Справа № 200/1503/24
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2024-06-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2024 року Справа№200/1503/24

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Зеленов А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи справу № 200/3128/22 за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: 84306, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6) до Державної аудиторської служби України (, місцезнаходження: вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

15 березня 2024 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі Позивач) до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 01.03.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

На обґрунтування позовних вимог Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації зазначив, що Державною аудиторською службою України від 09.02.2024 № 22 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (Покровський та Волноваський райони)» (далі - Закупівля), яка оголошена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - Департамент, Позивач, Замовник) на електронному майданчику Prozorro, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації. За результатами моніторингу Відповідачем встановлено, що у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів для переможця процедури закупівлі на електронну адресу Замовника в електронному вигляді та у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону №922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. У висновку зобов`язано Департамент здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає, що висновок відповідача за результатами моніторингу закупівлі не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, враховуючи той факт, що Законом чітко визначено, що замовнику заборонено вимагати саме від учасників процедури закупівлі подання документів в паперовому вигляді, поданих ними під час проведення процедури закупівлі. Керуючись вимогами Закону та Особливостей, Замовником у тендерній документації, зазначений перелік документів, що надає переможець (переможець, а не учасник) шляхом завантаження до електронної системи закупівель, серед яких - узгоджену з Замовником договірну ціну (без розрахунків). Позивач зазначає, що у тендерній документації Замовник не вимагав від учасників надання договірної ціни з розрахунками під час подання ними тендерних пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Також позивач зауважує, що оскаржуваний висновок передбачає виключно зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, тобто лише одного з трьох можливих варіантів правомірної поведінки та виглядає застереженням на майбутнє, а отже на дату прийняття в ньому немає сенсу. Вважає оскаржуваний висновок безпідставним, тому він має бути скасований.

Представник відповідача через систему «Електронний суд» надав відзив на позов, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав того, що під час моніторингу установлено, що Замовник установив вимогу щодо переліку документів, що надає переможець, зокрема: «Для узгодження переможець надсилає на електронну адресу Замовника договірну ціну з повним комплектом розрахунків, підписану уповноваженою особою переможця разом із супровідним листом протягом двох днів з дня визначення переможця.» Крім того, у тендерній документації Замовником встановлено вимогу, що переможець також на стадії укладання договору надає Замовнику паперовий варіант договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків за аналогією до електронного варіанту. Отже, Замовник у тендерній документації установив вимоги щодо надання документів, визначених тендерною документацією) шляхом надсилання на електронну адресу, а також надання у паперовому вигляді, чим, на думку відповідача порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі. Водночас норми частини восьмої статті 12 Закону № 922 обмежують Замовника щодо можливості встановлювати будь-які інші способи отримання документів від учасників закупівель, окрім шляхом їх розміщення в електронній системі закупівель в електронному вигляді, цією ж частиною статті 12 Закону № 922 передбачено встановлення заборони для Замовника вимагати від учасників закупівлі подання документів у паперовому вигляді. Щодо здійснення заходів з усунення порушення відповідач зазначив, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, у Держаудитслужби є повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень. Вважає позовні вимоги позивача не обґрунтованими та таким, що не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Ухвалою суду від 20 березня 2024 року залишено без руху позовну заяву Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Надано позивачу термін протягом десяти днів, починаючи з наступного дня після отримання цієї ухвали, впродовж якого позивачу необхідно усунути недоліки позовної заяви шляхом надання позовної заяви із зазначенням відомостей про наявність або відсутність електронного кабінету стосовно позивача та представника позивача, відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, документів про сплату судового збору у розмірі 3028 грн. 00 коп.

25 березня 2024 року представником позивача через систему «Електронний суд» надано позовну заяву із зазначенням відомостей про наявність електронного кабінету стосовно представника позивача, відомостей щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, документів про сплату судового збору у розмірі 3028 грн. 00 коп. відповідно до платіжного доручення від 14 березня 2024 року.

Ухвалою суду від 1 квітня 2024 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі №200/1503/24 за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження суддею одноособово, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

8 квітня 2024 року до суду надійшов відзив Державної аудиторської служби України.

Позивач не скористався своїм правом на подання відповіді на відзив.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Спірним питанням при розгляді даної справи є правомірність визначення замовником у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця процедури закупівлі при укладанні договору про закупівлю.

Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної Департамент оголошена закупівля № UA-2024-01-16-005159-a «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (Покровський та Волноваський райони)» (далі - Закупівля), на електронному майданчику Prozorro.

Тендерна документація на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (Покровський та Волноваський райони) затверджена уповноваженою особою протоколом від 16.01.2024 № 3 по процедурі ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями).

Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 09.02.2024 № 22 нею прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у Донецькій області (Покровський та Волноваський райони)» (далі - Закупівля), яка оголошена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - Департамент, Позивач, Замовник) на електронному майданчику Prozorro, з підстави виявлення ознак порушень 3 законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. Відповідно до частини 10 статті 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

01 березня 2024 року в електронній системі закупівель Відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі Висновок), оголошеної Департаментом. За результатами моніторингу Відповідачем встановлено, що у тендерній документації Замовник установив вимогу щодо надання документів, визначених підпунктом 2.1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та додатку 8 тендерної документації, для переможця процедури закупівлі на електронну адресу Замовника в електронному вигляді та у паперовому вигляді Замовнику, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону №922, якою визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. У Висновку зобов`язано Департамент здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Абзац перший пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) передбачає, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. В силу частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Частиною першою статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, адже саме він згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону розробляє, затверджує та оприлюднює її для вільного доступу в електронній системі закупівель. Отже, враховуючи той факт, що Законом чітко визначено, що замовнику заборонено вимагати саме від учасників процедури закупівлі подання документів в паперовому вигляді, поданих ними під час проведення процедури закупівлі, керуючись вимогами Закону та Особливостей, Замовником у пункті 1.2. розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, зазначений перелік документів, що надає переможець (хочемо ще раз наголосити на слові переможець, а не учасник) шляхом завантаження до електронної системи закупівель, серед яких - узгоджену з Замовником договірну ціну (без розрахунків). Як визначено в цьому пункті для узгодження переможець надсилає на електронну адресу Замовника договірну ціну з повним комплектом розрахунків (згідно з додатком № 8 до цієї тендерної документації), підписану уповноваженою особою переможця разом із супровідним листом протягом 2-ох днів з дня визначення переможця. Ця вимога зазначена Замовником згідно із нормами законів України «Про електронні документи та електронний документообіг».

Судом встановлено, що вимога щодо надання паперового варіанту документів визначена Замовником у додатку № 8 (Розрахунок ціни тендерної пропозиції) до тендерної документації. Зазначеною вимогою передбачено, що переможець також на стадії укладання договору надає Замовнику паперовий варіант договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків за аналогією до електронного варіанту. Ця вимога, а також сам порядок узгодження договірної ціни, обумовлені Замовником у тендерній документації, керуючись нормами, зазначеними в пункті 4 розділу IV Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17.05.2022 за №527/37863, які передбачають, що договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується під час проведення взаєморозрахунків. Порядок погодження договірної ціни встановлюється замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної процедури закупівлі. Під час погодження договірної ціни документи та обґрунтування розрахунків укрупнених показників вартості не надаються.

Виходячи з вищевказаних вимог вбачається, що надання документів у паперовому вигляді здійснюється переможцем вперше, на стадії укладання договору, вже після завершення процедури закупівлі.

У свою чергу, відповідно до частини першої статті 41 Закону 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених даним Законом. Так, статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Пунктами 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки. Таким чином, не надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків призведе до неузгодження істотної умови договору, порушення законодавства України, та буде мати наслідком його неукладення. Виходячи із змісту правовідносин щодо укладання договору про надання послуг з експлуатаційного утримання обов`язок надання та підтвердження договірної ціни лежить саме на виконавці, а тому її ненадання буде свідчити про відмову виконавця від укладення договору. Відтак, вимогу тендерної документації про надання переможцем процедури закупівлі договірної ціни слід розуміти як спосіб конкретизації процедури закупівлі з метою доведення її до логічного завершення, а саме до укладення відповідного договору послуг з експлуатаційного утримання, що є предметом закупівлі, не суперечить змісту положень Закону та Особливостей, а лише конкретизує та деталізує права та обов`язки учасників договірних відносин після завершення процедури закупівлі відповідно до приписів Закону та Особливостей. Також слід зазначити, що у тендерній документації Замовник не вимагав від учасників надання договірної ціни з розрахунками під час подання ними тендерних пропозицій, а лише після визначення переможця закупівлі. Тобто, на стадії подання тендерних пропозицій Замовник не вимагав від учасників торгів надсилання ними будь-яких документів на електронну пошту чи надання їх у паперовому вигляді, тоді як документи, надані після кінцевого строку подання пропозицій, не можуть вважатись документами тендерної пропозиції учасника. Закон не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону, а також згідно вимог тендерної документації під час подання тендерних пропозицій не вимагалось надання договірної ціни та розрахунку до договірної ціни. Натомість подання договірної ціни вимагається від учасника-переможця та передбачене для чіткого дотримання норм матеріального права чинного законодавства України, зокрема Закону та Особливостей, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України. Отже, вимога щодо надіслання на електронну пошту Замовника договірної ціни та розрахунків до неї адресована переможцю торгів і стосується ціни предмету закупівлі, визнаної електронною системою закупівель за результатами аукціону найкращою. Зважаючи на вищевказане, надання переможцем торгів зазначеної інформації, шляхом її направлення на електронну адресу не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі. Слід зазначити, що чинним законодавством не передбачено надання в електронному вигляді через електронну систему закупівель після закінчення терміну подання тендерних пропозицій будь - якої інформації, що стосується предмету закупівлі, у тому числі розрахунків, які обґрунтовують ціну, запропоновану учасником закупівлі під час процедури. Після визначення переможця процедури закупівлі, відповідно до технічних умов електронної системи публічних закупівель Prozorro, у замовника немає технічної можливості завантажувати додаткові документи, крім оприлюднення підписаного обома сторонами договору.

