Справа № 260/4133/22
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2024-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 травня 2024 року м. Ужгород№ 260/4133/22

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.,

за участю:

позивача ОСОБА_1

представника позивача Захарчук І.І.,

представника відповідача 1 Марамигін П.В.

представника відповідача 2 Ларін А.М.,

представника відповідача 3 Одудько Д.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 28 травня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 05 червня 2024 року.

ОСОБА_1 , в особі представника ОСОБА_2 , звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військової частини НОМЕР_1 , в якій просить: 1) Постановити рішення, яким дії і рішення відповідачів - ІНФОРМАЦІЯ_3 і ІНФОРМАЦІЯ_4 про призов ОСОБА_1 в порядку мобілізації до 5-го стрілецького батальйону НОМЕР_2 бригади ТРО під час воєнного стану як особу, яка не була військовозобов`язаним чи резервістом і не мала досвіду військової служби до військової частини НОМЕР_1 визнати протиправними; 2) Визнати протиправним та скасувати наказ ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28.03.2022 року №65, яким солдата ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_5 24 березня 2022 року, зараховано до складу особового складу 5 окремого стрілецького батальйону на посаду старшого водія - радіотелефоніста 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти, вважати таким, що посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків; 3) Визнати дії військової частини НОМЕР_1 по направленню солдата ОСОБА_1 до зони бойових дій - протиправними; 4) Зобов`язати відповідача - військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби через службову невідповідність, оскільки він із-за порушення нормативних актів про мобілізацію був незаконно зарахований до особового складу військової частини, досвіду військової служби не мав, військове звання присвоєно незаконно, військово-облікової спеціальності не мав, відповідної військової підготовки згідно посади старшого водія - радіотелефоніста 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти не проходив, натомість займаній посаді він не відповідає.

21 лютого 2023 року судом постановлено ухвалу про витребування доказів.

Ухвалою суду від 29 червня 2023 року витребувано докази від Управління корпоративної політики Міністерства оборони України.

Ухвалою суду від 16 жовтня 2023 року застосовано до військової частини НОМЕР_1 захід процесуального примусу шляхом накладення штрафу у розмірі 2684,00 грн.

23 листопада 2023 року судом постановлено ухвалу про витребування доказів.

Ухвалою суду від 14 травня 2024 року скасовано ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року про застосування до військової частини НОМЕР_1 заходів процесуального примусу.

Ухвалою суду від 14 травня 2024 року відмовлено у прийнятті до розгляду заяви представника позивача про уточнення позовних вимог.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до наказу Міністра оборони України від 09.06.2006 року № 342,постановою ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_6 , позивача було знято з військового обліку за станом здоров`я та визнано його непридатним до військової служби. Однак, під час реєстрації у ЦНАП м. Ужгород позивачу було вручено мобілізаційне розпорядження про явку до ІНФОРМАЦІЯ_3 та 24 березня 2022 року було призвано на військову службу по мобілізації. На підставі наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28 березня 2022 року № 65 позивача зараховано до особового складу НОМЕР_3 стрілецького батальйону територіальної оборони (військова частини НОМЕР_1 ). Зазначає, що під час призову військо-лікарське обстеження не проходив, а було проведено тільки опитування на стан здоров`я та позивача визнано придатним до військової служби, хоча за станом здоров`я до військової служби він був не придатним, що підтверджується рішенням ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_6 . Всупереч вимогам чинного законодавства, при мобілізації позивача визнано особою, яка вже має досвід військової служби та має військову спеціальність, якій на день мобілізації вже присвоєно військове звання «солдат». Призов позивача було здійснено всупереч вимог п. 4 Указу № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», оскільки позивач не належав до категорії військовозобов`язаних та резервістів. Позивач не приходив військову службу та не здобув військово-облікової спеціальності, відтак військове звання «солдат» йому можливо було присвоювати тільки після складення присяги. Відтак, вважає, що позивач не є військовослужбовцем в понятті ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідач -1 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що 22 березня 2022 року позивач прибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 . Працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 було доведено до відома позивача, що останній призивається на військову службу за мобілізацією відповідно до указу Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та ознайомлено із порядком проходження військової служби. За результатами проходження військово-лікарської комісії позивач був визнаний придатним для проходження військової служби, що підтверджується довідкою військово-лікарської комісії від 22.03.2022 року. Позивач отримав мобілізаційне розпорядження про його мобілізацію та призначення до військової частини НОМЕР_1 . На момент призову на військову службу під час мобілізації позивач не повідомляв про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації у відповідності до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та не надав відповідачу -1 жодних підтверджуючих документів.

Відповідач -2 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що позивач не повідомляв ІНФОРМАЦІЯ_5 про наявність у нього підстав для надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, жодних скарг чи заперечень стосовно призову на військову службу від нього не надходило, та позивачем не надано підтверджуючих документів, які б надавали йому право на відстрочку від призову по мобілізації у відповідності до вимог ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію». Зазначає, що наказ Міністра оборони України № 342, на який посилається позивач втратив чинність відповідно до наказу Міністра оборони України «Про внесення змін до Настанови з військового обліку прапорщиків, мічманів, сержантів і матросів запасу в ЗСУ та інших військових формувань» № 24 від 15.01.2015 року, а отже відомості у військовому квитку позивача на момент виникнення спірних правовідносин (тобто на момент призову позивача на військову службу) були вже не актуальні, оскільки на даний час рішення щодо визначення ступеню придатності до військової служби та щодо зняття з обліку приймаються на підставі наказу Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 року. Зазначає, що твердження позивача про те, що він не є військовозобов`язаним відповідно до відмітки у паспорті громадянина України не відповідає дійсності, оскільки дану відмітку було зроблено 01.12.2006 року, оскільки на той момент позивач відносився до категорії «призовників», а по досягненню 25-річного віку повинен був стати на облік військовозобов`язаних, відповідно до п. 29 Постанови КМУ № 352 від 21.03.2002 року, що діяла на той час.

Крім того, відповідач -2 надав додаткові пояснення до відзиву, у яких зазначив, що відповідно до листа начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 від 05.01.2023 року позивач знятий з військового обліку на підставі наказу Міністра оборони України № 342, який на даний час втратив чинність. Також зазначив, що твердження позивача про його залучення до участі у бойових діях у складі підрозділу територіальної оборони, не відповідає дійсності, оскільки військова частина НОМЕР_1 не має жодного відношення до Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Дана військова частина є структурним підрозділом оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_8 », яке підпорядковується Командуванню Сухопутних військ Збройних Сил України. В той же час, Сухопутні війська Збройних Сил України та Сили територіальної оборони Збройних Сил України є різними видами військ.

Представник позивача надав суду заперечення на відзив і додаткові пояснення, в яких зазначив, що відповідач в порушення вимог Указу № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» призвав позивача на військову службу, оскільки він не належав до категорії військовозобов`язаних та резервістів. Зазначає, що мобілізація позивача до 5-го батальйону територіальної оборони та залучення його у зону бойових дій суперечить нормам ст. 2 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок», якою такий вид військової служби як служба у Силах територіальної оборони не передбачена.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали вимоги позовної заяви, з підстав наведених у позовній заяві та запереченнях на відзив.

В судовому засіданні представник відповідача-1 проти задоволення позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Представник відповідача -2 в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову з мотивів, зазначених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях до відзиву.

Представник відповідача -3 в судовому засіданні проти задоволення позову заперечив.

Відповідач -3 відзив на позовну заяву до суду не подав.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши позивача та представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що 22 березня 2022 року позивач прибув до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 було доведено до відома позивача, що він призивається на військову службу за мобілізацією відповідно до Указу Президента України № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» та ознайомлено із порядком проходження військової служби, що підтверджується заявою позивача від 22 березня 2022 року.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 від 22 березня 2022 року № 5867 позивача визнано придатним до військової служби.

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 11 травня 2022 року № 253/2 позивач перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 24 березня 2022 року (призначений наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 65 від 28.03.2022 року).

Вважаючи дії відповідачів щодо його призову на військову службу протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Нормами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів визнано обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.

Вказане кореспондується також з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232).

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Ч. 3 ст. 1 Закону №2232 передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закону №2232).

До видів військової служби, згідно ч. 6 ст. 2 Закону №2232, відноситься військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено.

Воєнний стан в розумінні положень ст. 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Окрім того, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Суд враховує, що спірні правовідносини виникли в період дії в Україні воєнного стану.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні визначає Закон України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21.10.1993 №3543-XII (далі Закон №3543).

Положеннями ст. 22 вказаного законодавчого акту визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, які передбачають, серед іншого, з`явитися до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів та визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до вимог Закону №2232, на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років.

Ч. 5 ст. 22 Закону №3543 передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Вказане узгоджується також з положеннями ч. 10 ст. 1 Закону №2322, відповідно до яких громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані, в тому числі, прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, регулюються нормами Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 253 Положення, призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.

Про призов громадян на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та призначення на посади командири військових частин інформують територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання (перебування) цих громадян до призову на військову службу та посадову особу, до номенклатури призначення якої належить посада, на яку призначено призваного громадянина. Про призов громадян на військову службу територіальні центри комплектування та соціальної підтримки письмово повідомляють державні органи, підприємства, заклади, установи і організації, в яких зазначені громадяни працювали, навчалися або були зареєстрованими як безробітні.

Отже, вищезазначеними законодавчими нормами передбачено, що з метою доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки здійснюють призов військовозобов`язаних на військову службу.

Вказане кореспондується також з повноваженнями та завданнями територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, визначеними Положенням про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, яке затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154.

При цьому в законодавчому розумінні призову під час мобілізації підлягають військовозобов`язані, тобто громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років, придатні до військової служби за станом здоров`я, за відсутності передбачених нормами ст. 23 Закону №3543, підстав для відстрочки.

Судом встановлено, що позивач за віком міг бути призваний на військову службу під час мобілізації, про наявність передбачених нормами ст. 23 Закону №3543 підстав для відстрочки від мобілізації позивач не заявляє.

В той же час, позивач в обґрунтування протиправності дій відповідачів щодо його призову на військову службу зазначає, що був знятий з військового обліку на підставі наказу Міністра оборони України від 09.06.2006 року № 342 та в його паспорті наявна відмітка «невійськовозобов`язаний».

Так, відповідно до тимчасового військового квитка НОМЕР_4 № 4/825/3 позивача визнано обмежено здатним у воєнний час та рішенням ІНФОРМАЦІЯ_9 від 13 травня 2002 року позивач за ст. 10-в гр. І Наказу МО України № 207-99 признаний непридатним до військової служби. Позивача зараховано до запасу 13 травня 2002 року.

В той же час, суд зазначає, що відповідно до наказу Міністерства оборони України № 207-99 ст. 10-в «доброякісні утворення з незначним порушенням функцій», а саме графа І стосується лише осіб, які приписуються до призовних дільниць, а також тих, хто призивається на строкову військову службу.

Крім того, відповідно до тимчасового військового квитка позивача № 4/825/3, позивач знятий з військового обліку 12 грудня 2006 року на підставі наказу Міністра оборони України № 342 від 09.06.2006 року, підрозділ 2.3.

В той же час, відповідно до наказу Міністра оборони України «Про внесення змін до Настанови з військового обліку прапорщиків, мічманів, сержантів, старшин, солдатів і матросів запасу в Збройних Силах України та інших військових формувань» від 15.01.2015 №24, наказ Міністра оборони України від 09.06.2006 №342 втратив чинність.

При цьому, суд зазначає, що поняття «зняття з військового обліку» та «виключення з військового обліку» не є тотожними. Різними є як підстави, так і правові наслідки зняття або виключення з військового обліку.

Відтак, позивач помилково ототожнює вказані вище поняття, зазначаючи, що його було повністю виключено з військового обліку.

Відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05 січня 2023 року № 08_01_10 нт позивач має військове звання рядовий запасу, наказ про присвоєння військового звання «рядовий запасу» був знищений актом екстреного знищення від 25.02.2022 року № 1863. Знятий з військового обліку 12.12.2006 року на підставі наказу МОУ № 342 від 09.06.2006 року, який на теперішній час втратив чинність. Відмітка «невійськовозобов`язаний» в паспорті громадянина на той час передбачалася відповідно до наказу МОУ № 35 від 22.01.2002 року. На теперішній час, ОСОБА_1 підлягає призову відповідно до Наказу МОУ від 14.08.2008 року № 402 на підставі ст. 28 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

З огляду на вищенаведене, та оскільки позивач не був виключений з військового обліку, а знятий з нього на підставі наказу Міністра оборони України № 342, який втратив чинність, то суд не вбачає протиправності в діях відповідачів 1 та 2 щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації.

Суд зазначає, що на момент призову позивача рішення про визначення ступеню придатності до військової служби та щодо зняття з обліку приймаються на підставі Наказу Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України» (далі Положення № 402).

В обґрунтування протиправності свого призву позивач, серед іншого, посилається на те, що за станом свого здоров`я він був непридатним до військової служби, однак дана обставина була проігнорована призовною комісією ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Оцінюючи достатність таких тверджень з точки зору обґрунтованості заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Нормами ч. 13 ст. 2 Закону №2232 передбачено, що громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями та іншими спеціальностями в Службі безпеки України під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд. Порядок проходження медичного огляду затверджується відповідно Міністерством оборони України, центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, Службою безпеки України, Службою зовнішньої розвідки України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.

Так, питання щодо медичного огляду військовозобов`язаних під час мобілізації врегульовано нормами Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України 14.08.2008 № 402, пунктом 1.1 якого передбачено, що військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.

Відповідно до п. 1.1 глави 1 розділу ІІ Положення №402, медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.

Медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності, в тому числі, до військової служби допризовників, призовників, військовозобов`язаних, резервістів (кандидатів у резервісти).

Главою 3 розділу ІІ Положення №402 врегульовано порядок здійснення медичного огляду військовозобов`язаних у мирний час та під час мобілізації, на особливий період.

Згідно п. 3.1 підрозділу 3 розділу ІІ Положення №402 медичний огляд військовозобов`язаних проводиться за рішенням військового комісара військово-лікарськими комісіями (далі - ВЛК) військових комісаріатів (пункт).

Пункт 3.8 глави 3 розділу II Положення №402 визначено, що постанови ВЛК військових комісаріатів оформлюються довідкою ВЛК у двох примірниках, яка не підлягає затвердженню штатною ВЛК і дійсна протягом шести місяців з дня медичного огляду. Копія довідки видається на руки особі, яка пройшла медичний огляд.

Після закінчення медичного обстеження під час мобілізації ВЛК виносить щодо військовозобов`язаного одну із таких постанов:

- Придатний до військової служби;

- Тимчасово непридатний до військової служби (вказати дату повторного огляду);

- Непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку.

Судом встановлено, що позивач пройшов військово-лікарську комісію при ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Відповідно до довідки № 950 військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 від 22 березня 2022 року позивача визнано придатним до військової служби. Вищевказана довідка завірена підписам голови та секретаря ВЛК.

При цьому, суд зауважує, що надання оцінки діагнозу позивача на предмет того, чи підпадає він під дію статей розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби виходить за межі судового розгляду в даній справі, а означені питання є дискреційними повноваженнями військово-лікарської комісії.

Разом з тим, суд не наділений компетенцією оцінити стан здоров`я позивача на предмет його придатності до військової служби.

На законодавчому рівні поняття дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення.

В даному випадку компетенцією встановлювати придатність особи до військової служби за станом здоров`я, в силу правових норм пунктів 1.1 та 2.1 Положення №402, наділені виключно ВЛК, що свідчить про дискреційність таких повноважень.

Відповідач -2 у відзиві на позовну заяву зазначає, що на виконання наказу Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України № 2 від 22.02.2022 року та розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 1088/319 від 23.02.2022 року огляди проводилися за спрощеною процедурою (шляхом опитування та тілесного огляду).

При цьому попри проведення медичного огляду позивача за спрощеною процедурою, суд не має підстав для висновку про необ`єктивне визначення лікарями-спеціалістами стану здоров`я позивача на момент огляду.

Крім того, суд враховує, що доказів оскарження висновку ВЛК, оформленого довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_10 від 22.03.2022 року суду не надано.

З огляду на вищенаведене, підстав вважати, що таке рішення ВЛК є протиправним чи за суттю, чи за процедурою його прийняття наразі суд не вбачає.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 30.11.2021 у справі №826/17175/18.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

В той же час, позивач до позовної заяви додає копію довідки військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_5 від 20.09.2022 року, відповідно до якої позивач визнаний придатним до військової служби та копію скарги на постанову первинної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_5 від 20.09.2022 року.

Однак, доказів розгляду вищевказаної скарги на постанову військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_5 суду не надано.

Крім того, вищезазначена довідка військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_5 складена після проведення медичного огляду ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 , дії якого щодо призову позивач просить визнати протиправними. При цьому, вказаною довідкою ВЛК військової частини НОМЕР_5 від 20.09.2022 року позивача також визнано придатним до військової служби.

Щодо посилань позивача на порушення порядку присвоєння йому військового звання, то суд зазначає, що відповідно до ст. 13 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 року № 154 керівник районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки: присвоює військове звання солдат (матрос) запасу одночасно з прийняттям на військовий облік особам, які не проходили військової служби або були позбавлені військових звань під час проходження військової служби та служби у військовому резерві чи за вироком суду.

Аналогічні норми були і в законодавчих актах, які передували даному положенню. Так, відповідно до ст. 13 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 року районний, міський військовий комісар, у тому числі такий, що очолює об`єднаний районний чи об`єднаний міський військовий комісаріат: присвоює військове звання солдата (матроса) запасу одночасно з прийняттям на військовий облік особам, які не проходили військової служби або були позбавлені військових звань під час проходження військової служби та служби у військовому резерві чи за вироком суду.

Відповідно до листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05 січня 2023 року № 08_01_10 нт ОСОБА_1 має військове звання рядовий запасу, наказ про присвоєння військового звання «рядовий запасу» був знищений актом екстреного знищення від 25.02.2022 року.

Крім того, в тимчасовому військовому квитку позивача наявна відмітка про присвоєння позивачу військового звання «рядовий».

В той ж час, відмітка у паспорті позивача про те, що він не є військовозобов`язаним, зроблена 01.12.2006 року, та на той момент позивач ( ІНФОРМАЦІЯ_11 ) відносився до категорії «призовників», а по досягненню 25-річного віку (згідно Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в редакції чинній на 14.11.2008 року) повинен був стати на облік військовозобов`язаних.

Відтак, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та зважаючи на встановлені обставини справи в їх сукупності, суд вважає, що у спірному випадку відсутні протиправні дії відповідача -1 та відповідача 2 щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28 березня 2022 року № 65, яким позивача зараховано до особового складу 5 окремого стрілецького батальйону на посаду старшого водія- радіотелефоніста 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти та згідно якого позивач вважається таким, що посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків, то протиправність такого наказу позивач обґрунтовує порушенням порядку (процедури) призову на військову службу. В той же час, судом не встановлено порушення порядку призову позивача на військову службу за мобілізацією, а інші підстави незаконності вказаного наказу позивачем не зазначені, відтак, суд дійшов висновку, що підстави для скасування вказаного наказу відсутні, тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог до військової частини НОМЕР_1 по направленню позивача до зони бойових дій, суд зазначає наступне.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині зазначає, що його в порушення норм ст. 20 Закону України «Про основи національного спротиву» (в редакції, що діяла до 13.06.2022 року) було відправлено в зону бойових дій, де він перебував до 26 травня 2022 року. Також зазначає, що мобілізація до 5-го батальйону територіальної оборони та залучення у зону бойових дій суперечить нормам ст. 2 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок», якою такий вид військової служби як служба у Силах територіальної оборони не передбачена.

Судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2022 року № 1, відповідно до вимог наказу начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 28 лютого 2022 року № М 17/дск про формування військової частини, військова частина НОМЕР_1 вважається сформованою.

Відповідно до листа Військової частини НОМЕР_6 від 17 жовтня 2022 року № 501/759, військова частина НОМЕР_1 та НОМЕР_7 окремий стрілецький батальйон це одна військова організаційна структура, яка має умовне та дійсне найменування, де А 7089 це умовне найменування (яке використовується у відкритих джерелах інформації) та 5 окремий стрілецький батальйон - це дійсне найменування (яке використовується для службового користування). Військова частина НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_12 ) підпорядковується ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в свою чергу підпорядкований оперативному командуванню « ІНФОРМАЦІЯ_8 », яке підпорядковане командуванню Сухопутних військ Збройних Сил України. ІНФОРМАЦІЯ_13 є місцевим органом військового управління; Командування Сухопутних військ Збройних Сил України є органом військового управління. Сухопутні війська Збройних Сил України це вид Збройних Сил України. Військова частина НОМЕР_1 ( НОМЕР_7 окремий стрілецький батальйон) відповідно відноситься до виду Збройних Сил України «Сухопутні війська».

Враховуючи вищенаведене, суд вважає необґрунтованими доводи позивача про протиправність залучення його до участі у бойових діях у складі підрозділу територіальної оборони, оскільки військова частина НОМЕР_1 є структурним підрозділом оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_8 », яке підпорядковується Командуванню Сухопутних військ Збройних Сил України.

Крім того, відповідно до заяви від 22.03.2022 року підписаної позивачем особисто, йому було доведено, що він призивається на військову службу під час мобілізації та він був ознайомлений з порядком проходження військової служби.

В той же час, щодо рапорту позивача від 28.09.2022 року, в якому він просив залишити його на військовій службі у місті Ужгород, суд зазначає, що доказів отримання військовою частиною вказаного рапорту суду не надано.

Крім того, суд враховує, що на момент подання вказаного рапорту позивач відповідно до довідки ВЛК військової частини НОМЕР_5 від 20 вересня 2022 року був визнаний придатним до військової служби.

З огляду на вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних про визнання протиправними дій військової частини НОМЕР_1 по направленню позивача до зони бойових дій.

Щодо позовних вимог про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби, з підстав незаконної мобілізації позивача, суд зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи та не спростовується сторонами, позивач перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .

Відтак, позивач почав проходити військову службу за призовом під час мобілізації та набув статусу військовослужбовця.

При цьому, підстави для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені частиною 4 статті 26 Закону №2232.

Відтак, після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008. Цими актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов. Цей наказ вже реалізований, та позивач був зарахований до військової частини та приступив до виконання службових обов`язків за посадою, а тому його скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

У питанні скасування акту індивідуальної дії разового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, Верховний Суд має сталу та послідовну позицію, відповідно до якої такий акт не може бути скасованим після його виконання через порушення гарантій стабільності суспільних відносин та принципу правової визначеності (зокрема, таку правову позицію висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 травня 2021 року у справі № 9901/286/19, від 8 вересня 2021 року у справі № 816/228/17, Касаційний адміністративний суд у рішеннях від 14 липня 2021 року у справі № 9901/96/21, від 27 жовтня 2022 року у справі № П/9901/97/21).

Відповідно до пунктів 4-7 Положення №1153 громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом №2232. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно ч.3 ст.24 Закону №2232, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до п.12 Положення №1153, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п.12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 (далі - Інструкція №170), звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених п.225 Положення №1153.

Згідно абз.2 п.225 Положення №1153, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини 5 та пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону №2232 у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пунктом 233 Положення №1153 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються : підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в частині звільнення з військової служби, позивач посилається на протиправність його призову на військову службу. В той же час, як вже зазначалося судом, Законом № 2232-ХІІ та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов.

При цьому, необхідно зазначити, що навіть за умови протиправності дій щодо мобілізації позивача на військову службу та зарахування до особового складу військової частини, для звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації мають бути наявні підстави, визначені п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232.

В той же час, доказів того, що у позивача наявні будь-які підстави для звільнення з військової служби під час воєнного стану, згідно ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 суду не надано.

Враховуючи наведене, позовні вимоги про зобов`язання відповідача -3 звільнити позивача з військової служби задоволенню не підлягають.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

У відповідності до ст. 139 КА України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання вчинити дії відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька