Справа № 600/5441/23-а
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2024-06-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/5441/23-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Маренич Ігор Володимирович

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

17 червня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 26.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-03-23-001053-а: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Чернівецький район, Чернівецька область) (ДК 021:20-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту).

Відповідно до рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області, у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ було оголошено про проведення відкритих торгів номер оголошення UA-2023-03-23-001053-а: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Чернівецький район, Чернівецька область) (ДК 021:20-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту). У проведенні вказаних торгів приймали участь наступні юридичні особи - ТОВ "Техно-Буд-Центр" та ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", яке й було визначено переможцем що підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-03-23-001053-а та з ним укладено договір №9 від 28.02.2023. Державна аудиторська служба України, 30.06.2023 прийняла рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі, що підтверджується наказом Відповідача №204. За результатами проведення моніторингу, відповідач 26.07.2023 року на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2023-03-23-001053-а, оприлюднила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-23-001053-а. Так, у спірному висновку зазначено, що всупереч вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та уклав з ним договір про закупівлю. З такими висновками моніторингу позивач не погоджується, вважає їх необґрунтованими та такими, що порушують його права та інтереси. На думку позивача, тендерна пропозиція ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" жодним чином не порушила вимог тендерної документації. Відтак, на думку позивача, підстав для відхилення тендерної пропозиції ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не було. Крім цього, позивач зазначив, що у спірному висновку не зазначено, які саме конкретні заходи для усунення виявлених порушень слід вжити позивачу, що не відповідає критеріям, встановленим для індивідуально-правового акту, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області, у відповідності до вимог Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VІІІ було оголошено про проведення відкритих торгів номер оголошення UA-2023-03-23-001053-а: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Чернівецької області (Чернівецький район, Чернівецька область) (ДК 021:20-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту).

У проведенні вказаних торгів приймали участь наступні юридичні особи - ТОВ "Техно-Буд-Центр" та ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", яке й було визначено переможцем що підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-03-23-001053-а та з ним укладено договір №9 від 28.02.2023.

Державна аудиторська служба України, 30.06.2023 прийняла рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі, що підтверджується наказом Відповідача №204.

За результатами проведення моніторингу, ДАСУ 26.07.2023 на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2023-03-23-001053-а, оприлюднила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-23-001053-а.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено (окрім іншого), що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" , встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах та у спосіб, що передбаченні Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, статтею 5 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).

В силу п.п. 9 п. 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Вищезазначене узгоджується з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідн з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Статтею 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як зазначалось вище, під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-23-001053-а відповідач дійшов наступних висновків.

В порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", яка не відповідала кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону, допустив його до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

Відтак, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Відповідно до вимог п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація розробляється та затвердження замовником.

За приписами п. 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі - Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити інструкцію з підготовки тендерних пропозицій та згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Окрім зазначеного замовник відповідно до ст. 16 Закону № 922 встановлює такий кваліфікаційний критерій, як наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своє відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єкта господарювання як субпідрядників співвиконавців.

Як свідчать матеріали справи, замовник пунктом 2.1 розділу 2 додатка до тендерної документації встановив вимогу стосовно подання учасником у складі тендерної пропозиції інформаційної довідки про наявність працівник відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для надання послуг із зазначенням інформації. Така інформація надається у вигляді встановленої таблиці до тендерної документації.

Замовником встановлено, що до переліку обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників відносяться, зокрема: інженер з охорони праці (не менше 1 особи); оператори машин та механізмів (оператори машин/машиністи, водії трактористи) у кількості, достатній для керування машинами і механізмами. зазначеними в довідці щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, основних будівельних

На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, зазначені в довідці, потрібно надати копії трудових книжок (надаються на інженерно-технічних працівників) та копії наказів про призначення на посаду наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Так, з матеріалів справи встановлено, що учасник процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор у складі тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної пропозиції зокрема надав: виправлену, на виконання вимоги про усунення невідповідностей, довідку від 12.06.2023 № 343 про кваліфікацію і досвід працівників, зокрема одного інженера з охорони праці та безпеки руху 1 категорії філії Сторожинецький автодор ДП Чернівецький облавтодор ОСОБА_1 , трьох машиністів котка та одного тракториста-каткіста ОСОБА_2 ; наказ філії Сторожинецький автодор ДП Чернівецький облавтодор від 10.08.2020 № 27-К про прийняття на роботу ОСОБА_1 інженером з охорони праці та безпеки руху 1 категорії; трудову книжку ОСОБА_1 ; наказ Вижнецького районного шляхового ремонтно-будівельного управління від 01.06.1992 № 19-К про прийняття на роботу трактористом- каткістом ОСОБА_2 ..

Однак Держаудитслужба під час моніторингу виявила, що у наказі щодо ОСОБА_2 найменування роботодавця не відповідає назві ДП Чернівецький облавтодор та назві його 11 філій.

Також, відповідно до записів у трудовій книжці ОСОБА_1 такий працівник був звільнений з роботи у філії Сторожинецький автодор ДП Чернівецький облавтодор за наказом від 15.06.2022 № 9-К та прийнятий на роботу до цієї філії наказом від 10.07.2022 №10-к.

Проте учасник процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор у складі тендерної пропозиції не надав наказ від 10.07.2022 №10-к.

Вимогами частини п`ятої статті 8 Закону № 922 встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як встановлено з матеріалів справи, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 14.07.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника щодо надання пояснення (інформації та документів) з зазначенням причин, за якими Замовник визнав тендерну пропозицію ДП Чернівецький облавтодор такою, що відповідає вищевказаним вимогам тендерної документації, зокрема за умови: надання наказу про прийняття на роботу ОСОБА_2 , виданого іншою організацією ніж ДП Чернівецький облавтодор; не надання чинного наказу про прийняття на роботу ОСОБА_1 ; повідомити назви файлів у складі тендерної пропозиції ДП Чернівецький облавтодор, які містять необхідні документи.

