Справа № 160/6004/24
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2024-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2024 рокуСправа №160/6004/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу №160/6004/24 за позовною заявою ОСОБА_1 (зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -
05 березня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач), в якій просить суд:
- визнати протиправними дії керівництва військової частини НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо відмови у звільненні з військової служби інспектора прикордонної служби 2 категорії - номер обслуги першого відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (ТИП С) четвертої прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (РНОКІШ НОМЕР_1 ) за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, а саме за дідом ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААГ № 1898.
Позовна заява обґрунтована посиланнями на протиправність дій відповідача щодо розгляду рапорту про звільнення позивача. Позивач зазначає, що відповідач неналежним чином розглянув розглянув його рапорт на звільнення, в той час як позивач має відповідні правові підстави бути звільненим.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 березня 2024 року позовну заяву залишено без руху. Запропоновано позивачу усунути недоліки позовної заяв.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року заяву ОСОБА_1 про поновлення строку звернення з позовом задоволено. Визнано підстави для поновлення строку звернення до суду поважними та поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/6004/24, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами (письмове провадження).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 березня 2024 року у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_2 про залишення позовну без розгляду по справі №160/6004/24 відмовлено.
24 квітня 2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від позивача надійшла відповідь на відзив. Позивач зазначає, що спірна норма права взагалі не містить вимоги щодо доведення відсутності інших осіб здійснювати догляд за особою з інвалідністю І групи. стверджує, що ним надано належні докази на підтвердження наявності підстав для звільнення. Вказує, що посилання позивача на технічну описку при наданні відповіді від 27.11.2023 року є неприпустимим.
Згідно положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Згідно паспорта громадянина України серії НОМЕР_4 позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 (запис від 27.12.2005 року).
Згідно свідоцтва про народження від 18.06.1984 року серії НОМЕР_5 позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , його батьки ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .
Згідно свідоцтва про народження від 02.03.1961 року серії НОМЕР_6 батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , є ОСОБА_2 .
Згідно свідоцтва про народження від 10.07.1969 року серії НОМЕР_7 батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є ОСОБА_2 .
Згідно свідоцтва про народження від 29.09.1946 р.н. ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Згідно свідоцтва про одруження від 14.02.1960 року серії НОМЕР_8 ОСОБА_2 , 1937 р.н., 14.02.1960 року уклав шлюб зі ОСОБА_7 , 1939 р.н., яка після укладення шлюбу змінила прізвище на ОСОБА_8 .
Згідно свідоцтва про народження від 08.08.1939 року серії НОМЕР_9 ОСОБА_9 народилася ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Рішенням Інгулецького районного виконавчого комітету Криворізької міської ради від 20.12.2000 року №229/4 призначено ОСОБА_2 піклувальником неповнолітнього онука ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В обґрунтуванні рішення вказано, що матір померла ІНФОРМАЦІЯ_9 , а батько ОСОБА_4 постійно проживає в російській федерації в місті Мончегорську Мурманської області.

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 09.08.2022 року серії 12 ААВ №567637 ОСОБА_5 має інвалідність другої групи з 09.08.2022 року (загальне захворювання), встановлена на строк до 01.09.2023 року, дата чергового переогляду 01.08.2023 року.

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 06.07.2023 року серії 12ААГ №189812 ОСОБА_2 встановлено безстрокову першу групу інвалідності з 21.06.2023 року. В наявності печатка «потребує постійної сторонньої допомоги».

Згідно Акту від 25.07.2023 року, складеного головою ВК №5, мешканцями будинку АДРЕСА_6 проживав до мобілізації за цією адресою разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які зареєстровані за цією адресою.

Згідно висновку про стан здоров`я громадянина, який бажає встановити опіку, від 22.08.2023 року, складеного КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги №6» Криворізької міської ради» ОСОБА_1 може бути опікуном.

Згідно заяви ОСОБА_2 від 23.10.2023 року, засвідченої приватним нотаріусом криворізького районного нотаріального округу Дніпропетровської області Русавською Т.В. (номер в реєстрі 3521) ОСОБА_2 повідомив, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який з 1983 року перебуває та проживає у Російській Федерації, з яким втрачено зв`язок, та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , є інвалідом ІІ групи є моїми синами, станом на 23.10.2023 року інших живих дітей немає. Дружина ОСОБА_3 є особою похилого віку та сама потребує цілодобового нагляду та догляду за собою. ОСОБА_2 , будучи інвалідом І «Б» групи та як особа, що потребує постійного стороннього догляду, прийняв рішення, свідомо без будь-якого примусу дав свою згоду на те, щоб позивач, самостійно займався і займається постійним доглядом за ОСОБА_2 , у зв`язку з важкою хворобою та фізичною неможливістю обслуговувати себе останнього. Також ОСОБА_2 потребує цілодобового нагляду та догляду.

09 листопада 2023 року позивач звернувся до уповноваженої посадової особи відповідача з рапортом про звільнення його з військової служби згідно пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, до рапорту додано додатки.

Листом відповідача від 27.11.2023 року вказаний рапорт розглянуто, процитовано положення названого абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, згідно якої підставою для звільнення є: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Зазначено, що копії долучених до рапорту документів не підтверджують наявність підстави для звільнення позивача в запас відповідно до абз. 6 пп. «г» п. 2 ч. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, у зв`язку з тим, що не надані матеріали, які б підтверджували відсутність інших осіб, що можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно з висновком ЛКК від 08.12.2023 року №98/1377 ОСОБА_3 встановлено діагноз, а також констатовано, що вона потребує сторонньої допомоги.

Вважаючи відмову відповідача у звільнення позивача з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон №2232-XII (застосовується в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин на 27.11.2023 року).

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

абзац 7 - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

абзац 8 - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд

Суд вважає за необхідне зауважити, що процитовані відповідачем в листі від 27.11.2023 року положення абзацу пп. «г» п. 2 ч. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII в дійсності стосуються 8-го абзацу, оскільки абзаци обчислюються стосовно підпункту (в даному випадку пп. «г»), який має загальний абзац (заголовок, який починає перелік), що також являє собою абзац.

Тим не менш, у відповіді відповідача від 27.11.2023 року в будь-якому випадку наявна логічна суперечність, яка полягає в тому, що відповідач цитує названий ним самим сьомий абзац, а в подальшому констатує відсутність підстав для звільнення за названим ним шостим абзацем (тобто іншою нормою).

Твердження відповідача щодо технічної описки і здійснення розгляду рапорту позивача згідно положень саме абзацу 7 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII (який відповідач називає шостим) судом не приймаються, оскільки хоча в листі від 27.11.2023 року і наявне згадування належної до застосування норми права (абзацу 7 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII), однак визначальним є зміст правозастосування відповідач констатує ненадання підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за відповідною особою, однак абзац 7 (або 6, в нумерації відповідача) не містить такої умови, остання міститься лише в абзаці 8 (або 7, в нумерації відповідача) цієї норми права.

Відповідач по тексту відзиву наводив доводи про те, що у підпунктах де зазначено «необхідність здійснення постійного догляду» необхідно довести відсутність інших осіб, що на думку відповідача є основним в даному спорі. Цей аргумент є суттєвим та підлягає оцінці в першу чергу, оскільки прикладне правозастосування (встановлення судом існування чи відсутності інших осіб, які могли б здійснювати догляд, саме в цій справі) є похідним від вирішення питання про те, чи є ця обставина такою, що вимагається законодавством для юридичної ситуації позивача.

Пункт 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII доповнено підпунктом «г», в якому містяться спірні нормативні положення Законом України від 15.03.2022 року №2122-IX, який набрав чинності 21.03.2022 року, подальших зміст відповідні нормативні положення зазнали вже після того як спірні правовідносини мали місце, а тому такі зміни не мають юридичного значення для обставин цієї справи. Тобто, з 21.03.2022 року по 27.11.2023 року (понад 20 місяців) законодавство розрізняло дві окремі підстави для звільнення:

1) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

2) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідач, обґрунтовуючи свою позицію про те, що відсутність інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд, стосується і осіб з інвалідністю І групи вдався до дослідження пояснювальної записки до Закону №2122-ІХ, тобто до телеологічного тлумачення. Такий спосіб тлумачення в спірних правовідносинах є доцільним, в зв`язку з чим судом також здійснюється відповідне тлумачення.

В пояснювальній записці вказано наступне обґрунтування: «Обґрунтування необхідності прийняття Закону Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 введено воєнний стан в Україні у зв`язку із російської агресії проти нашої держави. Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 69 оголошено загальну мобілізацію. На превеликий жаль, у мирний час багато осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми, не оформили своєчасно військові квитки та звільнення від військової служби. Внаслідок цього зазначені категорії людей зараз не можуть виїхати за кордон, рятуючи своє життя та життя своїх близьких, в тому числі дітей з інвалідністю. Перебування осіб з інвалідністю та дітей з інвалідністю зараз в Україні ускладнено тим, що практично всі бомбосховища та укриття є архітектурно недоступними для маломобільних груп населення. У населених пунктах ускладнено доступ до їжі, води та медичної допомоги. При цьому у багатоповерхівках з міркувань безпеки відключено ліфти. Такий стан справ обумовлює необхідність визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми».

Метою і цілями законопроекту є: «визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми».

При цьому в прогнозі соціально-економічних наслідків законопроекту зазначено: «реалізація Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо осіб з інвалідністю» сприятиме посиленню захисту прав та забезпеченню належного догляду за повнолітніми і неповнолітніми особами з інвалідністю і хворими дітьми».

Відповідач акцентував увагу на словах «осіб, які доглядають». При цьому прикметно, що діючі військовослужбовці апріорі не можуть бути «особами, які доглядають» осіб з інвалідністю, адже обов`язки військово служби виключають можливість такого догляду. Суд в свою чергу вважає за необхідне звернути увагу на загальній меті законопроекту посилити захист прав осіб з інвалідністю. При цьому баланс цінностей законодавцем сформовано на користь саме осіб з інвалідністю, адже згідно позиції самого позивача (та, наприклад, абзацу 8 спірної норми права) коли за відповідною особою немає кому доглядати військовослужбовець підлягає звільненню з військової служби для здійснення догляду.

Суд також звертає увагу, що відповідач не обґрунтував яким чином обраний ним спосіб тлумачення спірних положень законодавства (навіть не беручи до уваги їх буквальний зміст) відповідає меті законопроекту посилити захист прав осіб з інвалідністю, адже результатом дій відповідача є саме недопущення позивача до догляду за особою з інвалідністю, що явно не впливає на права останньої позитивним чином.

В свою чергу в цій справі визначальним є абзац 7 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII. Здійснюючи тлумачення саме цієї норми права шляхом телеологічного методу, а також методу системного тлумачення (разом з абзацем 8 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII) суд зазначає наступне.

Підстави вважати, що законодавець мав намір поширити необхідність доведення відсутності інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, для випадків звільнення через необхідність догляду за такою особою відсутні. Так, буквально в наступному абзаці (реченні) (абз. 8 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII) законодавець конкретно та буквально вказує, що звільнення для догляду за особою з інвалідністю ІІ групи здійснюється «у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд». Отже, позиція відповідача про те, що обов`язок доведення такої відсутності міститься в словах «у зв`язку з необхідністю постійного догляду» є безпідставною, адже законодавець в цій же нормі права відповідну обставину формулює шляхом її буквального зазначення.

Тобто, там де необхідно довести відсутність інших осіб, законодавець прямо та буквально вказав, що ця обставина має значення. Відповідно, немає підстав вважати, що там де законодавець такого не вказав, ця обставина теж має значення. Суд підкреслює, що йдеться про одну й ту ж норму права, про послідовно вказані підстави для звільнення, тобто існування законодавчої помилки виключається. Також на користь саме такої дійсної волі законодавця свідчить і те, що понад 18 місяців (стосовно дати прийняття спірної відмови) ця норма права не зазнавала змін.

Відповідно, суд констатує, що відповідач був зобов`язаний встановлювати щодо заяви позивача лише існування обставин, які прямо та однозначно вказані абзаці 8 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII чи існувала у позивача необхідність здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, тобто: перевірити існування необхідності здійснювати такий догляд і наявність в особи інвалідності І групи.

Відповідач в свою чергу безпідставно вважав, що в юридичній ситуації позивача підлягає доведенню також обставина відсутності інших осіб, які могли б здійснювати відповідний догляд за особою з інвалідністю І групи, адже в нормі права ця обставина згадана не була.

Доводи відповідача про те, що ця обставина імпліцитно міститься в словах «необхідність здійснення постійного догляду» спростовуються тим, що законодавець в цій же нормі права цю обставину формулює окремо та зазначає буквально, тобто можливість обраного відповідачем способу тлумачення виключається в силу принципу законності відповідач діє згідно норм законодавства, а норми права, яка б вимагала в юридичній ситуації позивача підтверджувати відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, не існувало.

Більш того, відповідач вказав, що не надані матеріали, які б підтверджували відсутність інших осіб, що можуть здійснювати постійний догляд. Проте, позивач фактично надавав докази на підтвердження в т.ч. і цієї обставини (наприклад, довідка до акта огляду МСЕК щодо ОСОБА_5 брата батька позивача), однак відповідач не вказав конкретно якою саме є інша особа, яка може здійснювати постійний догляд за дідом позивача. Адже твердження відповідача, що не доведено відсутність інших осіб логічно передбачає, що такі особи присутні, однак відповідач жодним чином не конкретизував ким є такі особи і на підставі чого зроблено відповідний висновок. Тобто, навіть при способі тлумачення спірних положень законодавства на користь відповідача, його правозастосування є необґрунтованим фактично відповідний індивідуально-правовий акт не містить достатнього обґрунтування підстав його прийняття, а відповідні висновки зроблені без зазначення мотивів.

Суд вважає за необхідне надати змістовну оцінку спірним положенням законодавства (розрізненню абзаців 7 та 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII), в т.ч. підставам відсутності для осіб з інвалідністю І групи обставини «відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд». Така розбіжність зумовлена ступенем втрати працездатності таких осіб, що визначено у Постанові Кабінету Міністрів України «Питання медико-соціальної експертизи» від 03.12.2009 року №1317.

Згідно положень цієї постанови:

1) І група - особи з найважчим станом здоров`я, які повністю не здатні до самообслуговування, потребують постійного стороннього нагляду, догляду або допомоги, абсолютно залежні від інших осіб у виконанні життєво важливих соціально-побутових функцій або які частково здатні до виконання окремих елементів самообслуговування;

2) ІІ група - стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі;

3) ІІІ група - стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.

Тобто, група інвалідності змістовно містить в собі характеристику соціальної мобільності особи, при цьому особи з І групою інвалідності суттєво відрізняються від інших груп, оскільки повністю не здатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду вже в силу самого статусу, мають цілковиту або часткову залежність від допомоги.

Як наслідок, постійний догляд за особами з інвалідністю різних груп набуває різної інтенсивності, що для осіб з інвалідністю саме І групи цілком логічно передбачає можливість здійснення такого саме постійного догляду не лише однією особою виходячи з обсягу допомоги, яку необхідно надавати під час здійснення догляду. Саме з цих підстав особи з інвалідністю саме І групи не отримали в законодавстві додаткової обставини серед переліку підстав для звільнення військовослужбовців як «відсутність інших осіб».

Якщо ж погодитись з логікою відповідача про те, що в усіх випадках «необхідність постійного догляду» включає в себе відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (хоча підстав для такого висновку немає як виходячи з буквального тлумачення законодавства, так і виходячи з системного та телеологічного тлумачення), то такий варіант юридичної техніки мав би бути загальним застосовуватися в усіх випадках, які згадані в ст. 26 Закону №2232-XII, зокрема: необхідність догляду за хворою дитиною/дружиною/батьками своїми чи дружини (хоча в такої особи очевидно можуть існувати і інші особи, які могли б здійснювати догляд), однак в усіх випадках законодавець не сформулював буквально необхідність існування обставини «відсутність інших осіб», що має місце лише для абзацу восьмого пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.

Узагальнено суд констатує, що жоден з вищевказаних способів тлумачення спірних положень законодавства не свідчить про існування у відповідних норм права змісту, про який вказував відповідач, а саме:

1) буквальне тлумачення - відсутність інших осіб не вимагається буквально, хоча вже в наступному реченні така відсутність визначена текстуально, тобто - законодавець однозначно розрізняв відповідні юридичні ситуації і додаткову обставину у вигляді відсутності інших осіб для юридичної ситуації позивача не формулював;

2) телеологічне тлумачення - метою законопроекту було передусім посилення захисту прав осіб з інвалідністю. Як наслідок, додаткові умови для надання такого захисту не можна вважати такими, що відповідному захисту сприяють. Це мало б значення в разі дійсно спірного змісту відповідних положень законодавства, однак в цій справі навіть така спірність відсутня, оскільки йдеться саме про буквальне застосування норми у спосіб, який однозначно визначив законодавець;

3) системне тлумачення - абзаци 7 та 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII в системному тлумаченні дають підстави для однозначного висновку про те, що там, де "відсутність інших осіб" вимагається - там законодавець текстуально зазначав про це в тексті законодавства. Відповідно, встановлення цієї обставини в юридичних ситуаціях, коли законодавець такої вимоги текстуально не сформулював є безпідставним.

Також суд зауважує, що концепція легітимних очікувань передбачає, що особа має право розраховувати на очевидне та однозначне застосування положень законодавства, які викладені відповідним чином. В цій справі відповідач наполягав на тому, що правило поведінки має додатковий, неписаний зміст, що виключає можливість існування правомірних очікувань в осіб, які розумно розраховують, що правилом поведінки є те, що вказано буквально та однозначно. Зазначене є тим більш суттєвим, що доводи відповідача про стверджувальний ним зміст спірних положень законодавства визнані судом необґрунтованими з огляду на явній відсутності такого змісту у відповідних норм права.

Так, у рішенні у справі «Kopeckу v. Slovakia» (заява № 44912/98, п. 52) ЄСПЛ узагальнив висновок про належне правове підґрунтя для виникнення в особи легітимного очікування у наступний спосіб: якщо суть вимоги особи пов`язана з майновим правом, особа, якій воно надане, може вважатися такою, що має «легітимне очікування», якщо для такого права у національному законодавстві існує достатнє підґрунтя - наприклад, коли є усталена практика національних судів, якою підтверджується його існування (див. також рішення у справах: «Vilho Eskelinen and Others v. Finland», п. 94, заява № 63235/00; «Haupt v. Austria», п. 47, заява № 9816/82; «Radomilja and Others v. Croatia», п. 142, заява № 25376/06; «Draon v. France», п. 65, заяви № 1513/03, № 11810/03 та ін.).

Поняття «легітимні очікування» головним чином походять від англійського терміну «legitimate expectations» як розумні, небезпідставні або обґрунтовані очікування. У юридичній практиці зазначений термін також має такі альтернативні назви як правомірні, законні, розумні або виправдані сподівання.

Правовим підґрунтям для виникнення в особи легітимного очікування можуть бути: норми права (законодавство), судова практика, акт індивідуальної дії, конкретне судове рішення, що набуло законної сили, або умови договору; відсутність у законі приписів щодо певного права, яке однак, слідує із загальних конституційних принципів або природного права, або відсутність закону, який визначає механізм реалізації такого права, не може свідчити про відсутність правового підґрунтя для виникнення в особи легітимного очікування щодо реалізації такого права.

Принцип легітимних очікувань широко застосовується у судовій практиці, за якою легітимні очікування не можна ототожнювати із сподіваннями, що виникають на підставі особистого сприйняття або помилкової оцінки певних обставин чи правових норм; не можуть виникати легітимні очікування, якщо існує спір щодо правильного тлумачення та застосування національного законодавства; обов`язковою умовою, за наявності якої певне сподівання (вимога) особи набуває ознак легітимного очікування є те, що таке очікування (вимога) має належне правове підґрунтя, тобто наявне достатнє джерело для відповідного очікування (вимоги).

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Касаційного адміністративного суду від 22.05.2024 року у справі №990/126/24.

Суд звертає увагу на те, що «необхідність постійного догляду» адресована стану особи щодо неї повинна існувати медична документація, згідно якої особа потребує такого догляду. Відповідно, перевіряти необхідно в першу чергу стан особи (І група інвалідності, потреба в постійному догляд). Дійсно, розумним є встановлення обставин щодо здійснення саме конкретним військовослужбовцем відповідного догляду, однак за відсутності достатньої конкретизації законодавства вже в цьому аспекті відповідач мав діяти згідно ч.3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд констатує, що спірне рішення є індивідуально-правовим актом, який не відповідає вимогам законодавства.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 2); обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (п. 3); добросовісно (п. 5); розсудливо (п. 6); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п. 8).

Зазначені критерії хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення та вчиняє дії.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.11.2023 року у справі № 9901/459/21.

Тобто, відповідач мав підстави перевіряти належність зв`язку позивача та особи, стосовно якої як стверджується буде здійснюватися догляд, однак діючи при цьому обґрунтовано, добросовісно та розсудливо.

Саме в цій справі позивач цілком належно обґрунтував необхідність здійснення догляду саме ним повідомив, що йдеться про його рідного діда, що підтверджується відповідними доказами, родинну спорідненість відповідач не заперечував. В свою чергу потреба в догляді за близькими родичами (ІІ ступень споріднення) є цілком розумною та обґрунтованою. При цьому надано і докази щодо позиції відповідної особи, яка потребує догляду (нотаріальна заява). Доводи стосовно існування інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд, судом вже оцінені раніше.

Щодо змісту саме рапорту позивача суд зауважує, що згідно вищевикладених вимог до діяльності відповідача останній мав обов`язок, встановивши, що такий рапорт відповідає одній з підстав для звільнення з військової служби, перевіряти такий рапорт на відповідність цій підставі. Суд зауважує, що відповідач сам стверджував, що розглядав рапорт позивача саме в аспекті постійного догляду за особою І групи, тобто суперечність або незрозумілість рапорту позивача не існувала.

Відповідач в свою чергу мав можливість затребувати у позивача додаткові документи, що відповідало б вимогам розумності та розсудливості, а також пропорційності, однак такі дії вчинені не були, натомість відповідач вчинив правозастосування, яке не лише порушує вказані принципи, а й не відповідає конкретним положенням законодавства щодо підстав звільнення, що в свою чергу порушує і вимогу законності до діяльності відповідача.

Іншими релевантними положеннями законодавства є наступні.

Згідно пп. 2 п. 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі Положення) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до п. 12.1. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Таким чином, визначальним в цій справі було тлумачення саме пп. «г» п. 2 ч. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.

Доводи відповідача про те, що начальник загону відповідає за бойову підготовку, збереження особового складу та укомплектованість підрозділів не спростовують обов`язок дотримуватися вимог законодавства. Слід наголосити на тому, що спосіб врегулювання відповідних правовідносин визначає законодавець, в той час як суд перевіряє дії відповідача на відповідність відповідним положенням законодавства. Як наслідок, доводи щодо співвідношення обов`язків начальника відповідача та прав позивача стосуються стану правового регулювання, за який відповідає законодавець, а не суд, який лише застосовує діючі положення законодавства. Наприклад, в подальшому спірні положення законодавства зазнали суттєвих змін зі зміною співвідношення прав та обов`язків вказаних суб`єктів, однак діючи в конкретних обставинах застосуванню підлягають діючі нормі права, які є основним регулятором суспільних відносин (на противагу вимогам доцільності та ін.). В цій справі норми права передбачали право позивача на звільнення, а тому відповідач мав діяти у відповідності до вимог законодавства.

Відповідач звертав увагу на долучення позивачем до позову документ, який відповідачу не надавався висновку ЛКК від 08.12.2023 року №98/1377, який характеризує стан здоров`я ОСОБА_3 - дружини діда позивача. Оскільки відповідачу цей документ не надавався, судом такий документ не враховувався в ході судового розгляду, що не спростовує висновків суду в цій справі у позивача існувала необхідність здійснення постійного догляду за його дідом, який має інвалідність І групи. Відповідач відмовив у задоволенні рапорту не з підстав заперечення потреби такої особи в постійному догляді чи наявності в неї інвалідності, а через посилання на не підтвердження відсутності інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд (яке при цьому було неконкретизованим належним чином).

Отже, судом переглянуто відповідь відповідача від 27.11.2023 року по суті, в т.ч. з урахуванням описки в обґрунтуванні, та надано правову оцінку саме суті правової позиції відповідача, при цьому констатовано її необґрунтованість. Відповідно, відмова у звільненні позивача є протиправною.

Подібне правозастосування здійснено і Восьмим апеляційним адміністративним судом у постанові від 08.05.2024 року у справі №140/748/24, а також Першим апеляційним адміністративним судом у постанові від 08.04.2024 року у справі №200/6426/23.

Щодо зобов`язання відповідача звільнити позивача суд звертає увагу на такі аспекти.

Спірні положення законодавства зазнали змін, в зв`язку з чим станом на день прийняття спірного рішення стверджувана підстава для звільнення в законодавстві відсутня. Водночас, вона існувала та підлягала застосуванню до позивача в період виникнення спірних правовідносин. Тобто, відповідач порушив права позивача на застосування до нього норми права, яка наразі не існує.

Ці обставини суд не вважає такими, що унеможливлюють задоволення позову. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

За обставин цієї справи на позивача не може покладатися негативний юридичний наслідок від протиправних дій позивача, оскільки в зворотному випадку право позивача було порушено без можливості його відновлення шляхом реалізації. Відповідно, зміни правового регулювання не впливають на право позивача на звільнення за попереднім правовим регулюванням, оскільки таке право позивача судом визнано, як визнано і порушення такого права відповідачем. Як наслідок, ефективний захист таких прав в цій справі можливий лише шляхом забезпечення реалізації відповідного права позивача (на противагу повторному розгляду рапорту, який здійснювався б вже згідно наявних положень законодавства).

В аспекті ж дискреційних повноважень відповідача суд зазначає наступне.

У разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єкт звернення дотримав усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти під час прийняття рішення на власний розсуд.

Такий підхід, встановлений процесуальним законодавством, є прийнятним не тільки під час розгляду вимог про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, але й у випадку розгляду вимог про зобов`язання відповідного суб`єкта вчинити певні дії після скасування його адміністративного акта.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Касаційного адміністративного суду від 22.06.2023 року у справі № 480/4288/21, від 22.09.2022 року у справі № 380/12913/21.

Відповідач вже використав наявні повноваження, розглянувши рапорт позивача по суті, однак результат такого розгляду визнано судом протиправним. Встановлено судом і те, що відповідний рапорт позивача підлягав задоволенню, а тому у відповідача існував лише один правомірний варіант поведінки прийняття рішення про звільнення позивача. Оскільки таке рішення відповідачем прийнято не було, натомість прийнято рішення протиправного характеру, у відповідача на виконання цього рішення суду не існує іншого правомірного варіанту поведінки, окрім як звільнення позивача, в зв`язку з чим судом не здійснюється втручання в дискреційні повноваження відповідача, натомість здійснюється ефективний захист прав позивача для остаточного вирішення спору.

Суд звертає увагу на те, що відповідачем в цій справі вчинено не дії, а надано відмову на заяву позивача, яка є індивідуально-правовим актом. Відповідно, суд відмовляє в позовних вимогах в частині визнання протиправними дій та з метою ефективного захисту прав позивача виходить за межі позовних вимог та визнає протиправною відмову відповідача, викладену в литі від 27.11.2023 року.

За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Суд зазначає, що задовольняє позовні вимоги за змістом, однак приводить їх у відповідність до вимог законодавства та у спосіб, що забезпечить ефективний захист прав позивача.

Щодо розподілу судових витрат.

При зверненні до суду позивачем сплачено суму судового збору у розмірі 1211,20 грн, що підтверджується квитанцією від 29.02.2024 року.

Водночас, згідно п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

Таким чином, з огляду на предмет позову в цій справі судовий збір сплаті не підлягав. З цих підстав правові підстави для його стягнення з відповідача відсутні. В свою чергу позивач згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» має право на повернення сплаченого судового збору за його клопотанням.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 (зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_2 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби, викладену в листі від 27.11.2023 року №12/33984/23-Вн.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби згідно абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (в редакції, чинній станом на 27.11.2023 року) за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, згідно рапорту ОСОБА_1 від 09.11.2023 року.

В задоволенні іншої частини позивних вимог - відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснювався.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко