Справа № 200/7043/23
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2024-06-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року справа №200/7043/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2024 року (повне судове рішення складено 14 лютого 2024 року) у справі № 200/7043/23 (суддя в І інстанції Абдукадирова К.Е.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

У грудні 2023 року представник позивача Маслій Віктор Миколайович, який діє в інтересах ОСОБА_1 , через підсистему ЄСІТС «Електронний суд» звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому позивач просив:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 зі служби на підставі п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану за сімейними обставинами, у зв`язку із тим що його рідний брат загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях,

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що його рідний брат загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

В обґрунтування позовних вимог представник зазначав, що з березня 2022 року на підставі мобілізації позивач проходить службу на посаді водія автомобільного відділення 1 автомобільного взводу автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.

Рідний брат позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 31.05.2022 був призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 та направлений для проходження військової служби до 57 ОМПБР.

11.08.2023 на адресу батьків позивача в с. Шахове Добропільського району Донецької області від ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшло сповіщення про загибель, в кому вказано, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи вірним військові присязі у бою за нашу Батьківщину, виявив стійкість і мужність загинув ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Факт загибелі брата позивача також підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть № 3158 від 01.07.2023, довідкою про причини смерті, та свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 .

Факт родинних відносин із загиблим братом підтверджується свідоцтвом про народження позивача серії НОМЕР_4 , в якому в графі батьки зазначені ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 , та свідоцтвом про народження заповнене на ім`я загиблого брата позивача ОСОБА_2 серії НОМЕР_5 в якому в графі батьки зазначені ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 .

У вересні 2023 року позивач звертався із рапортом до командування військової частини НОМЕР_1 щодо його звільнення з військової служби у зв`язку із тим, що його рідний брат загинув на війні, що дає право останньому бути звільненим на підставі п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

До рапорту ОСОБА_2 було додано належним чином нотаріально завірені копії документів, що підтверджують родинні відносини, та документи що підтверджуються факт загибелі брата позивача.

В листопаді 2023 на адресу проживання позивача надійшла відповідь від військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2023, в якій вказано, що військова частина НОМЕР_1 не заперечує факт наявних підстав для звільнення позивача, але у зв`язку із тим що поданий рапорт на звільнення не відповідав зразкам, останньому було відмовлено у звільненні.

В листопаді 2023 року позивачем подано рапорт на звільнення відповідного зразка наданого командуванням військової частини НОМЕР_1 , що його рідний брат загинув на війні, що дає право останньому бути звільненим на підставі п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

До рапорту позивачем було додано належним чином нотаріально завірені копії документів, що підтверджують родинні відносини, та документи що підтверджуються факт загибелі брата позивача.

Вказаний рапорт було погоджено ТВО командира автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення, та командиром 2 загону спеціального призначення.

Проте, станом на 05.12.2023 рапорт про звільнення не розглянуто. В усній формі командування військової частини НОМЕР_1 було повідомлено позивачу про відсутність в останнього підстав для звільнення з військової служби.

Такі дії військової частини позивач вважав протиправними.

У відзиві на позов відповідач зазначав, що під час розгляду рапорту з боку позивача встановлено ряд помилок, які порушують порядок звільнення з військової служби, у зв`язку з чим в/ч НОМЕР_1 направлено відповідь на вказаний рапорт, де було рекомендовано звернутись з рапортом з комплектом, встановленим порядком засвідчених копій, попередньо врахувавши вищезгадані зауваження.

Згодом, на адресу в/ч НОМЕР_1 від ІНФОРМАЦІЯ_4 надійшов акт службового розслідування за фактом смерті брата позивача, ОСОБА_2 (вх. №19566 від 12.11.2023). Юридичною службою частини було уважно досліджено відповідний акт розслідування, в якому зазначено, що смерть загиблого настала внаслідок самогубства, а саме, шляхом пострілу в голову автоматичною чергою з автомату АК-74 №2031202.

Позивачем було надано рапорт у встановленому законодавством порядку, проте, у зв`язку з нововиявленими фактами командуванням в/ч НОМЕР_1 прийнято рішення про відмову у звільненні позивачу, у зв`язку з відсутністю підстав на звільнення.

Оцінюючи правомірність відмови у звільненні позивача зі служби з підстав, передбачених підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено звільнення з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, в/ч НОМЕР_1 вказує таке.

В/ч НОМЕР_1 не заперечувала надання позивачем документів щодо наявності родинних відносин позивача з ОСОБА_2 , зокрема, що вони мають спільну матір та є неповнорідними братами, а також щодо факту загибелі ОСОБА_2 .

Натомість, позивачем не надано жодного документу, який би свідчив про те, що ОСОБА_2 загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України.

Актом службового розслідування за фактом смерті брата позивача зафіксовано, що 29.06.2022 близько 08:00 в тимчасовому розташуванні підрозділу НОМЕР_6 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_7 , який був розташований в АДРЕСА_1 , виявлено тіло стрільця санітара 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону старшого солдата ОСОБА_2 .

Так, службовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_2 близько 08:30 не повернувся зі сніданку, військовослужбовці, які проживали разом із загиблим вирішили перевірити місце відпочинку ОСОБА_2 , оскільки вважали, що останній відпочиває. Підійшовши до місця відпочинку військовослужбовцями було виявлено тіло ОСОБА_2 , який вірогідно покінчив життя шляхом самогубства внаслідок пострілу в голову автоматичною чергою з автомату АК-74 №2031202. В результаті таких дії ОСОБА_2 помер на місці.

Лікарським свідоцтвом про смерть зазначено, що намір невизначено, смерть настала внаслідок пострілу з іншої та неуточненої вогнепальної зброї.

Положення тіла ОСОБА_2 , положення зброї та характер поранень свідчить про те, що військовослужбовець вчинив самогубство.

До того ж, встановлено, що смерть ОСОБА_2 сталась під час несення військової служби, проте з виконанням обов`язків військової служби не пов`язана.

Також, службовим розслідуванням не встановлено ознак злочинів, передбачених статтею 115 ККУ «Умисне вбивство» або статтею 120 ККУ «Доведення до самогубства».

Згідно наказу командира в/ч НОМЕР_8 (з основної діяльності) від 20.07.2022 №331 встановлено, що смерть ОСОБА_2 визнана такою, що сталась під час виконання обов`язків військової служби, проте з виконанням обов`язків військової служби не пов`язана.

Щодо сповіщення про загибель ОСОБА_2 звертав увагу суду про суперечливість обставин внаслідок, яких загинув військовослужбовець. На думку в/ч НОМЕР_1 службовим розслідуванням чітко встановлено, всі обставини та факти, що призвели до смерті військовослужбовця, а отже текст сповіщення є хибним.

Зазначав, що позивачем не надано жодних доказів, що загибель ОСОБА_2 настала саме під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Вважав, що законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі поданого рапорту були відсутні, а дії та рішення в/ч НОМЕР_1 узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не порушують прав позивача, тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від листопада 2023 року ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби за п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт від листопада 2023 року ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби за п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та прийняти рішення по суті порушеного у рапорті питання.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду і закрити провадження у справі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не тільки не встановлено усі наявні факти, але і не досліджено низку доказів, які можуть вплинути на результат розгляду справи. На думку апелянта, судом допущено ігнорування сторони відповідача.

Відповідно до абз.18 п. п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

В той же час, п.п.7 п. 9 Лікарського свідоцтва про смерть № 3158 від 01.07.2022 встановлено, що смерть настала внаслідок випадків ушкодження з невизначеним наміром, а не передбаченим п.п.8 в наслідок дій, передбачених законом та воєнних операцій.

Зазначене виключає підстави застосування абз.18 п. п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ як підставу для звільнення з військової служби.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , є громадянином України, що підтверджується паспортом серії НОМЕР_9 , РНОКПП НОМЕР_10 .

Позивач вважається військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Рапортом від 22.08.2023 позивач звернувся з проханням щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону № 2232-ХІІ, підпункт Г пункт 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Підставою для звільнення вказав смерть рідного брата, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був призваний 17.05.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби в 57 бригаду військової частини № НОМЕР_8 та який загинув під час виконання своїх військових обов`язків, 29.06.2022 на території Донецької області, забезпечуючи національну безпеку нашої Батьківщини від збройної агресії Росії.

Листом військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2023 № 10908, позивача повідомлено, що розглянувши рапорт щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби військова частина НОМЕР_1 дійшла висновку що заявником було обрано невірний механізм звернення.

В листопаді 2023 року позивачем подано рапорт, відповідно до якого він просив у ТВО командира автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення клопотання перед вищим командуванням про звільнення ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення з військової служби відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Судами також встановлено, що відповідно до копії свідоцтва про народження ОСОБА_1 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_5 ) серії НОМЕР_4 , його батьком є ОСОБА_3 , матір`ю ОСОБА_4 .

Разом з тим, згідно з копією свідоцтва про народження ОСОБА_2 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1 ) серії НОМЕР_5 (виданого повторно), його батьком є ОСОБА_3 , матір`ю ОСОБА_4 .

Згідно з копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_3 , ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , про що 18.07.2022 зроблено відповідний актовий запис № 40.

Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненадання останнім вмотивованої відповіді звернувся до суду із цим позовом.

При ухваленні рішення апеляційний суд виходив з наступних мотивів та керувався такими положеннями законодавства

Спершу слід зазначити, що рішення місцевого суду оскаржено лише відповідачем. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення позивачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій задоволені позовні вимоги. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією РФ проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в України» (зі змінами) військовому командуванню разом з військовими адміністраціями, органами виконавчої влади, правоохоронними органами та за участю органів місцевого самоврядування запроваджувати і здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи правового режиму воєнного стану, реалізовувати повноваження, необхідні для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII визначає зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.

Так, згідно статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України № 2232-ХІІ.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ розрізняють наступні види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти;

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, встановлені у частині четвертій статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1) та під час дії воєнного стану (пункт 2).

При цьому, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, встановлених у частині п`ятій статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: у мирний час (пункт 1), під час дії особливого періоду (крім періодів проведення мобілізації та дії воєнного стану) (пункт 2) та під час проведення мобілізації та дії воєнного стану (пункт 3).

З матеріалів справи встановлено, що позивач є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Згідно із частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України (далі - ЗСУ) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженим Указом Президента України від 12.06.2009 року № 430/2009 (далі - Положення про проходження служби).

Положенням про проходження служби визначено призначення, основні завдання, повноваження, організацію управління, взаємодію і забезпечення діяльності Збройних сил України.

Відповідно до п. 233 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно Закону № 2232-ХІІ та Положення №1153/2008, наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (зі змінами) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

Рапортом від 06.09.2023 за вих. №16189 позивач звернувся з проханням щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону № 2232-ХІІ, підпункт Г пункт 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Підставою для звільнення вказав смерть рідного брата, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був призваний 17.05.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби в 57 бригаду військової частини № НОМЕР_8 та який загинув під час виконання своїх військових обов`язків, 29.06.2022 на території Донецької області, забезпечуючи національну безпеку нашої Батьківщини від збройної агресії Росії.

Листом військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2023 № 10908, позивача повідомлено, що розглянувши рапорт щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, військова частина НОМЕР_1 дійшла висновку, що заявником було обрано невірний механізм звернення.

В листопаді 2023 року позивачем подано рапорт, відповідно до якого він просив у ТВО командира автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення клопотання перед вищим командуванням про звільнення ОСОБА_1 , водія автомобільного відділення автомобільної роти перевезення особового складу 2 загону спеціального призначення з військової служби відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Докази розгляду відповідачем вказаного рапорту і прийняття ним вмотивованого рішення в матеріалах справи відсутні.

Водночас, слід звернути увагу, що згідно норм чинного законодавства не передбачено підстав для нерозгляду рапорту військовослужбовця про звільнення. Тобто, у цих правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття вмотивованого рішення по суті питання, що входить до його виключної компетенції.

Також чинним законодавством не передбачено чіткого строку, протягом якого командир зобов`язаний розглянути саме рапорт на звільнення та звільнити військовослужбовця.

Але Інструкція з діловодства в Збройних силах України (затверджено Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124) містить положення, яке встановлює загальний 30 денний строк для виконання документів, в яких не зазначено строк виконання. Перебіг 30 денного строку розпочинається з моменту реєстрації документа у військовій частини, до якої він надійшов.

Отже, за загальним правилом рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром протягом 30 днів (п.3.11.6) з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт той, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

Якщо протягом 30 денного строку відповідь з рішенням по поданому рапорту відсутня, то правильним є висновок місцевого суду, що командир військової частині діяв не у спосіб передбачений законодавством.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Слід зазначити, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак відповідачем не доведено правомірність своїх дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Варто вказати, що у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб`єкта публічної адміністрації, реалізуючи за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру. Таке втручання може мати місце лише у випадку, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи закону, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.

Тобто, прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби є дискреційним повноваженням відповідача.

Відповідно до абзацу 2 частини 4 статті 245 КАС України у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Нормами частини 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Нормами статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідачем не надано суду доказів розгляду рапорту позивача про його звільнення з військової служби на підставі абз.7 п. п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, у зв`язку із чим місцевий суд дійшов правильного висновку, що у спірних правовідносинах відповідачем допущено протиправну бездіяльність.

З урахуванням вищевикладеного та з метою ефективного захисту порушених прав, свобод, інтересів позивача, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо задоволення позовних вимог позивача шляхом:

- визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від листопада 2023 року ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232;

- зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт від листопада 2023 року ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 та прийняти рішення по суті порушеного у рапорті питання.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, місцевий суд дійшов правильного висновку про часткове задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги щодо неправильного, неповного встановлення судом першої інстанції обставин справи колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду щодо не розгляду рапорту.

Слід зазначити, що апелянт в апеляційній скарзі просив скасувати рішення місцевого суду і закрити провадження у справі.

Стаття 238 КАС України визначає підстави для закриття провадження у справі.

Так, суд закриває провадження у справі:

1) якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства;

2) якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом;

3) якщо сторони досягли примирення;

4) якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

5) у разі смерті або оголошення в установленому законом порядку померлою фізичної особи або припинення юридичної особи, за винятком суб`єкта владних повноважень, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва;

6) щодо оскарження нормативно-правових актів суб`єктів владних повноважень чи окремих їх положень, якщо оскаржуваний нормативно-правовий акт або відповідні його положення визнано протиправними і нечинними рішенням суду, яке набрало законної сили;

7) щодо оскарження індивідуальних актів та дій суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані акти та дії суб`єкта владних повноважень було змінено або скасовано рішенням суду, яке набрало законної сили;

8) щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо оскаржувані порушення були виправлені суб`єктом владних повноважень і при цьому відсутні підстави вважати, що повне відновлення законних прав та інтересів позивача неможливе без визнання рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними після такого виправлення.

Натомість, апелянт не зазначає в мотивувальній частині наявність підстав, які, на його думку, свідчать про необхідність закриття провадження у справі.

Суд апеляційної інстанції не встановив підстав для закриття провадження у справі, передбачених статтею 238 КАС України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2024 року у справі № 200/7043/23 залишити без змін.

Повне судове рішення 06 червня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук