Справа № 340/3739/21
Суддя: Г.П. КАЗАНЧУК
Дата ухвалення: 2024-06-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/3739/21

провадження № 2-кас/340/4/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Казанчук Г.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за адміністративним позовом Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

ПД ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (надалі позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при проведенні закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси підприємства. Зазначав, що на титульній сторінці тендерної пропозиції вказані відомості про те, яким документом затверджено тендерну документацію, та вказано, що ОСОБА_1 є головою тендерного комітету. Тому, на думку позивача, ним не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначав, що висновок відповідача щодо посилання в тендерній документації на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, є безпідставним, оскільки марки транспортних засобів орган фінансового контролю помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі.

Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця містить удосконалений електронний підпис директора підприємства - переможця, що на його думку не є порушенням вимог п.1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, позивач не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням ст.651 Цивільного кодексу України та може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Рух справи:

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року скасовані рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 травня 2023 року, а адміністративна справа направлена до Кіровоградського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №340/3739/21 передано на розгляд судді Казанчук Г.П.

Ухвалою від 25.03.2024 року суддя прийняла адміністративну справу №340/3739/21 до свого провадження, її розгляд здійснюватиметься суддею Казанчук Г.П. одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.03.2024 року залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача приватне підприємство ''Ефект'' (, вул. Центральна, буд.111, с. Григорівка, Олександрійський район, Кіровоградська область, 27533).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі відповідач) наданий відзив на позов, у якому позовні вимоги не визнає у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на правомірність та обґрунтованість прийнятого відповідачем висновку, оскільки за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України ''Про публічні закупівлі'', технічна специфікація Замовника в тендерній документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом ''або еквівалент'', але без обґрунтування необхідності такого посилання, а тому вважають, що позивачем допущено порушення саме в цій частині. Крім того, вказує, що всупереч до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України ''Про публічні закупівлі'' тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Також зазначав, що тендерна пропозиція учасника ПП ''Ефект'' не відповідає вимогам тендерної документації, а саме не містить накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, а містить лише удосконалений електронний підпис директора ОСОБА_2 на не захищеному носію. Отже, вважає, що на порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону, позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП ''Ефект'', як таку що не відповідала встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Отже, стверджував, що управлінням повністю дотримано вимоги розділу ІІІ Порядку №552 та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити замовнику, як того вимагає частина 7 статті 8 Закону (а.с.84-91 т.1).

Позивачем подано відповідь на відзив, в якій останнім зазначено, що Законом №922 не встановлено, яку саме посаду необхідно зазначати у тендерній документації (посаду в тендерному комітеті чи відповідно до штатного розпису Замовника закупівлі). Також, зазначив, що ч.4 ст.23 Закону №922 передбачає лише те, що посилання, зокрема, на конкретну марку повинно бути обґрунтованим, без зазначення де саме повинно бути розміщене таке обґрунтування, його виду та форми. Тому позивач вважає, що Закон №922 не містить норми про необхідність розміщення вищезазначеного обґрунтування саме в тендерній документації та норми стосовно його форми та змісту. Крім того, стверджує, що директор ПП "Ефект" має право використовувати удосконалений електронний підпис, який базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа. Також, зауважував, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати особі, щодо якої здійснюється перевірка, спосіб усунення, встановленого в ході проведення моніторингу закупівель, порушення - шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки такі дії можуть чинити лише сторони договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду (а.с.149-157 т.1).

Відповідачем подано до суду заперечення на відповідь на відзив (а.с.163-167 т.1).

Позивачем подані пояснення щодо заперечення відповідача (а.с.168-175 т.1).

ПП ''Ефект'' (надалі третя особа) подано пояснення по суті спору, в яких вказує про підтримку позовних вимог в повному обсязі та просить скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.06.2021 року, оскільки тендерна документація відповідає вимогам законодавства. Вказує, що ПП ''Ефект'' при подачі пропозиції переможця подавало необхідні документи, які вже містили оригінальний підпис ОСОБА_2 та печатку підприємства, який потім додатково був засвідчений електронним підписом.135-147 т.2).

Дослідивши докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у зв`язку з виявленням ознак порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до наказу від 11 червня 2021 року №368 ''Про початок моніторингу закупівель'' відповідно до частини 2 статті 8 Закону України ''Про публічні закупівлі'' проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'': ''Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення )120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького Первозванівка Калинівка Сасівка (межа районів) на ділянці км 5 + 500 км 5 + 700, км 6 + 700 км 9 + 500, 10716688.8UAN, 45230000-8, ДК021, 1, послуга''.

23 червня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (а.с.31-34 т.1).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України ''Про публічні закупівлі'', внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (далі - Замовник), затверджена рішенням тендерного комітету від 12.02.2021, тендерні пропозиція учасника ТОВ ''ДС ПРОМ ГРУП'', тендерна пропозиція переможця ПП ''Ефект", протокол засідання тендерного комітету від 12.03.2021, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 01.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 12.03.2021, договір про закупівлю від 31.03.2021 №51/21.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922 встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 4, 6-8, 15, 17-19, 25, 27-29 Додатку №2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом ''або еквівалент'', але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно оскаржуваного висновку за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція переможця ПП ''Ефект'' містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 , за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису ''удосконалений'' на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Отже, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ПП ''Ефект'', як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України ''Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні'', Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 31.03.2021 №51/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (надалі спірний висновок, а.с. 31-34 т.1).

Отже, правомірність та законність спірного висновку є предметом спору, переданого на вирішення адміністративного суду.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) та Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Спірні правовідносини склалися щодо оскарження висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення).

Під час проведення моніторингу Держаудитслужбою встановлено порушення частини четвертої статті 23, пункту 17 частини другої статті 22 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII ) та пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон № 922-VIII.

Згідно із частиною четвертою статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Тендерна документація позивача містила посилання на конкретних виробників ''Marsedes-Bens'' та ''VОGЕЕЕ'' і торгові марки Mercedes-Benz Actros-2655 та SUPER 1800, містила фрази ''або еквівалент'', однак не містила жодних обґрунтувань застосування конкретних торгівельних марок при виконанні цього виду роботи, що свідчить про правомірність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII, оскільки якщо таке посилання є дійсно необхідним, воно повинно бути обґрунтованим стосовно необхідності застосування посилання на конкретну марку.

Пунктом 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначається прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Однак, тендерна документація в порушення вказаних вимог Закону №922-VIII не містила посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Так, в розділі 1 пункті 2.3 Загальних положень тендерної документації зазначено прізвища посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, однак, не зазначено їх посаду.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV ''Про електронні документи та електронний документообіг''. Відповідно пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої службової особи учасника процедури закупівлі, тобто, у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (окрім учасників-нерезедентів).

Листом Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року за №1/06-3-1587, який розміщено на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, чітко роз`яснено наступне: якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису ''удосконаленний'', то такий електронний підпис не можна вважати кваліфікованим.

У свою чергу, накладений на тендерній пропозиції переможця ПП ''Ефект'' електронний підпис директора є підписом ''удосконалений'' на незахищеному носію, тобто, не може вважатися кваліфікованим. Отже, вказана тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації, що є підставою для її відхилення.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, позивачем дійсно були допущені порушенням вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації, встановлені Держаудитслужбою під час моніторингу, а спірний висновок відповідає критерію законності.

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудистлужбою під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Також суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.02.2024 року у справі № 260/3428/21 від 24.02.2024 року у справі 340/2729/21.

У спірних правовідносинах відповідач діяв правомірно, а висновок Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' відповідає критерію законності. Тому у задоволенні позову про визнання протиправними та скасування цього висновку слід відмовити.

Викладений судом висновок у справі відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 29.02.2024 року в цій справі.

Оскільки спір вирішено не на користь позивача, тому відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства ''Агентство місцевих автомобільних доріг'' (25006, м.Кропивницький, вул.Преображенська, 2, ) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова, 12, ) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. КАЗАНЧУК