Справа № 420/6918/24
Суддя: Василяка Д.К.
Дата ухвалення: 2024-06-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/6918/24
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Василяки Д.К., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 в якому позивач просить суд:

визнати протиправною відмову у звільненні за сімейними обставинами військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 ;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийнять рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі п. 210 абзац 3 казу Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 та має на утримані 3 (трьох) неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (копія свідоцтва про народження додається); ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (копія свідоцтва про народження додається); ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Позивач зазначає, що відповідно до рішення виконавчого комітету Кілійської міської ради дружина ОСОБА_2 є піклувальником ОСОБА_5 . Згідно довідки від 18.08.2023 року №1706, неповнолітні діти ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходяться на утриманні позивача.

Також відповідно до довідки про склад сім`ї від 18.08.2023 року №1705 до складу сім`ї входять дружина ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

На підставі вищезазначеного позивач звертався з рапортом до командира військової частини НОМЕР_4 , в якому зазначив, що на виконання вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Указу Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" п. 210 абзац 3-"Під час дії особливого періоду до введення воєнного стану військовослужбовці продовжують проходити строкову військову службу понад встановлені строки до строків, визначених рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктами "6", "в", "г" частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". З моменту введення воєнного стану (настання воєнного часу) військовослужбовці, у яких закінчився строк строкової військової служби, продовжують проходити військову службу до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктами "б", "в", "г" частини другої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". На основі вищезазначеного просив рапорт задовольнити. Отримавши усну відмову в розгляді рапорту, позивач за підпорядкуванням звернувся до Оперативного командування Південь. Позивач направив рапорт та адвокатський запит до ОК Південь й отримав відповідь від військової частини на адвокатський запит, в якій вказано, що наданий перелік документів не передбачає звільнення, через відсутність факту утримання трьох і більше неповнолітніх дітей. 3 даною відмовою позивач категорично не згоден, а тому звернувся до суду з цим позовом.

За цією позовною заявою відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у відповідності до ст. 262 КАС України.

Відповідач у встановлений судом строк відзив на позовну заяву та/або заяву про продовження процесуальних строків не подав.

У відповідності до частини 4 статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив наступне: ОСОБА_1 проходить військову службу по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_2 .

На звернення представника позивача Військовою частиною від 04.01.2024 року за вих.№402 надано відповідь в якій зазначено, що підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», передбачена можливість звільнення військовослужбовців з військової служби у зв`язку з перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Наданий перелік документів, не передбачає можливості звільнення солдата ОСОБА_6 з підстав, зазначених раніше, оскільки відсутній факт утримання трьох і більше дітей віком до 18 років. Правова позиція будується на наступному: 1) відповідно до Довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, вбачається факт проживання за однією адресою 5 осіб чоловіка, дружини, дочки, сина, підопічного; 2) неповнолітня дитина ОСОБА_5 Рішенням виконавчого комітету Кілійської міської ради переданий на піклування громадянці ОСОБА_2 ; 3) відповідно до ст. 261 Сімейного Кодексу України, обов`язок виховання і утримання неповнолітнього, над яким встановлено піклування, покладається виключно на піклувальника. Таким чином, проведений аналіз наданих документів, підтверджує факт перебування на утриманні солдата ОСОБА_1 лише 2 неповнолітніх дітей, що виключає можливість застосування норм.

Вважаючи, що відповідачем протиправно відмовлено у звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, які були досліджені в процесі розгляду адміністративної справи, суд виходив з такого: відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу", а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання, а саме межі реалізації військовослужбовцями своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, а також відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.

Частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Надалі дія воєнного стану в Україні продовжувалася згідно з Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року №259/2022, від 17 травня 2022 року №341/2022 від 12 серпня 2022 року №573/2022, від 07 листопада 2022 року №757/2022. Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, тобто, останній діє на момент розгляду цієї справи.

Частиною четвертою статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

01.10.2022 набрали чинності зміни, внесені Законом України "Про внесення зміни до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"" щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022 2599-ІХ (далі - Закон №2599-ІХ) до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто, внесеними Законом №2599-IX змінами до підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 одружений з ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_5 .

В шлюбі народжені та спільно проживають двоє дітей:

ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 ;

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_7 .

Крім того, відповідно до рішення виконкому Кілійської міської ради №161 від 08.06.2022 ОСОБА_2 призначено піклувальником над неповнолітнім ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Довідкою виконавчого комітету Кілійської міської ради від 18.08.2023 року №1706 підтверджується перебування на утриманні у ОСОБА_1 трьох дітей.

Також, згідно довідки від 18.08.2023 №1705 слідує, що діти проживають спільно з подружжям ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, частиною 1 статті 180 СК України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно частини 2 статті 166 СК України обов`язок по утриманню зберігається також і у випадку позбавлення батьківських прав батьків.

Водночас, статтею 249 СК України визначено обов`язки опікуна, піклувальника щодо дитини.

Опікун, піклувальник зобов`язаний виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити одержання дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун, піклувальник має право самостійно визначати способи виховання дитини з урахуванням думки дитини та рекомендацій органу опіки та піклування.

Опікун, піклувальник має право вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду.

Опікун, піклувальник не має права перешкоджати спілкуванню дитини з її батьками та іншими родичами, за винятком випадків, коли таке спілкування суперечить інтересам дитини.

Цивільні права та обов`язки опікуна, піклувальника встановлюються Цивільним кодексом України.

Зокрема, згідно ст.69 Цивільного кодексу України піклувальник над неповнолітньою особою зобов`язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток. Піклувальник над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, зобов`язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

Піклувальник дає згоду на вчинення підопічним правочинів відповідно до статей 32 та 37 цього Кодексу.

Піклувальник зобов`язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Згідно з пунктом 46 постанови Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року №866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини» (далі - постанова КМУ від 24.09.2008 № 866). опікун, піклувальник має право:

самостійно визначати способи виховання з урахуванням думки дитини і рекомендацій органу опіки та піклування;

вимагати повернення дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду;

давати згоду на усиновлення підопічного;

самостійно здійснювати витрати, необхідні для задоволення потреб підопічного, за рахунок призначеної державної допомоги, пенсії, аліментів, доходів від майна підопічного;

представляти інтереси підопічного в установах, організаціях і закладах.

Відповідно до пункту 4 7 цієї ж постанови КМУ, опікун, піклувальник зобов`язаний:

виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, психічний стан, фізичний і духовний розвиток, готувати до самостійного життя, забезпечувати її догляд і лікування;

створити належні побутові умови та умови для здобуття дитиною повної загальної середньої освіти;

вживати заходів до захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

З вищевказаного слідує, що піклувальник здійснює утримання дитини забезпечуючи її виховування, піклування про її здоров`я, психічний стан, фізичний і духовний розвиток, готування до самостійного життя, забезпечення її догляд і лікування; створюючи належні побутові умови та умови для здобуття дитиною повної загальної середньої освіти; вживаючи заходи до захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через вказані у цій нормі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), серед яких: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин).

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, то пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану, зокрема, на підставах, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Так дійсно, неповнолітня дитина ОСОБА_5 Рішенням виконавчого комітету Кілійської міської ради від 08.06.2022 року за №161 переданий на піклування громадянці ОСОБА_2 .

Однак відповідно довідки від 18.08.2023 року №1706 наданої виконавчим комітетом Кілійської міської ради, неповнолітні діти ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходяться на утриманні ОСОБА_1 .

В контексті наведеного, суд приходить до висновку, що відповідач протиправно відмовив ОСОБА_7 у звільненні зі служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

При вирішенні позовних вимог про зобов`язання відповідача звільнити з військової служби позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, суд виходить з наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, пунктом 3 статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому Положенням про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до пункту 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Зважаючи на те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не врегульовано питання дострокового звільнення з військової служби військовослужбовців призваних під час мобілізації, до спірних правовідносин має бути застосовано пункт 213 Положення за аналогією закону.

Так, відповідно до пункту 213 Положення у разі надходження рапорту від військовослужбовця або заяви від його родичів про дострокове звільнення в запас за сімейними обставинами командир військової частини зобов`язаний надіслати у триденний строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї військовослужбовця запит для перевірки його сімейного стану.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

В той же час, відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом третім пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини 5, підпунктом "г" пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття рішення про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Оскільки відповідач безпідставно відмовив позивачеві у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, суд, з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду, в контексті спірних правовідносин може лише зобов`язати відповідача повторно розглянути рапорт позивача про звільнення зі служби з урахуванням висновків суду, вказаних у цьому рішенні, за результатом чого прийняти відповідне рішення.

Відповідно до частини 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З метою ефективного захисту прав позивача, суд, з урахуванням частини 2 статті 9, статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає за необхідне визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років) та зобов`язати військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та прийняти відповідне рішення (наказ).

Підсумовуючи вищенаведене, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Беручи до уваги те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір", доказів понесення інших судових витрат до суду не надав, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

В силу вимог частини 1 статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена позивачем сума судового збору у розмірі 1211,20 грн може бути повернута ухвалою суду за клопотанням особи, яка його сплатила.

Керуючись ст.ст. 9, 77, 133, 139, 242, 244-250, 255, 262, 295, 297, 371, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 згідно підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" за сімейними обставинами (у зв`язку перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років).

Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", з урахуванням Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та прийняти відповідне рішення (наказ).

В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.К. Василяка