Справа № 640/1133/20
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2024-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2024 року №640/1133/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача Козаченко В.І., представника відповідача Бублієва Д.О., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, визнання протиправним та скасування рішення від 12.12.2019 №7/2,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора ОСОБА_2 від 21.12.2019 №2119ц;

- поновити на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора або на посаді, яка відповідає тій посаді, з якої протиправно звільнено з 21.12.2019;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.12.2019 по дату винесення судового рішення.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила про відсутність повноважень у кадрової комісії на проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації, діяльність у стані правової невизначеності та не у спосіб, визначений законодавством України. Під час проходження третього етапу атестації членами кадрової комісії ставилися питання, пов`язані з матеріальним станом родичів, а не її особисто як прокурора. Рішення кадрової комісії є необґрунтованим оскільки квартири у місті Києві були отримані від держави та приватизовані у порядку Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду». Також вказувала на відсутність ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України або скороченням кількості прокурорів, відповідно і відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 від 12.12.2019 №7/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2119ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 24.12.2019;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури з 25.12.2019;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 676561,05 грн.;

- у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах.

Викладено абзац п`ятий та восьмий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 в наступній редакції:

« 5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 04 листопада 2021 року у розмірі 595 827,04 грн.

« 8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24 398,09 грн.».

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 залишено без змін.

Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Постановою Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20.04.2023 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 в справі №640/1133/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій Верховний Суд зауважив, що порушення норм процесуального права допущено судом першої інстанції, та оскільки ці порушення не виправлені при перегляді ухвали в апеляційному порядку, тому справа підлягає направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Також у вказаній постанові зазначено, що Верховний Суд виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби, суд враховує зазначені у такому рішенні обставини, їх обґрунтованість та існування підстав. Таким чином, доводи касаційної скарги про неврахуваннями судом апеляційної інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 640/24930/19, згідно з якою у разі оскарження позивачем виключно наказу про звільнення з органів прокуратури, дослідженню на предмет правомірності підлягає тільки такий наказ, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду судового рішення, оскільки у межах спірних правовідносин рішенню кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у зв`язку з його не оскарженням, не може бути надана оцінка судами.

Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові, дослідити обставини, які слугували підставою для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем; врахувати обґрунтованість/вмотивованість рішення кадрової комісії в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності з урахуванням правової позиції Верховного Суду, сформульованої у справах № 640/26168/19, № 640/1787/20, № 640/1083/20, № 420/7408/20, та на підставі досліджених обставин справи дійти обґрунтованого висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення позову.

Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання вимог зазначених приписів, Верховним Судом адміністративну справу №640/1133/20 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено Щавінського В.Р.

Ухвалою Київський окружний адміністративний суд від 19.05.2023 прийнято до провадження адміністративну справу № 640/1133/20, вирішено, що розгляд даної справи буде здійснювались за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову. Зазначив, що оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ Генерального прокурора прийняті на підставі та в межах норм чинного законодавства України.

Крім того, відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що робота кадрових комісій передбачена Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено Генеральним прокурором на виконання пунктів 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Як зазначає відповідач, рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням процедури, встановленою вказаним Порядком проходження прокурорами атестації, зокрема, рішення комісії є обґрунтованим по суті, оскільки відповідно до підпункту 3 пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 9 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генеральним прокурором 03.10.2019 №221, висновується, що саме кадрові комісії наділено повноваженнями надання оцінки матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на виконане ним практичне завдання. Враховуючи викладене, відповідач вказує на безпідставність доводів позивача про неналежний збір та дослідження матеріалів атестації та перебирання на себе повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції. Таким чином, оскаржуване рішення комісії про неуспішне проходження атестації позивача містить мотиви його прийняття, висновки комісії зроблено за результатами дослідження матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень. Доводи позивача щодо некомпетентності членів кадрової комісії не підтверджено жодними доказами.

Щодо звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідачем зазначено, що вказане врегульовано пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до змісту якого, звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Надалі, від представника позивачки до суду надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій остання просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 № 7/2 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ».

Протокольною ухвалою від 22.02.2024, суд вирішив прийняти до розгляду заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Козаченко В.І. про збільшення позовних вимог від 04.07.2023.

Також, представником позивача подана до суду відповідь на відзив та письмові пояснення, у яких позивач проти доводів відповідача заперечує та стверджує, що спірне рішення кадрової комісії не містить жодного підтвердженого факту недоброчесності позивачки, в ньому викладено виключно суб`єктивні думки окремих осіб членів комісії, їх припущення щодо позивачки, які не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчать про невідповідність позивачки вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтуються на належних доказах зворотного.

Наголошує на тому, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, таке рішення підлягає скасуванню, так само як і наказ про звільнення, який прийнятий на підставі протиправного рішення кадрової комісії.

Відповідач подав до суду додаткові пояснення, у яких наголошував на правомірності прийняття оскаржуваних рішень. Зокрема, щодо позовних вимог, в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 7/2 від 12.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, вказав, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. При цьому, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням, що забезпечує об`єктивність прийнятого рішення. Стверджує, що наведені у рішенні факти як окремо, так і в сукупності дали Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Протокольною ухвалою від 22.02.2024 суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити судове засідання для розгляду справи по суті.

Представник позивача у судових засіданнях позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд даний адміністративний позов задовольнити.

Представник відповідача у судових засіданнях проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні даного адміністративного позову.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що у задоволенні даного адміністративного позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, починаючи з 2009 року ОСОБА_1 працюла в органах прокуратури, зокрема, з 2014 року - в Генеральній прокуратурі України.

11.10.2019 прокурором другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Також, наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 234 створено Першу кадрову комісію, до складу якої увійшли: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Позивачка успішно пройшла перший та другий етапи атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12.12.2019 відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому прийнято прийняте рішення №7/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а саме: про невідповідність прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності і вимогам доброчесності.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2119ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019. Підстава: рішення Першої кадрової комісії.

Вважаючи рішення Першої кадрової комісії №7/2 та прийнятий на його підставі наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2119ц про звільнення протиправними, позивачка звернувся з цим позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Верховний Суд направляючи на новий розгляд до суду першої інстанції наголосив на необхідність дослідити обставини, які слугували підставою для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем; врахувати обґрунтованість/вмотивованість рішення кадрової комісії в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності з урахуванням правової позиції Верховного Суду, сформульованої у справах № 640/26168/19, № 640/1787/20, № 640/1083/20, № 420/7408/20, та на підставі досліджених обставин справи дійти обґрунтованого висновку про наявність чи відсутність підстав для задоволення позову

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Основного Закону України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

У відповідності до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини третьої цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

З огляду на викладене, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Пунктами 6,19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі- Закон №113-ІХ) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Один з аргументів позовної заяви є те, що були відсутні правові підстави формування кадрових комісій і, відповідно, відсутні в останніх повноваження щодо прийняття будь-яких рішень, оскільки станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора не був створений, а тому атестація прокурорів відповідними кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора не могла бути проведена.

Такі доводи позивачки суд вважає безпідставними, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з пункту 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення Першої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Що стосується процедури проведення атестації, суд зазначає таке.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу II Закону №113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (в редакції, чинній на момент проходження атестації позивачем) (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (утому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Тобто, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-711 у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ убачається, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення з посади прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-711 (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20).

Як вбачається з матеріалів справи, 12.12.2019 на засіданні Першої кадрової комісії ухвалено спірне рішення №7/2 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації. Таке рішення обґрунтовано наступним:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, вміння вирішувати проблемну ситуацію, належним чином мотивувати прийняте рішення, зважаючи на те, що результат виконання нею практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей Кримінального процесуального кодексу України;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_1 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна.

Щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, суд зазначає таке.

Відповідачем долучено до матеріалів справи копію завдання №16 на 2 аркушах, відповіді на питання на 1 аркуші та відповіді ОСОБА_1 на поставлені питання на 5 аркушах.

З наданого завдання №16 убачається, що воно стосувалось проведення слідчим слідчої дії пред`явлення особи для впізнання відповідно до положень статті 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та було запропоновано надати відповіді на такі питання: 1) Чи відповідає у цій ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? 2) Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадженні7

Так, зі змісту запропонованої Офісом відповіді на питання №1 встановлено таке: «Відповідно до частини третьої статті 228 КПК України особі, яка спізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має спізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. У цій ситуації перед пред`явленням особи до впізнання потерпіла, не описуючи зовнішній вигляд особи, яку має впізнавати, зазначила, що зможе впізнати таку особу за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя, не конкретизуючи їх, проте впізнала невідому особу за віком, рисами обличчя, тілобудовою, а також за одягом, в якому цей же чоловік був одягнений під час вчинення злочину, при цьому, не заявляючи до проведення впізнання про одяг, як прикмету. Відповідно до частини другої статті 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше третьої і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Всупереч зазначеному положенню закону П. був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлися з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки і чорні штани. Таким чином, протокол пред`явлення особи до впізнання, складений 03 вересня 2019 року в період часу з 2 год. 20 хв. по 2 год. 35 хв. з порушенням статті 228 КПК України, оскільки відсутні інформація про прикмети, за якими особа може впізнати або їх сукупність.».

Поряд з цим, ОСОБА_1 на питання №1 надала таку відповідь: «Відповідно до частини другої статті 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше третьої і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Отже, всупереч вимогам зазначеної статті, при пред`явленні особи для впізнання, П. єдиний був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлись з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки та чорні штани. Тобто, всупереч частини другої статті 228 КПК України особа П. при пред`явленні особи для впізнання, мав різкі відмінності в одязі. Окрім того, оскільки особа М. заявила, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, то в протоколі повинно бути зазначено за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.».

У відповіді на питання № 2, запропонованої Офісом, зазначено таке: «В силу частини першої статті 86 КПК України доказ визнається недопустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Отже, проведення пред`явлення впізнання із зазначеними порушеннями вимог статті 228 КПК України означає недопустимість цього доказу.».

ОСОБА_1 на питання № 2 надала таку відповідь: «Згідно зі статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Разом з тим, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Оскільки з умови задачі слідує, що мало місце суттєве порушення норм процесуального права при проведенні пред`явлення для впізнання, вказаний доказ (результат пред`явлення для впізнання) є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення (частина друга статті 86 КПК України).».

Позивачка стверджує, що вказане вище підтверджує те, що її відповіді за своїм змістом є майже ідентичними за своєю суттю, містять вичерпний перелік статей КПК України, які підлягали застосуванню у спірній ситуації. Тому вважає, що доводи Першої кадрової комісії, викладеними у рішенні від 12.12.2019 № 7/2, що результат виконання позивачем практичного завдання не містить необхідного рівня і обсягу мотивування, та складається майже виключно з цитат статей КПК України, оскільки наведене спростовується наданими відповідачем документами.

Суд зауважує на тому, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розд. IV Порядку № 221).

За змістом п. 13 розд. IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Вказане узгоджуються з висновками Верховного Суду викладеними в постанові від 29.06.2023 у справі №200/3899/21, а саме:

« 51. Висновок судів першої та апеляційної інстанцій про необхідність врахування результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, є помилковим з огляду на положення розділу IV Порядку № 221, яким встановлено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

52. Отримані позивачем результати попередніх іспитів були враховані під час проходження тестування на відповідному етапі. У той же час виконання прокурором практичного завдання до початку співбесіди передбачено пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

53. Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

54. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку № 221).

55. Позивачем було виконано практичне завдання, після чого з ним проведено співбесіду, на якій обговорено матеріали атестації та виконаного практичного завдання. Під час співбесіди членами кадрової комісії з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції та етики.

56. Питання компетентності та професіоналізму врегульоване в статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до якої прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

57. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність знань у сфері права, відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки. Професійна компетентність прокурора має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

58. Професійна підготовка як до призначення на посаду, так і постійно в будь-який інший час є правом і обов`язком усіх прокурорів. Така вимога обумовлена безперервністю змін законодавства, яким має послуговуватися прокурор, оновленням відповідної судової практики, загальним розвитком технічних можливостей удосконалення роботи органів прокуратури, адже на прокурора можуть бути покладені нові обов`язки у зв`язку з призначенням на іншу посаду, у тому числі пов`язану з виконанням адміністративних обов`язків. Відповідний обов`язок покладено на прокурора і Законом України «Про прокуратуру» (стаття 19) - прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

59. Окрім фахового знання чинного законодавства, прокурор має володіти такими навичками й уміннями: застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; визначення належних та прийнятних для юридичного аналізу фактів, аналізу правових проблем й формулювання правових позицій; застосування юридичної аргументації, виявлення проблем правового регулювання та шляхів їх вирішення, включаючи подолання юридичної невизначеності; аналізу документів та розуміння їх правового характеру і значення; консультування з правових питань, зокрема щодо можливих способів захисту прав та інтересів держави та громадян; складання процесуальних документів; виступу перед аудиторією (ораторське мистецтво); організації роботи над окремим цілісним проєктом (справою, провадженням); організації групи людей для виконання спільного завдання та керування роботою цієї групи; комунікації і взаємодії з органами та особами, залученими до діяльності, пов`язаної з виконанням службових обов`язків; раціонального планування і використання робочого часу; використання офісної й комп`ютерної техніки, програмного забезпечення, необхідного для виконання професійних обов`язків; роботи з документами з урахуванням основ діловодства, порядку роботи з відомостями, що містять інформацію з обмеженим доступом; пошуку інформації в мережі Інтернет, опрацювання баз даних та реєстрів.

67. Відповідачем було надано суду першої інстанції копію задачі 15, яку виконував позивач на етапі співбесіди, та питання до неї, зразок відповідей на практичне завдання та надані позивачем відповіді, а тому суди мали можливість перевірити висновок членів кадрової комісії, а також співставити надані позивачем відповіді з правильними».

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29.09.2022 по справі №640/19492/20.

Також, Верховний Суд у постанові від 06.07.2023 у справі № 640/21878/20 зазначив, що «професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки, має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків.

Стаття 19 Закону №1697-VII покладає на прокурора відповідний обов`язок вдосконалювати свій професійний рівень. Прокурор має володіти, зокрема, навичками й уміннями застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; застосування юридичної аргументації.

81. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам (відповідні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7758/20, від 16 лютого 2023 року у справі №160/5588/21, від 02 березня 2023 року у справі № 520/12416/2020).

82. Водночас, суди дійшовши висновку про невідповідність рішення Кадрової комісії критеріям обґрунтованості та безсторонності, не надали оцінку зазначеному рішенню в частині невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності.»

Суд зазначає, що у цій справі предметом розгляду є визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії на етапі співбесіди, наказу про звільнення позивача з посади, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, правовідносини у цих справах виникли у зв`язку з запровадженням Законом №113-ІХ атестації прокурорів.

Так, стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

При виконанні своїх професійних обов`язків на посаді прокурор, має чинити справедливо й безсторонньо. Йому не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам.

Тобто знання прокурорським працівником вимог законодавства України, і при цьому неправильне його практичне застосування, може призвести до негативних наслідків (неналежного досудового розслідування кримінальних проваджень, постановлення виправдувальних вироків у кримінальних провадженнях, завдання державі збитків, тощо).

Враховуючи вказане, суд погоджується із твердженням відповідача, що саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання.

Приписи частини другої статті 19 Закону №1697-VII та статей 11. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачають, що прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

Тобто, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам.

Водночас суд вважає, що він ненаділений компетенцією здійснювати переоцінку рішення кадрової комісії щодо дотримання рівня професійної компетентності прокурора через призму оцінки результатів виконання позивачкою практичного завдання з кримінального процесу.

Суд вважає, щоб надати оцінку якості та повноті виконання практичного завдання позивачкою, необхідно мати фахові знання у такій галузі права як кримінально-процесуальне право України.

Такими знаннями, зокрема, володіють відповідні фахівці юридичних науково-дослідних установ, вищих навчальних закладів.

Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про належний рівень виконання позивачкою практичного завдання, зокрема, такими доказами могли бути науково-правові висновки (експертизи) проведенні фахівцями Академії правових наук, юридичних науково-дослідних установ.

Щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури, а також членів її родини, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 9 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV Порядку №221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової' комісії (пункт 11 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Тобто відомості, які містяться в декларації поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, у постанові від 16.12.2021 у справі № 640/1787/20 Верховний Суд дійшов таких висновків: «Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-ІХ.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України 14.10.2014 № 1700-VII «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями) (далі - Закон №1700-VII).

Так, встановлений Законом №1700-VII порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом № 113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 07.10.2021 у справі № 640/449/20, від 02.11.2021 у справі № 120/3794/20-а, від 09.11.2021 у справі №640/476/20, від 18.11.2021 у справі № 640/1598/20, від 01.12.2021 у справі № 640/26041/19.

Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає про помилковість позиції судів попередніх інстанцій щодо необхідності проведення в межах спірних правовідносин моніторингу способу життя позивача або ж повної перевірки його декларації Національним агентством з запобігання корупції як необхідної умови для реалізації кадровою комісію наданих їй Законом №113-ІХ та Порядком № 221 повноважень із виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності».

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісіїпро неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади, у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

Положеннями абзацу третього пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура (у спірних правовідносинах - атестація); є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 02.02.2022 у справі № 140/1032/21, від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21, від 02.06.2022 у справі № 640/158/20 та від 30.08.2022 у справі № 420/7408/20.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Факт виникнення ж самих обставин, які є передумовою для реалізації суб`єктом владних повноважень дискреції, має бути належним чином обґрунтований та, відповідно перевірений судами у випадку оскарження особою рішення суб`єкта владний повноважень.

Верховним Судом у постанові від 27.04.2019 №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Як убачається з матеріалів справи, рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 №7/2 мотивовано тим, що «на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам. Так, у 2015 році ОСОБА_9 та її чоловік придбали у власність дві квартири у місті Києві. При цьому, офіційні доходи ОСОБА_1 та її близьких осіб є нижчими, ніж вартість набутого майна».

У той же час, посилаючись на перевищення витрат над офіційними доходами ОСОБА_1 та її чоловіка у оскаржуваному рішенні членами кадрової комісії не вказано на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Протокол засідання кадрової комісії від 12.12.2019 також не містить посилань на обставини, що мають значення для прийняття такого рішення.

Зміст оскаржуваного рішення містить висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивачки вимогам доброчесності в частині пояснень щодо походження коштів на придбання нерухомого майна, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивачки з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

З цього приводу слід зазначити, що Верховним Судом сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10.04.2020 у справі №819/330/19, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18, від 22.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19.

Таким чином, суд не поділяє сумнівів кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час її роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) нею та її близькими особами, їх офіційним доходам.

Так, аналізуючи вищенаведене та враховуючи повноваження кадрової комісії щодо оцінки професійної компетентності, суд дійшов висновку, що рішення Першої кадрової комісії від 12.12.2019 № 7/2 «Про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 » не підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про скасування оскаржуваного наказу Генерального прокурора ОСОБА_2 від 21.12.2019 №2119ц, суд зазначає наступне.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Першою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 12.12.2019 №7/2 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2119ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019. Підстава: рішення Першої кадрової комісії.

Отже, наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2119ц видано в межах та спосіб, визначений чинним законодавством України.

Щодо доводів позивача про, те що звільнення відбулось з порушенням норм Кодексу законів про працю України, суд їх відхиляє, з огляду на таке.

Згідно з частиною п`ятою статті 40 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини п`ятої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-УІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Отже, норми Закону № 1697-VІІ та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось в межах вимог чинного законодавства України.

Тож, оскаржуваний наказ прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню.

Приписами ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно із частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов задоволенню не підлягає, то підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 05 червня 2024 р.