Справа № 600/7229/23-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2024-06-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/7229/23-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Григораш Віталій Олександрович

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

11 червня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (Закон №2232-XII);

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.02.2024 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач є військовослужбовцем та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Його дружина також є військовослужбовцем та проходить службу у ІНФОРМАЦІЯ_2. У подружжя є малолітня дитина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у тому позивач має звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме за сімейними обставинами: один із подружжя, обоє із яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Проте, командиром військової частини № НОМЕР_4 протиправно відмовлено у задоволенні відповідного рапорту, посилаючись на правовий висновок помічника командира бригади з правової роботи - начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 , згідно якого ОСОБА_1 є вітчимом ОСОБА_2 , а не батьком.

Відповідач не подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.04.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є військовослужбовцем та проходить військову службу на посаді командира кулеметного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки Військової частини НОМЕР_5 .

ОСОБА_3 є військовослужбовцем та проходить службу у ІНФОРМАЦІЯ_2.

Відповідно до свідоцтва про шлюб, виданого Першим відділом Державної реєстрації актів цивільного стану у місті Чернівці Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України, 23.08.2023 ОСОБА_1 та ОСОБА_4 зареєстрували шлюб.

Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_6 , виданого від 22.10.2019, батьком зазначено ОСОБА_5 , а матір`ю ОСОБА_6 .

Згідно довідки голови ОСББ "Гармонія - 1" ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 проживають за адресою: АДРЕСА_1 без реєстрації.

26.09.2023 позивач подав рапорт про звільнення його з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме за сімейними обставинами: один із подружжя, обоє із яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Згідно правового висновку помічника командира бригади з правової роботи - начальника юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 від 10.10.2023 адресованому командиру військової частини № НОМЕР_4 , ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, оскільки як встановлено при вивчені додатків доданих до рапорту про звільнення, молодший сержант ОСОБА_1 одружений і у дружини від першого шлюбу є дитина ОСОБА_2 . Тобто ОСОБА_1 згідно Сімейного кодексу України є вітчимом неповнолітньої дитини. Документів про усиновлення цієї дитини позивачем не надано.

21.01.2023 військовою частиною НОМЕР_5 повідомлено позивача про результати розгляду поданого позивачем рапорту.

Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військової служби, звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надані позивачем документи жодним чином не підтверджують факт наявності у нього дитини до 18 років, у даному випадку через процедуру усиновлення, щоб могло бути підставою для звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII. Таким чином, на час судового розгляду цієї справи та за наявних у матеріалах справи доказів, у суду відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, а саме за сімейними обставинами: один із подружжя, обоє із яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення вої роботи - начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 , згідно якого ОСОБА_1 є вітчимом ОСОБА_2 , а не батьком.

Отже, необхідними умовами для звільнення із служби під час воєнного стану на підставі вищевказаних обставин є, зокрема: 1) один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу; 2) мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454 (Інструкція №170) звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Встановлено, що ОСОБА_3 є дружиною ОСОБА_1 , обоє проходять військову службу, проживають із сином ОСОБА_3 та ОСОБА_5 ОСОБА_2 2019 року народження.

При цьому, ОСОБА_1 не значиться батьком ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України "Про охорону дитинства" від 26.04.2001 №2402-ІІІ (Закон №2402-ІІІ) батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини

За змістом ч. 1 та 2 ст. 15 Закону №2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

За приписами ч. 1-3 ст. 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини

Відповідно до ч.1 ст.180 Сімейного кодексу України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.

Згідно з ч. 1 ст. 260 Сімейного кодексу України якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (ч.1 ст.268 Сімейного кодексу України).

Таким чином, позивач, перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_3 , має право на участь у вихованні ОСОБА_2 за умови проживання однією сім`єю. При цьому, обов`язок щодо його утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в ОСОБА_2 немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати йому належного утримання.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14.12.2023 у справі №160/11228/23.

Встановлено, що позивач до рапорту про звільнення з військової служби не додав доказів на підтвердження того, що ОСОБА_2 не має батька, здатного його утримувати, а також доказів позбавлення ОСОБА_5 батьківських прав, та доказів усиновлення позивачем ОСОБА_2 сам факт проживання за однією адресою про такі обставини не свідчить.

Отже, надані позивачем документи жодним чином не підтверджують факт наявності у нього дитини до 18 років, у даному випадку через процедуру усиновлення, щоб могло бути підставою для звільнення позивача з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2402-ІІІ. Тому, відсутні підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2402-ІІІ, а саме за сімейними обставинами: один із подружжя, обоє із яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.

Таким чином, відповідач не порушив прав позивача у межах спірних правовідносин,

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.