Справа № 300/2013/24
Суддя: Микитюк Р.В.
Дата ухвалення: 2024-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" червня 2024 р. справа № 300/2013/24
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Микитюка Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання до вчинення дій
ВСТАНОВИВ:
Представник ОСОБА_1 (далі також позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі також відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання до вчинення дій.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач з 04.03.2022 проходить військову службу по мобілізації до Збройних Сил України згідно Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 25.02.2022 №69/2022. 22.01.2024 позивач звернувся по команді із рапортом про звільнення його з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Поданням командир військової частини НОМЕР_2 подав клопотання до військової частини НОМЕР_1 про звільнення із військової служби старшого сержанта ОСОБА_1 за сімейними обставинами, однак листом від 25.02.2024 за вих. №2/27 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 повідомлено командира військової частини НОМЕР_2 про те, що військовослужбовцем не підтверджено підставу звільнення, зокрема військовослужбовець в рапорті зазначає про відсутність у особи з інвалідністю дружини та дітей, однак належними доказами це не підтверджено. Із доданих до рапорту документів випливає, що у особи з інвалідністю I групи є рідний брат ОСОБА_2 . Також, згідно довідки №0017 від 04.01.2021, виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, у військовослужбовця є дружина ОСОБА_3 . Згідно копії висновку ЛКК №540 від 31.10.2023 ОСОБА_4 потребує постійного стророннього догляду, однак висновок не є належним документом , що підтверджує необхідність постійного догляду. Згідно копії довідки №0017 від 04.01.2024, виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду з 01.11.2023 по 31.04.2024. при цьому "постійний догляд" це безперервний догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком. Вважає дії відповідача щодо відмови у звільненні позивача з військової служби протиправними та просить зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.03.2024 відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку, визначеному статтею 262 КАС України (а.с.49-50).
Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву, в якому проти задоволення позову заперечив. Зокрема зазначив, що позивачем не було доведено, що він здійснював догляд за особою з інвалідністю I групи до призову на військову службу. Перебуваючи на військовій службі, позивач жодним чином не міг здійснювати постійний догляд, про що вказано у акті встановлення факту здійснення постійного догляду №258/11-11/22 від 06.11.2023. також зазначив, що має місце суперечність у документах, доданих до рапорту про звільнення. Просив у задоволенні позову відмовити.
Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав позовні вимоги, просить позов задовольнити позов повністю. Зокрема зазначив, що до 2020 року постійний догляд за дядьком позивача здійснювала його мати, після її смерті, починаючи з 2020 року постійний догляд здійснювався позивачем. З того часу ОСОБА_5 фактично проживає разом з позивачем за адресою його реєстрації, у зв`язку з чим вони мають взаємні права та обов`язки і пов`язані спільним побутом. Після мобілізації позивача ОСОБА_4 фактично лишився постійного догляду, тому що крім позивача нікого немає хто б міг здійснювати догляд. Під час мобілізації у позивача не було можливості надати зазначені докази, тому що, до введення воєнного стану в Україні, офіційно оформлювати здійснення ним фактичного постійного догляду не було потреби.
Відповідач скористався своїм правом на подання заперечення на відповідь на відзив, у якому проти задоволення позову заперечив, зокрема зазначив, що позивачем не підтверджено, що він здійснював догляд за особою з інвалідністю I групи до призову на військову службу. Перебуваючи на військовій службі, позивач жодним чином не міг здійснювати постійний догляд, про що вказано у акті встановлення факту здійснення постійного догляду №258/11-11/22 від 06.11.2023.
Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, судом встановлені такі обставини.
ОСОБА_1 призваний до лав Збройних Сил України за мобілізацією і проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , що не заперечується учасниками справи.
Листом №2/27 від 25.02.2024 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 повідомлено командира військової частини НОМЕР_2 про те, що клопотання останнього не затверджується і повертається, виходячи з того, що військовослужбовцем не підтверджено підставу звільнення, зокрема військовослужбовець в рапорті зазначає про відсутність у особи з інвалідністю дружини та дітей, однак належними доказами це не підтверджено. Із доданих до рапорту документів випливає, що у особи з інвалідністю I групи є рідний брат ОСОБА_2 . Також, згідно довідки №0017 від 04.01.2021, виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, у військовослужбовця є дружина ОСОБА_3 . Згідно копії висновку ЛКК №540 від 31.10.2023 ОСОБА_4 потребує постійного стророннього догляду, однак висновок не є належним документом , що підтверджує необхідність постійного догляду. Згідно копії довідки №0017 від 04.01.2024, виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду з 01.11.2023 по 31.04.2024. при цьому "постійний догляд" це безперервний догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду із відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Згідно з ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість бездіяльності, дій відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з такого.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом №2232-XII.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.6 ст.2 Закону України №2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Статтею 24 Закону №2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до ч.3 якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Відповідно до пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органу, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (абз.4 пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону, який стосується спірних правовідносин);
- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю чи II групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
- перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п. 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":
- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
- у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).
Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю групи або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. При цьому, законодавець визначив альтернативно документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК або ЛКК.
Визначення терміну "медичний висновок" наведене у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" 18.09.2020 №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 №705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У п.3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 значиться, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
Своєю чергою, відповідно до п.19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Отже, як вбачається з вищенаведеного лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття "постійного догляду", є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття "сторонній догляд" є не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, "постійний догляд" це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 №189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).
Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці;
- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Повноваження ЛЛК визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 №667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).
Суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання "яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду" та "який орган має видавати цей документ".
А тому суд не вбачає підстав не приймати до уваги висновок лікарської комісії щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом I чи II групи внаслідок психічного розладу №540 консультативної поліклініки "Верховинської багатопрофільної лікарні" Верховинської селищної ради від 31.10.2023 стосовно ОСОБА_4 про те, що він потребує постійно стороннього догляду.
Як зазначалося судом вище, листом № 2/27 від 25.02.2024 за підписом командира в/ч НОМЕР_1 повідомлено про повернення рапорту без його реалізації та про відмову у звільнені ОСОБА_1 .
Відмова у звільнені відповідачем обґрунтовано тим, що військовослужбовцем не підтверджено підставу звільнення, а саме: чинним законодавством не встановлено обов`язку для племінника піклуватися про свого дядька або ж утримувати його.
Військовослужбовець в рапорті зазначає про відсутність у особи з інвалідністю дружини та дітей, однак належними доказами це не підтверджено. Із доданих до рапорту документів випливає, що у особи з інвалідністю I групи є рідний брат ОСОБА_2 . Також, згідно довідки № 0017 від 04.01.2024, виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, у військовослужбовця є дружина ОСОБА_3 .
Отже, на думку відповідача військовослужбовцем не підтверджено наявності у нього обов`язків, необхідність виконання яких визначена законодавцем як підстава для звільнення з військової служби.
Має місце суперечність у документах доданих до рапорту про звільнення.
Згідно акту встановлення факту здійснення постійного догляду № 258/11-11/22 від 06.11.2023 військовослужбовець здійснює догляд за особою з інвалідністю 1 групи. Однак, згідно подання на звільнення, військовослужбовець із 04.03.2022 призваний по мобілізації на військову службу.
Згідно пункту 2' Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (зі змінами), зазначений акт видається лише для перетину кордону особою, яка потребує постійного догляду у супроводі одного із членів сім`ї першого ступеня споріднення.
Згідно копії висновку ЛКК № 540 від 31.10.2023 ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду, однак висновок дійсний до 30.10.2024. Окрім того, зазначений висновок ЛКК не є належним документом, що підтверджує необхідність постійною догляду.
Згідно копії довідки № 0017 від 04.01.2024 виданої управлінням соціального захисту населення Верховинської РДА, ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду з 01.11.2023 по 31.04.2024. При цьому, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Суд зазначає таке.