Згідно пояснень Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області наданих на запит відповідача вбачається, що невідповідність назви Учасника і його філій зумовлено проведеними реорганізаціями та перейменуваннями. Також позивач зазначає, що визнав тендерну пропозицію ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" такою, що відповідає вищевказаним вимогам тендерної документації за приналежністю техніки філіям ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", а наказ Вижницького районного шляхового ремонтно-будівельного управління №19-К від 01.06.1992 р. про прийняття на роботу тракториста-каткіста ІІІ класу ОСОБА_2 , виданий не іншою організацією ніж ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", а його правонаступником. На підтвердження цієї інформації ДП Чернівецький облавтодор надано накази щодо правонаступництва та перейменування філій.

Крім того, у відповіді на запит Держаудитслужби, позивачем наданий чинний наказ філії Сторожинецький автодор ДП Чернівецький облавтодор від 15.07.2022 № 10-К про прийняття на роботу ОСОБА_1 інженером з охорони праці та безпеки руху 1 категорії.

Укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника роботу (ст. 24 КЗпП України).

У відповідності до п.5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

За змістом ст. 40 КЗпП України трудовий договір. укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 1 цієї статті. допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Як свідчать матеріали справи, наказом Укравтодору від 27.06.2000 № 123 Про структурні та кадрові зміни в дорожньому господарстві Чернівецької області Вижницьке районне шляхове ремонтно-будівельне управління ліквідоване.

Відповідно до ст. 37 Цивільного кодексу Української РСР (в редакції чинній станом на дату видачі наказу Укравтодору від 27.06.2000 № 123) юридична особа припиняється шляхом ліквідації або реорганізації (злиття, поділу або приєднання).

При злитті і поділі юридичних осіб майно (права і обов`язки) переходить до нововиниклих юридичних осіб. При приєднанні юридичної особи до іншої юридичної особи її майно (права і обов`язки) переходить до останньої. Майно переходить в день підписання передаточного балансу, якщо інше передбачене законом або постановою про реорганізацію.

Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, припиняються всі її права та обов`язки. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується та весь штат працівників ліквідується.

Отже, на підставі наказу Укравтодору від 27.06.2000 № 123 дія трудового договору тракториста-каткіста ОСОБА_2 з Вижницьким районним шляховим ремонтно-будівельним управлінням була припинена.

Також, п. 10.2 наказу Укравтодору від 27.06.2000 № 123 переведення та працевлаштування працівників реорганізованих державних підприємств Чернівецького облавтодору та Чернівецької дирекції здійснити відповідно до трудового законодавства України.

Однак учасник процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор у складі тендерної пропозиції не надав ні трудовий договір, шляхом оформлення наказу, ні розпорядження власника або уповноваженого ним органу про зарахування ОСОБА_2 на роботу у новостворене Вижницьке районне дорожнє державне підприємство.

Стосовно ненадання учасником процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор у складі тендерної пропозиції наказу від 10.07.2022 № 10-К щодо прийняття ОСОБА_1 інженером з охорони праці та безпеки руху 1 категорії на роботу у філії Сторожинецький автодор ДП Чернівецький облавтодор, суд зазначає наступне.

Тендерною документацією чітко та однозначно вказано, що на підтвердження інформації щодо наявності у учасника працівників йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії наказів про призначення посаду, які підтверджують наявність на правовідносин (відносин, що здійснюються на основі чіткого дотримання принципу законності) учасника з відповідними працівниками зазначеними у довідці.

Відтак, позивач у тендерній документації чітко та однозначно вказав те, що учасник повинен надати трудовий договір (наказ чи розпорядження власника або уповноваженого ним органу), що підтверджує трудові відносини працівника з роботодавцем, а не трудовий стаж працівника.

Верховний Суд у постанові від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21 зазначив про те, що замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, що виявили намір взяти участь у закупівлі та який дозволить замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог закону.

В силу ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до п. 38 Особливостей Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Тобто для прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі Замовник розглядає ті документи, які були надані учасником у складі його тендерної пропозиції до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, з урахуванням документів, наданих учасником на вимогу про усунення невідповідностей.

Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Таким чином, учасник мав можливість до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій надати необхідну інформацію або документи шлях внесення змін до своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

За приписами ч. 8 ст. 12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Отже, учасником процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель не було надано на підтвердження інформації щодо наявності працівників, яка міститься в довідці від 12.06.2023 № 343 про кваліфікацію і досвід працівників, на про призначення на посаду, накази про сумісництво або копії цивільно-правових угод працівників, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з трактористом-коткістом ОСОБА_2 та інженером з охорони праці та безпеки руху 1 категорії ОСОБА_1 , зазначених у вказаній довідці, чим учасником не було дотримано вимог пункту 2.1 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації замовника.

Враховуючи викладене, позивач на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ДП Чернівецький облавтодор як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір про закупівлю.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеному у висновку способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, слід зазначити наступне.

Аналіз норм Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Відтак, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено (окрім іншого), що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ДП "Чернівецький облавтодор ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

Зважаючи на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тому, відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити.

Отже, оскільки позивач уклав договір за результатами процедури закупівлі, яка була проведена з порушеннями вимог закону "Про публічні закупівлі", то відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір є результатом процедури закупівлі.

Так само, зазначений спосіб усунення порушення є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Залімський І. Г. Мацький Є.М.