі закупівель розміщено запити замовнику про надання пояснень.
Зокрема, 30 січня 2024 року розміщено запит, згідно якого у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, постала потреба в отриманні таких пояснень (інформації та документів):
1. Як замовник може обґрунтувати рішення відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гідросервісбуд» умовам пункту 1 Додатка 1 до ТД у той час, коли у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутні документи, що підтверджують наявність обладнання, а саме: «Апарат зварювальний термозисторний Оптима-231», який зазначений у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2?
2. Відповідно до пункту 19.1.2 договору від 27 листопада 2023 року № 107 (далі Договір) додатками до договору є договірна ціна та підтверджуючі розрахунки до неї (локальні кошториси, відомість (і) ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку). Як замовник може пояснити оприлюднення в електронній системі закупівель додатків до Договору не у повному обсязі, а саме: відсутня відомість ресурсів до локального кошторису № 02-01-01 на водозабірну свердловину, до локального кошторису № 02-01-02 на будівництво насосної станції, до локального кошторису 02-01-03 на вентиляцію, до локального кошторису № 02-01-04 на придбання та монтаж технологічного устаткування, до локального кошторису № 02-01-05 на силове електрообладнання?
02 лютого 2024 року позивач розмістив роз`яснення, згідно яких:
1. Стосовно пункту 2 зазначеного в запиті, у зв`язку з відсутністю певних відомостей ресурсів, повідомив, що відомості ресурсів до локальних кошторисів 02-01-01, 02-01.02, 02-01-03, 02-01-04, 02-01-05 наявні і були помилково-технічно не відскановані. Зазначив, що такого роду договора з додатками детально перевіряються Державною казначейською службою України перед їхньою реєстрацією. На даний час, всі відсутні документи, яких не вистачало в оприлюдненому договорі та зазначених в запиті були оприлюднені на майданчику, а також підкриплені до цього повідомлення.
2. Стосовно пункту 1 запиту щодо відсутності документів, які підтверджують наявність обладнання «Апарат зварювальний терморезисторний Оптима-231» повідомив, що згідно підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації від учасника вимагалось у свої тендерній пропозиції надати Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1) необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. Учасником було надано довідку від 07 листопада 2023 року №07-11/23-2 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій було зазначено наявне обладнання та інформація про документи, на підставі яких воно знаходиться в Учасника у користуванні, якою він підтвердив наявність обладнання. В договорі відсутність позиції щодо оренди зварювального апарату за словами учасника є технічною і людською помилкою. Перед укладанням договору на виконання робіт з переможцем торгів останнім було приведено договір у відповідність на підставі додаткової угоди. Зауважив, що згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07 лютого 2017 року № 3302-06/3812-06 замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону, та вказує в тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Окрім того, зазначено, що замовники самостійно визначають перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, з огляду на специфіку предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства загалом.
05 лютого 2024 року в електронній системі закупівель опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби з названого вище предмета закупівлі.
Як убачається з висновку, моніторингом установлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись із названим висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).
Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Згідно пункту 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23 затверджене, зокрема, Положення про Південний офіс.
Відповідно до пункту 1 цього Положення, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, Південний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі.
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до підпунктів 8 та 9 пункту 11 цього Положення начальник Південного офісу затверджує та підписує накази Офісу, організовує та контролює їх виконання, а також забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
16 серпня 2022 року Верховної Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-ІХ, який набрав чинності з 10 вересня 2022 року, пунктом 2 якого розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №922-VIII доповнено пунктом 37 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.».
На реалізацію наведеної бланкетної норми 12 жовтня 2022 року Уряд прийняв постанову №1178, якою затвердив Особливості.
Згідно пункту 2 Особливостей терміни у них вживаються у значенні, наведеному в Законі України №922-VIII, постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 року №166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» та від 14 вересня 2020 року №822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу».
Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 8 цього Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

З огляду на викладене, ураховуючи доручення заступника голови Держаудитслужби від 09 січня 2024 року та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, суд приходить до висновку, що відповідач мав повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі медичних матеріалів за номером ID: UA-2023-11-01-012654-а.

За таких обставин доводи позивача про відсутність у відповідача повноважень на проведення відповідного моніторингу не знайшли свого підтвердження.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Суд зауважує, що згідно приписів частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

З огляду на зазначене, суд не надає правової оцінки виявленому за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України №922-VIII з урахуванням Особливостей порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Особливостей, оскільки доводи позовної заяви не містять спростувань щодо такого порушення.

Надаючи оцінку висновку про допущення позивачем порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд зауважує на таке.

Як убачається з висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази та технологій учасник подає довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1) необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном. У вказаній довідці обов`язково зазначаються: не менше 1-го генератора; не менше 2-ох електрозварювальних апаратів; не менше 1-го терморезисторного зварювального апарату; не менше 1-го стикового зварювального апарату; не менше 1-го апарату для нарізання швів; не менше 1-го відбійного молотка; не менше 2-ох кутових шліфувальних машин. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Гідросервісбуд» на виконання вище зазначеної вимоги замовника надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, у пункті 5 якої зазначено про наявність у нього відповідно до договору оренди обладнання від 12 січня 2023 року № 6 апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Однак, у названому договорі, наданому у складі тендерної пропозиції, відсутня інформація щодо передачі зазначеному учаснику в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Окрім того, у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника відсутні інші документи щодо документального підтвердження на право власності / володіння / користування апаратом зварювальним термозисторним Оптима-231, зазначеного в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, чим не дотримано вимогу підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 30 січня 2024 року щодо зазначеного питання замовник 02 лютого 2024 року оприлюднив в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначив, що відсутність в договорі позиції щодо оренди зварювального апарату за словами учасника є технічною і людською помилкою. Також замовник зазначив, що перед укладанням договору на виконання робіт з переможцем торгів останнім було приведено договір у відповідність на підставі додаткової угоди. Проте, таке пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасникам процедури закупівлі необхідно надати документи на підтвердження право власності / володіння / користування обладнанням, зазначеним у довідці, у складі тендерної пропозиції до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який визначено оголошенням про проведення відкритих торгів до 09 листопада 2023 року. Отже, на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Гідросервісбуд», як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII.

Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною 2 статті 21 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 2 статті 21 Закону України №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Статті 22 Закону України №922-VIII містить перелік відомостей, що зазначаються у тендерній документації.

При цьому, частина 3 названої правової норми закріплює, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тим часом пунктом 28 Особливостей закріплено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 5 названого пункту передбачено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону України №922-VIII, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6 8 цього пункту цього пункту.

Названими абзацами передбачено, що у тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України №922-VIII з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Так, частинами 1 та 2статті 16 Закону України №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник установлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частини 3 статті 16 Закону України №922-VIII).

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Частиною 9 статті 26 Закону України №922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Пунктом 44 Особливостей передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Суд звертає увагу, що відповідно до приписів абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII.

У цій справі предметом оскарження є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем, як підконтрольною установою, вимог, зокрема, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з чим, керуючись статтями 5, 10 Закону України №922-VIII, зобов`язав останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд установив, що згідно із вимогами пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електрону систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником: інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.

У пункті 1 Додатку 1 передбачено такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Згідно підпункту 1.1 цього пункту на підтвердження відповідності названому кваліфікаційному критерію зазначено довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази (за формою Таблиці 1), необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування. На підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном.

У вказаній довідці обов`язково зазначаються: не менше 1-го генератора; не менше 2-ох електрозварювальних апаратів; не менше 1-го терморезисторного зварювального апарату; не менше 1-го стикового зварювального апарату; не менше 1-го апарату для нарізання швів; не менше 1-го відбійного молотка; не менше 2-ох кутових шліфувальних машин.

Отже, наведеними положеннями Додатку 1 до тендерної документації замовником установлено вимогу до інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції із наданням документів / документа на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майно.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Гідросервісбуд» на виконання вищезазначеної вимоги замовника надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року№ 07-11/23-2, у пункті 5 якої зазначено про наявність у нього відповідно до договору оренди обладнання від 12 січня 2023 року № 6 апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Однак, у названому договорі оренди, наданому у складі тендерної пропозиції, відсутня інформація щодо передачі зазначеному учаснику в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231. Окрім того, у складі тендерної пропозиції названого учасника відсутні інші документи щодо документального підтвердження його права власності / володіння / користування апаратом зварювальним термозисторним Оптима-231, зазначеного в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 07 листопада 2023 року № 07-11/23-2, чим не дотримано вимогу підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації.

Указаний факт позивач не заперечує, а лише зауважує, що відсутність інформації у договорі оренди обладнання від 12 січня 2023 року №6 про оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231 обумовлена помилкою, яка була усунута 14 листопада 2023 року шляхом укладення додаткової угоди №1 до договору №6 від 12 січня 2023 року. На підтвердження наведеного позивачем надано копії названої додаткової угоди та акта передачі приймання від 14 листопада 2023 року, який підтверджує надання ТОВ «Гідросервісбуд» в оренду апарату зварювального термозисторного Оптима-231.

Як зазначалось вище, приписами частини 2 статті 16 Закону України №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити такі кваліфікаційні критерії зокрема, як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, названим Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону.

Частина 16 статті 29 Закону України №922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Однак, позивач наданим йому наведеною правовою нормою правом не скористався, та не розмістив повідомлення з вимогою учаснику про усунення в електронній системі закупівель виявленої під час розгляду тендерної пропозиції невідповідності в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції.

З огляду на викладене суд не приймає до уваги подані позивачем копії додаткової угоди №1 та акта передачі приймання від 14 листопада 2023 року, оскільки такі надані учасником поза визначеною Законом України №922-VIII процедурою.

Разом з тим невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено підпунктом 2 пункту 44 Особливостей.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону України №922-VIII та підпункту 2 пункту 44 Особливостей дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей.

Разом з цим слід зауважити, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку №1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду викладеними у постановах від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а та від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21.

Ураховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «Гідросервісбуд» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку 1 до тендерної документації, свідчить, що надана ним тендерна документація не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог пункту 44 Особливостей та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 та від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

При цьому суд наголошує, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

За таких обставин суд приходить до висновку про порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей під час проведення спірної закупівлі.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявленого порушення, визначеного у оскаржуваному висновку, суд зауважує на таке.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому названою правовою нормою також визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Ураховуючи викладене, Законом України № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 3, 5 статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Подібні висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/100092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 15 червня 2023 року у справі №160/5101/22, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21, від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/15232/22, від 22 лютого 2024 року у справі №160/18075/22 та від 21 березня 2024 року у справі №160/13963/22.

Окрім того, суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону України №2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 названого Закону визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону України №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством установлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Як убачається із висновку Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд уважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

У контексті оцінки решти доводів позивача слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, пункт 29).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у цій справі.

Підсумовуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-01-012654-а від 05 лютого 2024 року є правомірним, а тому підстави для його скасування відсутні.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд ураховує, що особі, що не є суб`єктом владних повноважень у разі відмови у задоволені позову витрати не відшкодовуються.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову Червоненській селищній раді Бердичівського району Житомирської області відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис