Справа № 640/10102/19
Суддя: Білоноженко М.А.
Дата ухвалення: 2024-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року №640/10102/19

Київський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Білоноженко М.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
доДепартаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 32)
Провизнання протиправними та скасування приписів, наказу, зобов`язання вчинити дії
Третя особа:

- ОСОБА_2 ;

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа ОСОБА_2 , у якому просила суд:

- визнати протиправними та скасувати припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року, припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28 квітня 2017 року, наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва № 149 від 15 травня 2017 року про скасування декларацій про початок будівельних робіт;

- зобов`язати Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва поновити декларації про початок виконання будівельних робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які зареєстровані 28 квітня 2016 року, 12 травня 2016 року та 13 травня 2016 року та скасовані наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15 травня 2017 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що будівництво, яке відбувається за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь») є реконструкцією, а не новим будівництвом, оскільки всі несучі та огороджувальні конструкції об`єкту, розташованого за вказаною адресою, збережені, що свідчить про протиправність оскаржуваних приписів від 28 квітня 2017 року та наказу №149 від 15 травня 2017 року. Окремо позовна заява містить доводи щодо допущення процесуальних порушень відповідачем при проведенні перевірки та оформлення її результатів, що, на думку позивачки, вплинуло на законність оскаржуваних приписів та наказу.

Вказана позовна заява розглядалась Окружним адміністративним судом міста Києва за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в межах справи 640/10102/19.

За результатом розгляду вказаного позову Окружним адміністративним судом міста Києва від 21.12.2020 ухвалено рішення, яким позов задоволено частково, визнано протиправними та скасовано приписи та наказ Департаменту, в решті позовних вимог відмовлено. У порядку апеляційного перегляду вказаного судового рішення постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 його було скасовано, а в позові відмовлено у повному обсязі.

За наслідком касаційного оскарження постанови апеляційного суду Верховним Судом постановою від 31.10.2022 касаційну скаргу позивачки було задоволено частково, судові рішення скасовані, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що:

судами не надано оцінку та не перевірено доказами доводи позивачки з приводу того, що перевірку проведено на підставі звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), тоді як Департамент не є тим органом, за зверненням якого може бути в розумінні Порядку №533 призначена перевірка;

судами не перевірені доводи позивачки з приводу дотримання процедури призначення та проведення перевірки, передбачені Порядком № 533, в частині відповідності суб`єктів щодо яких видано направлення для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 та суб`єктів щодо яких оформлено результати перевірки;

судами не надано оцінки доводам позивачки з приводу того, що мало місце грубе порушення пункту 9 Порядку №533 при проведенні перевірки, та права позивачки на участь при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю;

судом апеляційної інстанції відхилено експертний висновок як доказ, який ґрунтується на спеціальних знаннях, необхідних для правильного розгляду справи та встановлення обставини виду будівництва, щодо якого проводилась перевірка та виносились приписи та наказ, без належного мотивування причин відхилення такого доказу;

суд апеляційної інстанції помилково посилався на обставини, встановлені у справі 826/7281/17, як на преюдиціальні, зважаючи, що позивачка не була учасником такої справи.

У вказаній постанові Верховного Суду по цій справі зазначено, що при новому розгляді спору суду необхідно: надати оцінку всім твердженням та аргументам сторін, дослідити надані сторонами докази (у тому числі, вчинити передбачені процесуальним законом дії з метою витребування доказів, необхідних для правильного вирішення спору); на підставі додатково встановлених обставин прийняти законне та обґрунтоване рішення, а також належним чином аргументувати свої висновки.

Виходячи з припису ч. 5 ст. 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви Верховного Суду, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, у зв`язку з чим були враховані судом при ухваленні цього рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.11.2022 у складі судді Кузьменко В.А. прийнято справу до свого провадження та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Законом України від 13 грудня 2022 року № 2825-ІХ «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» Окружний адміністративний суд міста Києва було ліквідовано, і встановлено, що до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом; Окружний адміністративний суд міста Києва невідкладно, протягом десяти робочих днів, передає судові справи, які перебувають у його володінні, до Київського окружного адміністративного суду.

На виконання вимог зазначеного закону справа №640/10102/19 була передана до Київського окружного адміністративного суду, і за результатом автоматизованого розподілу судової справи між суддями адміністративну передана на розгляд судді Шевченко А.В.

У зв`язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною судді, в провадженні якої перебувала справа №640/10102/19, остання передана на повторний автоматизований розподіл між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено суддю Білоноженко М.А.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2024 року справа №640/10102/19 прийнята до свого провадження суддею Білоноженко М.А. та вирішено проводити розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва на підставі наказу від 11 квітня 2017 року № 243 та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09 березня 2017 року № проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОСОБА_1 ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Моноліт" щодо об`єкта будівництва "виконання будівельних робіт на вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь») ", за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року (далі - акт перевірки).

Згідно акту перевірки перевіркою встановлено, що на вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь») генеральним підрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Моноліт" виконуються будівельно-монтажні роботи із зведення монолітно-каркасної будівлі, на підставі договору підряду від 11 березня 2016 року із замовниками будівництва ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Будівельні роботи виконуються на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", літ. "С".

Під час виїзду на об`єкт будівництва встановлено, що на вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь») на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", які демонтовані, виконуються будівельні роботи із зведення нової монолітно-каркасної будівлі. Станом на 27 квітня 2017 року на місці розташування будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ" розпочато будівництво п`ятого поверху. На місці розташування літ. "О", літ. "П", літ. "Р" розпочато будівництво четвертого поверху.

Будівництво нової монолітно-каркасної будівлі будується із габаритними розмірами більшими ніж були розміри існуючих будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П", літ. "Р", що свідчить про виконання робіт не в межах існуючих фундаментів та зайняття земельної ділянки, яка не була відведена для цієї мети, чим порушено статтю 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, на земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь»), яка знаходиться в межах траси де пройде Подільський мостовий перехід, відбувається хаотична забудова території.

Відповідно до рішення Київської міської ради від 20 травня 1999 року № 254/355 "Про створення умов для будівництва Подільського мостового переходу і Вокзально - Воскресенської лінії метрополітену" накладено мораторій на використання вказаної земельної ділянки під забудову, приватизацію та довгострокову оренду зарезервованих територій до остаточного вирішення питання будівництва Подільського мостового переходу.

На підставі згоди від 08 вересня 2008 року № Д-3944 та на замовлення Комунального підприємства "Київський метрополітен" розроблено проект землеустрою (справа Д-3944) щодо відведення земельної ділянки для будівництва Подільського мостового переходу через річку Дніпро та Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену на відрізку від Гавані до вул. Межигірської.

Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 20 серпня 2013 року № 1440 Департаменту транспортної інфраструктури передано функції замовника будівництва дільниці Подільсько-Вигурівської лінії метрополітену в м. Києві від станції "Глибочицька" до станції "Райдужна" з відгалуженням в бік житлового масиву Зигурівщина - Троєщина (варіант мілкого закладання на Подолі) земельної ділянки комунальному підприємству "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" на вул. Набережно-Луговій, вул. Межигірській у Подільському районі м. Києва для будівництва Подільського мостового переходу.

Відповідно до бази даних міського земельного кадастру, земельна ділянка площею 18227,27 кв. м. на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва (код ділянки 85:316:0080) обліковується, як землі не надані у власність чи користування.

Рішень щодо передачі зазначеної земельної ділянки у власність чи користування Київська міська рада за поданням Департаменту земельних ресурсів не приймала.

У міському земельному кадастрі відсутня інформація щодо державної реєстрації вищезгаданої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі та державної реєстрації речових прав на неї.

Також, виконуються будівельні роботи на місці будівлі літ. "С", а саме: демонтована основна частина будівлі. Станом на 11 квітня 2017 року був виритий котлован глибиною приблизно 2 м, в якому були відсутні несучі та огороджувальні конструкції. Станом на 27 квітня 2017 року в зазначеному котловані влаштований новий монолітний фундамент з випусками арматури.

Відповідно до матеріалів інвентаризаційних справ № 6824 від 06 березня 2006 року та № 137274 від 24 вересня 2012 року, наданих з листом Комунального підприємства "Київське бюро технічної інвентаризації" від 24 квітня 2017 року № 062/14-4790 (И-2017) будівлі мають наступну поверховість та висоту: будівля літ. "Ь" - 2 поверхи з антресоллю (Н = 12,46 м); будівля літ. "О" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "П" - 1 поверх (Н = 4,20 м); будівля літ. "Р" - 1 поверх (Н = 4,15 м); будівля літ. "Ь" - 1 поверх (Н = 5,83 м); будівля літ. "С" - 1 поверх з антресоллю (Н = 6,70 м).

Як вбачається з акту перевірки під час перевірки за участі представника замовника ОСОБА_2 , представниками ОСОБА_2 та ОСОБА_1 була надана проектна документація на об`єкт будівництва Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_2 (літ. «Ь»), розроблена Виробничою Фірмою "Научтехпроект" під керівництвом головного архітектора проектів ОСОБА_3 (кваліфікаційний сертифікат серії АА № 001832), на підставі договору підряду на проведення проектних робіт від 01 листопада 2016 року та затверджена ОСОБА_2 наказом "Про затвердження проектно-кошторисної документації" від 15 березня 2017 року б/н.

Відповідно до проектної документації, визначені клас наслідків - СС2 та категорія складності об`єкту будівництва - III.

Відповідно до наданої проектної документації, будівля літ. "Ь" має наступні техніко-економічні показники: чотири поверхи з підвалом (технічне підпілля);загальна площа - 4828,1 кв.м; кількість квартир у будинку - 180.

Відповідно до наданого технічного паспорту на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок літ. "Ь" на АДРЕСА_2 (літ. «Ь») від 28 жовтня 2014 року, виконаного Приватним підприємством ПКБ "Хебітет", будівля літ. "Ь" має 3 поверхи загальною площею 2634,1 кв.м та включає 25 квартир загальною площею 2101,6 кв.м.

Враховуючи зазначені технічні паспорти, проектну документацію та фактично виконані роботи (геометричні розміри не відповідають розмірам існувавшої будівлі літ. "Ь"), об`єкт реконструкції передбачає зміну геометричних розмірів, що в свою чергу потребує отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Виробничою Фірмою "Научтехпроект" розроблено проектну документацію на об`єкт "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_2 , літера "Ь" без основної складової вихідних даних, а саме містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, чим порушено частину 1 статті 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та статтю 7 Закону України "Про архітектурну діяльність".

В ході перевірки не було виявлено несучих та огороджувальних конструкцій будівель літ. "Ь", літ. "ЬІ", літ. "О", літ. "П". літ. "Р".

Враховуючи зазначене, будівельні роботи на вул. Межигірській, 78 у Подільському районі м. Києва на місці розташування будівель літ, "Ь", літ, "ЬІ", літ "О", літ. "П", літ. "Р" вид будівництва відповідачем визначено, як нове будівництво.

Будівельні роботи з будівництва нової будівлі за вказаною адресою виконуються без документа, що дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено частину 1 статті 34 та частину 1 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі скасування та анулювання зазначених документів замовниками будівництва ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстровані декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів на вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь»), які зазначені у Додатку №1 (Додаток 1 є невід`ємною частиною акту перевірки).

Враховуючи зазначену вище інформацію, відповідач вирішив, що замовниками будівництва в деклараціях про початок виконання будівельних робіт наведені недостовірні дані в частинах: виду будівництва, найменування проектувальника та відповідальної особи проектувальника, отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, використання земельної ділянки, чим порушено частину 8 статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Також виявлено порушення вимог Державних будівельних норм, а саме:

- будівельний майданчик об`єкта будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти: АДРЕСА_2 (літ. «Ь») не огороджений, чим порушено п. 6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення";

- місця перепаду висот (більше 1,3 м) не огороджені захисними огорожами, чим порушено п. 6.2.2 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення";

- на об`єкті будівництва не всі будівельники носять будівельні каски та сигнальні жилети, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 "Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення";

- проїзди, проходи на будівельному майданчику, а також проходи до робочих місць мають вибоїни і не утримуються у чистоті та порядку, не очищуються від сміття, захаращені матеріалами та виробами, а також ковзкі від бруду, чим, порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві";

- на об`єкті будівництва не забезпечена охорона праці працівників, чим порушено п. 4.3 ДБНА.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва".

28 квітня 2017 року відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема, будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, в якому викладено вимогу зупинити виконання будівельних робіт на вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь») з 29 квітня 2017 року до усунення порушень.

Також, 28 квітня 2017 року відповідачем видано замовнику будівництва ОСОБА_1 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов`язано усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності у термін до 29 вересня 2017 року.

15 травня 2017 року Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28 квітня 2017 року видано наказ № 149 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт", яким наказано скасувати реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт: від 13.05.2016 № КВ 48; від 13.05.2016 № КВ 44; від 13.05.2016 № КВ 36; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 26; від 13.05.2016 № КВ 20; від 13.05.2016 № КВ 18; від 13.05.2016 № КВ 09; від 13.05.2016 № КВ 12; від 13.05.2016 № КВ 85; від 13.05.2016 № КВ 80; від 13.05.2016 № КВ 77; від 13.05.2016 № КВ 73; від 13.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2017 № КВ 63; від 13.05.2016 № КВ 54; від 13.05.2016 № КВ 51; від 13.05.2016 № КВ 45; від 13.05.2016 № КВ 39; від 13.05.2016 № КВ 30; від 13.05.2016 № КВ 27; від 13.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 90; від 12.05.2016 № КВ 87; від 12.05.2016 № КВ 83; від 12.05.2016 № КВ 79; від 12.05.2016 № КВ 77; від 12.05.2016 № КВ 67; від 13.05.2016 № КВ 62; від 13.05.2016 № КВ 68; від 13.05.2016 № КВ 54; від 12.05.2016 № КВ 37; від 12.05.2016 № КВ 33; від 12.05.2016 № КВ 30; від 12.05.2016 № КВ 25; від 12.05.2016 № КВ 22; від 12.05.2016 № КВ 18; від 12.05.2016 № КВ 08; від 12.05.2016 № КВ 03; від 12.05.2016 № КВ 96; від 12.05.2016 № КВ 49; від 28.04.2016 № КВ 37, де замовники будівництва ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

З урахування викладених обставин суд доходить висновку, що спірні правовідносини стосуються будівельних робіт за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 78 (літ. «Ь»), щодо яких і винесено саме оскаржувані приписи та наказ, та які виконуються за спільним замовленням співвласниками приміщень за цією адресою позивачки та третьої особи.

Судом встановлено, що скасовані оскаржуваним наказом декларації про початок будівельних робіт стосувалися будівельних робіт з об`єднання апартаментів на вул. Межигірській, 78 літ. «Ь», які визначені як їх реконструкція. При цьому матеріали справи містять копію декларації про готовність об`єкту нежитлове приміщення в АДРЕСА_2 , літ. «А» та «Ь» до експлуатації, зареєстрована департаментом ДАБІ у м. Києві 15.01.2015 за № 12.

Згідно матеріалів справи позивачка вказує, що під час апеляційного провадження посилалась на те, що вказана декларація стосувалась в тому числі й спірних приміщень, була скасована наказом відповідача від 31.01.2018 № 20, який в свою чергу оскаржено та скасовано в межах справи 826/2123/18, рішення в якій набрало законної сили. Вказаний довід стосувався того, що реконструкція апартаментів шляхом їх об`єднання є другою, тоді як первісна реконструкція нежитлового приміщення в м. Києві по вул. Межигірська 78, літ. «Ь» в апартаменти вже була предметом судового розгляду, її законність підтверджено, а за наслідком такої реконструкції зареєстровано право власності на апартаменти, щодо повторної реконструкції яких проведено спірну перевірку, що є предметом розгляду у цій справі.

В акті перевірки, складеному відповідачем, також відображено, що відповідно до Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо об`єкта нерухомого майна власниками апартаментів з № 1 по АДРЕСА_3 є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , тобто на час здійснення перевірки відповідачем було перевірено та підтверджено реєстрацію права власності на апартаменти, щодо яких скасовано декларацію про початок будівельних робіт, оскаржуваним наказом.

На виконання ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 серпня 2019 року в цій справі проведено судову будівельно-технічну експертизу, за результатом якої складений висновок експерта від 24 липня 2020 року №29713/13/19-43, який оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд, враховуючи законодавство, чинне у відповідній редакції на час винесення оскаржуваних приписів та наказу, виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 16.11.1992 №2780-XII «Про основи містобудування» (далі - Закон №2780-XII) містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об`єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об`єктів містобудування, спорудження інших об`єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об`єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Статтею 6 Закону №2780-XII визначено, що законодавство України про містобудування складається з Конституції України, цього Закону, законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", «Про архітектурну діяльність» та інших нормативно-правових актів, що видаються на їх виконання.

Стаття 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI далі - Закон № 3038-VI) закріплює, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний нагляд - сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону №3038-VI передбачено, що замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону №3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів, які скасовані оскаржуваним наказом, містять відомості, що замовниками будівництва є фізичні особи: позивачка та третя особа, а відтак по відношенню до них можуть вчинятися заходи з державного архітектурно-будівельного контролю.

Враховуючи мотиви Верховного Суду, з яких було скасовано рішення у цій справі, судом при новому розгляді досліджується питання дотримання процедури призначення, проведення перевірки та оформлення її результатів.

Порядком визначено процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Так, відповідно до пункту 5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктами 6, 7 Порядку, плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як вбачається з матеріалів справи, перевірку проведено згідно направлення на проведення позапланової перевірки від 11.04.2017, в якому як підстава для проведення позапланової перевірки зазначено Наказ Департаменту з питань державного-архітектурно-будівельного контролю міста Києва та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради від 09.03.2017 №.

Однак, виходячи з аналізу положень Порядку, суд погоджується з доводами позивачки, що жоден з зазначених документів не входить в перелік підстав за якими позапланова перевірка могла б бути проведена, оскільки Департамент є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради, а відповідачем не доведено наявність у Департаменту відповідного повноваження самостійно звертатись з подібним зверненням. До того ж відповідачем у відзиві на позовну заяву надано копію звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради, яке не підписане відповідною посадовою особою та не містить печатки Департаменту. Також зі змісту звернення вбачається, що будівельні роботи за замовленням позивачки та третьої особи ідентифіковані, а реконструкція завершена реєстрацією декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 15.01.2015 за № 12, тобто звернення не стосувалося будівельних робіт, щодо яких була проведена перевірка в подальшому.

Пунктом 16 Порядку встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Відповідно до пункту 17 Порядку, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Окрім Порядку для органу, уповноваженого на здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, обов`язковим є дотримання Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №240 від 15.05.2012, яким затверджено форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Дотримання порядку складення та оформлення відповідних документів слід оцінювати з точки зору їх впливу на законність перевірки при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема чи мало відповідне порушення негативний вплив на права суб`єкта містобудування.

В направленні на проведення позапланової перевірки від 11.04.2017 як підстава для проведення позапланової перевірки зазначено Наказ Департаменту з питань державного-архітектурно-будівельного контролю міста Києва та звернення Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради від 09.03.2017 №.

В п. 1.1. вказаного Наказу було зазначено, що позапланова перевірка здійснюється щодо ТОВ «Моноліт» та ФОП ОСОБА_4 на АДРЕСА_2 .

В направленні для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 зазначено, що проведення перевірки здійснюється щодо ТОВ «Моноліт», ФОП ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .

В акті перевірки від 28.04.2017 за результатом її проведення вже зазначено, що перевірку проведено щодо ТОВ «Моноліт», ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Отже, в направленні для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 не зазначалось, що така перевірка буде здійснюватися щодо ОСОБА_1 .

Зазначене порушення в оформленні направлення на проведення перевірки та послідовності дій відповідача, який проводячи таку перевірку очевидно мав усвідомлювати коло суб`єктів, щодо яких така перевірка проводиться, оскільки був обізнаний з реєстрацією права власності позивачки на об`єкти нерухомості щодо яких здійснювалась реконструкція, свідчить про порушення прав позивачки на участь в перевірці, можливість надання пояснень та заперечень щодо оформлення її результатів.

Окремо суд звертає увагу на ту обставину, що матеріали справи не містять жодного доказу, яким би підтверджувалась участь позивачки чи її представників в проведенні перевірки.

Зокрема в самому акті перевірки від 28.04.2017 містяться суперечливі відомості, згідно яких перевірка проводилась у присутності представників лише ОСОБА_2 , далі в акті вказано, що пояснення надавались вже представниками ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , та підписано акт, як зазначено в ньому, вже довіреними особами замовників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , щодо яких зазначалось, що ці особи є довіреними особами лише ОСОБА_2 .

Так, згідно з пунктом 9 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Також судом враховуються правові позиції Верховного Суду, на які було звернуто увагу під час касаційного провадження у цій справі, зокрема викладені в постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №826/7182/16, щодо застосування пункту 9 Порядку.

У вказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку, що реалізація права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю безпосередньо залежить від обізнаності (повідомлення) останнього про намір відповідного органу або його посадових осіб щодо проведення перевірки і з`ясування цього питання як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності.

У той же час, ОСОБА_1 при проведенні перевірки присутня не була. Ані в наказі Департаменту з питань державного-архітектурно-будівельного контролю міста Києва, ані в направленні для проведення позапланової перевірки від 27.04.2017 не було зазначено, що така перевірка буде здійснюватися щодо позивачки.

Виходячи зі сталої практики Верховного Суду щодо оцінки такого порушення, суд зазначає, що проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Аналогічний правовий висновок викладено у згадуваній вище постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №826/7182/16.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Верховним Судом у постановах від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 05.02.2019 у справі №2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, а також Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі №21-425а14 неодноразово наголошувалось, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №804/12558/14 та від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а(2-а/208/219/16), де зазначено, що у випадку незаконності перевірки прийнятий за результатами її проведення акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Також, Верховний Суд у постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17 висловив правову позицію, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, результати перевірки, отримані внаслідок неправомірних дій органу не можуть бути підставою для застосування до позивачки будь-яких заходів примусового характеру.

Враховуючи зазначене, суд доходить висновку, що посадові особи Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва при проведенні перевірки 28.04.2017 діяли поза межами їх повноважень та не у спосіб, що передбачені законом, а відтак наявні об`єктивні підстави для скасування приписів, винесених за результатом такої перевірки та, як наслідок, оскаржуваного наказу, які є самостійними та достатніми для задоволення позову незалежно від інших обставин.

Виконуючи вказівки Верховного Суду, надані при направленні справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд вважає за необхідне надати оцінку обставинам, які встановлені судовими рішеннями, що набрали законної сили, на які сторони посилались як на преюдиціальні.

Так, відповідач посилався на рішення у справі №826/7281/17 за позовом третьої особи у цій справі до відповідача, в якій оскаржувались ці ж приписи та наказ, за результатом розгляду якої постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року, що була залишена без змін постановою Верховного Суду від 24 січня 2019 року, у позові було відмовлено.

За змістом ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Звільнення від доказування відповідно до положень Кодексу адміністративного судочинства України не має абсолютного характеру і не може сприйматися судами як неможливість спростування під час судового розгляду обставин, які зазначені в іншому судовому рішенні.

Верховним Судом у постановах від 14.08.2018 у справі №823/1097/17, від 09.11.2018 у справі №816/988/17, від 03.07.2018 у справі №917/1345/17, від 31.01.2019 у справі № 809/551/17 висвітлено правову позицію, що адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки щодо фактичних обставин справи, наведені у чинних судових рішеннях за інших адміністративних, цивільних чи господарських справ.

Відповідно до ч. 7 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду.

Обставини, установлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ лише в тому разі, коли в них беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, чи їх правонаступники, але в інших випадках - ці обставини встановлюються на загальних підставах.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України.

Якщо суд дійде висновку про те, що обставини у справі, що розглядається, є інакшими, ніж установлені під час розгляду іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи, то справу належить вирішити відповідно до тих обставин, які встановлені безпосередньо судом, який розглядає справу.

З урахуванням зазначеного є слушними посилання позивачки, що обставини, встановлені у справі №826/7281/17 не можуть вважатися преюдиціальними у цій справі, оскільки як вбачається з судових рішень вона не була її учасником, попри те, що як встановлено судом, вона є учасником спірних правовідносин, а перевірка, за результатом якої винесено оскаржувані приписи та наказ стосується її прав як суб`єкта містобудування, а відтак у позивачки наявне право спростовувати такі обставини на загальних підставах.

У той же час, враховуючи об`єкт позапланової перевірки, за результатами якої було винесено оскаржувані приписи та наказ, та посилання позивачки під час попереднього судового розгляду на судові рішення у справі №826/2123/18, з метою дотримання повноти та всебічності встановлення істотних обставин суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У межах справи 826/2123/18 ОСОБА_2 (позивачем у справі та третьою особою у цій справі) за участі ОСОБА_1 (третьої особи у справі та позивачкою у цій справі) оскаржувався наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва (відповідача у цій справі) № 20 «Про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації» від 29.01.2018 (рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.04.2018, залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2019 та постановою Верховного Суду від 09.06.2021, позов було задоволено).

Вказаним наказом було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція нежитлових приміщень будівель літери «А» та «Ь» під апартаменти за адресою: АДРЕСА_2 » від 27.11.2014 № КВ 03 та реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації «Реконструкція нежитлових приміщень будівель літери «А» та «Ь» під апартаменти по АДРЕСА_2 » від 15.01.2015 № КВ 12.

У вказаній справі встановлено, що мала місце реконструкція зазначених приміщень, зокрема приміщення літ. «Ь» по АДРЕСА_2 під апартаменти та реєстрація права власності на окремі приміщення апартаменти, які утворились внаслідок такої реконструкції.

Первинним приміщенням, яке було придбано позивачкою та третьою особою було будівлею лісоцеху (літ. Ь) загальною площею 1975,90 кв. м., яке придбавалось разом з будівленю літ. А за цією ж адресою (договори купівлі-продажу частини нежитлових будівель від 17.10.2014 № 1764 та № 1768), в подальшому за останніми зареєстровано право власності на апартаменти літ. «А» та літ. «Ь» (в матеріалах справи наявні свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 18.03.015).

Зазначені обставини також встановлені судом та відображені в рішеннях у справі №826/2123/18.

Окремо Окружним адміністративним судом міста Києва у рішенні від 10.04.2018 у вказаній справі зазначено, що з моменту реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 03 від 27.11.2014 та про готовність об`єкта до експлуатації № КВ 12 від 15.01.2015 до моменту проведення перевірки минуло близько 3 років. За цей період позивачем та третьою особою було здійснено будівельні роботи, передбачені зазначеними деклараціями, та відступлено права власності на окремі приміщення пересічним громадянам, що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна.

З матеріалів цієї справи, зокрема з акту перевірки від 28.04.2017 вбачається, що відповідач на момент проведення перевірки був обізнаний про реєстрацію за позивачкою та третьою особою права власності на відокремлені об`єкти нерухомого майна апартаменти з 1 по 125 на АДРЕСА_2 , щодо яких здійснювалась реконструкція (їх об`єднання та роз`єднання) на підставі зареєстрованих декларацій, які були скасовані оскаржуваним наказом.

З урахуванням зазначеного, обставин, викладених в акті перевірки, можна констатувати, що первинна реконструкція нежитлових приміщень під апартаменти, що була предметом дослідження в рамках справи № 826/2123/18, завершилась реєстрацією права власності на такі об`єкти, а наказ про скасування реєстрації декларацій про готовність об`єкта до експлуатації було скасовано в судовому порядку у вказаній справі.

Декларації про початок виконання будівельних робіт з реконструкції апартаментів, що скасовані наказом, який оскаржується в рамках цієї справи, стосувалися саме відокремлених нежитлових приміщень апартаментів, а не будівлі на вул. Межигірській, 78 літ. «Ь» вцілому, проте як вбачається з акту перевірки посадовими особами відповідача встановлювались обставини виходячи з технічної документації інвентаризаційних справ 2006, 2012 років, тобто до проведення первинної реконструкції приміщення та реєстрації відокремлених об`єктів нерухомості.

Зазначене не дає підстави вважати, що відповідачем була проведена перевірка з дотриманням принципу належного урядування, обґрунтовано та добросовісно.

Попри зазначене та достатність підтверджених підстав для задоволення позовних вимог, з метою надання оцінки всім ключовим обставинам справи та доводам сторін, а також виконуючи вказівки Верховного Суду, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Однією з ключових обставин, яка, на думку сторін, підлягає встановленню при вирішенні спору це вид будівництва, щодо якого здійснювалась перевірка.

Відповідачем вказувалось, що замовниками наведені недостовірні дані в частині виду будівництва, що вимагало отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та прав на використання земельної ділянки, оскільки замовниками здійснюється не реконструкція об`єкта за адресою: АДРЕСА_2 , а нове будівництво. Позивач же зазначав, що будівництво, яке здійснювалось, є реконструкцією, що в свою чергу не вимагає отримання містобудівних умов та обмежень та прав на використання земельної ділянки.

Надаючи відповідну правову оцінку суд виходить з наступних норм права, чинних на час виникнення спірних правовідносин.

У відповідності до п. 3.2. ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» будівництво нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.

Так, згідно пункту 3.21 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко - економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

У відповідності п. 3.11. ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Отже, основною характеристикою, яка розмежовує реконструкцію і нове будівництво, є існування раніше створеного та законно введеного в експлуатацію об`єкта (реконструкція) та створення такого нового об`єкта, який не існував раніше (нове будівництво). Зміна розмірів, функціонального призначення, елементів несучих і огороджувальних конструкцій існуючого об`єкту (зокрема, стін і фундаменту) прямо визначені як ознаки реконструкції, а фактичний технічний стан об`єкту не відміняє їх.

При встановленні підстав, які дозволяють відносити будівництво до реконструкції необхідним є дослідження чи було введено в експлуатацію попередній об`єкт, щодо якого ведеться реконструкція, з приводу чого суд зазначає, що саме це питання було предметом дослідження в межах справи № 826/2123/18, яка завершилась реєстрацією права власності на такі об`єкти, а наказ про скасування реєстрації декларацій про готовність об`єкта до експлуатації було скасовано в судовому порядку у вказаній справі, про що вже зазначалось вище.

Тобто спір щодо первинної реконструкції з будівлі лісопильного цеху за адресою АДРЕСА_2 , літера "Ь" в будівлю з апартаментами, які зареєстровані як окремі об`єкти нерухомості є вичерпаним та вирішений в судовому порядку, і не підлягає перегляду в межах цієї справи, виходячи з того, що склад його учасників аналогічний.

Разом з тим сторони спрямовували свої дії на встановлення виду будівництва, співставляючи його з раніше існуючою будівлею лісопильного цеху у АДРЕСА_2 . Так, в матеріалах справи містяться технічні паспорти як складові проектної документації на вказану будівлю різного періоду технічний паспорт на нежитловий будинок (приміщення) - лісопильний цех від 21 листопада 2011 року, виготовленого Київським міським бюро технічної інвентаризації (том 1 а.с.61-68), технічний паспорт на квартирний (багатоповерховий) житловий будинок від 28 жовтня 2014 року, виконаного ПП ПКБ «Хебітет», та проектна документація на реконструкцію нежитлових приміщень під апартаменти, затверджена 15 березня 2017 року.

У відповідності до п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109 (в редакції на час спірних правовідносин) реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації, улаштування в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових будівлях підприємств та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення, не передбачає отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, що діяла на час реєстрації декларацій про початок будівельних робіт) замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Таким чином, за належного підтвердження того, що спірне будівництво відноситься саме до реконструкції, у позивача були відсутні підстави для отримання Містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та оформлення прав на земельну ділянку під таким об`єктом, і відповідно було права на реконструкцію після реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт.

Аналізуючи проектну та технічну документацію, надану сторонами суд констатує, що для надання належної оцінки виду будівництва необхідні спеціальні знання в галузі будівництва, обстеження об`єкту будівництва та кваліфіковане вивчення відповідної технічної документації.

З урахуванням доводів сторін та наданої технічної документації, для вирішення питання приналежності спірного об`єкта будівництва до нового будівництва чи реконструкції, судом при первісному розгляді справи ухвалою від 01.08.2019 призначено судову будівельно-технічну експертизу (постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.09.2019 ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва про призначення експертизи залишено без змін).

Суд зауважує, що в межах цієї справи сторони не обмежились предметом спору та надавали докази і пояснення не лише стосовно реконструкції апартаментів, декларації щодо якої були скасовані оскаржуваним наказом, але й щодо первісної реконструкції будівлі по АДРЕСА_2 під апартаменти, яка вже була предметом розгляду у справі 826/2123/18, і як наслідок чого, проведена експертиза також стосувалась дослідження цього питання.

За результатом проведення судової експертизи було складено висновок експерта від 24 липня 2020 року №29713/13/19-43. Виходячи з вказівок Верховного Суду, наданих при направленні справи на новий розгляд, висновку експерта має бути надана належна оцінка при дослідженні судом її як доказу.

Зі змісту висновку експерта вбачається, що експерт вказує, що за підсумком вивчення наданої на дослідження проектної документації, актів на закриття прихованих робіт, а також проведеного візуально-інструментального обстеження, мало місце часткове збереження таких несучих конструктивних елементів раніше існуючої будівлі як колони, перемички, монолітний стовбчастий та стрічковий фундаменти та таких огороджувальних конструктивних елементів як колони.

Експерт також дійшов висновку, що фактично виконані будівельні роботи на об`єкті, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , літера «Ь» відносяться до реконструкції.

Як і в цій справі, експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Процесуальні механізми встановлення обставин справи, передбачені Кодексу адміністративного судочинства України, є вичерпними для суду, а оцінка висновку експерта регламентована ст. ст. 90, 108 Кодексу адміністративного судочинства України, що передбачають недопустимість надання переваги висновку експерта над іншими доказами, його безпосереднє, всебічне, повне та об`єктивне дослідження за своїм внутрішнім переконанням.

Оцінюючи висновок експерта, суд з-поміж іншого має враховувати заперечення сторін щодо нього, дотримання процедури його проведення та складення, в тому числі й загальні вимоги, що ставляться для висновку експерта, передбачені ст. 101 Кодексу адміністративного судочинства України, в той же час, суд не може самостійно робити висновки щодо тих чи інших обставин, дослідження яких потребує спеціальних знань, якими суд не наділений.

Судом не встановлено порушень при проведенні судової експертизи, складенні її висновку, з матеріалів висновку експерта вбачається, що ним витребовувались додаткова документація з метою повноти експертного дослідження, здійснювався огляд об`єкта, експерт повідомлений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач заперечував проти висновку експерта, виходячи з того, що експертом здійснено лише візуальне обстеження, не проведено дослідження щодо розкриття окремих конструктивних елементів будинку, не здійснено лабораторних та інших випробувань матеріалів, виробів та конструкцій, з приводу чого суд зауважує наступне.

Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 встановлює права та обов`язки експерта при проведенні в тому числі будівельно-технічної експертизи.

Реалізація прав експерта, передбачених інструкцією, здійснюється в обсязі, необхідному для надання обґрунтованих відповідей на поставлені перед експертом питання, у разі неможливості надання висновку, в тому числі й через неповноту наданих документів, експерт має право відмовитись від проведення експертизи.

Таким чином, суд виходить з того, що зібрані документи та матеріали справи були достатніми для експерта при проведенні експертизи. Щодо необхідності в проведенні додаткових досліджень, в тому числі лабораторних та інших випробувань, розкриття конструктивних елементів будівлі, випробування матеріалів, виробів і конструкцій, як на те посилається відповідач, є лише припущенням останнього, що такі дослідження мали б вплинути на висновок експерта, у зв`язку з чим відхиляються судом.

Окремо суд вважає за необхідне зауважити, що ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» серед прав органів державного архітектурно-будівельного контролю при здійсненні перевірок є право вимагати вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій.

Однак, при здійсненні спірної перевірки відповідач таким правом не скористався, очевидно вважаючи, що має достатні підстави вважати спірний об`єкт новим будівництвом, а не реконструкцією, що виглядає непослідовною та суперечливою поведінкою, вимагаючи таких дій від експерта.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Суд зазначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Саме стандарт доказування, поряд із внутрішнім переконанням судді, дозволяє оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суддю у своїй версії, що робить оцінку доказів об`єктивною та більш обґрунтованою. Застосування певного стандарту доказування, дозволяє продемонструвати у судовому акті розумовий процес судді щодо оцінки доказів.

Стандарт доказування це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним. Іншими словами, це певний критерій (поріг) прийняття рішення для суду, через установлення певної міри, ступеня доведеності (переконання/впевненості), досягнувши якої факт вважається встановленим.

Тобто, за цим стандартом доказування тягар доведення факту вважається виконаним, якщо на підставі поданих доказів можна зробити висновок, що факт швидше мав місце, ніж не мав.

Враховуючи наведений стандарт доказування, суд враховує, що відповідач заперечував як проти самої експертизи та оскаржував її призначення, так і проти результатів експертного дослідження, посилаючись на його неповноту, проте зі свого боку попри тривалий розгляд справи не проводив експертизу на власне замовлення, не клопотав про проведення додаткової чи повторної експертизи, а виключно намагався спростувати наданий висновок експерта з мотивів, які описані вище та відхиляються судом.

Враховуючи викладене, суд не вбачає підстав для відхилення та неврахування висновку експерта від 24 липня 2020 року №29713/13/19-43 та вважає його належним і допустимим доказом. Окремо суд зауважує, що висновок експерта не є ключовим доказом при встановленні обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення спору у цій справі.

Як вже зазначалось судом, відповідно до пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 06 листопада 2017 року №289, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 27 листопада 2017 року за № 1437/31305, не потребує отримання містобудівних умов та обмежень реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, розміщення в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення.

Тобто містобудівні умови та обмеження не надаються, зокрема, у зв`язку з реконструкцією житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації.

До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у згадуваній постанові від 21.01.2021 у справі № 820/67/17.

Статтею 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, що діяла на час реєстрації декларацій про початок будівельних робіт) надає замовнику право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності, до яких належало спірне будівництво відповідно до проектної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил».

У справі № 820/67/17 суди виходили з того, що забудова не могла вважатись самочинним будівництвом, оскільки здійснювалась в межах існуючих зовнішніх конфігурацій.

Так, у деклараціях про початок виконання будівельних робіт, реєстрація яких скасована оскаржуваним наказом зазначено, що не вимагається містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки з огляду на пункт 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються.

З урахуванням наведеного вище, та того, що будівельні роботи з реконструкції апартаментів, реєстрація декларацій про початок виконання яких скасована відповідачем, проводились шляхом їх об`єднання, існують цілком обґрунтовані підстави для врахування вказаного висновку Верховного Суду при застосуванні вказаних норм матеріального права п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, та ст. 376 Цивільного кодексу України.

Таким чином, враховуючи допущені порушення при проведенні перевірки, оформлення її результатів, встановлених обставин справи суд вважає необґрунтованими висновки відповідача про порушення позивачем норм статті 24, частини 1 статті 31, частини 1 статті 34, частини 1 статті 36, частини 8 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» та такими, що спростовано наявними матеріалами справи, що також слугує підставою для скасування оскаржуваних присів та наказу.

Попри обґрунтованість позовних вимог та встановлення протиправності оскаржуваних приписів та наказу, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині покладення на відповідача зобов`язання поновити декларації про початок будівельних робіт ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які зареєстровано 28.04.2016, 12.05.2016 та 13.05.2016 року та скасовані наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15.05.2017, з огляду на відсутність їх обґрунтування та конкретизації способу, в який відповідачем має бути поновлено такі декларації з зазначенням відповідного правового механізму. Разом з тим, суд зазначає, що з встановленням протиправності оскаржуваних приписів та наказу, спір між сторонами вирішується, оскільки такі акти не можуть мати правові наслідки для позивача у зв`язку з їх скасуванням судом, а відповідач як суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти добросовісно з урахуванням обов`язковості судового рішення.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про відмову у позові в частини покладення зобов`язань на відповідача у зв`язку з їх необґрунтованістю та відсутністю підтвердження порушеного права позивачки в цій частині.

Окремо позивачкою при поданні позову було заявлено клопотання про поновлення строку на звернення до суду, з приводу чого суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Вказане клопотання було вирішене Окружним адміністративним судом міста Києва ухвалою від 21.12.2020, відповідач, оскаржуючи судове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва до апеляційного суду включив відповідні заперечення до своєї апеляційної скарги, що були відхилені Шостим апеляційним адміністративним судом у постанові від 27.04.2021 з тієї підстави, що докази на підтвердження обізнаності позивачки з оскаржуваними приписами та наказом не є належними та не приймаються судом. Вказана постанова в свою чергу відповідачем не оскаржувалась.

Переглядаючи справу в касаційному порядку Верховним Судом зазначеній обставині оцінка не надавалась у зв`язку з відсутністю оскаржень в цій частині, і разом з тим Верховний Суд направив справу на новий розгляд для вирішення спору по суті з наданням відповідних вказівок, у зв`язку з чим питання поновлення строку на звернення до суду повторно вирішенню не підлягає.

Згідно з частинами 1-3 статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірність та обґрунтованість оскаржуваних приписів та наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, натомість доводи позивачки знайшли своє підтвердження, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить доходить висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статі 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати:

- припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.04.2017;

- припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 28.04.2017;

- наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва №149 від 15.05.2017 року про скасування декларацій про початок будівельних робіт.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації (01001, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 32, ) судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2500,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Білоноженко М.А.