Обов`язок піклуватися та утримувати членів своєї сім`ї встановлено Сімейним кодексом України. Так, відповідно до ст. ст. 202, 203 СК України, повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги. Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю. Главою 22 СК України встановлено обов`язок по утриманню інших членів сім`ї та родичів, які потребують матеріальної допомоги.
Тобто, зазначений обов`язок виникає, якщо члени сім`ї потребують матеріальної допомоги та непов`язаний зі станом здоров`я, встановленою інвалідністю та нездатністю особи до самообслуговування у зв`язку з чим ця особа потребує постійного догляду.
При цьому, постійний догляд - це форма догляду за особами з різними фізичними або психічними обмеженнями, що вимагає постійної присутності доглядача для надання необхідної допомоги та підтримки.
Постійний догляд за особою є по своїй суті різновидом соціальної послуги, яка надається такій особі за наявності потреби у зв`язку з життєвими обставинами.
Відповідно до ст. 13 Закону України "Про соціальні послуги" обов`язковою умовою здійснення постійного догляду є спільне проживання надавача та отримувача послуги з догляду та пов`язаність спільним побутом, взаємними правами та обов`язками. Для підтвердження факту спільного проживання фахівці уповноваженого органу складають акт про проведення обстеження сім`ї.
Крім того, як зазначено в рапорті, виникнення та існування у позивача необхідності у постійному догляді за його дядьком, ОСОБА_4 , пов`язано з тим, що у нього не лишилось близьких родичів, які б могли здійснювати за ним догляд.
За своє життя ОСОБА_4 не був одруженим, власних дітей не має, його батько, ОСОБА_7 , помер у 2003 році, його мати, ОСОБА_4 , померла у 2014 році, його рідна сестра, (мати позивача) ОСОБА_6 , померла у 2020 році, залишився лише рідний брат ОСОБА_2 1963 р.н., але з 22.07.2022 є особою з інвалідністю ІІІ групи в наслідок порушення опорно рухового апарату, у зв`язку з чим сам потребує догляду.
До 2020 року постійний догляд за дядьком позивача здійснювала його мати, після її смерті, починаючи з 2020 року постійний догляд здійснювався позивачем. З того часу ОСОБА_8 фактично проживає разом із позивачем за адресом його реєстрації, у зв`язку з чим вони мають взаємні права та обов`язки і пов`язані спільним побутом.
Після мобілізації позивача, ОСОБА_4 фактично лишився постійного догляду, тому що крім позивача нікого немає хто б міг здійснювати догляд.
Державою передбачена можливість для військовозобов`язаних, які мають зазначені вище сімейні обставини, як відстрочки від мобілізації так і звільнення з військової служби під час воєнного стану, але для підтвердження цих обставин необхідно надати докази, як здійснення постійного догляду так і докази у необхідності військовозобов`язаного здійснювати такий догляд.
Під час мобілізації у позивача не було можливості надати зазначені докази, тому що, до введення воєнного стану в Україні, офіційно оформлювати здійснення ним фактичного постійного догляду не було потреби.
Лише у жовтні - листопаді 2023 року, перебуваючи у відпустці, у позивача з`явилася можливість оформити здійснення ним фактичного постійного догляду, у зв`язку з чим в Управлінні соціального захисту населення Верховинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області з 01.11.2023 його взято на облік по догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_4 , що підтверджує необхідність здійснення саме ним постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.
При цьому, необхідність здійснення догляду позивачем також підтверджується актом встановлення факту здійснення догляду № 258/11-11/22 від 06.11.2023 та довідкою Верховинської селищної ради № В-1735 від 08.11.2023 в яких крім іншого зазначено, що у ОСОБА_9 родичі, крім племінника, які могли б здійснювати догляд відсутні
Суд звертає увагу на те, що надати докази щодо відсутності у ОСОБА_9 дружини та дітей немає можливості, у зв`язку з тим, що законодавством не передбачено надання таких довідок.
Так, у листі Міністерства юстиції "Щодо видачі витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян" № 112984/19.3.2/11-23 від 25.08.2023 зазначено, що оскільки законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність працездатних інших дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), не передбачена чинним законодавством (а.с.10-12).
До того ж, підстава для звільнення, яка передбачена абзацом 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, не містить будь якої додаткової умови, у тому числі такої умови як, - у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Така умова визначена законодавцем у підставі для звільнення передбаченої абзацом 8 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд
Відповідач, не приймаючи, як доказ щодо необхідності здійснення позивачем постійного догляду, акт встановлення факту здійснення догляду № 258/11-11/22 від 06.11.2023 зазначає, що згідно пункту 2' Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 р. № 57 (зі змінами), зазначений акт видається лише для перетину кордону особою, яка потребує постійного догляду у супроводі одного із членів сім`ї першого ступеня споріднення (а.с.18-19).
Але ж це один з абзаців пункту 2' Правил, яким надано право перетинати державний кордон у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану особам, які потребують постійного догляду - у супроводі одного із членів сім`ї першого ступеня споріднення, за умовами, у тому числі, надання акту встановлення факту здійснення догляду.
При цьому, згідно абзацу 5 пункту 2' Правил також надано право перетинати державний кордон у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану особам, які здійснюють постійний догляд за особами з інвалідністю I чи II групи і супроводжують таких осіб для виїзду за межі України, за умовами, у тому числі, надання акту встановлення факту здійснення догляду.
Не відповідає дійсності зазначення відповідачем про те, що висновком ЛКК № 540 від 31.10.2023 встановлено потребу у постійного сторонньому догляді лише до 30.10.2024, тому що у цьому висновку зазначено, що він дійсний безстроково (а.с.17).
Крім того, зазначена у рапорті підстава для звільнення за сімейними обставинами не передбачає підтвердження будь якими документами потребу у постійному догляді особі з інвалідністю І групи.
У відповідності до абзаців 3, 4, 8, 10 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ - підтверджувати потребу у постійному догляді висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я встановлено для осіб які не мають інвалідності І чи ІІ групи.
Відсутність обов`язку підтверджувати потребу у постійному догляді особам з інвалідністю І чи ІІ групи обумовлена в першу чергу тим, що відповідно до Положення "Про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності", яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України про "Питання медико-соціальної експертизи" № 1317 від 3 грудня 2009 року одним із критеріїв встановлення Медико-соціальними експертними комісіями інвалідності І та ІІ групи є потреба особи у постійному сторонньому догляді. Тобто, якщо особа не має потребу у сторонньому догляді, інвалідність І чи ІІ групи їм не встановлюється.
Тому, словосполучення "необхідність здійснення постійного догляду" в абзаці 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII потрібно розуміти не як потребу в догляді особі з інвалідністю І групи, а наявність потреби у виконанні цих функцій особою, яка претендує на звільнення з військової служби.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що зазначені відповідачем у листі №2/27 від 25.02.2024 підстави відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби стосовно неналежного підтвердження необхідності постійного догляду за дядьком є неправомірними, а відтак військова частина НОМЕР_1 при розгляді рапорту позивача допустила неналежний його розгляд.
Разом з тим, суд вважає, що лист військової частини НОМЕР_1 не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), а тому в даному випадку відповідно до частини другої статті 9 КАС України (якою передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень) належним способом захисту порушеного права є саме вирішення судом питання про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 в частині неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Частиною 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Тож необхідно зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача про звільнення його з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.
Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваних дій, бездіяльності.
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України "Про судовий збір", а доказів понесення сторонами інших витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не представлено, судові витрати розподілу не підлягають.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
позовну заяву ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_12 , АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ - НОМЕР_13 , АДРЕСА_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання до вчинення дій - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 в частині неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-ХІІ.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ - НОМЕР_13 , АДРЕСА_2 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_12 , АДРЕСА_1 ) від 22.01.2024 про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Сторонам рішення надіслати через підсистему Електронний суд.
Перебіг процесуальних строків, початок яких пов`язується з моментом вручення процесуального документа учаснику судового процесу в електронній формі, починається з наступного дня після доставлення документів до Електронного кабінету в розділ Мої справи.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя /підпис Микитюк Р.В.