Справа № 160/7307/23
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7307/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача (в/ч НОМЕР_1 ) Папірного О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2023 року (головуючий суддя Рищенко А.Ю.)

в адміністративній справі № 160/7307/23 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Головнокомандувача Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 10.04.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідачів Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням уточнень від 20.04.2023, просив (т.1, а.с.105-122):

- визнати протиправним та скасувати наказ № 465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_1 і призначення ОСОБА_1 на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати пункт 137 наказу №243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді головного сержанта 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022 року.

Також просив звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного сержанта 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації на період оголошеного воєнного стану в Україні. 25.10.2022 на виконання усних наказів від командирів він здав особисту зброю, бронежилет і шолом, був вилучений військовий квиток та разом з іншими військовослужбовцями 06.11.2022 з особистими речами вибув до Рівненського військового навчального полігону. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень на відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо не повідомлялось, конкретні задачі, строки і умови їх виконання не ставились, про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші документи щодо вибуття, звільнення, переведення, переміщення, призначення на посади військовослужбовцям 1 ср 98 об ТрОт не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались та не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. На початку березня 2023 року під час знаходження у місці розташування КСП позивачу було повідомлено, що він виключений зі списків в/ч НОМЕР_1 . Лише на звернення позивача від 28.03.2023 був виданий та доведений до відома наказ по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 №243, в якому зазначено про виключення його зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 та визнаний таким, що вибув для подальшого проходження військової служби командиром механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Позивач із даним наказом не погоджується, вважає його протиправним та таким, що винесений з порушенням нормативно-правових актів. Норми діючого спеціального законодавства регламентують проходження військової служби та визначають обов`язок, в тому числі начальників (командирів), неухильного дотримання положень національного законодавства при проходженні військової служби. За військовослужбовцями законодавчо закріплено і гарантоване право на проходження військової служби у відповідності до вимог законодавства. За змістом і суттю Статуту внутрішньої служби виконання не відданих (оголошених, доведених) наказів не передбачено. Накази по особовому складу та по стройовій частині виключно у письмовій формі, усна форма не передбачена. Проте витяг з наказу №243 був доведений та виданий у письмовій формі лише за особистим зверненням у березні 2023 року, тому позивач не міг реалізувати свої права, надати зауваження, клопотання, уточнення, оскарження наказу у зв`язку з тим, що дізнався про його існування лише 28.03.2023. Крім того, вважає, що зазначене переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) він не надавав. Опитувань чи пропозицій на таке переведення не надходило, стан здоров`я чи сімейні обставини не з`ясовувались. Оскаржуваний наказ 465-РС не містить доказів наявності виключних підстав, викладених п.116 Положення для переміщення по службі, не містить посилань, згідно з якого підпункту пункту 116 Положення відповідач його прийняв, а також відсутні причини призначення (переміщення) його відповідно до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє можливості встановити наявність чи відсутність правових підстав для призначення та перевірити обґрунтованість і вмотивованість прийнятого наказу. Крім того, з будь-якими планами переміщення не ознайомлювали, будь-які рапорти з приводу можливих переміщень не складались і не запитувались, а отже дії в/ч НОМЕР_1 , спрямовані на таке переміщення, є вчиненими з прямим та явним порушенням. З огляду на викладені обставини, позивач вважає, що оскаржувані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, тому є явно протиправними, просить задовольнити позов у повному обсязі, а порушені права відновити, у спосіб поновлення на посаді у в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов`язків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 року залучено до участі у справі № 160/7307/23 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, як відповідача - Військову частину НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ). (т.1, а.с.218)

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач був включений у План переміщення, що затверджений 05.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України, та в подальшому у наказ Головнокомандувача Збройних Сил України № 465-PC від 05.10.2022 по особовому складу про увільнення від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження Військової частини НОМЕР_2 , не доведення плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення не свідчить про протиправність оскаржуваного наказу по особовому складу, який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану, та не доводить відсутність правових підстав для його прийняття. Зауважив, що непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваних наказів не може безумовно свідчити про протиправність таких наказів та відсутність правових підстав для їх прийняття.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Вказує, що 28.03.2023 року Позивачу були надані вперше копії витягу з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 №243, після наданого ними запиту. Судом були не взяті до уваги та не враховані докази надані Позивачем, недосліджені належним чином офіційні звернення га не взято до уваги фактичну дату ознайомлення з наказом но стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 06.11.2022 №243. Зазначає, що підстави для прийняття рішення і винесення оскаржуваного наказу №243 від 06.11.2022 про виключення Позивача зі списків військової частини НОМЕР_1 та переміщення до іншої військової частини - визначався наказ Головнокомандувача ЗСУ по особовому складу № 465-РС від 05.10.2022 року. Вказаний наказ і Головнокомандувача ЗСУ № 465-РС від 05.10.2022 носив припис щодо певних дій по фактичному переведенню і переміщенню військовослужбовця тільки для підлеглих структур, органів військового управління, котрі на підставі такого наказу мали діяти виключно у відповідності до чинного законодавства і процедур. Наказ Головнокомандувача ЗСУ №465-РС від 05.10.2022 не уповноважував вказані органи військового управління, командирів військових частин на порушення законодавства, на вихід за межі повноважень, на спотворення чи фальсифікацію інформації в подальших наказах чи інших актах адміністративно-розпорядчої діяльності. Зауважує, що з будь-якими планами переміщення в період до 06.11.2022 року, а також після - Позивача ніхто не ознайомлював, пропозиції не надходили, рапорти з приводу можливих переміщень Позивачем не складались і від Позивача не запитувалися. В матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. Судом першої інстанції Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022року № 168дск не була досліджена. Зазначені документи, не були надані позивачу разом із відзивом на позовну заяву. Також відповідачем не надано доказів здавання справ та посади, зокрема, відповідних актів, затверджених старшим командиром, як це передбачено статтею 64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України. Судом не взято до уваги, що Позивач відповідно до аналізу вищезазначених вимог посаду не здавав, атестати не отримував. Відповідач 2 належних доказів не надав.

Відповідачами Військовою частиною НОМЕР_1 та Генеральним штабом Збройних Сил України подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні позивач та представник відповідача в/ч НОМЕР_1 свої позиції щодо рішення суду першої інстанції підтримали.

Позивач просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в/ч НОМЕР_1 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники в судове засідання не з`явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом НОМЕР_5 .

Відповідно до відомостей з військового квитка серії НОМЕР_6 позивач з 25.02.2022 призваний на військову службу по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022.

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №40/2830, старший сержант ОСОБА_1 у період з 24.04.2022 року по 30.04.2022 року, з 01.05.2022 року по 01.05.2022 року, з 25.05.2022 року по 31.05.2022 року, з 01.06.2022 року по 04.04.2022 року, з 13.06.2022 року по 27.06.2022 року, з 01.07.2022 року по 31.07.2022 року, з 01.08.2022 року по 31.08.2022 року, з 01.09.2022 року по 30.09.2022 року, з 01.10.2022 року по 24.10.2022 року брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України: в Запорізькій та Донецькій областях.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 :

п.137 старшого сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта стрілецької роти.

06.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 137 якого старшого сержанта ОСОБА_1 , головного сержанта 1 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», визнано таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України; з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022.

Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №465-РС від 05.10.2022.

Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, були складені та направлені засобами поштового зв`язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 20.02.2023 та командування Сил ТрО в/ч НОМЕР_7 від 24.02.2023, в яких повідомлено про отримання 05.11.2022 усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв`язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_1 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.

28.03.2023 військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно з яким витяги з наказу від 06.11.2022 №243 та довідки отримані 28.03.2023 під підпис.

28.03.2023 позивачем подано рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за вх.№1706 від 29.03.2023, в якому виклав заперечення щодо наказу №243 від 06.11.2022 та просив вжити відповідних заходів щодо недопущення виконання вказаного наказу.

11.04.2023 ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорськ, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення в порядку ст. 214 КПК України за вих.№1781/5336 від 11.04.2023 щодо внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Листом від 19.04.2023 № 42/493 Військовою частиною НОМЕР_1 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023 повідомлено Військову частину НОМЕР_2 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з наведеним терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити Військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.

Листом від 02.05.2023 №1781/6338 на запит №42/493 від 19.04.2023 Військова частина НОМЕР_2 повідомила Військову частину НОМЕР_1 , що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.

Позивач вважає протиправним своє увільнення з посади з Військової частини НОМЕР_1 та призначенням на посаду у Військову частину НОМЕР_2 .

Суд першої інстанції задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 12.03.1992 №2232-ХІІ, Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 року № 3543-XII.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 12.03.1992 №2232-ХІІ (у редакції на час спірних відносин).

Згідно частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XI захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 ЗУ №2232-XI).

Військовий обов`язок включає:

підготовку громадян до військової служби;

приписку до призовних дільниць;

прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу;

проходження військової служби;

виконання військового обов`язку в запасі;

проходження служби у військовому резерві;

дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 ЗУ №2232-ХІІ).

Частиною 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XI передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч.14 ст.2 ЗУ №2232-ХІІ).

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (ч.1 ст.4 ЗУ №2232-XII).

Частиною 7 статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлено, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч.13 ст.6 ЗУ №2232-XII).

За змістом статті 3 цього Закону правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2 ЗУ №2232-ХІІ).

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (Положення №1153 в редакції на час виникнення спірних відносин).

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 2 розділу І Положення №1153 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема: військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Пунктами 4, 5 розділу І Положення №1153 визначено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (військовослужбовці).

Згідно із пунктом 12 розділу І Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Питання призначення, переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 81-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153.

За змістом підпункту 1 пункту 81 розділу IV Положення №1153 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Пунктом 82 розділу IV Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади;

3) на нижчі посади;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Відповідно до пункту 83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України.

У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації.

Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (п.109 Положення № 1153/2008).

Відповідно до пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Розділом ХIV Положення №1153 визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до пункту 251 розділу ХIV Положення №1153 в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом (п.254 розділу ХIV Положення №1153).

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 р. за №438/16454 (Інструкція №170 в редакції на час виникнення спірних відносин).

Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 розділу ІV Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).

Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу XII Особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280 (Інструкція №280) військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції.

Первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів відмобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення.

Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат.

Ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції (пункт 19 розділу XII Інструкції №280).

За змістом абзацу 13 частини 1 статті 1 Закону України Про оборону України особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та на час спірних відносин і розгляду справи не припинений та не скасований.

Указом Президента України Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 № 69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно із статтею 1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію №3543-XII особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 2 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію №3543-XII правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України Про оборону України, цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.

Абзацом 14 статті 1 Закону України Про оборону України визначено воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами частини четвертої статті 3 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію №3543-XII зміст мобілізації становить переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою забезпечення особовим складом Збройних Сил України та включає прийняття на військову службу за призовом.

Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом.

При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

В межах спірних правовідносин позивачем заявлено позовні вимоги щодо скасування наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 05.10.2022 (по особовому складу) в частині його увільнення від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та призначення на посаду у Військовій частині НОМЕР_2 в умовах воєнного стану, а також щодо скасування наказу Військової частини НОМЕР_1 №243 від 06.11.2022 про виключення його із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваних наказів, позивач зазначає, що такі накази не доведені та не оголошені у встановленому порядку, у зв`язку з чим не були реалізовані права на зауваження, уточнення, оскарження вказаного переміщення по службі, прийняті без перевірки наявності підстав для обмеження можливості перемістити військовослужбовця, без надання згоди, без проведення опитувань та пропозиції, та без здавання посади.

Однак, такі доводи позивача є необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України за призовом під час мобілізації з 25.02.2022 у Військовій частині НОМЕР_1 .

05.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом Валерієм Залужним був затверджений План переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України.

В подальшому, відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 465-PC від 05.10.2022 по особовому складу, згідно із пунктом 137 якого позивача увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 .

Вказаний наказ від 05.10.2022 № 465-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу №243 від 06.11.2022 по стройовій частині, яким старшого сержанта ОСОБА_1 , оловного сержанта стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні та від 24.02.2022 № 69/2022 Про загальну мобілізацію, вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

При цьому, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що оспорюваний наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

За таких обставин, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, то були наявні правові підстави для переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, суд вважає є необґрунтованими, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, передбаченої вказаним пунктом, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваних наказів, і матеріали справи таких доказів не містять.

Щодо доводів позивача про те, що його не ознайомлено з Планом переміщення, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Поряд з цим, відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, пункт 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16).

З огляду на те, що позивач був включений у План переміщення, що затверджений 05.10.2022 Головнокомандувачем Збройних Сил України, та в подальшому у наказ Головнокомандувача Збройних Сил України №465-PC від 05.10.2022 по особовому складу про увільнення від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження Військової частини НОМЕР_2 , не доведення плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення не свідчить про протиправність оскаржуваного наказу по особовому складу, який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану, та не доводить відсутність правових підстав для його прийняття.

Посилання позивача на норми розділу ІІ Інструкції №280 не враховують спірних відносин, оскільки вказаним розділом врегульовані питання організації і ведення обліку особового складу в мирний час, окрім пункту 15, яким передбачено, що виключення із списків особового складу військової частини військовослужбовців, направлених для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань проводиться наказом по стройовій частині в такі строки:

з дня вибуття, що у свою чергу передбачено пунктом 19 розділу ХІІ Інструкції №280.

Непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваних наказів не може безумовно свідчити про протиправність таких наказів та відсутність правових підстав для їх прийняття.

З огляду на викладені обставини у сукупності з наданими сторонами доказами, увільнення позивача від посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження іншої Військової частини НОМЕР_2 у спірних правовідносинах відбулось на підставі, у межах та у спосіб, що передбачений чинним законодавством в умовах воєнного стану, який є особливим періодом.

Слід зазначити, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності такого переміщення військовослужбовця, тим більше під час воєнного стану в Україні.

При цьому, суд також враховує те, що під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративний суд, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Аналіз приписів Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

З огляду на викладене, з урахуванням наведених законодавчих норм та встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС по особовому складу та, яка наслідок, прийнятий на його підставі оскаржуваний наказ від 06.11.2022 №243 по стройовій частині, що винесені під час дії воєнного стану з дотриманням вимог положень пунктів 82, 112, 257 Положення, є правомірними, що у свою чергу свідчить про відсутність підстав для їх скасування.

Позовні вимоги про зобов`язання поновити позивача на посаді у Військовій частин НОМЕР_1 з 06.11.2022 року не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від позовних вимог, в задоволенні яких відмовлено.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.

Керуючись ст. 241-245, 250, 311, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 30.05.2024 та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 30.05.2024.

В повному обсязі постанова виготовлена 04.06.2024.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова