Справа № 520/24996/23
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2024-05-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 р. Справа № 520/24996/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 (головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В.) по справі № 520/24996/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме, мобілізацію ОСОБА_1 та зарахування до особового складу в/ч НОМЕР_2 на підставі положень Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок і військову службу» від 28.02.2022;

- визнати протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , а саме, відмову ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі положень Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»;

- зобов`язати командування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі положень Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

В обґрунтування позову зазначив, що на час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 він був студентом Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого денної форми навчання, а отже мав відстрочку від призову, проте протиправно був мобілізований та зарахований до військової частини.

Вказані обставини є підставами для його звільнення з військової служби, проте відповідачами протиправно відмовлено у вчиненні таких дій, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28.02.2022.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з приводу непередачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України передати матеріали рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

В іншій частині позову відмовлено.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням в частині обраного судом способу захисту його прав щодо вимог до військової частини, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправомірного висновку, просив його в цій частині скасувати та прийняти нове про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обираючи спосіб захисту, суд першої інстанції не врахував, що командиром Військової частини НОМЕР_1 отримано рапорт ОСОБА_1 з вимогою звільнити останнього з військової служби та відмовлено в його задоволенні, про що свідчить резолюція на рапорті.

Водночас, відповідачем не надано оцінку доводам ОСОБА_1 , що він є студентом 3 курсу бакалаврату денної форми навчання Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого, а отже не підлягав призову.

З урахуванням наведеного, вважає, що належним способом захисту його прав буде визнання протиправною відмови командування військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби та зобов`язання звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі положень Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Натомість, обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушеного права є неефективним та не зможе забезпечити їх відновлення в повному обсязі.

Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - відповідачі) не подали відзиви на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 (2003 року народження) з 2021 р. по теперішній час навчається на денній формі в Національному юридичному університеті імені Ярослава Мудрого, згідно довідки від 21.08.2023 .(а.с.19)

З 28.02.2022 солдат ОСОБА_1 мобілізований ІНФОРМАЦІЯ_2 та зарахований до військової частини НОМЕР_2 , що вбачається з довідки виданої в/ч НОМЕР_2 від 04.04.2022.(а.с.67)

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.11.2022 № 571-РС та наказом командира військової частини НОМЕР_3 Н (по стройовій частині) від 16.12.2022 № 341 ДСК позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

На підставі вказаних наказів, 17.12.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 340 молодшого сержанта ОСОБА_1 , який прибув з Військової частини НОМЕР_3 -Н зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 , що вбачається з витягу з послужного списку. (а.с.63)

23.08.2023 позивач подав рапорт до командування військової частини НОМЕР_4 з проханням звільнити його з військової служби, оскільки він є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого відповідно до ч. 4 п. 2 пп. «г» ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

До рапорту додав: довідки Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 21.08.2023 № 126-0601-1235 та № 126-0601-1233; витяг з індивідуального навчального плану здобувача ОСОБА_1 від 21.08.2023 №126-0601-1234; копію студентського квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_5 (а.с. 17-18, 32).

З резолюцією, що навчання не є підставою для звільнення, позивача ознайомили під підпис (а.с. 32).

Не погодившись із діями ІНФОРМАЦІЯ_3 по мобілізації, бездіяльністю Військової частини НОМЕР_1 в частині відмови у задоволенні рапорту, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не міг бути призваним за мобілізацією в силу наявного правового статусу здобувача фахової вищої освіти, а тому визнав дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 протиправними.

Також, за висновками суду першої інстанції, оскільки рапорт позивача від 23.08.2023 не був переданий військовою частиною НОМЕР_1 її командиру та не був розглянутий, з метою захисту прав позивача, виходячи за межі позовних вимог суд вважав, що ефективним способом захисту прав позивача буде зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 передати матеріали рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023 до командира Військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

Враховуючи оскарження позивачем судового рішення першої інстанції фактично лише в частині обраного судом способу захисту прав позивача щодо вимог до військової частини колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який триває по теперішній час.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 оголошено про проведення загальної мобілізації.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Пунктом 7 Положення встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).

Пунктом 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п. 2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової служби відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності поважних обставин.

В свою чергу, рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром відповідної військової частини. Розглянутим, на переконання колегії суддів, вважається рапорт той, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку його оскарження.

Судом встановлено, що 23.08.2023 ОСОБА_1 подав рапорт до командування військової частини НОМЕР_4 з проханням звільнити його на підставі того, що він є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, відповідно до ч. 4 п. 2 пп. «г» ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що рапорт позивача не передано командиру Військової частини НОМЕР_1 , а отже фактично не розглянуто, що свідчить про протиправну бездіяльність останнього з приводу не передачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 стосовно звільнення з військової служби до командира Військової частини НОМЕР_1 .

Водночас, такі висновку суду першої інстанції не відповідають наявним в справі доказам, які містять рапорт від 23.08.2023 складений командиром роти зв`язку Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 про передачу до розгляду рапорту ОСОБА_1 (а.с. 18)

Отже, вказані дії свідчать про доведення до відома командира військової частини рапорту позивача та спростовують висновки суду першої інстанції про бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не передачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 її командиру.

В якості доказів належного розгляду рапорту відповідач посилався на наявність на першому його аркуші резолюції п/п-к М. Повхового «про відсутність підстав для звільнення» та особистий підпис позивача про ознайомлення з резолюцією (а.с. 32).

Водночас, колегія суддів зазначає, що вищенаведена резолюція на рапорті не свідчить про належний розгляд рапорту позивача, оскільки не конкретизує з яких міркувань зроблено такий висновок та не містить жодного нормативного обґрунтування.

Лист за підписом ОСОБА_3 із зазначенням відсутності у Законі України «Про військовий обов`язок та військову службу» такої підстави для звільнення, як навчання, не є належним доказом розгляду рапорту та надання відповіді по суті викладених у ньому питань, оскільки не містить жодних посилань на нього, а отже у суду відсутні підстави беззаперечно вважати, що останній наданий по суті розгляду рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023.

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що командир військової частини за результатами розгляду рапорту (заяви) позивача - військовослужбовця, зобов`язаний був протягом встановленого строку розглянути рапорт військовослужбовця та надати відповідь по суті порушеного питання.

Матеріали справи не містять будь-яких належних та достатніх доказів надання відповіді чи рішень відповідача стосовно розгляду по суті питання, порушеного позивачем у рапорті стосовно можливості (наявності підстав) для його звільнення, прийнятого посадовою особою, яка відповідно до компетенції вирішує таке питання.

Наявність написів (резолюції) не свідчить про прийняття вмотивованого рішення згідно з поданим рапортом, безпосереднім командиром позивача або посадовою особою до якого такий рапорт спрямовано.

Таке повідомлення (відмітка у рапорті) не звільняє відповідача, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або вмотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

Інших доказів розгляду рапорту, таких як прийняття наказу про звільнення військовослужбовця або відмови у прийнятті такого наказу, з посиланням на акти законодавства та з роз`ясненням порядку оскарження ні позивачу, ні суду не надано.

Суд також враховує правові висновки Верховного Суду викладені в постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 342/158/17, згідно яких протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем відповідно до вимог законодавства не прийнято належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, колегія суддів дійшла висновку про протиправну бездіяльність військової частини НОМЕР_1 та наявність підстав для зобов`язання відповідача розглянути рапорт з прийняттям відповідного рішення.

Натомість, суд першої інстанції невірно встановив обставини справи, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 передати матеріали рапорту від 23.08.2023 її командиру для прийняття відповідного рішення, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути на надати обґрунтовану відповідь на рапорт ОСОБА_1 від 23.08.2023.

Також колегія суддів звертає увагу, що ч. 1 ст. 4 Закону № 2232-XII передбачено, що збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

За приписами ч. 8 ст. 17 Закону № 2232-XII відстрочка від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання надається громадянам призовного віку, які навчаються: у закладах загальної середньої освіти III ступеня та професійної (професійно-технічної) освіти з денною формою навчання. У разі досягнення такими призовниками 21-річного віку відстрочка втрачає силу; у закладах фахової передвищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття початкового рівня (короткого циклу) та першого (бакалаврського) рівня вищої освіти за програмами ступеневої системи освіти; у закладах фахової передвищої та/або вищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття наступного ступеня освіти; у закладах середньої або вищої духовної освіти з денною формою навчання; в інтернатурі, аспірантурі або докторантурі з відривом або без відриву від виробництва.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-XII передбачено, що початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч. 11 ст. 38 Закону № 2232-XII призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Відповідно до пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Підпунктом 1 пункту 252 Положення № 1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону № 3543-XII, а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Згідно абзацу другого ст.23 Закону № № 3543-XII ( в редакції, що діяла на час подання рапорту) призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Станом на час виникнення спірних у розглядуваній справі правовідносин, в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

Згідно із вимогами Закону № 2232-XII на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі.

Судом першої інстанції встановлено, що станом на час мобілізації 28.02.2022 позивач був призовником, мав статус здобувача фахової вищої освіти, що підтверджується копією студентського квитка, про вказані обставини повідомляв територіальний цент комплектування, а також військову частину НОМЕР_2 , до якої був зарахований та в подальшому військову частину НОМЕР_1 , а отже не підлягав призову за мобілізацією.

В свою чергу, аналіз положень частини п`ятої статті 22 Закону № 3543-XII дає підстави для висновку про повноваження та можливості призову командиром військової частини на військову службу під час мобілізації тільки військовозобов`язаних, яким не є позивач, а щодо призовників такими повноваженнями наділені виключно територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Отже, зарахування позивача до списків військової частини могло мати місце лише у випадку укладення з позивачем контракту на проходження військової служби (у добровільному порядку).

Суд першої інстанції встановив, що дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 з 28.02.2022, є протиправними.

В цій частині судове рішення не оскаржується.

Водночас, колегія суддів зазначає, що за наслідками призову, позивача зараховано до списків Військової частини НОМЕР_2 -Н, дії та рішення якої не є предметом цього спору, а Військова частина НОМЕР_2 -Н не є відповідачем у справі.

Враховуючи, що наказ про зарахування до списків особового складу військової частини є наслідком визнаних судом протиправних дій ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби до військової частини, проте цей наказ прийнятий особою, яка не є стороною в справі, суд позбавлений можливості застосувати до позивача ефективний спосіб захисту.

За правилами ч. 7 ст. 48 КАС України заміна відповідача допускається лише до ухвалення рішення судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції позбавлений процесуального права здійснювати заміну неналежної сторони по справі або залучати до участі у справі другого відповідача.

Розглядаючи справу та вирішуючи позовні вимоги в частині визнання протиправною мобілізацію ОСОБА_1 та зарахування його до особового складу військової частини НОМЕР_2 судом першої інстанції не залучено Військову частину НОМЕР_2 -Н як відповідача до участі у справі.

Апеляційний суд, розглядаючи спір та обираючи ефективний спосіб захисту права позивача, на стадії апеляційного перегляду позбавлений повноважень вчинити дії щодо залучення належного відповідача.

Колегія суддів зауважує, що відмова у задоволенні адміністративного позову, заявленого до неналежного відповідача, враховуючи неможливість його заміни на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку, не позбавляє позивача права на повторне звернення до суду з позовом, проте, вже до належного відповідача.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 28 листопада 2019 року у справі №826/12172/18.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги частково спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.

Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_1 понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 4 831,20 грн., що підтверджується квитанцією.

Разом з тим, розмір судового збору за подання вказаної апеляційної скарги становив 1610,40 грн. згідно Закону України "Про судовий збір".

Враховуючи, що апеляційна скарга судом задоволена частково, відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеній частині позовних вимог в сумі 805,20 грн за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 .

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 по справі № 520/24996/23 - скасувати в частині визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з приводу не передачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_1 та зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України передати матеріали рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо неналежного розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 23.08.2023.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 23.08.2023 та прийняти відповідне рішення за результатами його розгляду.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_6 , АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_7 , АДРЕСА_2 ) судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 805,20 грн (вісімсот п`ять гривень 20 копійок)..

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій