Справа № 200/1918/24
Суддя: Буряк І.В.
Дата ухвалення: 2024-06-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2024 року Справа№200/1918/24

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Буряк І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання бездіяльності, дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, -

УСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із позовною заявою до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ) у якій просить:

визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо подання повідомлення про дезертирство позивача;

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо непроведення службового розслідування після повернення позивача до військової частини;

визнати протиправними дії щодо призупинення військової служби позивача;

визнати протиправною бездіяльність щодо невідновлення позивача на військовій службі;

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо оголошення позивача в розшук як безвісти зниклу особу при особливих умовах;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 провести службове розслідування щодо обставин відсутності та за результатами розслідування направити повідомлення до органів досудового розслідування;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 відновити позивача на військовій службі та нарахувати й виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено таке.

Позивач з 2018 року безперервно проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 та брав участь в обороні м. Маріуполя. З 28.02.2022 по 15.03.2022 позивач знаходився на бойовій позиції та потрапив в оточення військ супротивника. У подальшому позивач та інші військовослужбовці отримали розпорядження самотужки у цивільному одязі дістатись до підконтрольної території України.

В районі блок-посту на виїзді з м. Маріуполь в напрямку с. Мелекіне, де вже знаходились військові рф, позивач та військовослужбовець ТРО зустріли рідних останнього, які відвезли їх до смт. Ялта, де проживав позивач.

Також позивач вимушений був позбутись телефону перед виїздом з м. Маріуполь, тому не мав контактів для зв`язку із військовою частиною.

Протягом тривалого періоду позивач переховувався від силовиків рф по родичах та знайомих.

Приблизно навесні 2023 року, позивач відновив доступ до соціальної мережі Фейсбук та вийшов на зв`язок із військовослужбовцем відповідача, яка зконтактувала його з колишнім заступником командира роти від якого позивач отримав вказівку дістатись до підконтрольної території та нового розташування ВЧ НОМЕР_1 .

Прибувши у розташування ВЧ НОМЕР_1 , позивач потрапив на прийом до т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 та доповів про всі обставини, які з ним трапились за відповідний період.

Командування ВЧ НОМЕР_1 повідомило позивачу, що весь цей час він вважався дезертиром, про що було направлено повідомлення у ДБР.

Також позивач пройшов поліграф в СБУ, де після допиту йому повідомили про відсутність претензій й відвідав слідчого ДБР, де надав пояснення.

29 грудня 2023 року позивач направив звернення до ДБР щодо надання інформації про хід розслідування, листом від 08.01.2024 № Ч-7/13-03-6/24 слідчий ДБР повідомила, що станом на 08.01.2024 проводиться досудове розслідування щодо групи військовослужбовців за ч. 4 ст. 408 КК України у тому числі й щодо ОСОБА_1 . У цьому ж листі зазначено, що у позивача відсутній процесуальний статус, досудове розслідування триває.

Листом від 14.02.2024 № 40/57/10/2-1590 у відповідь на звернення позивача від 12.02.2024 повідомлено, що у ВЧ НОМЕР_1 наявна інформація про самовільне залишення позивачем військової частини 16.03.2022, службове розслідування щодо самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини не проводилось.

Позивач вважає, що відповідач не мав належної інформації про самовільне залишення позивачем військової частини. Крім того, відповідачем не дотримано процедури, передбачені Дисциплінарним статутом перед направленням повідомлення в ДБР.

З викладених підстав позивач вважає, що відповідач протиправно призупинив військову службу позивача, виключив його зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та припинив нарахування та виплату грошового забезпечення.

Ухвалою суду від 03.04.2024 позовну заяву прийняти до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 КАС України.

Ухвалою суду від 09.04.2024 у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження із повідомленням (викликом) сторін відмовлено.

16 квітня 2024 року до суду надійшов відзив ВЧ НОМЕР_1 на адміністративний позов, де відповідач спростовує доводи позивача та просить суд у позові відмовити, з огляду на таке.

ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 31.05.2019 № 105. Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 16.03.2022 № 64 позивача виключено зі списків особового складу, як такого, що в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину та не повернувся до місця постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 з 16.03.2022. Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.05.2022 № 20 о/c позивачу призупинено військову службу, дію контракту та звільнено із займаної посади, як такого, що дезертирував з Національної гвардії. Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.05.2022 № 109 зафіксовано факт виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу з 01.05.2022.

Із посиланням на положення Інструкції з організації обліку особового складу Національної гвардії України, затверджена наказом МВС від 30.01.2017 № 73 відповідач наголошує на правомірності звернення ВЧ НОМЕР_1 до ТУ ДБР у АДРЕСА_1 .

Також 16.03.2022 ВЧ НОМЕР_1 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 направлено донесення № 40/57/2/2/3-783, згідно з яким 16.03.2022 при виконанні бойового завдання у АДРЕСА_2 сержант ОСОБА_1 самовільно залишив позиції підрозділу без зброї.

Вказана інформація отримана від безпосередніх командирів позивача й з метою її перевірки наказом від 16.03.2022 № 175 було призначено службове розслідування. Про вказане також повідомлено засобами електронного зв`язку керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

В період з 16.05.2022 по 20.05.2022 особовий склад ВЧ НОМЕР_1 за наказом Вищого військово-політичного командування припинив виконання бойового завдання та здійснив евакуацію із заводу «Азовсталь», не залишивши ворогу ведення засобів війни.

Згідно з Актом про визначення факту знищення (втрати) документації обліку служб, відділів та відділень ВЧ НОМЕР_1 від 30.08.2023 № 30/57/1/1/1-7420 експертною комісією НГУ була проведена робота щодо перегляду справ та здійснено відбір документів, які були знищені.

Тому у відповідача відсутня можливість надати матеріали службового розслідування, що проводились відносно самовільного залишення частини позивачем та стали подальшою підставою для ухвалення рішення та відповідного звернення.

Відповідач звертає увагу суду, що підставою для видання наказу від 01.05.2022 № 20 о/с про призупинення військової служби є витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20.04.2022 за повідомлення ВЧ НОМЕР_1 на підставі якого відкрито та зареєстровано кримінальне провадження № 0000189 за ч. 1 ст. 408 КК України за фактом самовільного залишення позицій підрозділу військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , зокрема й позивачем.

Одночасно відповідач спростовує факт прибуття позивача в розташування ВЧ НОМЕР_1 , про яке останнім зазначається у позові, а тому у ВЧ НОМЕР_1 не було підстав розпочинати службове розслідування за даним фактом.

Також зазначає про відсутність підстав для звернення в установленому законом порядку для визнання позивача особою, зниклою безвісти за особливих обставин, оскільки у командування ВЧ НОМЕР_1 була наявна інформація про самовільне залишення ОСОБА_1 військової частини.

Звертає увагу суду, що позовні вимоги про визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_1 щодо подання повідомлення про дезертирство позивача не підлягають розгляду у порядку адміністративного судочинства, а тому у цій частині позов належить залишити без розгляду.

Ухвалою суду від 16.05.2024 вирішено подальший розгляд справи № 200/1918/24 здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням викликом сторін у справі. Клопотання, подані відповідачем, розглянути у судовому засіданні.

20 квітня 2024 року судом отримано відповідь на відзив, де позивач спростовує доводи відповідача та просить позов задовольнити повністю, з огляду на таке.

Відповідачем абсолютно не конкретизовано та не підтверджено належними доказами наявність інформації від безпосередніх командирів позивача, що стала підставою для направлення донесення № 40/57/2/2/3-783 згідно з яким 16.03.2022 сержант ОСОБА_1 при обороні м. Маріуполя самовільно залишив позиції підрозділу (без зброї)

Більш того, інші твердження відповідача, зокрема, щодо призначення та проведення службового розслідування жодними доказами не підтверджуються. Натомість у листі ВЧ НОМЕР_1 від 14.02.2024 № 40/57/10/2-1590 на ім`я позивача вказано, що службове розслідування не призначалось і не проводилось.

Крім того, наданий відповідачем Акт про знищення документації, де вказано про знищення «якихось» документів не є належним доказом у справі та містить ознаки «фіктивного» документа.

Позивач звертає увагу, що відповідно повідомлених відповідачем відомостей позиція, на якій перебував позивач станом на 15.03.2022, знаходилась у тилу противника.

26 квітня 2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, де відповідач зазначає про необхідність залучення до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Третій слідчий відділ ТУ ДБР у м. Краматорську.

Крім того, спростовує доводи позивача щодо неналежності як доказу Акта про знищення документації від 30.08.2023 № 40/57/1/1/1-7420.

У судовому засіданні від 16.05.2024 позивач та його представники надали пояснення по суті справи, вимоги позовної заяви підтримали, просили задовольнити такі у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні від 16.05.2024 надав пояснення по суті справи, проти задоволення позовних вимог заперечував, просив у задоволенні таких відмовити повністю.

За результатами розгляду у судовому засіданні від 16.05.2024 клопотань та заяви про залучення до участі у справі третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Третій слідчий відділ ТУ ДБР у м. Краматорську, заявлених відповідачем, протокольними ухвалами суду у задоволенні таких відмовлено.

Щодо клопотання про залишення позовної заяви без руху у зв`язку із пропуском позивачем строку звернення до суду, то суд, як вже вказувалось вище, відмовив у задоволенні вказаного клопотання протокольною ухвалою від 16.05.2024, оскільки, як свідчить наявний у матеріалах справи лист ВЧ 3057 № 40/57/10/1-2008, накази про виключення сержанта ОСОБА_1 зі списків особового складу та про призупинення військової служби позивачу надіслані лише 24.02.2024, ураховуючи строк доставлення поштового відправлення та відсутність інших достовірних та достатніх доказів про обізнаність позивача із вказаними наказами з більш раннього періоду, беручи до уваги, що 01.04.2024 дана позовна заява надійшла до суду, суд в ухвалі про відкриття провадження у справі констатував дотримання позивачем строків звернення, установлених ч. 5 ст. 122 КАС України.

Доводи наведені відповідачем у відповідному клопотанні належними доказами не підтверджені.

Представник позивача Біленко Є. Л. клопотання про застосування до представника відповідача заходів процесуального примусу не підтримав.

Ухвалою суду від 28.05.2024 вирішено подальший розгляд справи № 200/1918/24 здійснювати у порядку письмового провадження, в межах строків, визначених КАС України для розгляду даної категорії справ.

Судом встановлено такі фактичні обставини у справі.

ОСОБА_1 , паспорт громадянина України № НОМЕР_2 , від 25.09.2023, РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 20 о/c (по особовому складу) відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п. 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижче поіменованим військовослужбовцям, які дезертирували з Національної гвардії України або добровільно здалися в полон, призупинити військову службу, дію контракту та звільнити з займаної посади: сержанта ОСОБА_1 . Підстава: витяг з ЄРДР від 20.04.2022 № 000189 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Витяг з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.05.2022 № 109 свідчить, що сержанта ОСОБА_1 , якому призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з посади наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 20 о/c, виключено зі списків особового складу військової частини на підставі витягу з ЄРДР від 20.04.2022 № 000189 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Відповідно витягу з ЄРДР № 0000189 від 20.04.2022 судом установлено, що 19.04.2022 надійшла заява про вчинення кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 408 КК України. Короткий виклад обставин: до ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську надійшло повідомлення від ВЧ НОМЕР_1 НГУ про те, що в період з 24.02.2022 до 01.04.2022 при виконанні бойових завдань у м. Маріуполі Донецької області, в умовах воєнного стану, самовільно залишили позиції підрозділів без зброї військовослужбовці зазначеної військової частини, зокрема, й ОСОБА_1 , та їх місце знаходження не відоме.

Листом ТУ ДБР у м. Краматорську від 08.01.2024 на ім`я ОСОБА_2 у відповідь на його звернення від 29.12.2023 повідомлено, що групою слідчих Третього слідчого відділу ТУ ДБР у м. Краматорську проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні від 20.04.2022 № 0000189 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України за фактом дезертирства у лютому березні 2022 року на території м. Маріуполя Донецької області групою військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , у тому числі й щодо ОСОБА_2 . Наразі у ОСОБА_2 відсутній процесуальний статус у вищевказаному кримінальному провадженні, досудове розслідування триває.

ВЧ НОМЕР_1 листом від 14.02.2024 № 40/57/10/1-1590 «Про результати розгляду запиту» у відповідь на запит позивача від 12.02.2024 щодо службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини чи дезертирства повідомлено, що за наявними даними сержант ОСОБА_1 самовільно залишив ВЧ НОМЕР_1 16.03.2022. Службове розслідування за даним фактом не призначалось в силу перебування особового складу ВЧ НОМЕР_1 на території заводу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (м. Маріуполь) в районі ведення бойових дій. На адресу ТУ ДБР у м. Краматорську було зроблено відповідне повідомлення, а сам сержант ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу частини. Оскільки ОСОБА_1 наразі не є ані військовослужбовцем, ані військовозобов`язаним, ані резервістом стосовно нього не може бути проведено службове розслідування. З`ясування вчинення ОСОБА_1 правопорушення можливе лише у межах досудового розслідування.

Листом від 24.02.2024 № 40/57/10/1-1590 «Про надсилання документів» ОСОБА_1 надіслано витяги з наказів командира ВЧ НОМЕР_1 від 01.05.2020 № 109 та від 01.05.2020 № 20.

Відповідачем до матеріалів справи надано (окрім викладеного вище) витяг із донесення із військової частини НОМЕР_1 НГУ від 16.03.2022 № 40/57/2/2/3-783 за підписом оперативного чергового ВЧ НОМЕР_1 капітана ОСОБА_3 з підстав факту самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирство).

Обставини: 16.03.2022 при виконанні бойових завдань в секторі В по обороні Маріуполя самовільно залишив позиції підрозділу (без зброї) сержант ОСОБА_1 . Місце перебування військовослужбовця встановити не вдалося. Заходи реагування: наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 16.03.2022 № 175 за даним фактом призначено проведення службового розслідування. Розслідування проводить начальник відділення по роботі з особовим складом майор ОСОБА_4 .

Засобами електронного зв`язку повідомлено начальника СхТУ НГУ. Засобами електронного зв`язку повідомлено командира НГУ в ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Засобами електронного зв`язку повідомлено ТУ ДБР у м. Краматорськ. Засобами електронного зв`язку повідомлено керівника Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

Акт про визначення факту знищення (втрати) документації обліку, служб, відділів та відділень ВЧ НОМЕР_1 від 30.08.2023 № 40/57/1/1/1-742, де вказано, що у зв`язку із веденням тривалих активних бойових дій на території розташування ВЧ НОМЕР_1 АДРЕСА_2 та переважаючою кількістю противника, яка кожної години захоплювала все більше території міста, була необхідність в проведенні евакуації особового складу, зброї та боєприпасів. Тому справи (документи) поточного діловодства служб, відділів та відділень частини, які повинні були переміститись у безпечний район були знищені (втрачені).

На виконання вимог протокольної ухвали суду від 16.05.2024 про надання доказів відповідачем до матеріалів справи надано лист ТУ ДБР у м. Краматорську від 27.05.2024 № 13-03-11945/24-кр, де повідомлено, що 20.03.2022 на електронну адресу ТУ ДБР у м. Краматорську надійшло повідомлення ВЧ НОМЕР_1 про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення наступного змісту.

У березні 2022 року (точну дату встановити неможливо, прим. суду) в умовах воєнного стану при виконанні бойових завдань оборони м. Маріуполя самовільно залишив позиції підрозділу (без зброї) сержант ОСОБА_1 . Місце перебування даного військовослужбовця встановити не вдалося, на дзвінки не відповідає.

У зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан з 24.02.2022 строком на 30 діб. Таким чином у діях військовослужбовця вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 408 КК України (дезертирство).

Правова позиція суду обґрунтована таким.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон № 2232, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин)

Стаття 1.

1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов`язку в запасі

1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

2. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Стаття 24.

2. Військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Указ Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008, у редакції, чинній на момент спірних правовідносин).

Пункт 3. Поширити дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом, та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України та Державної спеціальної служби транспорту.

Пункт 144-1. Для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Пункт 144-2. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Пункт 144-3. Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:

видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;

організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;

надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.

Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Пункт 144-4. У разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-ХІV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ)

Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців, … Національної гвардії України, … .

Стаття 85. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.04.2020 № 347 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України (далі Порядок № 347)

Пункт 1 розділ I. Цей Порядок визначає підстави, порядок проведення службових розслідувань стосовно військовослужбовців Національної гвардії України, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження ними зборів, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, права та обов`язки посадових осіб під час проведення службових розслідувань.

Пункт 7 розділ I. Службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством, та визначення ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено це правопорушення, а також з`ясування інших обставин, пов`язаних з таким порушенням.

Пункт 8 розділ I. Якщо під час проведення службового розслідування буде встановлено, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир (начальник), який призначив службове розслідування, письмово повідомляє про це органу досудового розслідування.

Пункт 1. розділ II.

Службове розслідування проводиться в разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів; неправомірного застосування військовослужбовцем заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки; порушення правил несення вартової або внутрішньої служб; розголошення змісту або втрати службових документів; установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак, а також сексуальних домагань; установлення фактів завдання шкоди державі.

Пункт 5. розділ II. Службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність правопорушення або події, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування, його (її) обставини (час, місце) та наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія або правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або спричинили їх виникнення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; порушення норм законодавства або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до вчиненого; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків; наявність шкоди (у разі виявлення факту заподіяння шкоди державі - у чому полягає така шкода, її розмір, причини виникнення, а також винні особи).

Наказ Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Національної гвардії України від 30.01.2017 № 73, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.02.2017 за № 248/30116 (далі Інструкція № 73)

Пункт 1. Ця Інструкція, розроблена відповідно до Законів України «Про Національну гвардію України», «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 «Про затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», визначає, зокрема, організацію і порядок обліку в мирний час та в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів та працівників Національної гвардії України.

Пункт 3. Облік особового складу має відповідати таким основним вимогам:

вестися постійно в будь-яких умовах діяльності НГУ в порядку, визначеному цією Інструкцією;

своєчасно, достовірно, правильно відображати штатну, спискову і наявну чисельність особового складу, а також кількісні та якісні зміни, що відбуваються як в цілому щодо особового складу, так і персонально стосовно кожного військовослужбовця, резервіста і працівника.

Глава ІІІ. Організація та ведення обліку особового складу в особливий період.

Розділ 1. Загальні особливості обліку особового складу в особливий період

Пункт 1. Облік особового складу в особливий період ведеться в порядку, установленому на мирний час, та з урахуванням особливостей, викладених у цьому розділі.

Пункт 17. Особовий склад, який вибув з військових частин, виключається зі списків у такі строки: зниклі безвісти і ті, які не повернулися в установлений строк із відрядження, відпусток або закладів охорони здоров`я, а також ті, які дезертирували, - після ретельного їх розшуку та розслідування обставин їх дезертирства або неповернення до частини, але не пізніше п`ятнадцяти діб з дня зникнення, дезертирства і закінчення строку відрядження, відпустки або строку повернення до частини, повідомленого закладом охорони здоров`я.

Глава ІІ. Облік особового складу в мирний час

Розділ 2. Облік особового складу в управлінні військової частини

Пункт 9. Виключення зі списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки:

осіб, які самовільно залишили військові частини або місце служби, та тих, що не з`явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров`я тривалістю понад три доби, - тільки після з`ясування причин залишення ними (неповернення до) військової частини та порушення кримінальної справи, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення військової частини. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються в штабі військової частини в книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі.

Військовослужбовці строкової військової служби та військовослужбовці за призовом під час мобілізації, на особливий період, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються з усіх видів забезпечення.

Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, зі списків особового складу наказами по стройовій частині є повідомлення уповноваженої службової особи відповідно до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV.

У разі затримання військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, вони поновлюються в списках тієї військової частини, яку залишили, а питання подальшого проходження ними військової служби вирішується командувачем Національної гвардії України.

Висновки суду.

У межах предмета спору у даній справі суд має надати оцінку правомірності дій відповідача та їх правових наслідків при встановленні обставин неповернення позивача, як військовослужбовця, що виконував обов`язки військової служби, до місця розташування ВЧ НОМЕР_1 .

Установлені судом фактичні обставини справи свідчать і це не є спірним між сторонами, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 , 16.03.2022 виконував бойові завдання в секторі «В» по обороні м. Маріуполя.

Надалі, за твердженням позивача, він потрапив в оточення ворожих сил та, залишивши зброю (ця обставина теж не є спірною), намагався покинути м. Маріуполь, оскільки дістатись до місця розташування ВЧ НОМЕР_1 на мав змоги.

За твердженням відповідача на підставі донесення ВЧ НОМЕР_1 від 16.03.2022 №40/57/2/2/3-783 по факту самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирство) наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 16.03.2022 № 175 за даним фактом призначено проведення службового розслідування. Засобами електронного зв`язку, серед інших, повідомлено ТУ ДБР у м. Краматорську.

19 квітня 2022 року до ТУ ДБР у м. Краматорську від ВЧ НОМЕР_1 надійшло повідомлення про те, що в період з 24.02.2022 до 01.04.2022 при виконанні бойових завдань у м. Маріуполі, в умовах воєнного стану самовільно залишили позиції підрозділів без зброї військовослужбовці, зокрема, ОСОБА_1 .

Вказане повідомлення внесено до ЄРДР 20.04.2022, про що свідчить витяг з ЄРДР №0000189 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

На підставі вказаного витягу відповідачем прийнято наказ від 01.05.2022 № 20 о/c, яким позивачу призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з посади та наказ від 01.05.2022 № 109, яким позивача виключено зі списків особового складу військової частини.

Доречно також звернути увагу ще на дві обставини: перша це акт про визначення факту знищення (втрати) документації обліку служб, відділів та відділень ВЧ НОМЕР_1 від 30.08.2023 № 40/57/1/1/1-742, відповідно до якого справи (документи) поточного діловодства, які повинні були переміститись у безпечний район були знищені (втрачені);

друга лист ВЧ НОМЕР_1 від 14.02.2024 № 40/57/10-2-190 «Про результати розгляду запиту», за змістом якого повідомлено, що службове розслідування за фактом самовільного залишення ВЧ НОМЕР_1 сержантом ОСОБА_1 не призначалось в силу перебування особового складу на території заводу «Азовсталь» в районі ведення бойових дій.

Аналіз наведеного вище законодавства дає суду підстави для висновку, що незалежно від умов мирного чи воєнного стану підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину, зі списків особового складу є повідомлення уповноваженої службової особи відповідно до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

У свою чергу ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту передбачено, що якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Отже, суд вважає, що направленню командиром військової частини повідомлення про вчинення військовослужбовцем правопорушення, яке містить ознаки кримінального правопорушення, має передувати проведення службового розслідування.

У постанові Верховного Суду від 17.10.2023 у справі № 420/8263/22 наведено такий правовий висновок: ...аналіз положень частини другої статті 24 Закону №2232-XII у системному зв`язку з положеннями частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту дозволяє зробити висновок, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до ЄРДР. У свою чергу внесення відповідних відомостей до ЄРДР здійснюється на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини, яким під час службового розслідування з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення.

Отже, аргументованими є доводи позивача та його представників, що звернення відповідача до правоохоронного органу із повідомленням про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення було вчинено без відповідних правових підстав.

Натомість суд вважає недоведеними твердження відповідача про проведення службового розслідування, позаяк суд констатує, що навіть за умов, що таке розслідування було розпочато висновок про його результати у матеріалах справи відсутній.

Доречно звернути увагу й на те, що самовільне залишення позицій позивачем мало місце 16.03.2022, а з наданого відповідачем повідомлення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 вбачається, що таке 20.03.2022 електронною поштою отримано ТУ ДБР у м. Краматорську, тому, зважаючи на проміжок часу між можливим вчиненням правопорушення та надісланням до правоохоронного органу відповідного повідомлення, суд критично оцінює твердження відповідача, що направленню відповідного повідомлення передувало службове розслідування.

Однак, суд вважає, що відповідні дії є реалізованими (вичерпали себе) та за наслідками їх реалізації виникли нові правовідносини у зв`язку із внесенням відомостей до ЄРДР на підставі якого відкрито та зареєстровано кримінальне провадження №0000189 за ч. 1 ст. 408 КК України за фактом самовільного залишення позицій підрозділу військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , зокрема, й позивачем.

Такі нові правовідносини породжують відповідні правові наслідки для позивача, регламентація яких наведена у ч. 2 ст. 24 Закону № 2232, а саме: військова служба призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до ЄРДР; військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Констатація факту, що дії відповідача у частині направлення повідомлення до правоохоронного органу були вчиненні без достатніх правових підстав, а тому дійсно є протиправними, не створює правового захисту якого прагне позивач, оскільки встановлення обґрунтованості відкриття кримінального провадження за фактом дезертирства має відбуватись у межах кримінального провадження й відповідно відновлення прав позивача у вигляді відновлення позивача на військовій службі; нарахування й виплата грошове забезпечення за час вимушеного прогулу матимуть місце у випадку винесення судом виправдувального вироку, що набрав законної сили, або закриття кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Тому, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо призупинення військової служби позивача; визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо невідновлення позивача на військовій службі; зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 відновити позивача на військовій службі та нарахувати й виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Також суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 щодо оголошення позивача в розшук як безвісти зниклу особу при особливих умовах, оскільки за наявності відкритого та зареєстрованого кримінального провадження № 0000189 за ч. 1 ст. 408 КК України за фактом самовільного залишення позицій підрозділу військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , зокрема, й позивачем та факту повернення позивача у цьому немає жодного юридичного сенсу у межах предмету спору у даній справі.

Однак, суд, спираючись на приписи ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п. 144-4 Положення № 1153/2008 та на власний висновок щодо протиправності дій ВЧ НОМЕР_1 щодо непроведення службового розслідування за фактом самовільного залишення позицій підрозділу ВЧ НОМЕР_1 вважає, що справедливим та нормативно обґрунтованим буде зобов`язати відповідача провести службове розслідування за вказаним вище фактом.

Щодо вимог про направлення повідомлення за результатами службового розслідування до органів досудового розслідування, то, по перше, подання доказів у кримінальному процесі регулюється КПК України і суд у цій справі не має процесуальної компетенції на вирішення такого питання, а, по друге, зміст аналізованого вище матеріального законодавства не містить відповідних обов`язків відповідача, норма п. 144-4 Положення № 1153/2008 містить виключно обов`язок військової частини повідомити правоохоронний орган про повернення військовослужбовця, тому у цій частині позовних вимог суд відмовляє.

Ураховуючи усе викладене позов належить задовольнити частково з підстав та у спосіб, що вказані вище.

Підстави для розподілу судового збору відсутні, оскільки позивач звільнений від його сплати.

Керуючись 9, 19, 72-79, 90, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_2 ; адреса перебування та листування: АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання бездіяльності, дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення службового розслідування після повернення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 провести службове розслідування за фактом самовільного залишення (дезертирства) позицій підрозділу військової частини НОМЕР_1 під час оборони м. Маріуполь ОСОБА_1 .

У задоволенні решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Першого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі 03.06.2024.

Суддя І.В. Буряк