Справа № 160/5046/24
Суддя: Савченко Артур Владиславович
Дата ухвалення: 2024-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2024 рокуСправа №160/5046/24
Суд, у складі судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
Позивач 23 лютого 2024 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить:
- визнати протиправними дії командування військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу другого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
- зобов`язати командування військової частини НОМЕР_2 (ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу другого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що він проходить військову службу за призовом під час мобілізації, відповідно до Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24 лютого 2022 р №69/2022 у військовій частині НОМЕР_2 з 05.09.2022 року по теперішній час. У зв?язку з наявними сімейними обставинами та бажанням звільнитись з військової служби, позивачем в січні 2024 року було подано рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту два частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу» через такі сімейні обставини - "у зв?язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років. Однак відповідачем прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорта.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
22 квітня 2024 року від Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому вони просили відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем було подано рапорт про звільнення з військової служби (зареєстрований 22.01.2024 за вх. №4163) з підстав передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», а саме: виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років. Зі змісту документів, доданих до рапорту, вбачалося, що опікуном дітей з інвалідністю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянка ОСОБА_4 . Інформації про обставини, які б вказували на наявність у позивача обов?язку здійснювати виховання вищевказаних дітей з інвалідністю, у доданих до рапорту документах - не містилося. Враховуючи викладене, за результатами розгляду вказаного рапорту ОСОБА_1 було відмовлено у звільненні з військової служби.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд виходить із такого.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 15.07.2023р. №196, ОСОБА_1 призначено на посаду навідника-оператора 1 механізованого відділення 1 механізованого взводу 3 механізованої роти 1 механізованого батальйону, вважати таким, що з 15 липня 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання посадових обов`язків. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №45-РС від 14 липня 2023 року, рапорт про приймання посади від 15 липня 2023 року.
Згідно довідки Військової частини НОМЕР_2 від 31.01.2024р. №391, ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 15 листопада 2022 року.
Відповідно до свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 15 грудня 2017 року уклали шлюб.
Відповідно до свідоцтва про народження Серії НОМЕР_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 мають спільну дитину ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ).
Відповідно до розпорядження Святошинської районної в місті Києві Державної Адміністрації від 19.03.2020р. №235, ОСОБА_4 призначено опікуном для малолітнього ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ).
Відповідно до посвідчення Серії НОМЕР_6 , ОСОБА_4 є законним представником (опікуном) дитини з інвалідністю ОСОБА_3 .
Як встановлено з медичного висновку №1 від 29.01.2016р., виданого Департаментом охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації «Кіровоградський обласний спеціалізований будинок дитини нового типу», ОСОБА_3 має існуюче захворювання, який відповідає розділу ІІІ, пункту 3, підпунтку 3,1 переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров?я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства фінансів України від 8 листопада 2001 р. №454/471/516 та наказу МОЗ України від 11.07.2005 №342.
Відповідно до розпорядження Голосіївської районної в місті Києві Державної адміністрації від 17.03.2017р. №146, ОСОБА_4 призначено опікуном над малолітньою ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Відповідно до посвідчення Серії НОМЕР_7 , ОСОБА_4 є законним представником (опікуном) дитини з інвалідністю ОСОБА_2 .
Як встановлено з медичного висновку від 07.03.2016р. №6 виданою Кривоозерською центральною районною лікарнею, ОСОБА_2 має захворювання ВІЛ-інфекція (ІІ-ІV) В23.8, що відповідає розділу 3 пункту 3 підпункту 3.1 «Переліку медичних показань».
У зв`язку з наявними сімейними обставинами, позивач звернувся із рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років, що не заперечується відповідачем.
Відповідно до листа військової частини НОМЕР_2 від 27.01.2024р. №819, позивачу надано відповідь на його рапорт, в якому зазначено таке:
«Фактичною підставою для звільнення у рапорті зазначено виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років.
У відповідності до абзацу другого підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», під час дії воєнного стану звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у зв?язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18,років.
Враховуючи вимоги пункту 5 Переліку документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби (додаток 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України), наявність сімейних обставин (зокрема, виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років) має бути підтверджено документами.
На підтвердження зазначеної обставини до рапорту долучено довідки навчальних закладів, довідка про склад сім?ї, акт обстеження матеріально-побутових умов сім?ї, копії розпоряджень про встановлення опіки, копії посвідчень дітей з інвалідністю, копії медичних висновків, колії свідоцтв про народження, довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, копія свідоцтва про шлюб, копію витягу з ЄДДР щодо реєстрації місця проживання, копія паспорту.
Зі змісту вищевказаних документів вбачається, що опікуном дітей з інвалідністю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянка ОСОБА_4 .
Інформації про обставини, які б вказували на наявність у Вас обов?язку здійснювати виховання вищевказаних дітей з інвалідністю, у доданих до рапорту документах - не міститься.»
Вважаючи протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 щодо ненадання згоди на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся до суду із позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з того, що згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII (далі, - Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі Закон №389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
У зв`язку з військовою агресією рф проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 в Україні введено правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 за № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 №254/2023 правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався та триває до теперішнього часу.
Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією рф проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
На момент спірних правовідносин діяла редакція Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 12.10.2023р.
Підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби визначені статтею 26 Закону №2232-XII.
Зокрема, згідно з пунктом 2 частини 4 вказаної статті, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час дії воєнного стану:
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_2 за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», тобто, під час воєнного стану.
Як встановлено з матеріалів справи, позивач 22.01.2024р. звернувся із рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Як вбачається з позовної заяви позивач не згоден з тим, що його не звільнили з військової служби у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Як встановлено з медичного висновку від 07.03.2016р. №6 про дитину-інваліда віком до 18 років, виданого Кривоозерською центральною районною лікарнею, ОСОБА_2 має захворювання ВІЛ-інфекція (ІІ-ІV) В23.8, що відповідає розділу 3 пункту 3 підпункту 3.1 «Переліку медичних показань».
Отже, ОСОБА_2 є дитиною з інвалідністю, що також підтверджується і посвідченням Серії НОМЕР_7 .
Як встановлено з медичного висновку №1 від 29.01.2016р. про дитину-інваліда віком до 18 років, виданого Департаментом охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації «Кіровоградський обласний спеціалізований будинок дитини нового типу», ОСОБА_3 має існуюче захворювання, який відповідає розділу ІІІ, пункту 3, підпунтку 3,1 переліку медичних показань.
Отже, ОСОБА_3 є дитиною з інвалідністю, що також підтверджується і посвідченням Серії НОМЕР_6
Важливою обставиною у цій справі є питання про те, чи бере позивач участь у вихованні дитини (дітей).
У довідці про склад сім`ї, виданою Виконавчим комітетом Царичанської селищної ради від 28.11.2023р. №2198, вказано, що у склад сім`ї ОСОБА_1 входять:
- ОСОБА_4 (дружина);
- ОСОБА_3 (дитина під опікою);
- ОСОБА_2 (дитина під опікою);
Як встановлено з акта обстеження матеріально-побутових умов сім`ї, виданим Виконавчим комітетом Царичанської селищної ради, ОСОБА_1 дійсно проживає зі своєю сім`єю за адресою АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 з 2022 року перебуває на службі в ЗСУ.
Як встановлено з довідки виданою Царичанським ліцеєм Царичанської селищної ради від 11.12.2023р. №01-47/359, ОСОБА_1 в повній мірі брав активну участь у вихованні дітей: забезпечував матеріально, відвідував батьківські збори, підтримував тісний зв`язок із класним керівником, цікавився успіхами і досягненнями дітей.
Як встановлено з довідки виданою Комунальним позашкільним навчальним закладом «Дитяча мистецька школа» Царичанської селищної ради №23, ОСОБА_1 до мобілізації фактично виконував роль батька, водив дитину на заняття, підтримував зв`язок з викладачем дитини, допомогав у виконанні завдань вдома. Власним коштом придбав для дитини електронне піаніно для домашніх занять.. Наразі ОСОБА_1 цікавиться навчальними успіхами дитини. Усі вивчені твори дитина обов`язково записує на відео та надсилає батькові до перегляду, цінує батьківську думку.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в України», дитина з інвалідністю - особа віком до 18 років (повноліття) зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
Як визначено ч. 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини.
Сімейний кодекс України оперує поняттям виховання, хоч і не надаючи його визначення.
Як визначає стаття 151 СК України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право залучати до виховання дитини інших осіб, передавати її на виховання фізичним та юридичним особам.
При цьому, як вбачається з положень СК України, до участі у вихованні дитини, відповідно до норм законодавства, можуть бути залучені не лише батьки, а й достатньо широке коло осіб.
Як вбачається зі змісту пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, підставою для звільнення з військової служби є виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років. Отже вказана норма спрямована не лише на батьків, чи усиновлювачів, які в силу закону мають законодавчо встановлений обов`язок щодо виховання, а й на осіб, що фактично здійснюють виховання, як це передбачено нормами Сімейного кодексу України.
Відтак, доводи відповідача, який мотивував відмову у звільненні позивача з військової служби тим, що позивач не має обов`язку виховувати дитину, є необґрунтованими, оскільки, як зазначалось, пункт 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII встановлює підставу для звільнення з військової служби не лише та виключно для осіб, які в силу закону мають законодавчо встановлений обов`язок щодо виховання, а й для осіб, що фактично здійснюють виховання.
При цьому, вказано норма, у редакції, чинній на час спірних правовідносин, не обмежувала право на звільнення з військової служби у разі наявності інших осіб, що виховують (зобов`язані виховувати) дитину з інвалідністю.
Суд встановив, що відповідно до листа військової частини НОМЕР_2 від 27.01.2024р. №819, позивачу надано відповідь на його рапорт, в якому, зокрема, зазначено таке:
«На підтвердження зазначеної обставини до рапорту долучено довідки навчальних закладів, довідка про склад сім?ї, акт обстеження матеріально-побутових умов сім?ї, копії розпоряджень про встановлення опіки, копії посвідчень дітей з інвалідністю, копії медичних висновків, колії свідоцтв про народження, довідки про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, копія свідоцтва про шлюб, копію витягу з ЄДДР щодо реєстрації місця проживання, копія паспорту».
Згідно з наданими документами, а саме довідкою про склад сім`ї, актом обстеження матеріально-побутових умов сім`ї, довідкою Царичанського ліцею Царичанської селищної ради та довідкою №23 Комунального позашкільного навчального закладу "Дитяча мистецька школа" Царичанської селищної ради, судом було підтверджено, що позивач активно займається вихованням дитини з інвалідністю.
Отже, матеріалами справи підтверджено позивач звернувся до відповідача із рапортом та пакетом документів, які підтверджують факт виховання позивачем дітей з інвалідністю віком до 18 років, тому відповідно пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у відповідача виник обов`язок звільнити позивача з військової служби, однак цей обов`язок не виконано.
Щодо способу захисту.
У позовні заяві позивач просить зобов`язати відповідача прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача з військової служби.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до ч.4 ст.245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Отже, суд застосовує такий спосіб захисту, як зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача. Перешкодою для цього є лише здійснення відповідачем дискреційних повноважень (право на адміністративний розсуд) та невиконання всіх умов для прийняття відповідного рішення.
Отже, можливість суду зобов`язати відповідача вчинити певні дії, або прийняти певне рішення, може бути обмежена у зв`язку з такими обставинами: 1. для прийняття такого рішення, чи вчинення дій, виконано не всі умови, визначені законом; 2. прийняття такого рішення передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (дискреційні повноваження).
Суд зазначає, що повноваження відповідача щодо звільнення військовослужбовця з військової служби не є дискреційними, з огляду на таке.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 року № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:
1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;
2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;
3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;
4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.
Стосовно дискреційних повноважень, суд, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може», «має право», «на власний розсуд» тощо.
У такому випадку дійсно суд, не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки, як правило, який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Натомість, у спірних правовідносинах повноваження відповідача не є дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - звільнити військовослужбовця з військової служби, в іншому випадку, такі дії є неправомірними.
Умовами для звільнення з військової служби відповідно до пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, є цілком визначені матеріально-правові факти (виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років), а не бажання та вільний розсуд (дискреція) відповідача.
Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Разом з цим, суд зазначає, що встановлених у цій справі достатньо для висновку, що для звільнення позивача з військової служби виконано всі умови, так, встановлено, що позивач звернувся із рапортом про звільнення з військової служби та документами, що підтверджують виховання ним дитини з інвалідністю віком до 18 років.
Тобто, виконані всі умови, передбачені пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як підстава для звільнення з військової служби.
Отже, в силу положень п.4 ч.2 ст.245 КАС України, ч.4 ст.245 КАС України належним та ефективним способом захисту є зобов`язання відповідача прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача з військової служби.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позову з викладених вище підстав.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», з відповідача судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, не стягуються.
Керуючись ст. 241-246, 250 КАС України, суд,
Позов ОСОБА_1 АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.
Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закон України Про військовий обов`язок і військову службу № 2232-XII.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закон України Про військовий обов`язок і військову службу № 2232-XII ( в редакції, чинні на час подання рапорту).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко