Справа № 460/14175/23
Суддя: Д.Є. Махаринець
Дата ухвалення: 2024-06-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

07 червня 2024 року м. Рівне №460/14175/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації
доЗахідного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач), в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 05.06.2023, що проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної деравної адміністрації, предмет закупівлі: відкриті торги з особливостями "Капітальний ремонт вул. М`ятинська в м.Дубно (коригування) (Код ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)", ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-24-010104-а.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-24-010104-а від 05.06.2023.

Ухвалою від 26.06.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

До суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позов заперечує та просить відмовити у його задоволенні. Відповідач наголошує, що моніторинг процедури закупівлі полягає у здійсненні аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, що і було зроблено відповідачем, відповідно виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, орган державного фінансового контролю виконував свої безпосередні повноваження. Відтак, вважає, що складений контролюючим органом у сфері публічних закупівель відповідачем та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі від 02.06.2023 відповідачає нормам та вимогам, установлених Законом №922, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №522 та ст. 2 КАС України, зокрема вимогам, які встановлені до акту індивідуальної дії.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримав позовні вимоги, просив задовольнити адміністративний позов.

Представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив позивача, у яких просить відмовити у задоволенні позову.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 24.04.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями «Капітальний ремонт вул. М`ятинська в м. Дубно (коригування) (Код ДК 021:2015: 45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», ідентифікатор закупівлі UА-2023-04-24-010104-а.

Згідно з Реєстром пропозицій у процедурі закупівлі взяло участь два учасника, а саме Приватне підприємство «РОСТРАНС» та Акціонерне товариство «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ».

З огляду на те, що тендерна пропозиція ПП «РОСТРАНС» не відповідала вимогам тендерної документації на закупівлю та беручи до уваги те, що учасник не усунув виявлені невідповідності у поданій тендерній пропозиції, переможцем Закупівлі визначено АТ «Ю АР ДІ», що стало підставою для підписання договору підряду № 1 від 19.05.2023.

17.05.2023 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області прийнято Наказ за №39 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до якого доручено Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити провести моніторинг закупівлі.

05.06.2023 відповідачем прийнято Висновок про результати проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-04-24-010104-а (далі - Висновок), згідно якого, за результатами аналізу питання відповідності тендерних пропозицій учасників торгів вимогам тендерної документації та визначення переможця торгів, встановлено наступне:

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.05.2023 тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства "РОСТРАНС" відхилено внаслідок не усунення протягом визначеного періоду невідповідностей вказаних в електронній системі закупівель (по виявлених невідповідностях щодо суми річного доходу та щодо невідповідності в частині відсутності в складі пропозиції ПП "РОСТРАНС" документу про обов`язково проведений технічний нагляд за станом виробництва на АБЗ у серпні 2022 року).

Водночас, у Замовника відсутні підстави для відхилення пропозиції учасника ПП "РОСТРАНС" на підставі абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей з причин, викладених в протоколі уповноваженої особи від 05.05.2023, оскільки пропозиція учасника в цій частині подана у відповідності до вимог замовника, встановлених в тендерній документації. А саме, подана в складі пропозиції учасника форма №2-м містить інформацію про суму чистого річного доходу. Тендерна документація містить вимогу, що сума річного доходу учасника повинна складати не менше ніж 99% від суми очікуваної вартості. Водночас, сума річного доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг - це дохід без вирахування непрямих податків. У відповідності до наданої фінансової звітності та пояснень учасника ПП «РОСТРАНС» сума річного доходу складає не менше ніж 99% від суми очікуваної вартості.

Замовником вимагалось надання учасниками атестату виробництва та договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

Тендерна документація не містить вимог про надання документу про проведений технічний нагляд за станом виробництва на АБЗ чи будь-яких інших документів, на які є посилання в атестаті виробництва.

Поряд з тим, наявні невідповідності пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» вимогам тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим Замовником, які не були перелічені в протоколі від 05.05.2023. У зв`язку з чим пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» підлягала відхиленню відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей.

Відповідно до п. 1 та п. 6 розділу 3 тендерної документації визначені Замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Учасники повинні завантажити через електронну систему закупівель необхідні документи, що вимагаються замовником у тендерній документації та підтверджують відповідність учасника вимогам по кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним замовником в Додатку 1. Відповідно до вимог п. 2 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження інформації про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати: накази про призначення /або інший документ що підтверджує трудові відносини працівника з учасником згідно вказаної посади*.

*Примітка: один з вищевказаних документів учасник має надати у складі тендерної пропозиції на усіх осіб зазначених у Довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.

Поряд з тим, учасником торгів АТ «Ю АР ДІ» на водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 , вказаного в довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід від 28.04.2023 №Т2023-75/49, наказ про призначення /або інший документ, що підтверджує трудові відносини працівника з учасником, не надано.

Згідно з вимогами Додатку 1 до переліку обов`язкових ключових посад працівників, в кількості необхідній для надання послуг/виконання робіт (згідно Технічної специфікації по предмету закупівлі) відносяться, зокрема - водії/машиністи/оператори, тощо (у кількості, що відповідає кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації) механізмів, обладнання та устаткування тощо.

У переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації-довідці учасника АТ «Ю АР ДІ» від 28.04.2023 №Т2023-75/46 відповідно до вимог додатку 1 до тендерної документації зазначено 27 позицій найменувань машин, механізмів, обладнання та устаткування. Однак кількість посад «водії/машиністи/ оператори тощо» вказаних в довідці від 28.04.2023 №Т2023-75/49 становить 25.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога: Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/ уповноваженої особи учасника.

У випадку надання учасником копії документу або належним чином засвідченої копії документу - має бути надана копія, яка повинна містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи або представника учасника процедури закупівлі, зазначення прізвища, ініціалів, посади особи, яка підписує тендерну пропозицію та печатку учасника (у разі наявності). Копії документів повинні містити надпис «Згідно з оригіналом» тощо.

Якщо тендерна пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію). Файл накладеного кваліфікованого електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням - http://czo.gov.ua/verify.

В складі пропозиції АТ «Ю АР ДІ» завантажена фінансова звітність товариства за 2022 рік, на якій наявні зображення, що нагадують печатку із написом «ЕП» або «Електронний підпис», що не є печаткою та підписом, і відповідно не є реквізитом документа оскільки відсутні дані, що містяться в сертифікатах кваліфікованого електронного підпису або печатки. Власноручний підпис учасника/уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі та печатка учасника також відсутні на фінансовій звітності. А отже подані документи не відповідають вимогам Замовника, встановленим в тендерній документації.

Викладені вище невідповідності пропозиції учасника АТ «Ю АР ДІ» вимогам тендерної документації не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

Пропозиція АТ «Ю АР ДІ» не містить будь-яких пояснень причин (в т.ч. законодавчі підстави) не подання учасником в складі пропозиції вказаних вище документів, визначених тендерною документацією.

З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція АТ «Ю АР ДІ» не відповідає вимогам тендерної документації (п. 1 та п. 6 розділу 3 тендерної документації, Додатку 1).

Як наслідок в порушення вимог пп. 2 пункту 41 Особливостей Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника АТ «Ю АР ДІ» та визнано переможцем торгів.

Відповідно до п.1 розділу 3 тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, які наведені в тендерній документації. Замовником перелічено формальні помилки відповідно до наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок». Водночас включено пункт «Інші несуттєві помилки, які не впливають на зміст тендерної пропозиції», що не передбачено наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710.

Згідно з п. 51 Особливостей зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 27.04.2023 Замовником прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації. В протоколі вказано, що Перелік змін додається (додаток 1 цього протоколу). А саме, в додатку №1 до даного протоколу вказано документ тендерної документації до якого внесено зміни - Додаток № 2 до тендерної документації викласти у новій редакції. Водночас перелік внесених змін до додатку №2 до тендерної документації відсутній.

В електронну систему 27.04.2023 завантажено нову редакцію додатку №2 до тендерної документації.

Однак Замовником разом із додатком №2 розміщеним у вигляді нової редакції не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносяться до вказаного додатку, чим не дотримано вимоги п. 51 Особливостей та п.3 частини першої статті 10 Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2023-04-24-010104-а оприлюднене 24 квітня 2023 року. На власному веб-сайті агhioda.gov.ua Замовником в розділі «Обґрунтування» за предметом «Вулиця М`ятинська (Дубно) дорога» обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщене 04.05.2023 (дата створення - 04.05.2023 14:20), тобто з недотриманням вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Пояснення надані Замовником під час проведення моніторингу процедури закупівлі щодо викладених у висновку порушень не спростовують виявлені порушення.

Таким чином, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено невідповідність Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця торгів встановлено порушення норм пп. 2 пункту 41, абз.4 пп. 1 п. 41 Особливостей. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення норм п. 51 Особливостей та п.3 частини першої статті 10 Закону. Крім того, встановлено недотримання вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, планування закупівлі, повноти відображення інформації про публічну закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору відповідно до законодавства, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Оцінюючи спірні правовідносини та встановлені обставини справи, суд керується такими мотивами.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1, 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З огляду на зазначене, відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Управління) відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №116, та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 17.05.2023 №39 проведено моніторинг процедури закупівлі здійсненої Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації по предмету товари ДК 021:2015:45233000-9-Будівництво, влаштування фундаменту та покриття, шосе, доріг; «Капітальний ремонт вул. М`ятинська в м. Дубно (коригування)», сума очікуваної вартості - 13648744,00UАН, інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Ргоzorro за номером ID: UА-2023-04-24-010104-а, 24 квітня 2023року.

За результатами моніторингу закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області 02.06.2023 складено висновок №188 про результати моніторингу закупівлі в якому описані допущені Замовником порушення.

Зважаючи на вищевикладене контрольний захід проведений Управлінням у відповідності до наданих повноважень та у спосіб який визначений законодавством, що і не заперечується позивачем.

Щодо виявлених порушень законодавства про публічні закупівлі, суд зазначає наступне.

Закон № 922-VІІІ установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Водночас, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінетом Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості №1178 (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі).

У п.1 Особливостей №1178 зазначено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно п.3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

У відповідності п.31 ч.1 ст.1 Закон №922-VІІІ тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Пунктом п.28 визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Вимоги щодо складання замовником тендерної документації визначені частиною 2 ст. 22 Закону №922-VІІІ. Водночас, відповідно до ч.3 ст.22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32 ч.1 ст. 1 Закону №922-VІІІ).

Суд зауважує, що замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації усіх необхідних на його погляд умов, що дають змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

Одночасно, Закон №922-VІІІ не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної документації та підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначається, зокрема інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Водночас, стосовно твердження позивача, що "офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування замовника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньої процедури закупівлі, а не вже після укладення договору з переможцем закупівлі", суд зазначає наступне.

Так, оскаржуваний позивачем висновок складений відповідачем 05.06.2023, тобто після Так, оскаржуваний позивачем висновок складений відповідачем 05.06.2023, тобто після підписання між позивачем (замовником) та АТ "Ю АР ДІ" договору підряду №1 від 19.05.2023. підписання між позивачем (замовником) та АТ "Ю АР ДІ" договору підряду №1 від 19.05.2023.

Проте, прийняття рішення про проведення моніторингу не відноситься до компетенції замовника, оскільки наказ про початок моніторингу закупівлі UA-2023-04-24-010104-а прийнятий відповідачем оприлюднений в електронній системі закупівель 17.05.2023. Перший запит замовнику на пояснення розміщений в системі 18.05.2023, та в подальшому Договір підряду №1 укладений та підписаний 19.05.2023 спільно позивачем з АТ «Ю АР ДІ».

Таким чином, якби замовник мав намір врахувати результати проведеного моніторингу він міг не укладати договір з учасником в 15-ти денний термін з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, а скористатись положеннями п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливостей) щодо продовження строку для його укладання.

А саме, Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.

З огляду на вищевикладене, суд критично оцінює посилання позивача на здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками.

Згідно ч.1 ст. 24 Закону № 922-VІІІ фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.

Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та викладення вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі, які отримали цю документацію у встановленому порядку, свідчить про те, що учасники процедури закупівлі, які приймають участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст цієї тендерної документації та вимоги, викладені замовником при підготовці цієї закупівлі.

Під час проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.05.2023 тендерну пропозицію учасника Приватного підприємства "РОСТРАНС" відхилено внаслідок не усунення протягом визначеного періоду невідповідностей вказаних в електронній системі закупівель (по виявлених невідповідностях щодо суми річного доходу та щодо невідповідності в частині відсутності в складі пропозиції ПП "РОСТРАНС" документу про обов`язково проведений технічний нагляд за станом виробництва на АБЗ у серпні 2022 року).

Таким чином, у позивача були відсутні підстави для відхилення пропозиції учасника ПП "РОСТРАНС" на підставі абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей з причин, викладених в протоколі уповноваженої особи від 05.05.2023, оскільки пропозиція учасника в цій частині подана у відповідності до вимог замовника, встановлених в тендерній документації.

Тендерна документація містить вимогу, що сума річного доходу учасника повинна складати не менше ніж 99% від суми очікуваної вартості. Тобто учасники зобов`язані надати підтвердження суми річного доходу (сума річного доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг - це дохід без вирахування непрямих податків).

В той час як фінансова звітність не містить такого показника як «річний дохід». У фінансовій звітності відображається сума «чистого доходу». А ці поняття не є тотожними (співрозмірними). Подана в складі пропозиції учасника форма №2-м містить інформацію про суму чистого річного доходу.

У висновку вказано, що у відповідності до наданої фінансової звітності та пояснень учасника ПП «РОСТРАНС» сума річного доходу складає не менше ніж 99% від суми очікуваної вартості.

Виходячи з норм чинного законодавства, фінансової звітності поданої учасником та наданого ним пояснення згідно з пунктом 2 розділу І Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 "Спрощена фінансова звітність", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 №9 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.03.2000 за №161/4382, норми цього стандарту застосовуються мікропідприємствами, малими підприємствами, непідприємницькими товариствами, представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності (крім підприємств, які відповідно до законодавства складають фінансову звітність за міжнародними стандартами фінансової звітності) (далі - підприємства), зокрема для складання Фінансової звітності малого підприємства: малими підприємствами юридичними особами, які визнані такими відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу II Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 у статті "Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу.

Отже, відповідно до вимог тендерної документації учаснику слід здійснити підтвердження «Сума річного доходу Учасника процедури закупівлі», а не чистого доходу.

Згідно з п. 7 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого наказом Мінфіну від 29.11.1999 № 290, визнані доходи класифікуються в бухгалтерському обліку за такими групами: дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг); інші операційні доходи; фінансові доходи; інші доходи.

Дохід (виручка) від реалізації продукції /товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо) та податків і зборів.

Також, Національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73, визначено, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - дохід, що визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг (у тому числі платежів від оренди об`єктів інвестиційної нерухомості) наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів».

Відповідно до п. 14.1.178 Податкового кодексу України «податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу».

ПП «РОСТРАНС» є платником податку на додану вартість, що підтверджується Витягом з реєстру платників податку на додану вартість №178, дата формування витягу 05.07.2016, індивідуальний податковий номер 85. ПП «РОСТРАНС» є платником податку на загальних підставах та платником ПДВ у розмірі 20 %.

Відповідно до наданої в складі пропозиції Фінансової звітності малого підприємства ПП "РОСТРАНС" за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рядком 2000 становить - 12738,3 тис. гри.

В свою чергу річний дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), як того вимагає тендерна документація, становить 12738,3 тис. гри.* 20% (ПДВ) та складає 15285,96 тис. грн. з врахуванням ПДВ.

З огляду на вищевикладене, сума річного доходу ПП "РОСТРАНС" станом на кінець останнього звітного періоду (за 2022 рік) в розмірі 15285,96 тис. грн. є не меншою ніж 99% від суми очікуваної вартості цієї процедури закупівлі (очікувана вартість предмету закупівлі ІUА-2023-04-24-010104- а 13648,744 тис. грн).

Слід зауважити, що законодавством не передбачено необхідність зазначення у висновку про результати проведеного моніторингу при констатації порушення певних обрахунків.

Крім того, Додаток № 1 до тендерної документації містить вимогу, що Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та/або ДСТУ Б В.2.7-127:2015, ДСТУ 8959:2019, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (атестат виробництва та договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору; дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу).

Таким чином, Тендерною документацією чітко визначено перелік документів, що вимагається подати в складі тендерної пропозиції:

- атестат виробництва;

- договір на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору;

- дозвіл (уповноваженого органу) на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, щодо асфальтобетонного заводу).

Перелічені документи надані учасником у складі пропозиції. А отже, замовник зобов`язаний дотримуватись норм чинного законодавства та не має права вимагати подання учасниками будь-яких інших додаткових документів, ніж ті, що визначені тендерною документацію.

Тендерна документація не містить вимог про надання документів про обов`язково проведений технічний нагляд за станом виробництва на АБЗ чи будь-яких інших документів, на які є посилання в атестаті виробництва.

Однак, пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» не відповідає вимогам тендерної документації з інших причин. Наявні невідповідності пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» вимогам тендерної документації в частині відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником, які не були перелічені в протоколі від 05.05.2023. У зв`язку з чим пропозиція учасника ПП «РОСТРАНС» підлягала відхиленню відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей.

Водночас у випадку своєчасного встановлення Замовником вказаних невідповідностей, то згідно з вимогами п. 40 Особливостей він зобов`язаний був би розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи викладене позивачем проведено формальний та не об`єктивний розгляд пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» на відповідність її вимогам тендерної документації.

Щодо невідповідності пропозиції учасника АТ «Ю АР ДІ» вимогам тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 1 та п. 6 розділу 3 тендерної документації визначені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Учасники повинні завантажити через електронну систему закупівель необхідні документи, що вимагаються замовником у тендерній документації та підтверджують відповідність учасника вимогам по кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначеним замовником в Додатку №1.

Відповідно до вимог п. 2 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження інформації про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід учасник повинен надати: накази про призначення /або інший документ що підтверджує трудові відносини працівника з учасником згідно вказаної посади.

Тобто, є чітка вимога замовника про обов`язкове подання в складі пропозиції наказу про призначення /або іншого документу, що підтверджує трудові відносини працівника з учасником згідно вказаної посади на усіх осіб зазначених у Довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід.

Водночас, пряма вимога замовника визначена у Додатку 1 не виконана. Оскільки учасником торгів АТ «Ю АР ДІ» на вказаного в довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід від 28.04.2023 №Т2023-75/49, водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 , який буде залучений до виконання робіт за предметом закупівлі, наказ про призначення/або інший документ, що підтверджує трудові відносини працівника з учасником, не надано.

Крім того, щодо додатково наданого в складі пропозиції АТ «Ю АР ДІ» наказу №196-к/тр від 24.04.2019 про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів ОСОБА_2 на ПАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56. якого не зазначено в Довідці №Т2023-75/49 виданої АТ «Ю АР ДІ» (зазначені документи подані позивачем в складі позовної заяви), що свідчить про невідповідність вимогам тендерної документації.

Як зазначено позивачем в позовній заяві вказана особа відсутня в довідці. Також, пропозиція не містить жодних застережень, що працівників перелічених в довідці можуть заміщати інші та мають однаковий з ними професійний рівень. Тобто, довідкою не передбачено залучення ОСОБА_2 до виконання робіт за предметом закупівлі, а тому є довідковою інформацією.

Поряд з тим, позивач під час розгляду тендерної пропозиції не з`ясував вказані невідповідності, а саме на виконання вимогу п. 40 Особливостей - не надав учаснику вимогу про усунення невідповідностей.

Посилання позивача на примітку у Довідці № Т2023-75/49 АТ «Ю АР ДІ», що працівники, які не вказані у таблиці, але будуть необхідні при виконанні умов договору, будуть залучені до виконання робіт додатково, оскільки підприємство налічує більше 1000 працівників різних будівельних спеціальностей є недоречним та взагалі не стосується встановлених порушень. Оскільки свідчить про можливе додаткове залучення в подальшому при виникненні потреби при виконанні договору інших працівників не вказаних в таблиці без зазначення їх спеціалізації та конкретних осіб.

Згідно з вимогами Додатку 1 до переліку обов`язкових ключових посад працівників, в кількості необхідній для надання послуг/виконання робіт (згідно Технічної специфікації по предмету закупівлі) відносяться, зокрема: водії/машиністи/оператори, тощо (у кількості, що відповідає кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації) механізмів, обладнання та устаткування тощо.

Тобто, вимога стосується не лише посад водіїв, а також відноситься до машиністів, операторів тощо механізмів, обладнання та устаткування тощо. Згідно вимог замовника ця кількість працівників повинна відповідати кількості машин і механізмів, зазначених у переліку необхідної техніки та обладнання для надання послуг тендерної документації.

Обов`язковий мінімальний перелік Будівельних машин і механізми, обладнання, устаткування, що необхідний для виконання робіт/надання послуг згідно з предметом закупівлі, що має вказати учасник у Довідці про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій визначений п.1.1 Додатку 1 до Тендерної документації:

1. Автомобіль-самоскид - 10 шт.

2. Автомобіль бортовий - 2 шт.

3. Екскаватор-навантажувач на пневмоколісному ходу з місткістю ковша не менше 0,25 м.куб -1шт.

4. Бульдозер - 1 шт.

5. Автогрейдер - 1 шт.

6. Трактор - 1 шт.

7. Автогудронатор 1 шт.

8. Асфальтоукладальник - 1 шт.

9. Машина поливально-мийна - 1 шт.

10. Машина маркірувальна - 1 шт.

11. Навантажувач 1 шт.

12. Кран - 1 шт.

13. Установка для забивання стояків бар`єрного огородження - 1 шт.

14. Компресор - 1шт.

15. Коток дорожній самохідний гладковальцевий - 2 шт.

16. Коток дорожній самохідний пневмоколісний - 1шт.

Тобто 16 найменувань в загальній кількості 27 одиниць.

У довідці учасника АТ «Ю АР ДІ» від 28.04.2023 №Т2023-75/46 (графа «найменувань транспортних засобів, обладнання, устаткування») відповідно до вимог додатку 1 до тендерної документації зазначено 27 позицій найменувань будівельних машин і механізмів, обладнання, устаткування необхідних для надання послуг тендерної документації. Однак кількість посад «водії/машиністи/оператори тощо механізмів, обладнання та устаткування тощо», вказаних в довідці про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, від 28.04.2023 №Т2023-75/49, становить 25.

Тобто, учасником не дотримано вимоги тендерної документації, оскільки наявна кількість ключових посад водіїв/машиністів/операторів, тощо механізмів, обладнання та устаткування тощо для виконання робіт згідно технічної специфікації не відповідає кількості техніки та обладнання, перелічених в довідці учасника АТ «Ю АР ДІ» від 28.04.2023 №Т2023-75/46 та визначених п. 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації.

Отже, учасником АТ «Ю АР ДІ» для надання послуг/виконання робіт не підтверджена необхідна кількість працівників, що працюють на механізмах, обладнанні та устаткуванні тощо.

Слід зауважити, що обладнання вказане в пунктах 1.26 та 1.27, а саме «агрегат для вбивання паль GАYК НКЕ 300» та «Компресор 200л 10НР 7,5 кВт 380 В 8 атм 1050 л/хв. З циліндри Іntertool» використовується для виконання певних дій і виконує свої функції тільки за безпосередньої участі в їх роботі людини.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації встановлена вимога: Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в частині дотримання письмової форми документу, складеного суб`єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника/уповноваженої особи учасника.

У випадку надання учасником копії документу або належним чином засвідченої копії документу - має бути надана копія, яка повинна містити власноручний підпис уповноваженої посадової особи або представника учасника процедури закупівлі, зазначення прізвища, ініціалів, посади особи, яка підписує тендерну пропозицію та печатку учасника (у разі наявності). Копії документів повинні містити надпис «Згідно з оригіналом» тощо.

Якщо тендерна пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника/уповноваженої не застосовується до документів (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису на кожен з таких документів (матеріал чи інформацію). Файл накладеного кваліфікованого електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчувального органу за посиланням - http://czo.gov/ua/verify.

Тобто, позивачем визначено три способи оформлення документів, поданих у складі пропозиції, в залежності від того у якому вигляді завантажений документ: сканований документ з власноручно підписаного оригіналу, електронний документ із накладанням кваліфікованого електронного підпису чи належним чином засвідчена копія документу.

У висновку порушення викладене наступним чином, а саме: «в складі пропозиції АТ «Ю АР ДІ» завантажена фінансова звітність товариства за 2022 рік, на якій наявні зображення, що нагадують печатку із написом «ЕП» або «Електронний підпис», що не є печаткою та підписом, і відповідно не є реквізитом документа оскільки відсутні дані, що містяться в сертифікатах кваліфікованого електронного підпису або печатки. Власноручний підпис учасника/уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі та печатка учасника також відсутні на фінансовій звітності. А отже подані документи не відповідають вимогам Замовника, встановленим в тендерній документації».

Тобто, надана в складі пропозиції фінансова звітність не відповідає жодній із вимог щодо оформлення документів встановлених в тендерній документації.

Як наслідок, подані документи не відповідають вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Звертаємо увагу суду, що у тому випадку якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронні документи та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу (ч. 3 ст. 7 ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Відповідно до статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова звітність підписується керівником (власником) підприємства або уповноваженою особою у визначеному законодавством порядку та бухгалтером або особою, яка забезпечує ведення бухгалтерського обліку підприємства.

Підпис реквізит службового документа, який надає документу юридичної сили і свідчить про відповідальність особи за його зміст.

Наявне на завантаженій учасником фінансовій звітності зображення, що нагадує печатку із написом "ЕП" або "Електронний підпис" не є печаткою, і відповідно не є реквізитом документа, а просто дизайн, що "нагадує" звичні паперові документи.

А отже, якщо при роздруку електронних документів відсутні дані, що містяться в сертифікатах кваліфікованого електронного підпису або печатки, наприклад, номер сертифікату, дата і час, то такий паперовий документ не можна вважати "ідентичним за документарною інформацією", оскільки він не відповідає вимогам ч. 3 ст. 7 ЗУ "Про електронні документи та електронний документообіг".

Викладені вище невідповідності пропозиції учасника АТ «Ю АР ДІ» вимогам тендерної документації не відносяться до формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

Пропозиція АТ «Ю АР ДІ» не містить будь-яких пояснень причин (в т.ч. законодавчі підстави) не подання учасником в складі пропозиції вказаних вище документів, визначених тендерною документацією.

З огляду на вищевикладене, тендерна пропозиція АТ «Ю АР ДІ» не відповідає вимогам тендерної документації (п. 1 та п. 6 розділу 3 тендерної документації, Додатку 1).

Як наслідок в порушення вимог пп. 2 пункту 41 Особливостей Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника АТ «Ю АР ДІ» та визнано переможцем торгів.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, визначених частиною 1 цієї статті Закону. Замовником при розгляді пропозицій та визначенні переможця торгів не враховані вимоги частини 1 статті 5 Закону в частині недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Оскільки вимогам тендерної документації не відповідали пропозиції обох учасників. Водночас зафіксовано лише не відповідність найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС».

Одним з ключових документів при здійснені закупівель є «тендерна документація».

Відповідно до п.31 частини першої статті 1 Закон України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У частині другій статті 22 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено які відомості повинні бути зазначені у тендерній документації.

Відповідно до п.19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, що діяла з 19.04.2020, однією основних з функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження формальних помилок.

На виконання вказаної норми Закону Мінекономіки, як Уповноваженим органом у сфері закупівель, було розроблено Перелік формальних помилок та затверджено наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998.

Затверджений перелік не є примірним, а отже є вичерпний. То ж замовникам під час складання та затвердження тендерної документації відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей необхідно враховувати положення наказу Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 Про затвердження Переліку формальних помилок, тобто повинні використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.

Разом з тим, Мінекономрозвитку в своїх роз`ясненнях та консультаціях з питань публічних закупівель на запити замовників щодо можливості зазначати у тендерній документації і інші формальні помилки вказує, що відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення. Отже, оскільки Законом передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік є вичерпним.

Тобто, позивач при складанні тендерної документації повинен керуватись виключно переліком формальних помилок затвердженим наказом Мінекономіки №710 від 15.04.2020.

Щодо розміщення позивачем змін до тендерної документації.

Під час моніторингу проаналізовані усі документи розміщені позивачем в електронній системі закупівель в розділі «Тендерна документація» по закупівлі UА- 2023-04-24-010104-а.

Розміщені документи не містять окремого документу з переліком змін внесених до додатку №2 до тендерної документації.

Водночас, згідно з п. 51 Особливостей зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 27.04.2023 замовником прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації. А саме, в протоколі вказано, що Перелік внесених змін додається (додаток 1 цього протоколу).

Однак, в додатку №1 до даного протоколу вказано лише документ тендерної документації до якого внесено зміни, а саме «Додаток № 2 до тендерної документації викласти у новій редакції». Сам перелік внесених змін відсутній.

В електронну систему 27.04.2023 замовником завантажено нову редакцію додатку №2 до тендерної документації. Водночас перелік внесених змін до додатку №2 до тендерної документації відсутній.

Отже, замовником не виконана пряма норма Закону щодо оприлюднення переліку внесених змін в окремому документі. Оскільки разом із додатком №2 розміщеним у вигляді нової редакції не оприлюднений в окремому документі перелік змін, що вносяться до вказаного додатку, Замовником не дотримано вимоги п. 51 Особливостей та п. 3 частини першої статті 10 Закону.

Слід зазначити, на законодавчому рівні для того і передбачено оприлюднення переліку змін в окремому документі, щоб учасники мали змогу відразу бачити внесені зміни та враховувати їх при поданні тендерної пропозиції, а не звіряти документ з внесеними змінами з документом без них і відшуковувати внесені зміни.

У висновку за результатами проведеного моніторингу вказано, що Оголошення про проведення відкритих торгів UА-2023-04-24-010104-а оприлюднене 24 квітня 2023 року. На власному веб-сайті arhioda.gov.uа замовником в розділі «Обгрунтування» за предметом «Вулиця М`ятинська (Дубно) дорога» обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі розміщене 04.05.2023 (дата створення 04.05.2023 14:20), тобто з недотриманням вимог пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Позивач в поданому позові не заперечує щодо недотримання ним терміну оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті arhioda.gov.uа.

У висновку складеному за результатами проведеного моніторингу констатовано лише недотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710.

А відтак, зауваження позивача, що дане порушення не спричинило порушення порядку подачі та розгляду тендерних пропозицій, обмеження конкурентності суд не бере до уваги.

Щодо зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає таке.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області в своїх зобов`язаннях у висновку про результати моніторингу керується статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідно до законодавства, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд звертає увагу, що відповідно до статті 15 Закону №2939-ХІІ, законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Варто зазначити, що пунктом 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що органам державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Крім того, пунктом 8 частини першої статті 10 Закону №2939-ХІІ передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Так судом встановлено, що за даними обставинами справи, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922-УІІІ та Особливостей, відповідно відповідачем в оскаржуваному висновку зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Відповідно до пункту п`ятого частини сьомої статті 8 Закону №922 орган державного фінансового контролю обов`язково у висновку про результати моніторингу зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922-УІІІ передбачено, що договір про закупівлю є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з особливостями визначених Законом.

Пунктом 25 частини першої статті 1 Закону №922-УІІІ визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом №922-УІІІ може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону №922-УІІІ.

Стаття 204 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Крім того, приписами статті 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Отже, позивачем не враховано той факт, що підставою для припинення договірних правовідносин може виступати не лише наявність порушень у ході виконання такого договору як це вказано в статтею 651 ЦК України, а й порушення допущені у ході проведення процедури закупівлі, що регламентовано статтею 215 ЦК України.

