Справа № 320/16030/23
Суддя: Терлецька О.О.
Дата ухвалення: 2024-06-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2024 року м.Київ справа №320/16030/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Терлецька О.О., розглянувши порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ТОВ ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕРВІСШИНА" ЛТД до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційна фірма «Сервісшина» ЛТД (далі позивач, ТОВ ВКФ «Сервісшина» ЛТД) з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі відповідач), - про визнання протиправними та скасування окремих частин містобудівних умов та обмежень, визнання протиправним рішень, зобов`язання вчинити дії.

Провадження у справі було призначене до розгляду за правилами загального позовного провадження. За протокольною ухвалою від 01.08.2023 суд, враховуючи клопотання позивача від 24.07.2023, перейшов до письмового порядку розгляду справи.

В позовних вимогах позивач просить суд:

1)визнати протиправними та скасувати пункт 1 таабзац перший пункт 5 «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва, реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний №15 від 11.01.2023, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органуКиївської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.01.2023 №15;

2) зобов`язати відповідача внести зміни до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва, реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний №15 від 11.01.2023, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11.01.2023 №15, шляхом викладення пункту 1 (Гранично допустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах) розділу «Містобудівні умови та обмеження» в наступній редакції: «Гранично допустима висота об`єкта проектування h=82,6 м (відповідно до містобудівної документації, заяв ТОВ ВКФ «Сервісшина» ЛТД від 30.11.2021 №61, від 31.01.2023 №31-01/02-23, від 08.03.2023 №03-01 та рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 02.06.2022 у справі №640/4933/22 про визнання протиправним та скасування рішення за зобов`язання вчинити певні дії. Остаточну висоту визначити проектною документацією, розробленою згідно із вимогами будівельних норм ДБН В.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН В.1.1.7-2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва»)»;

3) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, яке затверджене наказом від 01.03.2023 №116 про відмову позивачу у внесенні змін до містобудівних умов та обмежень;

4) визнати протиправним та скасувати рішення відповідача, яке затверджене наказом від 22.03.2023 №164 про відмову позивачу внесенні змін до містобудівних умов та обмежень.

Свої позовні вимоги позивач аргументував в позовній заяві та відповіді на відзив відповідача. Так позивач вказав, що дії відповідача є протиправними та безпідставно обмежують позивача в його праві на реалізацію намірів забудови з допустимо визначеною діючим законодавством висотою майбутнього об`єкту.Позивач вважає, що пункт 1 та абзац перший пункту 5 Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. є протиправними та підлягають скасуванню, в судовому порядку. Так само є протиправними і дії відповідача, які виразились у відмові у внесені змін до містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. на підставі правомірного прохання позивача.

Відповідач заперечує проти позову, подав до суду відзив в якому просив відмовити у всіх позовних вимогах. Відзив було подано з порушенням строку, визначеного в ухвалі про відкриття провадження від 24.05.2023. Відповідач просив поновити строк на подання відзиву у зв`язку із потребою в опрацюванні значного обсягу документації для підготовки відзиву. Суд враховуючи процесуальні принципи рівності та змагальності, закріплені в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалив залучити відзив відповідача як заяву по суті до матеріалів справи.Свої заперечення проти позову відповідач обґрунтовував тим, що вважає відмову відповідача у внесенні змін до спірних Містобудівних умов та обмежень відносно збільшення гранично допустимої висоти об`єкта будівництва до 82,60 метрів правомірною зважаючи на необхідність погодження проектної документації позивача та отримання дозволу на виконання будівельних робіт та перебування зони забудови в межах історичного ареалу.

Дослідивши матеріали судової справи, суд встановив наступне.

18.03.2004 Київською міською радою було затверджено рішення №125/1335 «Про надання і вилучення земельних ділянок та припинення права користування землею (далі рішення Київської міської ради від 18.03.2004 №125/1335).

Пунктом 41 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 №125/1335 затверджено проект відведення земельної ділянки позивачу для реконструкції існуючої станції технічного обслуговування під торгівельні та складські будівля і споруди з подальшою експлуатацією та обслуговуванням за адресою: вул. Кудряшова, 14-а у Солом`янському районі м.Києва.

Частиною 2 п.41 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 №125/1335 визначено передати позивачу за умови виконання п.41.1 цього рішення, у довгострокову оренду на 10 років земельну ділянку площею 0,39 га для реконструкції існуючої станції технічного обслуговування під торгівельні та складські будівлі і споруди з подальшою експлуатацією та обслуговуванням по АДРЕСА_1 за рахунок земель міської забудови.

01.07.2004 між позивачем та Київською міською радою було укладено договір оренди земельної ділянки, відповідно до якого орендодавець на підставі п.41 рішення Київської міської ради від 18.03.2004 №125/1335 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду (строкове платне користування) земельну ділянку площею 0,3874 га за адресоювул. Кудряшова, 14-а у Солом`янському районі м.Києва з цільовим призначенням для реконструкції існуючої станції технічного обслуговування під торгівельні та складські будівлі і споруди з подальшою експлуатацією та обслуговуванням строком на 10 років.

Зазначений вище договір було посвідчено державним нотаріусом Першої Київської державної нотаріальної контори Барановою Т.І. 01.07.2004 та зареєстровано в реєстрі за №2-1666 і зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради 15.04.2004 за №72-6-00175.

05.04.2016 між Київською міською радою та позивачем було укладено договір про поновлення договору оренди земельної ділянки згідно з яким договір оренди земельної ділянки від 01.07.2004 було поновлено на 10 років. Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, - право оренди на земельну ділянку з кадастровим номером :72:143:0003 було зареєстровано за позивачем 05.04.2016. За час користування земельною ділянкою за адресоювул. Кудряшова, 14-а у Солом`янському районі м.Києва позивач набув право власності на нерухоме майно на цій же земельній ділянці на підставі рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 27.03.2014 у справі №755/3623/14-ц.

Позивач в позовній заяві вказав, що має намір здійснити реконструкцію об`єкту нерухомого майна та з цією метою звернувся 30.11.2021 до відповідача із заявою №61, в якій просив надати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва: «Реконструкція нежитлових будівель літ.А, Б, В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 », кадастровий номер земельної ділянки :72:143:0003 з проханням визначити у містобудівних умовах та обмеженнях граничну висоту будівлі відповідно до затвердженої містобудівної документації.

У зв`язку з відмовою відповідача у наданні зазначених вище містобудівних умов та обмежень позивач звернувся з позовом до Окружного адміністративного суду м.Києва. За наслідками розгляду цього позову Окружний адміністративний суд м.Києва виніс рішення від 02.06.2022 по справі №640/4933/33, яке набрало законної сили 20.11.2022 і яким було задоволено позов ТОВ ВКФ «Сервісшина» ЛТД, а саме: визнано протиправним рішення відповідача та зобов`язано його надати позивачу містобудівні умови та обмеження на підставі заявки від 30.11.2021 №61 про надання містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Реконструкція нежитлових будівель літ.А, Б, В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 », кадастровий номер земельної ділянки :72:143:0003 з визначенням у містобудівних умовах та обмеженнях граничної висоти будівлі відповідно до затвердженої містобудівної документації.

На підставі зазначеного вище рішення Окружного адміністративного суду м.Києва від 02.06.2022 по справі №640/4933/33 та заяви позивача від 30.11.2021 №61 відповідачем було видано містобудівні умови та обмеження для проектування будівництва: реконструкція нежитлових будівель літ.А, Б, В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 , які затверджені наказом відповідача від 11.01.2023 №15, реєстраційний № ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357 (далі Містобудівні умови та обмеження від 11.01.2023).

Пункт 1 Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. (гранично допустим висотність будинків, будівель та споруд у метрах) містить наступний зміст: « 44.9 м(відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.12.2021 р. № 1427 "Питання використання приаеродромної території", заяви Товариства з обмеженої« відповідальністю виробнича-комерційна фірма "СЕРВІСШИНА" ЛТД від 30.11.2021 р. № 61 т; рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022 р. у справі N 640/4933/22 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії. Остаточно висоту визначити проектною документацією, розробленою відповідно до вимог ДБН 15.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки Основні положення», ДБН В. 1.1-7:2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги», з урахуванням наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва», із дотриманням нормативних побутових і протипожежних розривів забезпеченням нормативної інсоляції та освітленості приміщень об`єкта та суміжної забудови висновку щодо несучої здатності конструкцій та їх експлуатаційної придатності.)».

Позивач вважає, що вказана обмежена гранично допустима висотність будинків будівель та споруд на вказаній земельній ділянці не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні відповідно до вимог ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та протиправно обмежує позивача у праві нареалізацію намірів забудови.

Позивач вказує на те, що в зоні, де планується Позивачем здійсните будівництво об`єкту, є допустимою гранична висотність будинків з абсолютною відміткою найвищої точки будинку в балтійській системі висот Н=221,40 метрів та з абсолютною відміткою найвищої точки крана в балтійській системі висот №=223,90 метрів. Дана обставина відповідачем не спростовується.

Рішенням Київської міської ради від 21 березня 2002 року №370/1804 затверджено Генеральний план міста Києва та проект планувати його приміської зони па період до 2020 року.Відповідно до розділу 5 «Функціонально-планувальна організація» Генерального план міста Києва та проект планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, функціонально- планувальна організація столиці в проектних межах передбачає формування компактний сельбищних і житлових районів, збалансованих за розселенням, місцями праці, обслуговування і рекреацією. Утворення сельбищно-виробничих планувальних зон передбачає організацію взаємозумовлених угрупувань житлових, виробничих і ландшафтно-рекреаційних районів. № проектний період визначено 8 планувальних зон, зокрема: 1 Центральна планувальна зона.

Перспективи функціонально-планувальної організації передбачають відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження історико-культурної спадщини та історичного ландшафту Центральної планувальної зони з обмеженням висоти будівель, що споруджуються згідно спеціальних обґрунтувань, але не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі.

Інші положення зазначеного вище Генерального плану не містять обмежень щодоверхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

В п. 1 Містобудівних умовах та обмеженнях від 11.01.2023 р. наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 №599 «Про ствердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва» та затверджені даним наказом межі та режими використання території історичних ареалів міста Києва не визначають граничнодопустиму висотність об`єктів в м. Києві, зокрема в зоні запланованого позивачем будівництва об`єкту в АДРЕСА_2 .

Позивач листом від 31.01.2023 р. № 31-01/02-23 (реєстраційний номер Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва ZM01:7850:5361:8864:3034 від 31.01.2023) звернувся до відповідача з проханням внести зміни до п. 1 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. в частині зміни гранично допустимої висоти об`єкта будівництва до 82,60 метрів.

01.03.2023 р. Департамент містобудування та архітектури наказом від 01.03.2023 р. №116 твердив відмову ТОВ ВКФ «Сервісшина» ЛТД у внесені змін до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції нежитлових будівель літ. А, Б,В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_3 , затверджених наказом Департаменту від 11.01.2023 р. № 15, реєстраційний номер ЄДЕССБМU01:4683-8214-1828-4357, з обґрунтуванням підстав, зазначених у листі.У вказаному листі зазначено, що відмова у видачі містобудівних умов та обмежень будови земельної ділянки здійсненавідповідно до ч.4 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень.

Ч.3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності`визначає, що містобудівні умови та обмеження даються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чикористування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

Визначений даною нормоюЗакону України «Про регулювання містобудівної діяльності»документів для надання містобудівних умов та обмежень євичерпним.

Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», - склад, зміст, порядок розроблення та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні встановлюються Кабінетом Міністрів України у Порядку розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації.

Згідно п. 1 Порядку розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.09.2021 р. № 926, - цей Порядок визначає склад, зміст, механізм розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації на місцевому рівні: комплексного плану просторового розвитку території територіальної громади, генерального плану населеного пункту, детального плану території, а також склад, зміст та порядок розроблення історико-архітектурного опорного плану населеного пункту.

З аналізу вказаних нормативних актів межі історичних ареалів визначаються в Історико- архітектурному опорному плані, що, в свою чергу, розробляється та затверджується у складі генерального плану населеного пункту. Такий історико-архітектурний опорний план має бути затверджений міською міською радою та включений до Генерального плану м. Києва, як його складова частина.

Однак в Примітці до оскаржуваної відмови відповідача зазначено, що Департамент відмовляє у внесенні змін до містобудівних умов та обмежень у зв`язку з відсутністю зазначених намірів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень з урахуванням пам`ятко охоронного законодавства. При цьому відповідач послався, як на правову підставу, на наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних арештів м. Києва», вказавши, що земельна ділянка потрапляє до території Центрального історичного ареалу та розташована поза межами зон охорони пам`яток.

Відповідач не заперечує що об`єкт будівництва розташований в районі де відсутні охоронювані пам`ятки та, одночасно, зазначає, що земельна ділянка потрапляє до території історичного ареалу.

Суд погоджується з доводами позивача, що зазначений наказ Мінкультури не є містобудівною документацією на місцевому рівні та не є законодавчо визначеною належною підставою для відмови позивачу в надані містобудівних умов та обмежень відповідно до вимог ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

З позовної заяви слідує, що позивач отримав від Комунального підприємства Міжнародний аеропорт Київ» (Жуляни), який територіально знаходиться найближче до вказаного об`єкту будівництва, Оцінку експлуатанта аеродрому «Київ» (Жуляни) від 07.02.2023 р. № 7.4.1-24-8.У даному документі визначено, що об`єкт з абсолютною відміткою верху 221,40 метрів та з абсолютною відміткою крану 223,90 метрів не порушує критеріїв першої групи. Об`єкт не впливатиме на засоби зв`язку, навігації та спостереження (як експлуатанта аеродрому державної авіації).Враховуючи викладене, позивач 08.03.2023 р. повторно подав заяву № 03-01 реєстраційний номер Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва -_М01:4675:5007:8704:1762 від 09.03.2023) про внесення змін до Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. із вказаним вище обґрунтуванням та копією вказаної Оцінки эксплуатанта аеродрому.

22.03.2023 відповідач наказом від 22.03.2023 №164 повторно затвердив відмову позивачу у внесенні змін до містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта реконструкції нежитлових будівель А, Б, В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: м. Київ, Солом`янський район, вулиця Кудряшова, 14-А, затверджених наказом Департаменту від 11.01.2023 р. № 15, реєстраційний номер ЄДЕССБ MU01:4683--8214-1828-4357, з обґрунтуванням підстав, зазначених у листі.Підстави повторної відмови відповідача є аналогічні з підставами відмови вказані в листі відповідача від 01.03.2023 р.

У вказаному абзаці першому п. 5 розділу «Містобудівні умов та обмеження» визначено наступне:«межі історичних ареалів - Об`єкт проектування знаходиться в межах центрального історичного ареалу (згідно з Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804, та наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва»). Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини», постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 № 318 «Про затвердження Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва». У разі необхідності отримати дозвіл на виконання будівельних робіт згідно законодавства. Погодити в органах охорони культурної спадщини проект архітектурних перетворень згідно з пунктом 9 частини 1 статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (за необхідності). Врахувати вимоги розділу 13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій».

В той же час відповідач не надає доказів що об`єкт проектування, враховуючи положення діючого законодавства в сфері будівництва, знаходиться в межах центрального історичного ареалу.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин) (далі по тексту - Закон № 3038).

Пунктом 8 ч. 1 ст. 1 Закону № 3038 визначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі по тексту - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до статті 6 Закону №3038 управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури, іншими спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Частиною 5 ст. 24 Закону № 3038 уповноважені органи з питань містобудування та архітектури і центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, забезпечують відкритість, доступність та повноту інформації про наявність на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці земель державної та комунальної власності, не наданих у користування, що можуть бути використані під забудову, про наявність обмежень і обтяжень земельних ділянок, містобудівні умови та обмеження в містобудівному і Державному земельному кадастрах.

Згідно до пункту 6.43. Положення про Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 року № 90 (зі змінами та доповненнями до нього) до завдань відповідача відноситься надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

З наведеного нормативного регулювання слідує, що відповідний уповноважений орган містобудування та архітектури,здійснивши розгляд заяви про намір щодо забудови земельної ділянки, поданою фізичною або юридичною особою, наділений повноваженнями з надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень з обґрунтуванням підстав такої відмови.

Згідно ст. 26 Закону №3038, - забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 29 Закону № 3038 містобудівні умови та обмеження віднесено до основних складових вихідних даних.

Згідно ч. 2 ст. 29 Закону України №3038 встановлено, що фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває увласності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови га обмеження для проектування об`єкта будівництва.

Приписами ч.3 ст. 29 Закону України № 3038 визначено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні па безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно; 2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майнане зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції абореставрації); 3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним. Підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є: 1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень; 2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці; 3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, (ч. 4 ст. 29 Закону України № 3038).

Відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону України № 3038 визначено, що містобудівні умови та обмеження містять зокрема: гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах; планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.

Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника.Внесення змін до містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган, що їх надав, за заявою замовника або за рішенням суду. Скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється зокрема за рішенням суду (абзаци перший, другий та п`ятий частини восьмої статті 29 Закону).Таким чином, містобудівні умови та обмеження можуть містити планувальні та архітектурні вимоги до проектування і будівництва, виключно встановлені законодавством та містобудівною документацією.

У заяві від 30.11.2021 р. № 61 позивачвизначив наміри, які необхідні для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень,а саме:«для проектування об`єкта будівництва: «Реконструкція нежитлових будівель Літ. А, Б, В під житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_2 », кадастровий номер земельної ділянки: :72:143:0003 з проханням визначення граничної висоти будівлі у містобудівних умовах та обмеженнях відповідно до затвердженої містобудівної документації».

Наміри позивача по забудові та використанні належної йому на праві користування земельної ділянки з моменту укладення договору оренди від 01.07.2004 та договору про поновлення договору оренди від 15.04.2016 не мінилися, як і цільове призначення такої земельної ділянки, що додатково свідчить про відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Досліджуючи правомірність позовних вимог в частині п.1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівнихумов та обмежень від 11.01.2023 р. (граничнодопустима висотність), суд встановив наступне.

В кадастровому кварталі, де позивач планує здійснити будівництво об`єкту, іншим забудовникам вже видані містобудівні умови та обмеження із зазначенням допустимої граничної висотності будинків у Балтійській системі висот h-223,90 метрів. Зазначене відповідачем не спростовується.

Зокрема, Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 24.09 2019№1184, видані ТОВ «СМАРТ-ДЕВЕЛОПМЕНТ» для будівництва об`єкту по вул. Генерала Шаповалова, 1-3 у Солом`янському районі м. Києва в п.1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» визначають граничну висоту h=223,9 м у Балтійській системі висот.Додатково вказано, що в разі проектування об`єкту вище 50 метрів, узгодити проектні рішення в частині визначення максимальної відмітки висоти об`єкта з КП МА Київ (Жуляни), Украеророрухом та Державіаслужбою України.

Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва від 11.08.2019 р. №479 видані Національній академії внутрішніх справ для реконструкції гуртожитку по вул. Кудряшова, 8-10 у Солом`янському районі м. Києва в п. 1 розділу « Містобудівні умови та обмеження» визначено умовну висоту 73,5 >h > 26,5 м.Одночасно, відповідно до розділу 5« Функціонально-планувальнаорганізація» грального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804, функціонально-планувальна організація столиці в проектних межах передбачає формування компактних сельбищних і житлових районів, збалансованих за розселенням, місцями праці, обслуговування і рекреацією. Утворення сельбищно-виробничих планувальних зон передбачає організацію взаємозумовлених угрупувань житлових, виробничих і ландшафтно-рекреаційних районів. На проектний період визначено 8 планувальних зон, зокрема:1 Центральнапланувальна зона.

Перспективи функціонально-планувальної організації передбачають відтворення архітектурно-художнього колориту Києва, збереження ісгорико-культурної спадщини та історичного ландшафту Центральної планувальної зони з обмеженням висоти будівель, що споруджуються згідно спеціальних обґрунтувань, але не вище двадцяти семи метрів від поверхні землі.Разом із тим, інші положення згаданого генерального плану немістять обмежень щодо верхньої межі граничнодопустимої висоти забудови на території міста.

Наказ Мінкультури від 02.08.2021 № 599 Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва не є містобудівною документацією на місцевому рівні та не є підставою для визначення граничнодопустимої висотності об`єкту будівництва в Містобудівних умовах та обмеженнях відповідно до вимог ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».Посилання зі сторони відповідачана вказаний наказ, як підставу для визначення висотності а також для подальшої відмови у внесенні змін відмови у внесені змін до містобудівних умов та обмежень на проектування об`єкту реконструкції в частині визначення граничнодопустимої висотності будинку, є необгрунтованим.

Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, які є одними із основних вихідних даних для проектування, мають містити конкретні вимоги (обмеження) зокрема, щодо граничнодопустимої висоти будівлі.Відповідно до п. 1 (Гранично допустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах) розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. зазначено висоту - 44,9 м. Окремо визначено, що остаточно висоту визначити проектною документацією, розробленою відповідно до вимог ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН В.1.1-7:2016 -Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги».

ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення» поширюється на проектування нових і реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення житлових будинків з умовною висотою до 73,5 м включно: одноквартирні табагатоквартирні, у тому числі спеціалізовані квартирні житлові будинки для осіб літнього віку і осіб ї інвалідністю та гуртожитки.

Згідно п. 3.10 ДБН В.1.1-7:2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги», умовна висота будинку - це висота, яка визначається різницею позначок найнижчого рівня проїзду (встановлення) пожежних авто драбин (автопідйомників) і підлоги верхнього поверху без урахування верхніх технічних поверхів, якщо на технічних поверхах розміщено лише інженерні обладнання та комунікації будинку (крім випадків, обумовлених у НД).

Згідно п. 4.9 Примітка 1. Н - значення умовної висоти будинку в метрах. Умовна висота житлових будинків, у яких на верхньому поверсі розташовані лише квартири у двох рівнях, визначається за позначкою нижнього рівня квартир, якщо вихід з квартир до загального коридору будинку (на сходову клітку) влаштовано лише на нижньому рівні квартир.

За виданими Містобудівними умовами та обмеженнями від 11.01.2023 р. за адресою АДРЕСА_2 передбачено будівництво житлового комплексу з паркінгом.

Зважаючи на те, що Містобудівні умови та обмеження від 11.01.2023 р. видані для проектування житлового комплексу з паркінгом, до складу якого входитимуть об`єкти житлового та громадського призначення, гранично допустима висотність відповідно до ДБНВ. 2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення» має бути до 73,5 м включно.Враховуючи п. 3.10, 4.9 ДБНВ.1.1-7:2016, з огляду на планування розташування на верхніх 25-26 поверхах об`єкту будівництва позивача квартир у два рівня, тобто умовна позначка 73,5 м = гранична допустима висота 82,6 м,що слідує з Графічного зображення проекту висотності об`єкту будівництва.

За таких умов є необгрунтованим та безпідставним визначення відповідачем у Містобудівних умовах та обмеженнях від 11.01.2023 р. верхньої межі гранично допустимої висоти забудови 44,9 м., як наслідок, безпідставно обмежено гранично допустиму висоту об`єкту будівництва. Крім того, суд враховує, що КП Міжнародний аеропорт «Київ» (Жуляни), який територіально знаходиться найближче до вказаного об`єкту будівництва, надав Оцінку експлуатанта аеродрому «Київ» (Жуляни) від 07.02.2023 р. № 7.4.1-24-8, відповідно до якої, об`єкт будівництва з абсолютною відміткою верху 221,40 метрів та з абсолютною відміткою крану 223,90 метрів не порушує критеріїв першої групи.Об`єкт не виливатиме на засоби зв`язку, навігації та спостереження (як експлуатанта аеродрому державної авіації). Отже, з врахуванням безпеки польотів, відсутні нормативно-правові обмеження граничнодопустимої висотності забудови до висоти 223,90 м.

Позивач на підтвердження своїх доводів посилається на те, відповідачу надано висновок Державіаслужби України щодо граничної висоти об`єктів на приаеродромній території (реєстраційний номер в ЄДЕССБ М Н01:4310-7105-6684-7575). Цю обставину відповідач не заперечує. Відповідно до вказаного Висновку Державіаслужбою України встановлено, що житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 з абсолютною відміткою поверхні землі на ділянці будівництва в балтійській системі висот 138,8 метрів; абсолютною відміткою найвищої точки об`єкта в балтійській системі висот Н=221 ,4 метрів за відповідними географічними координатами (WGS-84) не впливатиме на безпеку польотів повітряних суден за першою та/або другою групою критеріїв.Гранична висота об`єкта Н=82,6 метрів.Об`єкт підлягає денному маркуванню/світлоогородженню.

З позовної заяви сліду, що , що житловий комплекс позивача запроектований на 26 поверхів, на останніх поверхах (це 25 і 26 поверхи) будуть розташовані двоповерхові квартири, із яких нижній (25-й поверх) буде мати висоту не вище 73.5 м. Це поверх, на який буде доступ пожежної драбини.Отже, проект об`єкта будівництва позивача відповідає ДБН В. 2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення» та ДБН В.1.1-7:2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги», адже висота будинку (враховуючи п. 4.9 ДБН В. 1.1-7:2016 щодо умовної висоти будинку в метрах) відповідає вимогам ДБН щодо умовної висоти до 73.5 м включно.Враховуючи зазначене, єпротиправним щодо позивача та підлягає скасуванню пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р., де зазначено, що граничнодопустима висота об`єкту 44,9 м.

Також, враховуючи наведене, є правомірним внесення змін до Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. шляхом доповнення їх пунктом 3 (Гранично допустима висотність будинків, будівель та споруд у метрах) розділу «Містобудівні умови та обмеження» в наступній редакції:«Гранично допустима висота об`єкта проектування Н = 82,6 м (відповідно до містобудівної документації, заяв Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича-комерційна фірма "СЕРВІСШИНА" ЛТД від30.11.2021 р. № 61, від 31.01.2023 р. № 31-01/02-23, від 08.03.2023 р. № 03-01 та рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022 р. у справі №640/4933/22 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії.Остаточну висоту- визначити проектною документацією, розробленою згідно із вимогами будівельних норм ДБН В.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН 8.2.2-15:2019 -Житлові будинки. Основні положення», ДБН В.1.1.7-2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва».

Враховуючи наведені вище положення чинного законодавства України, повноваженнями по внесенню змін до оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень наділений виключно відповідач. Водночас, оскільки внесення змін до Містобудівних умов та обмежень може здійснювати орган влади, що їх надав, у тому числі, за рішенням суду, та враховуючи, що відповідач не довів не реалізування ним всіх дискреційних повноважень щодо звернення позивача про внесення змін до Містобудівних умов та обмежень, - суд погоджується з доводами позивача про допустимість такого способу захисту як внесення змін до Містобудівних умов та обмежень.

Досліджуючи обставини щодо заявлення позивачем про протиправність абзацу першого пункту 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р, (планувальні обмеження), суд встановив наступне.

Відповідно до оспорюваного першого абзацу п. 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження», -об`єкт проектування знаходиться в межах центральної о історичного ареалу (згідно з генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804, та наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва»). Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини», постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. № 318 «Про затвердження Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва».

Нормативно-правовим актом, який регулює правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь є Закон України «Про охорону культурної спадщини».

В ст. 1 Закону «Про охорону культурної спадщини», серед іншого, наведено визначення наступних термінів:історичне населене місце - населене місце, яке зберегло повністю або частково історичний ареал і занесене до Списку історичних населених місць України;історичний ареал населеного місця - частина населеного місця, що зберегла об`єкти культурної спадщини і пов`язані з ними розпланування та форму забудови, які походять з попередніх періодів розвитку, типові для певних культур або періодів розвитку.

Приписами п. 7 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини`визначено, що до повноважень районних державних адміністрацій, виконавчого органу сільської, селищної, міської ради відповідно до їх компетенції у сфері охорони культурної спадщини, у тому числі, належить надання висновків щодо відповідних програм' та' проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках місцевого значення, історико-культурних заповідних територіях та в зонах їх охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм та проектів, реалізація яких може позначитися на стані об`єктів.

Відповідно до ст. 32 ЗаконуУкраїни «Про охорону культурної спадщини», межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково- проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Згідно з ч.3 ст. 32 ЗаконуУкраїни «Про охорону культурної спадщини», з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць, вони заносяться до Списку історичних населених місць України.Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої ли у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.Місто Київ внесено до Списку історичних населених місць України (міста і селища міського ), який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2001 № 878.

На виконання вказаних положень Закону України «Про охорону культурної спадщини» постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 №318 затверджено Порядок визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць (далі по тексту Порядок №318). Відповідно до п. 4 Порядку №318,- відповідальними за визначення меж та режимів використання історичних ареалів є Мінкультури та уповноважені ним органи охорони культурної спадщини.Пунктом 5 Порядку № 318 передбачено, що межі історичних ареалів визначаються резальною науково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів них населених місць.

Пунктом 10 Порядку № 318 передбачено, що історичний ареал є спеціально виділеною у населеному місці територією історико-культурного значення із затвердженими межами, якаповинна фіксуватися в усіх землевпорядних і містобудівних документах та розглядатися якспецифічний об`єкт містобудівного проектування.За увесь період існування земельної ділянки (м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 14-А, кадастровий номер земельної ділянки: :72:143:0003), як об`єкта цивільних прав та обов`язків (з дати присвоєння кадастрового номеру) до відомостей Державного земельного кадастру не внесено жодних обтяжень, а також будь-яких відомостей щодо перебування згаданих територій в історичному арешті, що підтверджується витягами з ДЗК НВ-02.3 від 05.04.2023 р. Цю обставину відповідач не заперечив, не спростував належними і допустимими доказами.

Відсутність нормативно-правових актів прийнятих в установленому законом порядку підтверджується відсутністю відповідних відомостей щодо обтяжень/обмежень у Державному земельному кадастрі.

Відповідно до п. 12 Порядку № 318 визначені науково-проектною документацією межі історичних ареалів погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури.

Межі історичних ареалів міста Києва, як історичного населеного місця України, визначаються науково-проектною документацією, погодженою відповідним органом місцевого самоврядування та затвердженою Мінкультури.Відповідно до частин першої, чотирнадцятої ст.17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Генеральні плани населених пунктів та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними сільськими, селищними, міськими радами протягом трьох місяців з дня їх подання.З аналізу наведених норм вбачається, що Генеральний план міста Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, яка затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №318.

Межі та режими використання історичного ареалу міста Києва визначені діючим Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804.

На момент видання Департаментом містобудування та архітектури оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 p., центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини не затверджено науково-проектну документацію щодо меж та режимів використання історичних ареалів м. Києва.

Відповідач не надав суду відомостей щодо подання історико-містобудівного опорного плану, який входить до складу Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804, на розгляд до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини та його затвердження останнім.

Верховний Суд у постанові від 27.02.2019 р. по справі № 826/5755/17 дійшов висновку, що межі історичногоареалу міста Києва не затверджено Міністерством культури України у відповідності до вимог статті32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку №318.

Про відсутність затверджених меж історичного ареалу міста Києва, дійшов висновку також Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постановах від 03.04.2020 р. у справі № 640/21505/18 та від 14.08.2020 р. у справі № 640/13331/19.Аналогічна позиція у подібних правовідносинах викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2019 р. у справі №813/4993/15. Також колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 22.09.2021 р. у справі № 640/3418/20 погодилася з вказаними висновками Верховного Суду, зазначивши, що відповідач (Департамент містобудування та архітектури) не навів доказів на спростування цих висновків та фактично підтвердив відсутність діючого нормативного акту про затвердження меж історичного ареалу міста Києва Міністерством культури України, а також не зазначив підстав, які б спростовували висновок судів із цього приводу, а відтак, колегія суддів не вбачає підстав для відступу від правової позиції, сформованої у справі № 826/5755/17.

Посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 31.01.2023 р. справі №640/8728/21, в якій Суд вирішив відступити від висновків Верховного Суд, викладених у постановах від 27.02.2019 у справі № 826/5755/17, від 03.04.2020 у справі №640/21505/18 та в інших постановах, де що позицію застосовано незатвердження історичного ареалу міста Києва, суд не приходить до висновку про те, що дана справа не є аналогічною розглядуваній справі та звертає увагу на наступне. В п.112 вказаного рішення Верховного Суду зазначено:«Враховуючи вищезазначене, Судова палата вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 27 лютого 2019 року у справі №826/5755/17, від 3 квітня 2020 року у справі №640/21505/18 та в інших постановах, де цю позицію застосовано, стосовно того, що оскільки межі історичного ареалу міста Києва Міністерством культури та інформаційної політики України не затверджені у встановленому законом порядку, то, відповідно відсутні підстави для отримання дозволу від Мінкультури на проведення будівельних робіт на територіях, які фактично знаходиться в межах історичного ареалу м.Києва..». Тобто, в даній справі та в інших подібних справах правова позиція стосується питання необхідності отримання дозволу Мінкультури на проведення будівельних робіт на території які фактично знаходяться в межах історичного ареалу м. Києва за умови, що самі межі історичного ареалу міста не затверджені на відповідно до вимог чинного законодавства. Натомість за висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 27 лютого 2019 року у справі №826/5755/17, від 3 квітня 2020 року у справі №640/21505/18 - межі історичних ареалів визначаються спеціальноюнауково-проектною документацією під час розроблення історико-архітектурних опорних планів цих населених пунктів, погоджуються відповідним органом місцевого самоврядування та затверджуються Мінкультури. Така правова позиція також викладена у висновках Верховного Суду у постановах від 18.01.2022 р. у справі № 640/7411/20, від 30.11.22 р. у справі № 240/9838/20.

За відсутності доказів того, що науково-проектна документація щодо меж та режимів використання історичних ареалів населеного місяця затверджена центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, відсутні підстави вважати, що відповідний об`єкт будівництва знаходиться в межах історичного ареалу.

Відповідач в оскаржуваних Містобудівних умовах та обмеженнях від 11.01.2023 р.посилається на наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р.№ 599-Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва, задля встановлення незаконних обмежень для замовника будівництва та віднесення земельної ділянки майбутньої забудови до території історичного ареалу. Разом з тим зазначити, що на офіційному веб-сайті Міністерства культури та інформаційної політики України опубліковано інформацію, що станом на 16.08.2021р. межі та режими використання історичного ареалу м. Києва затвердженні на підставі наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. №599.

У листі погодженні науково-проектної документації від 28.07.2021' р. № 875/6.11.1 Мінкультурипогодило доопрацьовану КП «Інститут генерального плану м. Києва» науково-проектну документацію «Збереження та охорона історико-культурної спадщини. Історико-архітектурний опорний план м. Києва» (том 8 Генерального плану м. Києва) та в другому абзаці попросив КМДА виступити замовником виготовлення окремої науково-проектної документації: «Межі та режими використання території історичних ареалів м. Києва» та прискорити її подання на розгляд МКІП, зважаючи на необхідність її затвердження у встановленому порядку до винесення на-розгляд сесії Київської міської ради проекту Генерального плану" м. Києва. Цим листом Мінкультури фактично визнав, що науково-проектна документація «Збереження та охорона історико-культурної спадщини. Історико-архітектурний опорний план м Києва» не можна вважати проектом такого документа, як «Межі та режими використання території історичних ареалів м. Києва».

Частиною третьою статті 117 Конституції України встановлено, що нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади підлягають реєстраціїв порядку, встановленому законом. Постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 р. № 731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади (далі по тексту - Положення № 731).

Відповідно до п.1 Положення №731, - державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 р. № 493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.Відповідно до п. 2 Положення № 731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

Абзацами 1 та 2 пункту 6 Положення № 731 визначено, що державну реєстрацію здійснюють відносно нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади Міністерство юстиції України. Пунктом 12 Положення № 731 передбачено, що у разі коли нормативно-правовий акт відповідає вимогам, зазначеним у цьому Положенні, орган державної реєстрації приймає рішення про його державну реєстрацію та заносить його до державного реєстру.Відповідно доп. 15 Положення № 731 міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування.У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Виключно Міністерство юстиції України, за наслідками правової експертизи нормативно-правового акта, робить висновок щодо наявності підстав для його державної реєстрації. Аналогічний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 27.03.2019 р. у справі № 826/15456/17.

Наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021р. № 599 стосується неперсоніфікованих осіб, а саме: органів державної влада та місцевого самоврядування, забудовників, якими можуть виступати як фізичні, так і юридичні особи. Здатність правового акта поширювати свою чинність хоч і на певне коло, однак неперсоніфікованих осіб - є ознакою нормативності. Крім того, вказаний наказ має необмежений термін дії, зумовлює настання правових наслідків для необмеженого кола осіб.

Наказ Міністерства культури та інформаційної політики України віл 02 серпня 2021року №599 не зареєстрований як нормативно-правовий акт та не опублікований увідповідному офіційному виданні.

За наведених обставин, - наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 № 599 є нормативно-правовим актом, у зв`язку з чим, останній у відповідності до вищенаведених норм права в обов`язковому порядку підлягав державній реєстрації в Міністерстві юстиції України з одночасним його внесенням до Державного реєстру нормативно- правових актів міністерств та інших органів державної виконавчої влади.

Станом на момент видання оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. до Державного реєстру нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, який розміщений за посиланням https://mvw.reestmpa.gov.ua, не занесено інформацію про державну реєстрацію наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599.

Таким чином, наказ Міністерства культури та інформаційної Політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва», всупереч нормам чинного законодавства, не пройшов державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, а тому він вважається таким, що не набрав чинності, у зв`язку з чим не підлягав застосуванню.

Відповідач у відзиві зазначає правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 31.03.2023 р. у справі № 640/8728/21 та на основі цієї позиції вказує, що історико-архітектурний опорний план міста Києва, яким, зокрема визначені межі історичного ареалу, як складова частина чинного Генерального плану м. Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київради від 28.03.2002 року № 370/1804 в супереч доводам позивача, не підлягає затвердженню Міністерством культури України, оскільки Генеральний план було затверджено до набрання чинності Порядком визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарсько діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженим постановою Кабінет; Міністрів України від 13.03.2020 року №318. Однак суд звертає увагу, що при винесенні відмови у внесенні змін до містобудівних умов та обмежень від 01.03.2023 р. відповідач обґрунтовував свою позицію на підставі науково-проектної документації «Збереження та охорона історико культурної спадщини. Історико-архітектурний опорний план м. Києва», затверджений наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва», відповідно до якого земельна ділянка, на якій планується будівництво позивачем, потрапляє до Центрального історичного ареалу та розташований поза межами зон охорони пам`яток. Посилання на Генеральний план м. Києва, та Історико-архітектурний опорний план міста Києва (як складова Генерального плану) у відмові відповідачем не зазначалась. Відповідно суд відхиляє посилання на ці документи відповідачем як належне правове обґрунтування оскаржуваної відмови.

Разом з тим, позивач не заперечує, що Генеральний план міста Києва є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, як; затверджується Київською міською радою та не є науково-проектною документацією в розумінні положень статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарсько діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №318. Межі та режими використання історичного ареалу м.Києва визначені чинним Генеральним планом м.Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804. Однак на момент видання відповідачем оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини не затверджено науково-проектну документацію щодо меж та режимів використання історичних ареалів м.Києва.

Відповідачем не спростовано, що в чинному Генеральному плані м. Києва відсутні чіткі описові границі меж історичного ареалу м. Києва з вказівками по конкретним вулицях та певних точках. Є лише графічні зображення Історико-архітектурного опорного плану та Історико-містобудівного опорного плану міста Києва, що є невід`ємною частиною Генерального плану.Із ретельного огляду Історико-містобудівельного опорного плану міста можна припустити входження земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 14-А кадастровий номер: :72:143:0003 до межі історичних ареалів міста.Однак, відповідач у відзиві не вказав, що згідно положень містобудівної документації, існують охоронні зони регулювання забудови І-ІІІ категорій.

Так в зоні регулювання забудови І категорії забороняється: - розміщення нових промислових підприємств, транспортних, складських та інших споруд, що створюють значні вантажні потоки забруднюють повітряний та водний басейни, вогне- та вибухонебезпечних об`єктів; будівництво нових будинків і споруд, що належать до категорій висотних та підвищено поверховості. В зоні регулювання забудови II категорії забороняється: - розміщення нових промислових підприємств, транспортних, складських та інших споруд, що створюють значні вантажні потоки забруднюють повітряний та водний басейни, вогне- та вибухонебезпечних об`єктів; будівництво нових будинків і споруд, що належать до категорії висотних та підвищено поверховості. В зоні регулювання забудови III категорії забороняється: -розміщення нових промислових підприємств, транспортних, складських та інших споруд, що створюють значні вантажні потоки, забруднюють повітряний та водний басейни, вогне- та вибухонебезпечних об`єктів; - масова висотна забудова. Одночасно допускається: - будівництво будівель і споруд підвищеної поверховості та окремих висотних об`єктіву визначених місцях з перевіркою та визначенням масштабу висоти об`єкту шляхом макетування або іншими методами формування об`ємно-просторово композиції забудови на наступних стадіях проектування об`єктів.

Згідно даних графічного зображення Історико-містобудівного опорного плану міста Києва слідує, що вказана земельна ділянка не входить до жодної із зазначених зон і регулювання (знаходяться поза межами відповідних кольорових позначень). Відповідач також не спростував, що на даний час діють затверджені розпорядженням Київської міської державно адміністрації від 17 травня 2002 р. № 979 Межі історико-культурних заповідників і зон охороні пам`яток історії та культури на території м. Києва у вказаних межах визначені зоні регулювання територій і вулиця Кудряшова не зазначена в переліку жодної із вказаних зон.

Таким чином відповідач не довів належними та допустимими доказами, що чинний Генеральний план міста Києва містить обмежень щодо гранично висотності будівництва будинків на вказаній земельній ділянці.

Відповідно до ч. 4 ст. 16 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» склад, зміст, порядок розроблення та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні встановлюються Кабінетом Міністрів України у Порядку розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації.

Згідно п.1 Порядку розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.09.2021 р. № 926, цей Порядок визначає склад, зміст, механізм розроблення, оновлення, внесення змін та затвердження містобудівної документації на місцевому рівні: комплексного плану просторового розвитку території територіальної громади, генерального плану населеного пункту, детального плану території, а також склад, зміст та порядок розроблення історико-архітектурного опорного плану населеного пункту.

З аналізу Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та вказаного Порядку випливає, що містобудівною документацією на місцевому рівні є: комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, детальний план території, а також історико-архітектурний опорний план населеного пункту.При цьому історико-архітектурний опорний план населеного пункту розробляється і затверджується відповідною місцевою радою у складі генерального плану населеного пункту (п. 54 Порядку № 926).Виконавчі органи сільських, селищних і міських рад, Київська та Севастопольська міські держадміністрації є замовниками, які організовують розроблення, внесення змін, погодження та подання історико-архітектурного опорного плану населеного пункту у складі генерального плану населеного пункту на розгляд відповідної місцевої ради.

Пунктом 56 Порядку №926 визначено, що Історико-архітектурний опорний план розробляється для населених пунктів, внесених до Списку історичних населених місць України, у складі генерального плану населеного пункту. Під час розроблення історико-архітектурного опорного плану визначаються межі історичних ареалів та наносяться на його основне графічне креслення. У межах визначених історичних ареалів у складі генерального плану населеного пункту визначаються режими регулювання забудови. Відповідно до п.60 Порядку №926 історико-архітектурні опорні плани та зміни до них розглядаються і затверджуються відповідними місцевими радами протягом трьох місяців з дня їх подання. Таким чином, межі історичних ареалів визначаються в історико-архітектурному опорному плані, що, в свою чергу, розробляється та затверджується у складі генерального плану населеного пункту. Такий історико-архітектурний опорний план має бути затверджений Київською міською радою та включений до Генерального плану м. Києва, як його складова частина.

Як наслідок, - наказ Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва» не є містобудівною Документацією на місцевому рівні та не є підставою для відмови ТОВ ВКФ «Сервісшина» ЛТД в надані містобудівних умов та обмежень відповідно до вимог ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (внесення змін до містобудівних умов та обмежень).Посилання на вказаний наказ, як підставу для відмови у внесені змін до містобудівних умов а обмежень на проектування об`єкту реконструкції, є протиправним.

Таким чином, на момент видання оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р. відсутній діючий нормативно-правовий акт, яким належним чином затверджені межі історичного ареалу міста Києва, як історичного населеного місця України, відповідно доположень статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» пунктів 1, 4, 5, 10, 12 Порядку №318 частин третьої і четвертої «статті 17 Закону України «Про регулюваннямістобудівної діяльності».

Враховуючи те, що межі та режими використання історичних ареалів міста Києва не затверджено у встановленому законом порядку, -відсутні правові підстави вважати, що земельна ділянка, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 14-А, на якій планується будівництво житлового комплексу з паркінгом, знаходиться в межах історичного ареалу, як це зазначено відповідачем в першому абзаці межі історичних ареалів" пункту 5 (Планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони) розділу «Містобудівні умови та обмеження» оскаржуваних Містобудівних умов та обмежень від 1.1.01.2023 р. для проектування об`єкта будівництва.

В оскаржуваному абзаці першому п. 5 Розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умовах та обмеженнях від 11.01.2023 р. серед іншого, визначено: «Погодити в органах охорони культурної спадщини проект архітектурних перетворень згідно з пунктом 9 частини першої статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (за необхідності). Врахувати вимоги розділу 13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій».

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Згідно із положеннями частини шостої ст. 31 даного Закону, проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Відповідно до частини третьої ст.7 даного Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»,проектна документація на будівництво об`єктів, розроблена відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, не підлягає погодженню з відповідними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, органами охорони культурної спадщини, державної санітарно-епідеміологічної служби і природоохоронними органами. Зі змісту наведених норм містобудівного законодавства вбачається, що проектна документація на будівництво об`єктів не підлягає погодженню з державними органами, в т. ч. з органами охорони культурної спадщини.

Пунктом 9 ч. 1. ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» встановлено, що до повноважень органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів охорони культурної спадщини обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій відповідно до їхньої компетенції, зокрема, належить погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони.

Згідно з підпунктом 5.18 пункту 5 Положення про Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого Розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 07.03.2018 р. № 381, завданнями Департаменту є погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація або виконання яких може позначитися на стані пам`яток місцевого значення, їх територій і зон охорони у порядку, встановленому законодавством.

Отже, до повноважень Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, тобто містобудівної документації, але не проектної документації на будівництво об`єктів. У висновках Верховного Суду, викладених в постанові від 22.09.2021 р. у справі № 640/3418/20, зазначено, що до повноважень Міністерства культури України належить саме погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, тобто містобудівної документації, а не проектної документації на будівництво об`єктів.

Отже, проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження іншими органами.

Зважаючи на викладене, вимога щодо зазначення в Містобудівних умовах та обмеженнях: «Погодити в органах охорони культурної спадщини проект архітектурних перетворень згідно з пунктом 9 частини першої статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (за необхідності). Врахувати вимоги розділу 13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» є протиправною та підлягає скасуванню. Враховуючи викладене, є протиправним та підлягає скасуванню абзац перший пункт 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» (- межі історичних ареалів) Містобудівних умов та обмежень від 11.01.2023 р.

Визначення органом місцевого самоврядування Позивачеві відповідного цільового використання земельної ділянки, і ненадання йому містобудівних умов та обмежень, на підставі яких і реалізується цільове використання земельної ділянки є порушенням права позивачана мирне володіння його власністю (яким у розумінні ст.1 Першого протоколу є і право користування), що полягає у перешкоджанні у цільовому використанні земельної ділянки.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права мас бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні по справі «Олссон проти Швеції» (Olssonv. Sweden) від 24 березня 1988 року прийшов до висновку, що яка-небудь норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію. Проте досвід показує, що абсолютна точність недосяжна і що необхідність уникати надмірної жорсткості формулювань і слідувати за обставин, що змінюються, веде до того, що багато законів неминуче викладені в термінах, які більшою чи меншою мірою є невизначеними.

Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання держави. Під поняттям необхідності мається на увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальній суспільній потребі і що воно пропорційно законній меті.

У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими необхідно розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обгрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

З огляду на наведене, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким. Повноваження щодо надання містобудівних умов і обмежень (так само як внесення змін вже до діючих містобудівних умов та обмежень) чи надання мотивованої відмови у його їх наданні регламентовано положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Підстави, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі підстави відсутні, орган влади повинен надати містобудівні умови та обмеження або внести до них зміни. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати містобудівні умови та обмеження або не надати (відмовити). Згідно з законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.Така правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом у постановах від 22 грудня 2018 року у справі № 804/1469/17, від 14 серпня 2019 року у справі № 0640/4434/18, від 12 вересня 2019 року у справі № 0640/4248/18, від 03.04.2020 № 640/18866/18, від 16.03.2021 № 640/565/19.

Відповідно до пункту 3 частини першої 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.З огляду на викладене, суд має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Суд враховує, що позивачем під час звернення до Департаменту містобудування та архітектури було чітко зазначено наміри, які необхідні для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень, а також для внесення змін до вже виданих містобудівних умов та обмежень, та надано всі необхідні документи, визначенні чинним законодавством, а відповідачем двічі протиправно відмовлено у внесенні змін до виданих 11.01.2023 р. містобудівних умов та обмежень на підставі правомірної вимоги позивача.

Враховуючи вищевикладене, зобов`язання відповідача внести зміни до містобудівних умов та обмежень, в частині визначення граничної висотності об`єкту забудови, не є втручанням у дискреційні повноваження Департаменту містобудування та архітектури та відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення позивача в правах.

При цьому, містобудівні умови та обмеження є лише складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Будівництво об`єкта є багатоскладовою діяльністю, до якої на кожному із етапів залучаються відповідні компетентні суб`єкти, які проводять експертизу проектної документації на будівництво об`єкта у передбачених законом випадках, вирішують питання щодо можливості видачі суб`єкту господарювання дозволів (в тому числі на виконання будівельних робіт), щодо можливості прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та реєстрації права власності на нього. Відповідні контролюючі органи на кожному з етапів будівництва у разі виявлення обставин, з якими законодавець пов`язує обмеження в частині виконання робіт з будівництва об`єкта (в тому числі встановлення порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил), можуть застосувати до суб`єкта господарювання відповідні заходи, в тому числі скасувати містобудівні умови та обмеження, анулювати дозвіл на виконання будівельних робіт, зупиняти виконання будівельних робіт тощо.Вищевикладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 16.03.2021 у справі № 640/565/19 (№ К/9901/20929/19).

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та, відповідно, про їх задоволення в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України до судових витрат належить судовий збір. Позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 13420,00 грн, що підтверджується відповідною квитанцією.

Статтею 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 1 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва, реєстраційний номер СДЕССБ MU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний номер 15 від 11.01.2023, затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 11.01.2023 р. № 15, де зазначено наступне:

«1. 44.9 м (відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23.12.2021 р. № 1427 Питання використання приаеродромної території", заяви Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича-комерційна фірма «СЕРВІСШИНА» ЛТД від 30.11.2021 р. № 61 та рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022 р. у справі № 640/4933/22 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії. Остаточно знсоту визначити проектною документацією, розробленою відповідно до вимог ДБН Б.2.2-12:2019 Планування та забудова територій», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН В. 1.1-7:2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва. Загальні вимоги», з урахуванням наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва», із дотриманням нормативних побутових і протипожежних розривів, забезпеченням нормативної інсоляції та освітленості приміщень об`єкта та суміжної забудови, висновку щодо несучої здатності конструкцій та їх експлуатаційної придатності.)»;

3. Визнати протиправним та скасувати абзац перший пункт 5 розділу «Містобудівні умови та обмеження» Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний номер 15 від 11.01.2023р., затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 11.01.2023 р. № 15, де зазначено наступне:

«- межі історичних ареалів - Об`єкт проектування знаходиться в межах центрального історичного ареалу (згідно з Генеральним планом міста Києва та проектом планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженим рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 р. № 370/1804, та наказом Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва»). Проектну документацію розробляти з урахуванням положень Закону України «Про охорону культурної спадщини», постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 р. №318 «Про затвердження Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць», наказу Міністерства культури та інформаційної політики України від 02.08.2021 р. № 599 «Про затвердження меж та режимів використання території історичних ареалів м. Києва». У разі необхідності отримати дозвіл на виконання будівельних робіт згідно законодавства. Погодити в органах охорони культурної спадщини проект архітектурних перетворень згідно з пунктом 9 частини 1 статті 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (за необхідності). Врахувати вимоги розділу 13 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій»;

4. Зобов`язати Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ - 26345558, адреса: 01001, м. Київ, пул. Хрещатик, 32) внести зміни до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва реєстраційний номер ЄДЕССБ МU01:4683-8214-1828-4357, реєстраційний номер 15 від 11.01.2023 р., затверджених наказом Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 11.01.2023 р. № 15, шляхом викладення пункту 1 (Гранично допустима висотнісгьбудинкге, будівель та споруд у метрах) розділу «Містобудівні умови та обмеження» в наступній редакції:

«1. «Гранично допустима висота об`єкта проектування h = 82,6 м (відповідно до містобудівної документації, заяв Товариства з обмеженою відповідальністю виробнича-комерційна фірма "СЕРВІСШИНА" ЛТД від 30.11.2021 р. № 61, від 31.01.2023 р. № 31-01/02-23, від 08.03.2023 р. № 03-01 та рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022 р. у справі №640/4933/22 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії. Остаточну висоту визначити проектною документацією, розробленою згідно із вимогами будівельних норм ДБН В.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій», ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення», ДБН В. 1.1.7-2016 «Пожежна безпека об`єктів будівництва»)».

5. Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке затверджене наказом від 01 березня 2023 року №116 про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «СЕРВІСШИНА» ЛТД (код ЄДРПОУ - 21584985, 3035, м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 14-А ) у внесені змін до містобудівних умов та обмежень;

6. Визнати протиправним та скасувати рішення Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке затверджене наказом від 22 березня 2023 року № 164 про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «СЕРВІСШИНА» ЛТД (код ЄДРПОУ - 21584985,3035, м. Київ, вул. Кудряшова, буд. 14-А ) у внесені змін до містобудівних умов та обмежень:

7. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (код ЄДРПОУ - 26345558, 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «СЕРВІСШИНА» ЛТД (код ЄДРПОУ - 21584985; місцезнаходження:03035, м.Київ, вул.Кудряшова, буд.14-а) судовий збір у розмірі 13 420 (тринадцять тисяч чотириста двадцять) гривень 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Терлецька О.О.