Справа № 620/1229/24
Суддя: Падій В.В.
Дата ухвалення: 2024-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 року Чернігів Справа № 620/1229/24

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Падій В.В.,

за участі секретаря Краснової О.Р.,

представника позивача Андрієвського О.О.,

представника відповідача Мойсієнко Н.О.

розглянувши у судовому засіданні в приміщенні суду за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю Будвендор про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будвендор» про визнання протиправним та скасування висновку, в якому просить:

-визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-10- 011368-а.

Обґрунтовуючи вимоги, позивач вказує на порушення відповідачем у спірних правовідносинах чинного законодавства України на момент їх виникнення, що стало підставою для звернення до суду.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду Падій В.В. від 07.02.2024 відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 13.02.2024 залучено до участі у справі №620/1229/24 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будвендор» (вул. Тарасівська, буд. 32, оф. 201, м. Буча, Київська область, 08293, ).

Відповідачем подано відзив на позов, в якому заперечує проти задоволення позову, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам чинного законодавства встановлено, що тендерна документація позивача складена з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Позивач надав суду відповідь на відзив на позов, в якій виклав свою позицію, аналогічну яка вказана у позові.

Третьою особою Товариством з обмеженою відповідальністю Будвендор надані суду пояснення щодо позову, в яких зазначило, що погоджується з доводами, викладеними позивачем у позові та не погоджується з наведеними твердженнями відповідача, викладеними у відзиві на позов. Також стверджує про відсутність правових підстав для припинення зобов`язань, що виникло за договором №23191 від 09.11.2023, оскільки вказаний договір частково виконаний, що підтверджується матеріалами справи, що унеможливлює приведення відносин між сторонами у первісний стан, про що наполягає відповідач.

Ухвалою суду від 02.04.2024 вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального провадження.

Ухвалою суду від 24.04.2024 без виходу до нарадчої кімнати, занесеною секретарем судового засідання до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 14 год 00 хв 08.05.2024.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених у позові та відповіді на відзив на позов.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог та просив відмовити позивачу в їх задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд враховує таке.

12.12.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, на підставі наказу від 12.12.2023 №63-3, розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-10-011368-а, яка оголошена Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області та предметом якої є закупівля: капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Лісова казка» за адресою: вул. Танкістів, 54а, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області (усунення аварій, що сталися внаслідок військової збройної агресії російської федерації» (ДК 02162015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель відповідачем складено висновок від 05.01.2024, яким встановлено порушення позивачем абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 28 та абзацу четвертого підпункту першого пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погодившись зі спірним висновком позивач звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади та місцевого самоврядування здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи органом місцевого самоврядування, їх посадовою особою дій у межах компетенції, але не передбаченим способом, у не передбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон- №2939-XII).

Статтею 2 Закон у№2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон- № 922-VIII, у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення та, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначає вимогу зобов`язального характеру у спосіб, встановлений законом.

У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Суд зазначає, що ключовим правовим питанням у справі, щодо якого фактично виник спір, є з`ясування судом питання чи мало місце порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні закупівлі UА-2023-10-10- 011368-а: капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Лісова казка» за адресою: вул. Танкістів, 54а, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області (усунення аварій, що сталися внаслідок військової збройної агресії російської федерації» (ДК 02162015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII Кабінет Міністрів України постановою №1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі- Особливості, у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Цими Особливостями було встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Під час моніторингу відповідачем встановлено, що пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено: «Відповідно до статті 29 Закону, Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, про що учасником надається лист згода у складі тендерної пропозиції».

Натомість відповідно до пункту 42 Особливостей замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої - учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, .знов, організацій відповідно до їх компетенції.

А отже відповідач вважає, що Замовником при складанні тендерної документації, не зазначено посилання на норми пункту 42 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Проте суд зауважує, що відповідно до пункту 18 статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури купівлі.

Тобто переможцем процедури закупівлі також є учасник, а тому викладення у даний спосіб тендерної документації не суперечить пункту 42 Особливостей.

Крім того суд вважає, що таке формулювання змісту тендерної документації не є суттєвим недоліком, який може вплинути на результат відкритих торгів.

Щодо твердження відповідача про визначення Замовником умов відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, які не передбачені чинним законодавством, чим порушено абзац перший частини третьої статті 22 Закону та абзац перший пункту 28 Особливостей суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку органом державного фінансового контролю зазначається, що пунктом 5.5 розділу IV «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником передбачено, що однією з умов відхилення тендерної пропозиції є не надання переможцем процедури закупівлі копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону №922-VIII.

Підпунктом третім пункту 44 Особливостей передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання поговору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Відповідач стверджує, що при визначенні умов відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, Замовником зазначено вимоги, які не передбачені чинним законодавством, чим порушено абзац перший частини третьої статті 22 Закону та абзац перший пункту 28 Особливостей.

Проте суд зауважує, що відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

А тому суд вважає, що така інформація відноситься до іншої інформації, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації в розумінні Закону №922-VIII.

Крім того суд зауважує, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель під час проведення процедури закупівель, переможця не було відхилено на підставі не надання копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону №922-VIII, що свідчить про відсутність будь-яких негативних наслідків для проведення закупівлі у зв`язку із відображенням вказаної підстави для відхилення тендерних пропозицій та не вплинули на результати проведення відповідної публічної закупівлі, а отже даний факт не вплинув на результати проведення відповідної публічної закупівлі.

Щодо відсутності вичерпного переліку підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у проекті договору про закупівлю робіт, що є додатком 4 до тендерної документації Замовника суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку органом державного фінансового контролю зазначається наступне: «Через те, що відсутній вичерпний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у проекті договору про закупівлю робіт, що є додатком 4 до тендерної документації Замовника, тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 28 Особливостей».

Пунктом 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Слід зазначити, що пунктом 19 Особливостей встановлена імперативна норма, якою зазначено перелік випадків зміни істотних умов договору про закупівлю.

Водночас вказана норма не містить обов`язку щодо включення всього переліку підстав для внесення змін, в тому числі тих, що не мають відношення до виконання відповідного договору, встановлених пунктом 19 Особливостей до істотних умов договору про закупівлю, проєкт якого надається у складі тендерної документації та самого договору про закупівлю .

Враховуючи наведене вище та беручи до уваги специфіку предмету закупівлі відповідної процедури закупівлі, яким є «Капітальний ремонт будівлі дитячого садка «Лісова казка» за адресою: вул. Танкістів, 54а, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області (усунення аварій, що сталися внаслідок військової збройної агресії російської федерації)» Коригування (ДК 021:2015: 45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація)», суд погоджується з доводами позивача, що деякі випадки зміни істотних умов договору не можуть бути застосовані Замовником.

Щодо твердження органу державного фінансового контролю про порушення позивачем вимог встановлених абзацами першого, шостого, сьомого, восьмого пункту 3 «Форми забезпечення тендерної пропозиції», затвердженої наказом №2628 та вимоги пункту 3.2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку органом державного фінансового контролю вказано, що надана Учасником ТОВ «Будвендор» банківська гарантія №115970/Т-1730 від 18.10.2023 на підтвердження забезпечення тендерної пропозиції з порушенням вимоги тендерної документації, а саме пункту 3 та пункту 4 - не відповідають вимогам, встановленим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 та вимогам пункту 3.2. тендерної документації Замовника.

Відповідно до підпункту 13 пункту 3 постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» надано визначення терміну «принципал», зокрема: «принципал (аплікант, наказодавець) - особа, зазначена в гарантії як така, яка має зобов`язання за базовими відносинами, що забезпечуються такою гарантією».

Підпунктами 1 та 2 пункту 4 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» встановлено, що у реквізитах гарантії, вказується інформація:

1) щодо повного найменування гаранта;

2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі.

Отже терміни «принципал», «учасник процедури «купівлі» та «переможець процедури закупівлі» є ідентичними.

Суд зауважує, що абзацом третім пункту 44 Особливостей визначено одну із умов для відхилення тендерної пропозиції замовником, а саме коли учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; інших підстав, пов`язаних з наданням учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції вказаними Особливостями не передбачено.

Крім того суд звертає увагу на той факт, що відповіді на запитання позивача щодо надання роз`яснень, які саме обов`язкові вимоги до гарантії були не виконані Учасником, та які правові підстави були у Замовника для відхилення тендерної пропозиції Учасника, за умови наявності тендерного забезпечення у вигляді банківської гарантії № 15970/Т-1730, контролюючий орган позивачу не надав.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що тендерна документація по процедурі закупівлі UA-2023-10-10-011368-a складена позивачем у відповідності до вимог Закону № 922-VIII з дотриманням вимог пункту 28 Особливостей.

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у оскаржуваному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, суд зазначає про таке.

Згідно підпункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно частини 1 статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За частиною 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати правові підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України.

У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно матеріалів справи, між позивачем та третьою особою -ТОВ Будвендор укладено договір №23191 від 09.11.2023 щодо капітального ремонту будівлі дитячого садка «Лісова казка» за адресою: вул. Танкістів, 54а, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області (усунення аварій, що сталися внаслідок військової збройної агресії російської федерації» (ДК 02162015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Матеріалами справи підтверджено, що вказаний договір сумлінно виконується сторонами.

За таких обставин спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.

При цьому суд зауважує, що ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд зауважує, що відповідачем не встановлено, що виявлені, на його думку, порушення є істотними та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Крім того відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, не взято до уваги, що предметом закупівлі є капітальний ремонт дитячого садка «Лісова казка» за адресою: вул. Танкістів, 54а, смт. Гончарівське Чернігівського району Чернігівської області, а саме усунення аварій, що сталися внаслідок військової збройної агресії російської федерації і розірвання укладеного договору призведе до зриву процесу забезпечення дітям належних умов надання освітніх послуг, особливо в період воєнного стану в державі, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на додержання прав та інтересів громадян.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів громадян і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак відповідачем такого балансу не дотримано.

Відтак зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, пропорційності, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Беручи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог повністю.

При вирішенні даної справи судом були враховані положення частини 2 статті 2 та частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Підстави для розподілу судових витрат згідно статті 139 Кодексу адміністративного судочинства відсутні.

Керуючись статтями 139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-10- 011368-а від 05 січня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення виготовлено 11 червня 2024 року.

Позивач: Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Чернігівській області (вул. Київська, буд. 17, м. Чернігів, Чернігівська область, 14005, код ЄДРПОУ - 25901106).

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, буд. 11, м. Чернігів, Чернігівська область, 14000, код ЄДРПОУ - 40919597).

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю Будвендор (вул. Тарасівська, буд. 32, оф. 201, м. Буча, Київська область, 08293, ).

Суддя В.В. Падій