Відповідно до норм частини першої та другої статті 202 Господарського кодексу України, визначено, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Верховний Суд у постанові від 17.08.2022 по справі №520/14902/20, №260/2993/21 від 31.01.2023 сформував правову позицію та наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінкиї) якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Разом з тим, щодо зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Верховний Суд у постанові від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21 зазначає таке: «...оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правого акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.

... Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. ...

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

... Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/100092/20, №280/8475/20 і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції».

Частина п`ята статті 242 КАС України передбачає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, відповідачем запропоновано спосіб усунення встановлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, а тому твердження позивача стосовно того, що відповідачем у висновку не вказано жодних конкретних приписів щодо усунення виявлених порушень, не конкретизовано, яких саме заходів має вжити замовник задля усунення виявлених під час моніторингу порушень, не знаходить свого підтвердження.

Також, зважаючи на те, що законодавцем чітко визначено порядок дій замовника у разі невідповідності вимогам тендерної документації та обов`язок відповідача, як уповноваженого органу держави на здійснення контролю у сфері публічних закупівель у разі виявлення порушень у сфері закупівель ставити вимогу про їх усунення, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору спрямована на досягнення легітимної мети та є співмірною.

Водночас, системний аналіз норм Закону №922-VIII та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №522 дає підстави стверджувати, що вищевказаними актами не передбачено переліку конкретних способів усунення порушень, відсутній обов`язок органа державного фінансового контролю вказувати нормативно-правові акти, на підставі яких замовник зобов`язаний усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а вказано лише на необхідність посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, зобов`язання щодо усунення порушення не тотожне поняттю переліку здійснення заходів щодо усунення порушень.

Додатково суд звертає увагу, що у постанові від 04.05.2023 у справі №640/17543/20 Верховний Суд зробив висновки щодо повноважень органу державного фінансового контролю порушувати питання про розірвання договору у висновках про результати проведення моніторингу публічних закупівель.

Зокрема, у пункті 81 означеної постанови Верховний Суд констатує: «частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Разом з тим, проаналізувавши положення частини восьмої статті 8 Закону №922-УІІІ та пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, суд дійшов висновку: «Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень» (пункт 82 означеної постанови).

Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922- VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (пункт 83 означеної постанови).

Мається на увазі, у разі дотримання Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено (пункт 84 постанови). Оскільки, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору (пункт 89 постанови).

Крім того, Верховним Судом зазначено, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин Верховний Суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, шо визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Відтак, з урахуванням доводів наведених у відзиві на позовну заяву, запереченнях, зазначеної практики Верховного Суду, суд зазначає, що у разі дотримання замовником вимог спеціального законодавства у сфері публічних закупівель, в даному випадку Особливостей №1178, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено, відповідно не відхилення пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню згідно вимог пп. 2 пункту 41 Особливостей №1178, та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань за договором.

Разом з тим, відповідно до частини десятої статті 11 Закону №922-УІІІ уповноважена особа планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі; оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, у випадку здійснення закупівель відповідно до частини сьомої статті 3 цього Закону; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Статтею 44 Закону №922-УІІІ встановлено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи несуть відповідальність згідно із законами України.

Таким чином, з аналізу вищезазначених норм вбачається, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановленні законодавством та які б максимально захищали його права.

Крім того, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-УІІІ встановлено, шо замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Однак, позивач даним приписом не скористався та за роз`ясненням зобов`язальної частини спірного висновку до відповідача не звертався.

Крім того, суд звертає увагу, що контролюючий орган не міг не вжити заходів за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Водночас, суд вважає хибною думку позивача, щодо твердження про те, що рішення відповідача прийнято невоєчасно з тих підствав, що з моменту проведення моніторингу закупівлі та укладена договору пройшов значний період під час якого між сторонами виникли цивільно-правові відносини, виконано певний обсяг робіт, проведено розрахунки, та в разі виконання вимоги приведе до негативних наслідків які не є пропорційними встановленим порушенням.

Отже, щодо несвоєчасності прийняття рішення суд зазначає, що законодавець надає право органу державного фінансового контролю здійснювати контрольний захід - моніторинг процедур закупівлі на всіх стадіях закупівлі, зокрема протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його дії (ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі»), відповідно твердження позивача, щодо несвоєчасності спростовується зазначеним.

Відтак, судом не встановлено невідповідність констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам Закону № 922-VIII.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок відповідача від 05.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010104-a є правомірним та не підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, про наявність підстав про відмову у задоволенні адміністративного позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 07 червня 2024 року

Учасники справи:

Позивач - Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м. Рівне,Рівненська обл., Рівненський р-н,33013, ЄДРПОУ/РНОКПП 36565276)

Відповідач - Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, буд. 14,м. Рівне,Рівненська обл.,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801)

Суддя Д.Є. Махаринець