За таких підстав суд погоджується з позицією позивача щодо правомірності визначення замовником у тендерній документації вимоги щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця процедури закупівлі при укладанні договору про закупівлю.

Одночасно, на підставі наведеного суд не погоджується з твердженням відповідача, що встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання вищезазначених документів у паперовому вигляді є порушенням вимоги частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII.

Також, при оцінці даного аргументу відповідача відповідно до частини 5 статті 242 КАС України суд враховує викладений у постанові Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року по справі № 120/14075/21-а висновок щодо застосування частини 8 статті 12 Закону № 922-VIII. Так, у пункті 45 вказаної Постанови Верховний Суд зазначив, що дійсно, в силу частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Одночасно, Верховний Суд зауважив, що згідно з частиною першою статті 12 цього ж Закону електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Отже, Законом заборонено замовнику вимагати від учасників процедури закупівлі документи в паперовому вигляді під час проведення процедури закупівлі.

Підсумовуючи наведене Верховний Суд зробив висновок, що коли замовник визначив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.

Щодо посилання відповідача Постанову Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №640/26603/21 суд зазначає, що вона не стосується обставин розглядуваної справи, оскільки в даній справі визначена Замовником вимога передбачає, що переможець саме на стадії укладання договору надає Замовнику паперовий варіант і власне договірної ціни разом з повним комплектом розрахунків за аналогією до електронного варіанту.

У той час як у пункті 40 вказаної Постанови Верховного суду зазначено, що замовник всупереч приписів частини восьмої статті 12 Закону № 922, у пунктах 3 та 6 розділу 6 Тендерної документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді (але не вказано, що ці документи надаються на стадії укладання договору).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного висновку Державної аудиторської служби України від 01.03.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a, а позивачем не вчинено порушень Закону України «Про публічні закупівлі.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують.

Щодо аргументу позивача, що оскаржуваний висновок передбачав виключно зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, тобто лише одного з трьох можливих варіантів правомірної поведінки та виглядає застереженням на майбутнє, а отже на дату прийняття в ньому немає сенсу, суд зазначає наступне.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному відповідачем способу усунення виявлених порушень, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зазначає наступне.

Частиною сьомою статті 8 Закону передбачено, що у висновку обов`язкового зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

При тому, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі Наказ № 552) затверджено форму такого висновку, який складається із вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Отже, відповідно до статті 8 Закону та положень Наказу № 552 ПС офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд звертає увагу на те, що орган державного фінансового контролю згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XIIта підпункту 20 пункту 6 Положення №23 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій розгляд питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Суд вважає, що відповідачем, але саме при вчиненні порушення, може бути визначено один із способів усунення виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення які є чіткими, зрозумілими та відповідають та завданню здійснення державного фінансового контролю, який направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Аналогічний висновок був висловлений Верховним Судом у Постанові від 30.03.2023 у справі 420/11945/21.

Однак як було вже зазначено вище, позивачем не було допущено порушення Закону України «Про державну закупівлю», тому такі характеристики оскаржуваного акту як чіткість, зрозумілість, формальне дотримання встановленій структурі та завданню здійснення державного фінансового контролю не свідчить про його правомірність з огляду на невідповідність основному критерію - обґрунтованості.

Слід зауважити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Враховуючи наведене, та з огляду на зроблений судом висновок щодо протиправності оскаржуваного рішення Державної аудиторської служби України від 01.03.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a, та відсутності з боку позивача вчинення порушень Закону України «Про публічні закупівлі», суд не оцінює детально довод позивача щодо зобов`язання оскаржуваним актом здійснити заходи лише одним з трьох можливих варіантів правомірної поведінки та його виглядом як застереження на майбутнє.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

При зверненні з позовом до Донецького окружного адміністративного суду позивачем було сплачено судовий збір у розмірі судового збору у розмірі 3 028 грн. 00 коп. відповідно до платіжного доручення від 14 березня 2024 року.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене вище, суд присуджує на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 3 028 грн. 00 коп.

Керуючись ст.ст. 2, 5-10, 72-90, 139, 242-246, 205, 250, 255, 257-263, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: 84306, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6) до Державної аудиторської служби України (, місцезнаходження: вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 01.03.2024 про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-01-16-005159-a, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (, місцезнаходження: вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (, місцезнаходження: 84306, Донецька обл., місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6) судовий збір у розмірі 3 028 грн. 00 коп.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 13 червня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов