Справа № 520/1126/24
Суддя: Бідонько А.В.
Дата ухвалення: 2024-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 р. №520/1126/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бідонько А.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач, НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України, з адміністративним, в якому просить суд:

1. Скасувати висновок акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн.

2. Скасувати П. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

В обґрунтування позову зазначено, що Військовою частиною НОМЕР_2 правомірно, з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та за наявності документального підтвердження факту коливання ціни за одиницю товару на ринку, що є предметом закупівлі, було укладено додаткові угоди №1-22 та №3-22 від 18.08.2022р. та не призвело до зайвої сплати коштів. З огляду на зазначене, вважає, що відсутні підстави вважати обґрунтованими висновки відповідача, викладені у акті ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03, на підставі якого ним було пред`явлено оскаржувану вимогу (п. 2) від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

13.02.2024 року ухвалою Харківського окружного адміністративного суду відкрито провадження по даній справі в порядку спрощеного позовного провадження.

Представником відповідача надано відзив на позов, в якому сторона відповідача проти вимог поданого позову заперечує. Зазначає, що ревізією встановлено, що під час виконання договору з постачання продуктів харчування, укладеного ВЧ НОМЕР_2 з ТОВ «ПРОДСЕРВІС М», товариством без належного підтвердження коливання цін на ринку було необґрунтовано збільшено ціни за одиницю окремої продукції, що є порушенням вимог пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від та призвело до зайвої сплати коштів на суму 36 452,07 гривень. Також вказує, що направлені вимога від 03.10.2023 року № 202008-14/4126-2023 та акту ревізії від 18.08.2023 року № 202008-22/03, є такими, що не створюють жодних правових наслідків для Позивача та не змінюють стану його суб?єктивних прав. З огляду на зазначене вважає, що пункт 2 вимоги Північно-східного офісу Держаудитслужби від 03.10.2023 року № 202008-14/4126-2023 та акт ревізії від 18.08.2023 року № 202008-22/03 такими, що винесені на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позов не підлягає задоволенню.

Ухвалою суду від 21.02.2024 року вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження.

У судове засідання призначене на 04.06.2024 року сторони не з`явились, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Представник позивача повідомлений належним чином про дату судового засідання, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа від 03.06.2024 року (а.с. 44).

Представником відповідача надано заяву, відповідно якї просить розглянути справу в порядку письмового провадження без участі представника відповідача.

Згідно з частиною 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст.229 КАС України.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що сторони по справі не прибули, повідомлені належним чином, враховуючи положення ч. 1 ст. 205 КАС України, суд приходить до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини, вcтановив наступне.

Як встановлено судовим розглядом, що НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України за результатами проведення процедури відкритих торгів було з переможцем торгів ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» укладено:

- договір про закупівлю № 21-22 від 04.02.2022 року на поставку м?яса птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 950 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 320 760,00 грн (з ПДВ);

- договір про закупівлю № 23-22 від 04.02.2022 року на постачання ковбаси вареної вищого ґатунку в кількості 430 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 59 856,00 грн (з ПДВ), ковбаси напівкопченої вищого ґатунку в кількості 872 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 121 382,40 грн. (з ПДВ), ковбаси сирокопченої в кількості 270 кг за ціною 228,00 грн. на загальну суму 61 560,00 грн (з ПДВ), копчених м?ясопродуктів (шинки) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн на загальну суму 89 430,00 грн (з ПДВ), сардельок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ) та сосисок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ).

У зв?язку зі збільшенням цін за одиницю товару ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» надано Цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 21.07.2022 №410/22, в якій зазначено, що «Згідно з проведеним аналізом цінових пропозицій продавців продовольчих товарів, станом на 20.07.2022 року, на ринку м. Харків встановлено наступний рівень роздрібних цін з урахуванням ПДВ:

- м?ясо птиці (ніжки курячи) - 67,90 - 80,99 грн/кг;

- ковбаса напівкопчена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 236,96 - 419,00 грн/кг;

- ковбаса варена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 212,00 - 305,00 грн/кг;

- сосиски ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 208,79 - 283,94 грн/кг;

- сардельки ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 249,49 - 296,00 грн/кг.

Джерела інформації: дані про ціни супермаркетів «Рост», «Восторг», «Класс», «АТБ», «Fozzy», «Сільпо», «Таврія В», «Лето».

На підставі зазначеного ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» звернулось 3 клопотанням змінити ціну за одиницю товару відповідно до частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" чинними станом на дату укладання Договору.

Додатковою угодою від 26.08.2022 №1-22 до договору № 21-22 від 04.02.2022 року, сторони погодили, що ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» поставляє ВЧ 9951 М?ясо птиці заморожене (ніжка) в кількості 500 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 32 400,00 грн (з ПДВ) та в кількості 4 044 кг за ціною 71,27 грн на загальну суму 288 215,88 грн (з ПДВ). Загальна вартість договору: 320 615,88 гривень.

Додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до договору № 23-22 від 04.02.2022 року сторони погодили, що ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» поставляє до ВЧ 9951 наступні продукти харчування, а саме:

- ковбаса варена вищого ґатунку в кількості 146,20 кг за ціною 139,20 грн. на загальну суму 20 351,04 грн. (з ПДВ), в кількості 258,10 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 39 515,11 грн. (з ПДВ);

- ковбаса напівкопчена вищого ґатунку в кількості 340,12 кг за ціною 139,20 грн. на загальну суму 47 344,70 грн. (з ПДВ), в кількості 482,0 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 73 794,20 грн (з ПДВ);

- копчені м?ясопродукти (шинка) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн. на загальну суму 89 430,00 грн. (з ПДВ);

- сардельки вищого гатунку в кількості 497,276 кг за ціною 141,60 грн. на загальну суму 70 414,28 грн. (з ПДВ);

- сосиски вищого ґатунку в кількості 485,408 кг за ціною 141,60 грн. на загальну суму 68 733,77 грн. (з ПДВ).

Відповідно до п. 1.1.6.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно-східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2023 року (в частині інспектувань) проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін), далі - ВЧ НОМЕР_2 , за наслідками якої складено акті ревізії від 18.08.2023 № 202008-22/03.

Ревізією встановлено, що під час виконання договору з постачання продуктів харчування, укладеного ВЧ НОМЕР_2 з ТОВ «ПРОДСЕРВІС М», товариством без належного підтвердження коливання цін на ринку було необґрунтовано збільшено ціни за одиницю окремої продукції, що є порушенням вимог пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та призвело до зайвої сплати коштів на суму 36 452,07 гривень.

Відповідачем у акті вказано, що при укладанні додаткової угоди від 26.08.2022 №1-22 до Договору від 04.02.2022 №21-22 та додаткової угоди від 26.08.2022 №3-22 до Договору від 04.02.2022 №23-22 необґрунтовано здійснено збільшення ціни за одиницю товару, а саме:

- м?ясо птиці заморожене (ніжка) з ціни 64,80 грн. за 1 кг до 71,27 грн. за 1 кг;

- ковбаса напівкопчена вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг;

- ковбаса варена вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг. По додатковій угоді від 26.08.2022 №1-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22 сплачено за поставлене м?ясо птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 044 кг за ціною 71,27 грн. на загальну суму 288 215,88 гривень. За умови поставки м?яса птиці замороженого (ніжка) по ціні 64,80 грн за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 262 051,20 гривень.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за м?ясо птиці заморожене (ніжка) за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №1-22 до Договору становить 26 164,68 грн. (288 215,88-262 051,20).

По додатковій угоді від 26.08.2022 №3-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22: сплачено за поставлену ковбасу напівкопчену вищого ґатунку в кількості 482,0 кг за ціною 153,10 грн на загальну суму 73 794,20 гривень. За умови поставки ковбаси напівкопченої вищого ґатунку по ціні 139,20 грн за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 67 094,40 грн.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за ковбасу напівкопчену вищого ґатунку за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до Договору становить 6 699,80 грн (73 794,20-67 094,40).

По додатковій угоді від 26.08.2022 №3-22 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22: сплачено за поставлену ковбасу варену вищого ґатунку в кількості 258,10 кг за ціною 153,10 грн. на загальну суму 39 515,11 грн. гривень.

За умови поставки ковбаси вареної вищого ґатунку по ціні 139,20 грн. за кілограм, як-то передбачено Договором, належна до сплати сума складає 35 927,52 гривень.

Сума необґрунтовано сплачених коштів за ковбасу варену вищого ґатунку за ціною, передбаченою додатковою угодою від 26.08.2022 №3-22 до Договору становить 3 587,59 грн. (39 515,11-35 927,52).

Пунктом 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023 було зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків.

Позивач не погодившись з висновком акту ревізії та п. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби звернувся до суду з позовом у цій справі.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України. За змістом статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

У відповідності до приписів п. 7 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-XII органам державного фінансового контролю право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550.

Положеннями п. 46 зазначеного Порядку передбачено, що у разі якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Як убачається із матеріалів справи, Північно-східним офісом Держаудитслужби, відповідно до п. 1.1.6.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно-східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2023 року (в частині інспектувань) проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін.

За результатами ревізії складено акт від 18.08.2023 № 202008-22/03, що підписаний 23.08.2023 посадовими особами Військової частини НОМЕР_2 із запереченнями. Висновок на заперечення направлено листом від 03.10.2023.

Ревізією встановлено, що під час виконання договору з постачання продуктів харчування, укладеного ВЧ НОМЕР_2 з ТОВ «ПРОДСЕРВІС М», товариством без належного підтвердження коливання цін на ринку було необгрунтовано збільшено ціни за одиницю окремої продукції, що с порушенням вимог пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України № 922-VIII та призвело до зайвої сплати коштів на суму 36 452,07 гривень.

З метою повного усунення виявлених в ході проведення контрольного заходу порушень позивачу направлено письмову вимогу від від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023 «Щодо усунення порушень законодавства», п. 2 якої було зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків.

Частиною 1 статті 653 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Законом № 922-VIII встановлено заборону на внесення змін до істотних умов договору, крім випадків, чітко визначених у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

У той же час умови договору, які не є істотними та не визначені у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII можуть змінюватись.

При цьому, Закон № 922-VIII не містить визначення істотних умов договору, а частина 1 статті 41 Закону № 922-VIII є бланкетною та відсилає до Цивільного та Господарських кодексів України.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, чинним законодавством передбачено, що істотними умовами договору є предмет договору, ціна, строк дії договору, а щодо договору підряду додатково до істотних умов відноситься проектно-кошторисна документація, в якій визначається обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Як вже встановлено судовим розглядом НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України укладено з ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» договір про закупівлю № 21-22 від 04.02.2022 року на поставку м?яса птиці заморожене (ніжка) в кількості 4 950 кг за ціною 64,80 грн на загальну суму 320 760,00 грн (з ПДВ) та договір про закупівлю № 23-22 від 04.02.2022 року на постачання ковбаси вареної вищого ґатунку в кількості 430 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 59 856,00 грн (з ПДВ), ковбаси напівкопченої вищого ґатунку в кількості 872 кг за ціною 139,20 грн на загальну суму 121 382,40 грн. (з ПДВ), ковбаси сирокопченої в кількості 270 кг за ціною 228,00 грн. на загальну суму 61 560,00 грн (з ПДВ), копчених м?ясопродуктів (шинки) в кількості 542 кг за ціною 165,00 грн на загальну суму 89 430,00 грн (з ПДВ), сардельок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ) та сосисок вищого ґатунку в кількості 1 322 кг за ціною 141,60 грн на загальну суму 187 195,20 грн (з ПДВ).

Так, згідно пункту 10.2 договору № 21-22 від 04.02.2022 року та № 23-22 від 04.02.2022 року умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов?язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що зазначені у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 4.2 вказаних договорів передбачено, що зміна ціни оформлюється за взаємною згодою Сторін протягом дії цього Договору шляхом підписання додаткової угоди, яка є невід?ємною частиною даного Договору.

26.08.2022 між позивачем та ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» було укладено додаткові угоди:

- №1-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22;

- №3-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22.

Відповідно до змісту додаткових угод сторони погодили збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю і викласти Специфікацію (Додаток 1 до Договору) у новій редакції (п. 1.2).

Так, згідно специфікації від 26.08.2023 до договору про закупівлю №21-22 від 04.02.2022 ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» зобов`язувалось поставити позивачу м?ясо птиці заморожене (ніжка) з ціни 64,80 грн. за 1 кг до 71,27 грн. за 1 кг. ( до 10% пропорційно коливанню).

Відповідно до специфікації від 26.08.2023 до договору про закупівлю №23-22 від 04.02.2022 ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» зобов`язувалось поставити позивачу, зокрема, ковбасу варену вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг. Та ковбасу напівкопчену вищого ґатунку з ціни 139,20 грн. за 1 кг до 153,10 грн. за 1 кг. ( до 10% пропорційно коливанню).

В обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано цінову довідку Харківької торгово-промислової палати від 21.07.2022 № 410/22, згідно з якою встановлено наступний рівень роздрібних цін з урахуванням ПДВ:

- м?ясо птиці (ніжки курячи) - 67,90 - 80,99 грн/кг;

- ковбаса напівкопчена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 236,96 - 419,00 грн/кг;

- ковбаса варена ДСТУ в/г вакуумна упаковка - 212,00 - 305,00 грн/кг.

Як зазначено судом вище, згідно із пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню цiни такого товару на ринку у разі коливання цiни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорi про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення цiни за одиницю товару. Обмеження щодо строкiв змiни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках змiни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Аналiз пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII свідчить, про те, що у залежностi вiд коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частині пропорційного збільшення цiни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змiн за умови, що така змiна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи з викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Мінекономіки України у листі за №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" (лист має інформаційний характер) роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частинi цiни за одиницю бiльше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 березня 2019 року по справі№826/6926/17та від 23 січня 2020 року по справі №907/788/18 експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Тобто, надана цінова довідка Харківської торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на м`ясо птиці та ковбаси вереної і напівкопченої, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості.

Цінова довідка Харківської торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а отже з аналізу наявної в ньому інформації та за одиницю продукції визначеної у договорах № 21-22 від 04.02.2022 року та № 23-22 від 04.02.2022, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не обґрунтовує свої доводи в частині підтвердження відсутності факту коливання ціни на товар, на ринку на дату укладення додаткової угоди між НОМЕР_1 прикордонним загоном (Військовою частиною НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України та ТОВ «ПРОДСЕРВІС М».

Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни". Але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.

Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основних договорах поставки, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договорів у цілому, акт перевірки не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у ціновій довідці, надання якої передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару.

При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення шляхом співставлення лише двох цифр - базової і нової, з якої вбачається наявність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.

Суд застосовує до спірних правовідносин висновки, сформульовані Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, де суд зазначив, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо збільшення ціни товару.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених по справі обставин, суд звертає увагу, що всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткових угод обмежуються лише необґрунтованими доводами спрямованими на спростування факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів.

При цьому, як зазначено судом вище, згідно підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178 зміна ціни за одиницю товару здійснюється за умови документального підтвердження такого коливання, на підтвердження чого позивачем надано цінову довідку Харківської торгово-промислової палати, як уповноваженого суб`єкта з надання послуг коливання ціни на ринку.

Таким чином, укладаючи додаткові угоди №1-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №21-22 та №3-22 від 26.08.2022 до договору про закупівлю від 04.02.2022 №23-22, позивач та ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» не перевищили встановлений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» 10 - відсотковий поріг можливого збільшення ціни товару та дотрималися вимоги щодо пропорційності останнього коливанню ціні такого товару на ринку.

Таким чином, оскільки внесення відповідачем змін до істотних умов договору про закупівлю спричинило збільшення вартості одиниці товару не більше, ніж на 10% та не зумовило зміну загальної суми договору, суд приходить до висновку, що визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн. викладених в акті ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

За таких підстав, оскільки висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення фінансових порушень, заподіяних внаслідок зайвої сплати ТОВ «ПРОДСЕРВІС М» коштів, на суму 36452,07 грн. шляхом проведення претензійно-позовної роботи зі стягнення коштів за договорами чи обравши інший спосіб реалізації права на відшкодування збитків відсутні, а тому підлягає скасуванню п. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

Водночас, щодо позовних вимог про скасування висновку акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн., суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України (кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Тобто, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення. При цьому, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку.

Отже, до суду можуть бути оскаржені рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які порушують права, свободи та інтереси. Втім, задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють фактично порушені права, свободи та інтереси особи у сфері публічно-правових відносин.

Суд зазначає, що в оскаржуваному висновку акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень законодавства, що в свою чергу відповідає встановленим правилам складання акта перевірки. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, оскільки не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки останнього шляхом позбавлення його можливості реалізувати належне йому право або шляхом покладення на нього будь-якого обов`язку, а відтак, безпосередньо не порушує права та інтереси позивача.

А отже, підстави скасування висновку акту ревізії від 18.08.2023 року №202008-22/03 Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України в частині визнання неправомірними дій НОМЕР_2 прикордонного загону щодо збільшення ціни за одиницю товар шляхом укладання додаткових угод до договорів від 04.02.2022 №21-22 та від 04.02.2022 №23 на загальну суму 36452, 07 грн. та для задоволення позовних вимог в цій частині - відсутні.

З`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Розподіл судових витрать здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись статтями 14, 243-246, 291, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) до Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Скасувати П. 2 вимоги Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України від 03.10.2023 року №202008-14/4126-2023.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь НОМЕР_1 прикордонного загону (Військової частини НОМЕР_2 ) Державної прикордонної служби України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім гривень 00 копійок).

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст судового рішення складено та підписано 04 червня 2024 року.

Суддя Бідонько А.В.