Справа № 160/2368/23
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2024-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/2368/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Бендес А.Г.

за участю позивача- ОСОБА_1

за участю представників: відповідача - Шпилькін І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2023 ( суддя Савченко А.В.) в адміністративній справі №160/2368/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити пені дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 просив визнати противоправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 року № 49 про звільнення його з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_2 , ВОС-0305003 та поновити йому щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що його призначено на посаду командира бригадної артилерійської групи-заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 . Проте, відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних сил його звільнено із займаної посади і призначено на нижчу посаду. Зазначає, що, фактично, його безпідставно притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дисциплінарний проступок, який він не вчиняв. Всупереч нормам Дисциплінарного статуту, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України не було проведено службової перевірки/службового розслідування та не було встановлено підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, не було встановлено обставин правопорушення або порушення військової дисципліни. Таким чином, оскаржувані накази прийнято з порушенням Дисциплінарного статуту, оскільки не містять відомостей про характер та обставини правопорушення, яке нібито було вчинено, його наслідки, причини і умови, що сприяли вчиненню правопорушення, не встановлено його вини. Тобто, відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення ним дисциплінарного проступку та могли бути підставою для накладення дисциплінарного стягнення.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій зазначив обставини аналогічні тим, що викладені в обґрунтування підстав та вимог позову.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що відповідно підпунктом 6 п.82 Положення передбачено, що призначення на посади здійснюється також у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану. Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду. Згідно абз. 2 п. 257 цього ж Положення передбачено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Вважає, що жодних правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді немає.

В судовому засіданні позивач апеляційну скаргу підтримав, просить суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу безпідставною. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів виходить з наступного.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 07.09.2015 р. №286 підполковника ОСОБА_1 призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 21.08.2015 р. №123 на посаду командира бригадної артилерійської групи - заступника командира бригади, який прибув з військової частини НОМЕР_4 , з 07.09.2015 р. зараховано до списків особового складу частини та всі види забезпечення. Підстава: витяг із наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 21.08.2015 р. №123 та припис від 06.09.2015 р. №100.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 30.10.2018 р. №353 підполковника ОСОБА_1 призначеного наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28.09.2018 р. №441 на посаду начальника артилерії заступника командира бригади, вважати таким, що 30.10.2018 р. прийняв справи та посаду і приступив до виконання обов`язків за посадою з посадовим окладом 7 050,00 грн. на місяць, шпк «підполковник». Підстава: рапорт підполковника ОСОБА_1 від 30.10.2018 р. вих.№11080.

Вподальшому, відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49, відповідно до п.82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України звільнено із займаних посад і призначено, підполковника ОСОБА_1 , начальника артилерії заступника командира військової частини НОМЕР_1 начальником штабу першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 , ВОС-0305003. Призначається на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор».

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) від 14.02.2023 р. №47, підполковника ОСОБА_1 , начальника артилерії заступника командира військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49 на посаду начальником штабу першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби м.Сєвєродонецьк Луганської області. З 14.02.2023 р. виключено із списків особового складу частини. Підстава: витяг із наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 11.01.2023 р. №49, рапорт про здачу справ та посади від 14.02.2023 р.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 13.03.2023 р. №71, підполковника ОСОБА_1 , начальника штабу першого заступника командира 1 самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_7 (по особовому складу) від 03.03.2023 р. №85 на посаду начальника оперативного відділення штабу, ВОС-0210002. З 13.03.2023 р. зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_6 , вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання обов`язків за посадою з посадовим окладом за тарифним розрядом 24 у сумі 5070,00 грн., шпк «підполковник».

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки, підставою переміщення позивача є доукомплектування Збройних Сил України, а не порушення військової дисципліни позивачем. Відтак, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень та позитивної характеристики, згідно із законодавством, чинним, на час спірних правовідносин, не впливає на правомірність оскаржуваних наказів. Суд зазначив, що вказане переміщення узгоджується з положеннями пункту 257 та підпункту 3 пункту 82 Положення №1153/2008, відповідно до якого призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі просади у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Апеляційний суд, переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, зазначає про таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абз. 3 п.п. 3 п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Згідно з п. 257 вказаного Положення № атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

У підпункті 1 пункту 81 Положення №1153 зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Згідно з пунктом 83 Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 («Інструкція №170») визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153 (пункт 1.1 Інструкції №170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.

Згідно з пунктом 4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

У разі розбіжності висновків і рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.

В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Відповідно до пункту 4.1 вказаних Методичних рекомендацій, службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість і результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Підпункт 4.1.1 пункту 4.1 Методичних рекомендацій визначає, що службова характеристика включає: відомості про службове становище військовослужбовця; текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.

Також Методичними рекомендаціями визначено порядок складання службової характеристики, який зазначено у пункті 4.2.

Так, відповідно до пункту 4.2 Методичних рекомендацій службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її по команді для затвердження командиру (начальнику) військової частини (установи). Підпис командира (начальника), який затвердив службову характеристику, скріплюється гербовою печаткою.

У разі, якщо командир (начальник) військової частини (установи) має право на прийняття кадрового рішення стосовно військовослужбовця, затвердження службової характеристики здійснює прямий командир (начальник), який перебуває на посаді на одну ступень нижче, ніж командир (начальник) військової частини (установи).

Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.

Затверджена та доведена до військовослужбовця встановленим порядком службова характеристика направляється до посадової особи з правом прийняття кадрового рішення відносно військовослужбовця, на якого складена характеристика.

У разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого командира (начальника), які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

В залежності від зазначеного типу кадрового рішення службова характеристика повинна мати і відповідну спрямованість.

Як встановлено з матеріалів справи, при прийнятті спірного наказу про переведення позивача на нижчу посаду та про його звільнення відповідачі керувалися власне суб`єктивними міркуваннями, оскільки будь-яких з передбачених чинним законодавством документів до суду не надано.

Переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру»; пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства»; пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії».

Аналіз наведених норм Положення №1153/2008, Інструкції №170 дає суду підстави вважати, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально.

Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця.

У такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Якщо зміни вподальшому виконанні військової служби базуються на негативній службовій характеристиці яка тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб`єкта владних повноважень.

Однак, суд першої інстанції не дослідив обставини, що мали вплив на прийняття спірного наказу стосовно позивача. Зокрема, залишились поза увагою твердження позивача про відсутність дисциплінарних стягнень застосованих до нього за період проходження служби, які б могли стати підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

З метою всебічного дослідження обставин справи, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 30 квітня 2024 року зобов`язано Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України у строк до 22 травня 2024 року надати до Третього апеляційного адміністративного суду: надати рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад з шпк підполковника на майора на підставі якого позивача було призначено на посаду; надати припис № 812 від 10.03.2023; наказ командира ВЧ НОМЕР_8 ( по особовому складу) від 03.03.2023

Витребуваних доказів надано частково, зокрема надано витяг з наказу від14.02.2023 № 149, наказ від 11.01.2023 № 49, витяг з наказу від14.02.2023 № 47, витяг із плану перевищення від 11.01.2023, наказ від 29.01.2024 № 101, пипис№812 від 10.03.2023 наказ від 03.03.2023 № 85.

Оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити або вважати доведеними обставини, що не були підтверджені відповідними доказами чи відхилити їх, колегія суддів приймає рішення відповідно до наданих матеріалів справи.

Порядок видачі наказів по особовому складу регламентується Інструкцією з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 15.09.2022 №280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 за № 1407/38743 (Інструкція №280).

Згідно з пунктом 1 розділу Х цієї Інструкції визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

Відповідно до п.2 розділу X Інструкції №280 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу, зокрема: призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності (крім зміни грошового забезпечення військовослужбовців, зокрема зміни розміру посадових окладів (тарифних розрядів) та зміни рівня військової освіти за посадою), штатно-посадової категорії) та звільнення з займаних посад, переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Правила складання наказів по особовому складу визначені розділом ХІ Інструкції №280.

Накази по особовому складу складаються державною мовою і підписуються посадовою особою, якій надано право призначати, переміщувати на посади, звільняти з посади, звільняти з військової служби, укладати і продовжувати строки контракту, виконувати інші дії, пов`язані з визначенням службового становища військовослужбовців. У разі відсутності зазначеної посадової особи право підпису надається особі, яка тимчасово її заміщує згідно з письмовим наказом (пункт 1 розділу ХІ).

Відповідно до п.11 цього розділу Інструкції №280 пункти наказів по особовому складу складаються в наказовій формі. У них послідовно без будь-яких скорочень вказуються такі відомості: військові звання, прізвища, власні імена, по батькові військовослужбовців, посади, які вони займають на час видання наказів, дійсні найменування військових частин, відповідно до штату (штатного розпису), командувань, видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил, до яких вони входять, а на військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні,- у розпорядженні якої посадової особи вони перебувають, і остання посада, з якої їх зараховано у розпорядження. У наказах по особовому складу про призначення (переміщення), крім того, вказуються посади, на які військовослужбовці призначаються, номери військово-облікових спеціальностей за посадами, передбаченими штатами. Посади військовослужбовців, які вони займають на час видання наказу, не змінюються.

В силу вимог пункту 16 розділу ХІ цієї Інструкції примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами. У них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються: у наказах про призначення (переміщення) - рік народження, освіта, з якого часу військовослужбовець проходить військову службу (якщо були перерви, вказуються всі періоди проходження військової служби, у тому числі й проходження військової служби в інших військових формуваннях).

Згідно з абзацом 12 цього пункту визначено, що у примітках наказів по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.

Розділом IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення №1153/2008 регламентовані питання призначення на посади, звільнення з посад, а також питання переміщення військовослужбовців по службі в межах однієї військової частини або різних військових частин, граничні строки перебування на посадах, компетенції посадових осіб щодо видання відповідних наказів.

Відповідно до пп.1 п.81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пункт 82 Положення №1153/2008 визначає причини і підстави призначення військовослужбовців на вищі, рівнозначні та нижчі посади.

Згідно з абзацом 2 п. 257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 85 Положення №1153/2008 визначено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників. Порядок формування та використання резерву, а також порядок призначення осіб офіцерського складу на посади науково-педагогічних (наукових) працівників визначаються Міністерством оборони України.

Відповідно до п. 87 цього Положення особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Аналіз зазначених норм Положення №1153/2008 свідчить про те, що в особливий період для доукомплектування Збройних сил України пониження військовослужбовця здійснюється без його згоди.

Так, з матеріалів справи, не можливо встановити який саме підпунк якої частини пункту 82 Положення було застосовано до позивача.

Зокрема, лише з доводів відповідача встановлено, що підставою призначення позивача на нижчу посаду відбулося з підстав підпункту 6 пункту 82 Положення №1153/2008, а саме: у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Водночас, відповідно до додатку 53, розміщеного в Інструкції №280 та дослідивши оскаржуваний Наказ від 11 січня 2023 року №49, судом встановлено, що оскаржуваний наказ не містить посилання на спільну директиву Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України та Плану переміщення військовослужбовців Головного управління оборонного планування Генерального штабу Збройних Сил України. Натомість, міститься лише посилання про призначення на нижчу посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад з шпк «підполковника» на «майор», з якого неможливо встановити на підставі якого саме рішення і якої посадової особи призначено на нижчу посаду, що суперечить імперативним вимогам абз.12 п. 16 розділу ХІ Інструкції №280, яким передбачено, що примітки до пунктів наказів по особовому складу розташовуються під відповідними пунктами; у них, залежно від змісту пункту наказу по особовому складу, вказуються: у примітках наказів по особовому складу про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, передбачене штатом військове звання за посадою, з якої переміщується, і військове звання за посадою, на яку переміщується.

Згідно з п.4.11 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є: на вищі посади - витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного пунктом 4.1. цієї Інструкції, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання; на рівнозначні посади - витяг із Плану переміщення на посади або у разі здійснення не запланованого переміщення - подання; на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення позапланового переміщення - подання; при зарахуванні на навчання до військового навчального закладу, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання - рішення приймальної комісії та комісії з розподілу і призначення випускників відповідно; у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді - витяг із Плану переміщення на посади; в умовах особливого періоду - документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до служб персоналу вищого органу військового управління за підпорядкованістю. Тобто, не зазначення в наказі причин призначення (переміщення) позивача відповідно до вимог, передбачених Положенням, позбавляє суд можливості дослідити наявність чи відсутність правових підстав для призначення позивача на нижчу посаду та перевірити обґрунтованість та вмотивованість прийнятого наказу у контексті спірних правовідносин.

Що стосується Плану переміщення на посади, то такий, в силу вимог п. 4.10 Інструкції №170, складається для комплектування вакантних посад, а також посад, які планується вивільнити внаслідок звільнення і вибуття військовослужбовців із виключенням зі списків військової частини протягом календарного року.

До Плану переміщення на посади включаються посади: які є неукомплектованими (за винятком посад, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів тактичного рівня, і посад сержантського та старшинського складу, що комплектуються випускниками військових навчальних закладів і навчальних частин (центрів)); військовослужбовців, які включені до Плану переміщення на посади вищої номенклатури призначення; військовослужбовців, які включені до плану звільнення; осіб офіцерського складу, які вислужили граничні строки перебування на посадах офіцерського складу у Збройних Силах України та які атестовані з висновком про призначення на інші посади; військовослужбовців (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання сержантського і старшинського складу), які виявили ініціативу щодо призначення на нижчу на один ступінь посаду; для призначення випускників військових навчальних закладів оперативно-стратегічного і оперативно-тактичного рівнів підготовки; військовослужбовців, які затверджені кандидатами до направлення на навчання з виключенням зі списків особового складу військової частини; військовослужбовців, які вислужили п`ятирічний строк проходження служби в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, визначених додатком 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2012 року № 702.

Комплектування посад, включених до Плану переміщення на посади, здійснюється військовослужбовцями, які: зараховані у розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади; були звільнені від займаних посад та повертаються в поточному навчальному році в Україну у зв`язку із закінченням строку проходження військової служби (підготовки) за кордоном; є випускниками військових навчальних закладів оперативно-стратегічного (стратегічного) і оперативно-тактичного (оперативного) рівнів підготовки; оцінені до призначення на інші посади; вислужили п`ятирічний строк проходження служби в місцевостях з установленим строком військової служби.

З урахуванням рекомендацій комісії з питань проходження військової служби проєкт Плану переміщення на посади подається для затвердження посадовій особі, яка має право призначення військовослужбовців на посади.

Як вже було встановлено судом, зі змісту спірного наказу, план переміщення на посади, не вказаний в якості підстави для його прийняття щодо позивача.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, щодо якої прийнято рішення про призначення її на нижчу посаду.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Штатно-посадова категорія, шпк військово-адміністративний термін, що визначає відповідність командних посад військовим званням.

Посадова категорія також визначає норми забезпечення, оклад грошового утримання відповідно тарифного розряду ув`язаного до відповідного шпк, обсяг прав і дисциплінарної влади щодо підлеглих; з урахуванням посадової категорії здійснюється надання військовослужбовцю наступного звання.

Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень має на увазі, що рішення повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії», п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Отже, враховуючи зазначене вище колегія суддів вважає, що спірний наказ не відповідає критеріям обґрунтованості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та правомірності, визначеним ч.2 ст. 2 КАС України, тому п. 2 наказу відповідача від 11 січня 2023 року №49 в частині звільнення позивача з посади начальника артилерії- заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення його на нижчу посаду є протиправним.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 ст. 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України («Положення №1153»), яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

У підпункті 1 пункту 81 Положення №1153 зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Згідно з пунктом 83 Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

Водночас пунктом 257 Положення №1153 передбачено, що атестування військовослужбовців в особливий період не проводиться. У разі подання документів з питань призначення їх на посади нагородження чи присвоєння чергових військових звань складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153 (пункт 1.1 Інструкції №170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.

Згідно з пунктом 4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

Відповідно до пункту 7.17 Інструкції №170 залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, а саме: зарахування до Резерву для просування по службі; залишення на займаній посаді; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; розгляду на атестаційній комісії на предмет відповідності займаній посаді.

Під час особливого періоду у разі подання документів з питань призначення військовослужбовців на посади, нагородження чи присвоєння чергових військових звань, залежно від результатів службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовців, посадові особи, які складають на військовослужбовців службові характеристики, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно дальшого службового використання або їх заохочення, а саме: призначення на вищі посади; нагородження державними нагородами або відзнаками Міністерства оборони України; присвоєння військових звань; переміщення на рівнозначну посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 2 пункту 82 Положення; переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

У разі розбіжності висновків і рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали щорічне оцінювання, посадової особи, яка здійснювала незалежне оцінювання у випадках, визначених пунктом 7.6 цього розділу, оцінна картка розглядається на засіданні атестаційної комісії, підзвітної посадовій особі, до повноважень якої належить право реалізації висновків комплексного оцінювання військовослужбовця. Висновок цієї комісії заноситься до розділу 7 оцінної картки і є остаточним.

В особливий період у разі розбіжності висновків та рекомендацій безпосереднього і прямого начальників, які здійснювали складання службової характеристики, виконання кадрового рішення, з приводу якого була складена службова характеристика військовослужбовця, не проводиться.

У разі непроведення в календарному році незалежного оцінювання військовослужбовця результати комплексного оцінювання за поточний рік визначаються результатами щорічного оцінювання військовослужбовця.

Крім того, у відповідності з вимогами наказу Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (зі змінами) з метою надання практичної допомоги командирам (начальникам) у здійсненні щорічного оцінювання та періодичного атестування військовослужбовців Збройних Сил України розроблені Методичні рекомендації.

Методичні рекомендації з порядку організації і проведення атестування військовослужбовців Збройних Сил України, затверджені директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України від 11 вересня 2009 року №8426.

Відповідно до пункту 4.1 вказаних Методичних рекомендацій, службова характеристика - це службовий документ, який визначає відповідність військовослужбовця займаній посаді, якість і результативність виконання ним посадових обов`язків; професійну підготовленість; індивідуальні риси в поведінці; результати службової діяльності та отриманого бойового досвіду військовослужбовцем.

Службова характеристика оформлюється на військовослужбовця в особливий період з метою встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з посад і зарахування у розпорядження, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань (крім громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, та осіб, які призначені або призначаються на посади вищого офіцерського складу).

Підпункт 4.1.1 пункту 4.1 Методичних рекомендацій визначає, що службова характеристика включає: відомості про службове становище військовослужбовця; текст службової характеристики, висновок і рекомендації безпосереднього командира; рішення посадової особи, яка затверджує службову характеристику; ознайомлення особи, на яку складається службова характеристика.

Також Методичними рекомендаціями визначено порядок складання службової характеристики, який зазначено у пункті 4.2.

Так, відповідно до пункту 4.2 Методичних рекомендацій службову характеристику складає безпосередній командир (начальник) для обґрунтування чітко визначеного кадрового рішення стосовно військовослужбовця, з визначенням висновку щодо відповідності займаній посаді та рекомендацій стосовно подальшого службового використання або його заохочення, зокрема, переміщення на нижчу посаду із зазначенням причин, визначених підпунктом 3 пункту 82 Положення.

Безпосередній командир (начальник), після складання службової характеристики, надає її по команді для затвердження командиру (начальнику) військової частини (установи). Підпис командира (начальника), який затвердив службову характеристику, скріплюється гербовою печаткою.

