Справа № 600/24/23-а
Суддя: Матохнюк Д.Б.
Дата ухвалення: 2024-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/24/23-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш В.О.

Суддя-доповідач: Матохнюк Д.Б.

06 червня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Матохнюка Д.Б.

суддів: Гонтарука В. М. Білої Л.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у січні 2023 року Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області звернулось до суду з позовом до Державної аудиторської служби України в якому просила:

-визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.12.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-08-001221-b: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:22-6 Ремонт доріг).

02 лютого 2024 року Чернівецький окружний адміністративний суд прийняв рішення про задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись з судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-02-08-001221-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:22-6 Ремонт доріг).

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b від 28.05.2021 переможцем закупівлі визначено ТОВ "ШБУ-77".

Так, 28.05.2021 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та ТОВ "ШБУ -77" (Виконавець) укладено договір №20, згідно умов якого у порядку та на умовах визначених цим Договором, Виконавець зобов`язується на власний ризик, своїми силами, засобами та матеріальними ресурсами надати послуги (виконати роботи) з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:22-6 Ремонт доріг) за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів), відповідно до проектно-кошторисної документації і технічного завдання. Викладеного в тендерній документації торгів, та здати їх в порядку та строки (терміни) встановлені цим договором. Замовник зобов`язується прийняти і оплатити закінчені надані послуги (виконані роботи) по мірі надходження на його рахунок коштів передбачених на такі цілі.

Згідно п. 10.1 даного Договору Замовник має право вимагати від Виконавця надання забезпечення виконання даного договору відповідно до умов тендерної документації. До розрахунку суми забезпечення виконання Договору приймається ціна тендерної пропозиції переможця процедури за результатами проведення електронного аукціону.

Замовник повертає забезпечення виконання цього Договору після виконання Виконавцем (учасником-переможцем) умов Договору в частині якості, повноти та своєчасності виконання робіт згідно календарного графіку виконання робіт, та за відсутності претензій за сторони Замовника, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або цього Договору, недійсними та у випадках передбачених ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також згідно з умовами, зазначеними в цьому договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (п. 10.2 Договору).

Відповідно до п. 10.3. Договору Замовник набуває права на безумовне звернення на стягнення коштів забезпечення виконання Договору в повному pозмipi, внесеної Виконавцем, у випадку порушення Виконавцем, обов`язків згідно цього Договору, а саме в частині якості надання послуг/виконання робіт, кількості (обсягів) послуг/pобіт, повторного виявлення недоліків/дефекта, відмови Виконавця від надання послуг/ виконання робіт, а також затримки початку надання послуг/ виконання робіт, прострочення з вини Виконавця строків/термінів надання послуг/виконання робіт, що визначені згідно цього Договору та календарного графіку виконання робіт.

Договірна ціна згідно Розділу III "Ціна договору" Договору №20 від 28.05.202 складає 545200 000,00 грн з ПДВ.

Так, із матеріалів справи встановлено, що учасником-переможцем ТОВ "ШБУ -77" надано забезпечення виконання договору про закупівлю, про що свідчить гарантія виконання договору про закупівлю №016-001-23706-2021 від 26.05.2021.

Згідно зазначеної гарантії забезпечення виконання договору надано у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю, а саме 27260000,00 грн.

Із змісту гарантії встановлено, що така набирає чинності з 26.05.2021 та діє до 31.12.2021 включно і будь-яка письмова вимога Бенефіціара має бути отримана Гарантом за адресою: Україна, 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16:00 год за Київським часом цієї дати, отримувач Департамент адміністрування активних операцій, після чого зобов`язання припиняться в будь-якому випадку, незважаючи на те, чи буде чи не буде повернено оригінал гарантії.

У цій же гарантії зазначено, що внесення змін до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом можливо тільки в частині продовження строку її дії, у зв`язку із продовженням строку дії договору.

Так, у подальшому 19.07.2021 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та ТОВ "ШБУ -77" (Виконавець) укладено додаткову угоду №1 до Договору №20 від 28.05.2021, якою серед іншого сторонами продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11. 1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2022, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

Відповідно до додаткової угоди №7 до договору №20 від 28.05.2021, укладеної 17.02.2022 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" (Виконавець), останніми продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11.1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2023, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

Наказом Держаудитслужби від 23.11.2022 №275 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-02-08-001221-b.

16.12.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом приведення терміну дії банківської гарантії (забезпечення виконання договору про закупівлю) у відповідність до строку дії договору (із змінами) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-08-001221-b від 16.12.2022, позивач звернувся до суду з даним позовом.

За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі (Закон №922-VIII).

Згідно п. 14 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3 ст. 8 Закону №922-VIII).

Частиною 6 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі, а саме порушення ст. 27, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно абз. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пп. 31, 32 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 27 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Так, у ч. 6 тендерної документації зазначено: "Забезпечення виконання договору про закупівлю" Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" "Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія. Учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю, супровідним листом на адресу Замовника надає оригінал банківської гарантії. Сума банківської гарантії становить 5% від вартості договору.

Із матеріалів справи встановлено, що учасником-переможцем ТОВ "ШБУ -77" надано забезпечення виконання договору про закупівлю, про що свідчить гарантія виконання договору про закупівлю №016-001-23706-2021 від 26.05.2021.

Згідно зазначеної гарантії забезпечення виконання договору надано у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю, а саме 27260000,00 грн.

Із змісту гарантії встановлено, що така набирає чинності з 26.05.2021 та діє до 31.12.2021 включно і будь-яка письмова вимога Бенефіціара має бути отримана Гарантом за адресою: Україна, 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16:00 год за Київським часом цієї дати, отримувач Департамент адміністрування активних операцій, після чого зобов`язання припиняться в будь-якому випадку, незважаючи на те, чи буде чи не буде повернено оригінал гарантії.

У цій же гарантії зазначено, що внесення змін до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом можливо тільки в частині продовження строку її дії, у зв`язку із продовженням строку дії договору.

Так, у подальшому 19.07.2021 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та ТОВ "ШБУ -77" (Виконавець) укладено додаткову угоду №1 до Договору №20 від 28.05.2021, якою серед іншого сторонами продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11. 1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2022, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

Відповідно до додаткової угоди №7 до договору №20 від 28.05.2021, укладеної 17.02.2022 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" (Виконавець), останніми продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11.1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2023, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

Відтак, продовживши строк дії Договору №20 від 28.05.2021, учасник-переможець, у даному випадку ТОВ "ШБУ-77" повинно було підтвердити продовження терміну дії забезпечення виконання зобов`язань за Договором №20 від 28.05.2021, яке б покривало ризик Замовника від невиконання/неналежного виконання ним своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023).

Отже, банківська гарантія від 06.05.2021 №016-001-23706-2021 не поширюється на зобов`язання банку гаранта перед замовником щодо перерахунку компенсації/збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання/неналежного виконання учасником-переможцем ТОВ "ШБУ-77" зобов`язань за договором №20, що виникнуть після 31.12.2021.

При цьому, дію вказаної вище банківської гарантії від 06.05.2021 №016-001-23706-2021, внесеної ТОВ «ШБУ-77» в якості забезпечення виконання зобов`язання за договором №20 від 28.05.2021, продовжено не було. Як і не було надано нової банківської гарантії, строк дії якої узгоджувався б зі строком дії вказаного договору, з урахуванням внесених змін (до 31.12.2023).

Таким чином, ТОВ «ШБУ-77» не підтвердило забезпечення виконання зобов`язань за договором №20 від 28.05.2021, яке б покривало ризик замовника від невиконання/неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023) та позбавило замовника права звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію за невиконання/неналежне виконання договору, що фінансується з Державного бюджету.

Колегія суддів вважає безпідставними твердження позивача щодо відсутності у тендерній документації та договорі №20 від 28.05.2021 вимоги щодо обов`язковості зміни строку дії гарантії у разі продовження строку дії такого договору, оскільки, як тендерна документація, так і зміст договору №20 від 28.05.2021, визначають виключну умову укладення договору і надання послуг, а саме обов`язковість наявності відповідних гарантій терміном до моменту належного виконання завдань за договором.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені обставини свідчать про порушення позивачем приписів ст. 27 Закону № 922-VIII, відтак, висновок Держаудитслужби від 16.02.2022 UA-2021-02-08-001221-b, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом приведення терміну дії банківської гарантії (забезпечення виконання договору про закупівлю) у відповідність до строку дії договору (із змінами) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, є правомірним, що в свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, доводи апеляційної скарги спростовують висновки рішення суду, допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 02 лютого 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Матохнюк Д.Б.

Судді Гонтарук В. М. Біла Л.М.