У разі, якщо командир (начальник) військової частини (установи) має право на прийняття кадрового рішення стосовно військовослужбовця, затвердження службової характеристики здійснює прямий командир (начальник), який перебуває на посаді на одну ступень нижче, ніж командир (начальник) військової частини (установи).

Після затвердження службової характеристики, безпосередній командир (начальник) ознайомлює з нею військовослужбовця.

Отже, в залежності від зазначеного типу кадрового рішення службова характеристика повинна мати і відповідну спрямованість.

Аналіз наведених норм Положення №1153/2008, Інструкції №170 дає суду підстави вважати, що висновок про невідповідність займаній посаді має ґрунтуватися не на суб`єктивному сприйнятті службової діяльності військовослужбовця безпосереднім і прямим начальниками, а на об`єктивних показниках його службової діяльності, що підтверджені документально. Враховуючи те, що такий висновок визначає можливість подальшої військової служби на певній посаді чи припинення військової служби, службова діяльність військовослужбовця повинна повно і всебічно досліджуватися для безпосереднього встановлення відповідності ділових і моральних якостей військовослужбовця. У такий спосіб забезпечується принцип законності й обґрунтованості атестування і реалізації його результатів у формі рішення з кадрового питання.

Оскільки службова характеристика тягне за собою правові наслідки для військовослужбовця щодо подальшого проходження військової служби, таке рішення повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Одночасно законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання законної мети) і процедурні гарантії (діяти в належний і якомога послідовніший спосіб) є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від зловживань суб`єкта владних повноважень.

Однак, судом не встановлено обставин, що мали вплив на прийняття спірного наказу стосовно позивача.

Зокрема, залишились поза увагою суду першої інстанції, твердження позивача про відсутність дисциплінарних стягнень застосованих до нього за період проходження служби, які б могли стати підставою для висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Крім того, реалізація рішення суб`єкта владних повноважень, складеного з порушенням чинного законодавства, не може бути правомірним.

Відповідно до Положення № 1153/2008, призначення військовослужбовців рядового складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, на посади, нижчі від їх фактичного військового звання, може здійснюватися у випадках, передбачених підпунктом 3 пункту 82 цього Положення, а також у разі переміщення військовослужбовців для дальшого проходження військової служби у місцевостях з установленими строками проходження військової служби.

Відповідно до п.94 Положення, переміщення військовослужбовців з вищих посад на нижчі здійснюється на підставах, передбачених:

абзацами другим п`ятим підпункту 3 пункту 82 цього Положення, прямими начальниками у межах наданих їм прав щодо призначення на посади;

абзацом шостим підпункту 3 пункту 82 цього Положення, якщо до військовослужбовців було застосовано таке дисциплінарне стягнення, як попередження про неповну службову відповідність, яке не відіграло своєї виховної ролі, або пониження в посаді, командирами (начальниками), яким надано таке право відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

З урахуванням вказаного, ухвалене у справі судове рішення не може бути визнано законним і обґрунтованим.

Разом з цим, в ході розгляду справи відповідачем не наведено жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували низькі професійні, ділові та моральні якості ОСОБА_1 , рівно як і не зазначено жодного факту та його документального підтвердження, який би свідчив про порушення позивачем своїх військових обов`язків та/або військової дисципліни.

При цьому, суд враховує, що за період військової служби ОСОБА_1 до нього ніхто не звертався з приводу надання будь-яких пояснень з приводу порушення військової дисципліни, будь-яких пояснень від нього з цього приводу не вимагалось.

Більше того, у справі, що розглядається судом встановлено, що у період проходження військової служби до ОСОБА_1 не застосовувались дисциплінарні стягнення.

Є безпідставними та необґрунтованими аргументи відповідачів з приводу того, що спірний наказ було прийнято з підстав доукомплектування, що не потребує згоди військовослужбовця, з огляду на те, що, по-перше, ні службова характеристика, ні подання командира ВЧ НОМЕР_9 , ні оскаржуваний наказ таких підстав не містять, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості рішення суб`єкта владних повноважень, а також і не відповідає принципу правової визначеності, про що судом уже зазначено вище; по-друге, не зазначені підстави для призначення позивача на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей або на підставі висновку атестування.

Таким чином, відповідачем не надано суду доказів, які б в достатній мірі вказували на обґрунтованість про невідповідність позивача займаній посаді.

Водночас, військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби, його загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

За таких обставин та враховуючи встановлені судом факти не зазначення підстав та причин звільнення позивача з займаної посади та призначення його на нижчу посаду без відображення у службовій характеристиці та оспорюваному наказі причин, визначених п.п.3 п.82 Положення №1153/2008, не дотриманням вимог Методичних рекомендацій при складанні службової характеристики на позивача, яка не містить об`єктивної інформації та не підтверджена жодними належними, достатніми та допустимими доказами, а отже, відомості у ній, зокрема, з приводу того, що позивач має низький рівень мотивації до військової служби та професійного самовдосконалення як військового юриста є не об`єктивними, не підтвердженими, а відповідно, є лише суб`єктивними припущеннями посадових осіб суб`єктів владних повноважень, що суперечить вимогам Методичних рекомендацій та приписам п.п.3 п.82 Положення №1153/2008 та вищенаведеній судовій практиці Європейського суду з прав людини.

Судом враховується і відповідна судова практика Європейського Суду з прав людини, зокрема, викладена у п.71 рішення «Рисовський проти України», де зазначений Суд прийшов висновку, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74).

Аналіз наведених правових норм у їх сукупності дає підстави суду для висновку, що військовослужбовець підлягає поновленню саме на посаді, яку він обіймав до незаконного звільнення чи переведення на іншу посаду.

Визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (наказу про звільнення, переведення (призначення) на іншу посаду) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто, такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов`язані з його скасуванням.

З урахуванням встановлених судом обставин у сукупності, суд приходить висновку, що наказ від 11.01.2023 №49 в частині звільнення позивача з посади начальника артилерії- заступника командира військової частини НОМЕР_1 і призначення на нижчу посаду начальником штабу-першим заступником командира бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_2 , який прийнято в порядку реалізації прийнятих кадрових рішень, є протиправним та підлягає скасуванню.

Зважаючи на те, що 29.02.2024 року Наказом №101 відповідно до пункту 3 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнився з військової служби, суд дійшов висновку, що позовна вимога щодо зобов`язання відповідача - поновити ОСОБА_1 щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

Роз`яснити позивачу про наявність правових підстав для звернення до відповідного органу з вимогою видати наказ про здійснення перерахунку грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 11.01.2023 по 29.05.2024 і здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів.

Колегія суддів зауважує, що під час апеляційного перегляду у судовому засіданні з`ясовувалось питання щодо позовних вимог, які позивачем заявлені.

Позивачем підтриманні позовні вимоги первісного позову від 09.02.2023, а саме щодо визнання противоправним та скасування наказу Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 року № 49 про звільнення його з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_2 , ВОС-0305003 та поновлення позивачу щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

У зв`язку з чим суд прийняв рішення в частині підтриманих позивачем у судовому засіданні відповідних позовних вимог.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень, згідно з якою національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункт 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria №38780/02).

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Підсумовуючи, суд першої інстанції під час розгляду справи не дослідив обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2023 в адміністративній справі №160/2368/23 скасувати та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Визнати противоправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 11.01.2023 року № 49 про звільнення його з займаної посади начальника артилерії - заступника командира військової частини НОМЕР_1 та призначення на нижчу посаду з шпк «підполковник» на шпк «майор» начальником штабу - першим заступником командира самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерії групи військової частини НОМЕР_2 , ВОС-0305003.

Зобов`язати Головнокомандувача Збройних сил України поновити ОСОБА_1 щомісячне повне грошове забезпечення з січня 2023 року у визначеному законодавством розмірі, за посадою начальника артилерії - заступника командира бригади військової частини НОМЕР_1 .

Постанова набирає законної сили 29 травня 2024 року, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано 03 червня 2024 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров