Справа № 160/25952/23
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2024-05-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді суддівЗлатіна Станіслава Вікторовича Врони Олени Віталіївни Кадникової Ганни Володимирівни
за участі секретаря судового засіданняДубини Ю.О.
представників позивача представників відповідача представника третьої особи 1 представника третьої особи 2 Слюсара В.В., Діденка А.О., Харунжого Ю.А. Решетила С.В., Малого В.Ю., Коренчука А.О. не з`явився ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 до Національного Банку України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд», Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про визнання протиправними та скасування рішення
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Правління Національного банку України від 01.08.2023 року № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».
Позовні вимоги обгрунтовані наступним:
позивач є акціонером банку та володіє 56,2325% акцій банку, а тому у відповідності до вимог статті 79 Закону України «Про банки і банківську діяльність» вправі оскаржити у суді рішення НБ України;
наказ на проведення позапланової перевірки банку від 02.03.2023 року № 196-но та від 29.03.2023 року № 291-но є незаконним, оскільки не містить обгрунтованих підстав для призначення перевірки; відповідач безпідставно декілька разів продовжував строки проведення перевірки;
відповідач під час проведення перевірки вийшов за межі програми перевірки: на перевірку виносились три питання стосовно діяльності банку, а у розділі «висновки» довідки за результатами перевірки наведено висновки щодо 8 питань стосовно діяльності банку;
відповідач без належного обгрунтування відмовив банку у продовженні строку для надання письмових заперечень на довідку за результатами перевірки;
оскільки перевірка призначена та проведена незаконно, то докази зібрані під час такої перевірки не є належними та допустими, що тягне за собою протиправність рішень, що прийняті за наслідками такої перевірки;
також позивач вважає необгрунтованими та передчасними висновки відповідача, які зроблені за наслідками проведеної перевірки діяльності банку: реєстрація декількох юридичних осіб за однією юридичною адресою, наявість спільних керівників та/або кінцевих бенефіціарних власників, наявність спільних IP адрес не є забороненими діями в розумінні чинного законодавства України; відповідач не надав рішення суду, яке набрало законної сили, що підтверджує фіктивну діяльність клієнтів банку, рішення суду щодо фіктивності або недійсності правочинів, що укладені клієнтами банку; банк не має права втручатися у господарську діяльність інших юридичних осіб та фізичних осіб та визначати умови договорів вказаних осіб; банк також не в праві без відповідних підстав відмовляти у проведенні операцій по рахунку клієнтів;
банк не допустив саме систематичних порушень законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення: заходи впливу у вигляді штрафу від 30.06.2022 року № 20/900-рк/БТ та письмового застереження від 30.06.2022 року № 20/901-рк/БТ не можна вважати застосуванням до банку з боку НБ України не менше двох заходів впливу «санкцій» протягом двох років, оскільки обидві санкції застосовано в один день та з однієї підстави довідка щодо перевірки від 04.01.2022 року №В/25-009/218/БТ;
застосування НБ України заходів впливу у вигляді штрафу від 30.06.2022 року №20/900-рк/БТ та письмового застереження від 30.06.2022 року № 20/901-рк/БТ на підставі однієї довідки про перевірку є цілеспрямованим використанням повноважень всупереч мети, з якої такі повноваження надано та має на меті штучне створення видимості систематичного характеру порушень;
НБ України під час проведення перевірки не встановив фактів проведення банком саме операцій з легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму чи розповсюдження зброї масового знищення;
якщо НБ України має зауваження або доповнення до поданого банком проекту письмової угоди, то банку надсилається лист за підписом уповноваженої посадової особи НБ України з обгрунтованими зауваженнями до проекту письмової угоди; у протоколі комітету від 06.07.2023 року міститься опис недоліків та зауважень до проекту письмової угоди, надісланої АКБ «Конкорд», однак про необхідність їх доопрацювання банк не повідомлявся;
при обранні заходу впливу НБ України не дотримався «пропорційності».
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить суд відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
призначення та проведення перевірки НБ України здійснено з дотриманням встановленої процедури; підстави для проведення позапланової перевірки банку детально викладені у доповідній записці Департаменту фінансового моніторингу НБ України; наказ на перевірку підписано уповноваженою на те особою;
безпідставним є також твердження позивача про вихід відповідача за межі програми перевірки; за результатами перевірки банку встановлено, що у процесі обслуговування щодо ТОВ «ФК «Хантер», ТОВ «Паришат», ТОВ «Торпари 2020», ТОВ «Ханой», ТОВ «Латрікс Груп» банк не здійснював належних заходів з моніторингу ризику ділових відносин, не виявив критерії ризику використання банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення, неналежно здійснював/ не здійснював переоцінку рівня ризику клієнтів в процесі ділових відносин за наявності відповідних критеріїв ризику використання банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення, несвоєчасно здійснив заходи з підтримки в актуальному стані ризик-профілю клієнтів; за вказаних обставин вказані вище порушення встановлені за результатами перевірки банку в межах визначених наказом питань;
відповідач під час перевірки встановив наступне: наявність ознак неналежної системи управління ризиками, встановлення фактів багаторазового, у великих обсягах проведення фінансових операцій, щодо яких є підозри використання банку для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму, фінансування розповсюдження зброї масового знищення, система управління ризиками банку не є належною; не застосування банком у своїй діяльності ризик-орієнтовного підходу та невжиття належних заходів з метою мінімізації ризиків;
позиція позивача про нібито необхідності вчинення і встановлення НБ України саме повторності однорідних порушень є безпідставними, оскільки закон умовою для застосування п.3 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» визначає виключно порушення законодавства у відповідній сфері, котрі можуть мати неоднотипний характер бути не повторними, але охоплюватися однією сферою регулювання; поняття «систематичності порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу» визначено саме у п.1 гл. 13 Розділу ІІ Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затверджених постановою Правління НБ України № 346 від 17.08.2012 року; підзаконний правовий акт не суперечить нормам Закону України «Про банки і банківську діяльність», а доповнює його; відповідне Положення розроблено у відповідності до Закону України «Про банки і банківську діяльність»;
відповідач прийняв рішення про недоцільність укладення з банком письмової угоди; саме відповідач уповноважений застосовувати заходи впливу до банків; відповідач має дискрецію у виборі конкретного заходу впливу до банку.
Третя особа Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, подав письмові пояснення, у яких підтримала позицію відповідача та зазначила про те, що позивач обрав неналежний спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів: позивач повинен був заявляти вимоги про відшкодування збитків, які заподіяні оскаржуваним рішенням. Обраний позивачем спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів не є ефективний способом захисту, оскільки не відновить їх.
Третя особа - Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", надала письмові пояснення, у яких не погоджується із заявленими позовними вимогами та підтримує правову позицію відповідача та зазначила про те, що оскаржуване рішення є законним та обгрунтованим.
Ухвалою суду від 29.04.2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.
Позивач у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги.
Відповідач у судовому засіданні заперечував проти позову.
Третя особа, Акціонерне товариство "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", у судовому засіданні заперечував проти позову.
Третя особа, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, у судовому засіданні заперечував проти позову; третя особа у судове засідання саме 29.05.2024 року не з`явилась, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином; письмових заяв про відкладення розгляду справи не подавала.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалів справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, встановив наступне.
НБ України 01.08.2023 року прийняв рішення № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд", оскільки банк допустив систематичні порушення законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення: раніше застосовані заходи впливу у вигляді штрафу від 30.06.2022 року № 20/900-рк/БТ та письмового застереження від 30.06.2022 року № 20/901-рк/БТ.
В оскаржуваному рішенні вказано, що ураховуючи встановлені за результатами перевірки факти вчинення АТ АКБ КОНКОРД систематичних порушень законодавства у сфері запобігання та протидії щодо неналежного виконання АТ АКБ КОНКОРД обов`язків, установлених законодавством у сфері запобігання та протидії, зокрема, незабезпечення функціонування належної системи управління ризиками [не здійснення НПК, неналежне здійснення оцінки/переоцінки ризику ділових відносин (фінансових операцій без установлення ділових відносин) із клієнтами (ризик-профілів клієнтів), заходів із моніторингу, контролю ризиків та підтримання ризик-профілів клієнтів банку в актуальному стані для мінімізації використання послуг банку з метою ВК/ФТ, невжиття своєчасних та адекватних заходів щодо мінімізації виявлених ризиків ВК/ФТ до прийнятного рівня ризиків ВК/ФТ], ненадання на запити інспекційної групи Національного банку України достовірної інформації, невідповідність внутрішніх документів АТ АКБ КОНКОРД з питань запобігання та протидії вимогам законодавства, неврахування під час аналізу ризиків ВК/ФТ своїх продуктів та послуг, особливостей та можливостей їх використання, невжиття дієвих заходів у сфері запобігання та протидії, до здійснення яких Національний банк України неодноразово спонукав шляхом застосування інших заходів впливу, у тому числі за незабезпечення функціонування належної системи управління ризиками (зокрема, неналежного виконання АТ АКБ КОНКОРД обов`язку щодо здійснення належної перевірки наявних клієнтів, у тому числі щодо клієнтів, які здійснювали діяльність з надання послуг за сервісами Інтернет-еквайрингу, P2Pпереказів, A2C та/або C2A), ураховуючи характер виявлених перевіркою і зазначених у цьому рішенні порушень (зокрема, тривалість порушень, встановлення фактів багаторазового, у великих обсягах проведення фінансових операцій, щодо яких є підозри використання АТ АКБ КОНКОРД у ВК/ФТ, значний обсяг здійснених АТ АКБ КОНКОРД високоризикових фінансових операцій за невжиття останнім дієвих заходів у сфері ПВК/ФТ), що створює репутаційні ризики для АТ АКБ КОНКОРД, застосування заходу впливу у вигляді відкликання банківської ліцензії та ліквідації АТ АКБ КОНКОРД є адекватним заходом впливу до АТ АКБ КОНКОРД.
Предметом позову позивач визначив саме рішення від 01.08.2023 року № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд".
Стосовно права позивача на оскарження даного рішення НБ України, то суд зазначає наступне.
Згідно вимог ч.1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до ч.1 ст. 79 Закону України «Про банки у банківську діяльність» банк або інші особи, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку України, мають право оскаржити в суді в установленому законодавством порядку рішення, дії або бездіяльність Національного банку України чи його посадових та службових осіб.
Однак рішенням Конституційного Суду України від 24 червня 2020 року № 6-р(II)/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення частини першої статті 79 Закону України „Про банки і банківську діяльність від 7 грудня 2000 року № 2121-III зі змінами, а саме „які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку України.
У вказаному рішенні Конституційний Суд України вказує на те, що положення частини першої статті 79 Закону № 2121 встановлює вичерпний перелік осіб, які мають право оскаржити рішення, дії або бездіяльність Національного банку України, його посадових та службових осіб, і до такого переліку віднесено банк або інших осіб, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку України, останні ж є власниками істотної участі у банку (зокрема, ті, які прямо та/або опосередковано, самостійно чи спільно з іншими особами володіють 10 і більше відсотками акцій статутного капіталу юридичної особи) та учасниками банківських груп. У такий спосіб унеможливлено доступ до суду осіб, не включених до цього переліку, зокрема акціонерів банку, які не є власниками істотної участі у банку, що дискримінує їх за майновою ознакою та внаслідок законодавчого регулювання позбавляє можливості доводити в суді свою переконаність у потребі захисту своїх прав, законних інтересів, порушених рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Тим самим усупереч принципові верховенства права нівелюються право цієї категорії осіб на доступ до суду та подальший ефективний юридичний захист їх прав, законних інтересів.
Згідно п.266-1 КАС України правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо, зокрема: 1) законності індивідуальних актів Національного банку України про віднесення банку до категорії неплатоспроможних, про відкликання у банку банківської ліцензії та ліквідацію банку, про затвердження пропозиції Національного банку України про участь держави у виведенні неплатоспроможного банку з ринку.
Таким чином, КАС України прямо встановлює можливість оскарження у адміністративному суді саме рішення НБ України про відкликання у банку банківської ліцензії та ліквідацію банку.
Позивач є акціонером Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" та володіє 56,2325% акцій банку, що підтверджується відомостями про остаточних ключових учасників у структурі власності банку станом на 02.03.2023 року, а також відомостями з офіційного веб-сайту Smida щодо акціонерів банку, відомостями з ЄДРПОУ стосовно банку, а тому у відповідності до вимог статті 79 Закону України «Про банки і банківську діяльність» вправі оскаржити у суді рішення НБ України в т.ч. і від 01.08.2023 року № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд".
Щодо порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, які виявлені під час перевірки та вказані у рішенні від 01.08.2023 року № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд".
Згідно вимог п.3 ч.2 ст. 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію з власної ініціативи у разі, якщо: встановлено систематичне порушення банком законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
Станом на момент прийняття НБ України оскаржуваного рішення до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" було застосовано заходи впливу (санкцій): штраф від 30.06.2022 року № 20/900-рк/БТ та письмове застереження від 30.06.2022 року № 20/901-рк/БТ.
Вказані вище заходи впливу є чинними та не скасовані в установленому законодавством України порядку, а тому породжують правові наслідки.
Лише ці два заходи впливу (штраф від 30.06.2022 року № 20/900-рк/БТ та письмове застереження від 30.06.2022 року № 20/901-рк/БТ) були враховані відповідачем під час винесення оскаржуваного рішення, про що безпосередньо вказано в оскаржуваному рішенні та підтверджується письмовими поясненнями відповідача, які містяться у відзиві на позовну заяву, та усними поясненнями представника відповідача, які були надані у судовому засіданні .
Також судом під час розгляду справи встановлено, що в оскаржуваному рішенні НБ України зафіксував вчинення АТ АКБ КОНКОРД систематичних порушень законодавства у сфері запобігання та протидії щодо неналежного виконання АТ АКБ КОНКОРД обов`язків, установлених законодавством у сфері запобігання та протидії.
Cуд відхиляє посилання позивача на відсутність у Національного банку України правових підстав для констатації в оскаржуваному рішенні виявлених порушень з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Як визначено частиною першою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому, суд бере до уваги правила оцінки доказів, що встановлені частиною шостою статті 266-1 КАС України, згідно яких під час розгляду адміністративних справ, визначених частиною першою цієї статті, суд використовує як підставу для власної оцінки та покладається на кількісні, якісні оцінки та висновки, зроблені Національним банком України, Фондом гарантування вкладів фізичних осіб, Кабінетом Міністрів України, Міністерством фінансів України, Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, на підставі яких були прийняті відповідні рішення, крім випадків, якщо:
1) оскаржуване рішення/акт прийнято з істотним порушенням встановленого порядку його прийняття (порушення, яке істотно вплинуло на результат оцінки);
2) кількісні, якісні оцінки та висновки ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та/або не враховують суттєвих обставин (фактів), за умови врахування яких оскаржуване рішення/акт не могло бути прийнято;
3) наявні очевидні розбіжності та/або логічні суперечності між кількісними, якісними оцінками та/або висновками;
4) оскаржуване рішення/акт прийнято за відсутності повноважень або з використанням повноважень всупереч меті, з якою вони надані законом.
При цьому, позивачем не було доведено наявність таких виключних обставин, визначених вказаною нормою процесуального права, що давали би можливість очевидно спростувати висновки Національного банку України щодо виявлених порушень.
Заперечуючи проти змісту констатованих Національним банком України порушень, позивач не надав достатньо належних, допустимих та достовірних доказів, які у сукупності давали би можливість простувати доводи та аргументи Національного банку України, що покладено в основу оскаржуваного рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права.
Відповідно до статті 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Поняття «майно» у першій частині статті 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод є автономним поняттям, яке охоплює як «існуюче майно», так і активи, в тому числі позови, щодо яких заявник може стверджувати, що він або вона має принаймні, «законне очікування». «Майно» містить права «in rem» та «in personam».Термін охоплює нерухоме і рухоме майно та інші майнові інтереси.
Поняття «майно» має автономне значення, яке є незалежним від офіційної класифікації у національному законодавстві і не обмежується правом власності на фізичні товари: деякі інші права та інтереси, які складають активи, також можуть розглядатися як «права на майно», і таким чином, як «майно» для цілей цього положення. Питання, яке необхідно розглянути в кожному випадку, полягає в тому, чи обставини справи, якщо їх розглядати в цілому, надавали заявникові право власності на матеріально-правові інтереси, захищені статтею 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Ліцензія на ведення бізнесу складає власність; її скасування є втручанням у право, гарантоване статтею 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод (рішення ЕСПЛ у справах Megadat.com SRL v. Moldova, §§ 62-63; Bimer S.A. v Moldova, § 49; Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd. v. Poland, § 49; Capital Bank AD v. Bulgaria, § 130; Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden, § 53; Vekony v. Hungary, § 29; Fredin v. Sweden (no. 1), § 40; Malik v. the United Kingdom, § 90).
Банківська ліцензія, наслідком скасування якої автоматично ставала примусова ліквідація банку, вважається «майном» (рішення ЕСПЛ у справі Capital Bank AD v. Bulgaria, § 130). За вказаних обставин банківська ліцензія АКБ «Коркорд» охоплюється поняттям «майно» у розумінні статті 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Відкликання банківської ліцензії та ліквідація Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» є втручанням у право на мирне володіння майном у розумінні статті 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод.
Втручання повинне виконувати певні критерії: воно повинне відповідати принципу законності і переслідувати законну мету за допомогою засобів, які є достатньо пропорційними меті, яку намагаються реалізувати (рішення ЕСПЛ у справі Beyeler v. Italy [ВП], §§ 108-114). Будь-яке втручання в права, захищені статтею 1 Першого Протоколу Конвенції про захист прав людини і основних свобод, повинне відповідати вимогі законності (рішення ЕСПЛ Vistins and Perepjolkins v. Latvia [ВП], § 95; Belane Nagy v. Hungary [ВП], § 112). Вираз «на умовах, передбачених законом», який стосується будь-якого втручання в право на мирне володіння «майном» повинен тлумачитися так само, як вираз «згідно із законом» у статті 8 стосовно втручання в права, захищені цим положенням, або як вираз «встановлений законом» стосовно втручання в права, захищені статтями 9, 10 і 11 Конвенції.
Існування правової основи у національному законодавстві саме по собі не є достатнім для дотримання принципу законності. Крім того, правова основа повинна мати певну якість, тобто вона повинна бути сумісною з верховенством права і повинна забезпечувати гарантії від свавілля. У зв`язку з цим необхідно зазначити, що, згадуючи «закон» стаття 1 Протоколу № 1 посилається на ту саму концепцію, на яку посилається Конвенція в інших місцях використовуючи цей термін, поняття, яке включає як статутне право, так і прецедентне право (Spacek, s.r.o., v. The Czech Republic, § 54; Vistins and Perepjolkins v. Latvia [ВП], § 96).
Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (East West Alliance Limited v. Ukraine, § 167; Unsped Paket Servisi SaN. Ve TiC. A.$. v. Bulgaria, § 37).
Принцип законності також передбачає, що застосовні положення національного законодавства повинні бути достатньо доступними, точними та передбачуваними у своєму застосуванні (Beyeler v. Italy [ВП] § 109; Hentrich v. France, § 42; Lithgow and Others v. the United Kingdom, § 110; Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia [ВП], § 103; Centro Europa 7 S.R.L. and di Stefano v. Italy [ВП], § 187; Hutten-Czapska v. Poland [ВП], § 163).
1) Щодо відповідності критеріям «правової визначеності» та «якості закону» норми пункту 3 частини другої статті 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність».
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 77 Закону України «Про банки у банківську діяльність» Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію з власної ініціативи, якщо встановлено систематичне порушення банком законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
ЄСПЛ у рішеннях «Санді Таймс» проти Сполученого Королівства», «Олсон проти Швеції» сформульована позиція, відповідно до якої норма національного закону не може розглядатися як право, якщо її не сформульовано з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо потрібно, з відповідними професійними рекомендаціями, мав змогу' до певної міри передбачити наслідки своїх конкретних дій [1, с, 369]. Так і за правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інакше не можливо забезпечити її однакове застосування, запобігти необмеженості трактування у правозастосовній практиці, а це неминуче призводить до сваволі. Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади, певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому разі має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості в особи передбачати дії цих органів.
У разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть правовій визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 р. № 17-рп/2010 констатував, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
Крім того, у Рішенні Конституційного Суду України у справі від 22 вересня 2005 р. № 5-рп/2005 міститься наступний висновок «із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі».
Також Конституційний Суд України вважає, що принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозоваиості) та стабільності (абзац шостий пункту 2.1 мотивувальної частини Рішення Великої палати Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 7 частини другої статті 42 Закону України "Про вищу освіту" від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017)
Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 29 червня 2010 р. № 17-рп/2010 зазначив, що у контексті статі 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави у сферу його прав.
Таким чином, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа залежно від обставин повинна мати можливість орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних юридичних наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права.
Як зазначено у рішенні вище, відповідно до пункту 3 частини другої статті 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» Національний банк України має право відкликати банківську ліцензію з власної ініціативи у разі, якщо встановлено систематичне порушення банком законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.
Суд зазначає, що ні даною нормою, ні у термінах Закону України «Про банки і банківську діяльність» не визначено зміст поняття «систематичне порушення законодавства» у розумінні застосування даного закону.
Більш того, у Закону України «Про банки і банківську діяльність» не встановлено також ні кількісних показників, ні критеріїв таких порушень, пі процедури визначення саме «систематичності» порушення.
Також норма Закону України «Про банки і банківську діяльність» не містить бланкетних норм, які б дозволяли уточнити дане поняття за допомогою звернення (відсилки) до іншої норми законодавства.
Чинне законодавство України не містить визначення терміну «систематичний» або «систематичне порушення» навіть за аналогією, в той же час, саме поняття «систематичності» є абстрактним.
На думку суду, визначити поняття неодноразовості, повторності та систематичності можна наступним чином: неодноразовість - послідовне вчинення декількох аналогічних дій, які лише у своїй сукупності є конструктивною ознакою складу певного проступку; повторність - вчинення дії (бездіяльності) вдруге; систематичність - вчинення означеної дії (бездіяльності) як мінімум три та більше разів після застосування до неї окремих заходів впливу, що свідчить про сталі, негативні нахили у поведінці певної особи.
Відповідно, у даному випадку, суд констатує, що зазначена норма Закону України «Про банки і банківську діяльність» не відповідає критеріям правової визначеності та якості закону.
В той же час, варто зазначити, що чітке та аргументоване визначення поняття «систематичності» має вирішальне значення для правильної кваліфікації юридичних дій, склад котрих містить факт декілька разового вчинення особою певної дії або бездіяльності.
2) Щодо відповідності критеріям «правової визначеності» та «якості закону» норми підпункту 1 пункту 13 розділу II Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ від 17.08.2012 №346, в частині визначення ознак систематичності порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу.
Згаданий пункт Положення звучить наступним чином: «1. Національний банк має право відкликати банківську ліцензію з власної ініціативи у випадках, передбачених частиною другою статті 77 Закону про банки. Систематичним порушенням банком законодавства з питань фінансового моніторингу є порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу після застосування Національним банком до банку не менше двох заходів впливу (санкцій) протягом двох років.».
В нормативних документах НБ України станом на момент прийняття оскаржуваного рішення, тобто станом на 01.08.2023 року, були наявні наступні визначення одного й того ж самого терміну «систематичне порушення законодавства»:
систематичне порушення законодавства - вчинення колекторською компанією двох або більше порушень однієї і тієї самої норми законодавства про захист прав споживачів (далі - аналогічне порушення) протягом року після застосування до такої ко лекторської компанії заходу впливу за аналогічне порушення (пп. 3 п. 4 Положення, про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення колекторськими компаніями законодавства про захист прав споживачів фінансових послуг, затверджене постановою Правління НБ України № 78 від 09.07.2021 р.);
систематичне порушення законодавства - вчинення учасником ринку небанківських фінансових послуг/небанківською фінансовою групою двох або більше порушень однієї і тієї самої норми законів, інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність із надання небанківських фінансових послуг (далі - аналогічне порушення), протягом року після застосування до такого учасника (такої групи) заходу впливу за аналогічне порушення (п.п. 4 п. 5 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу у сфері державного регулювання діяльності на ринках небанківських фінансових послуг, затверджене постановою правління НБ України № 12 від 01.02.2021 р.);
систематичним порушенням банком законодавства з питань фінансового моніторингу є порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу після застосування Національним банком до банку не менше двох заходів впливу (санкцій) протягом двох років, (абз. 2 п.п. 1 п. 13 розділу її Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затверджене постановою правління НБ України № 346від 17.08.2012 р.);
На думку суду, особа має очікувати, що у нормативних актах НБ України один і той самий термін буде мати однакове значення; однак визначення «систематичного порушення» у різних нормативних актах НБ України не є тотожним.
Суд зазначає, що Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затверджене постановою правління НБ України № 346від 17.08.2012 р., хоч і є нормативно-правовим актом, але за своєю суттю є підзаконним нормативним актом, який розроблено та затверджено самим НБ України, як суб`єктом правозастосування.
Відповідно до статті 74 Закону України «Про банки і банківську діяльність», порядок застосування заходів впливу, встановлених статтею 73 цього Закону, визначається нормативно-правовими актами Національного банку України, чинними на момент прийняття рішення Національного банку України про застосування заходів впливу.
З наведеного нормативно-правового регулювання можна зробити висновок, що на НБ України покладається обов`язок розробити саме порядок застосування заходів впливу, встановлених статтею 73 Закону України «Про банки і банківську діяльність», а не встановлювати, не прописувати і не затверджувати в нормативно-правовому акті НБ України визначення терміну «систематичне порушення законодавства», оскільки таке визначення має надаватися саме законом України.
Закон України «Про банки і банківську діяльність» не визначає зміст поняття «систематичне порушення законодавства» у розумінні застосування даного закону.
Більш того, у Законі України «Про банки і банківську діяльність» не встановлено також ні кількісних показників, ні критеріїв таких порушень, ні процедури визначення саме «систематичності» порушення.
Також норми Закону України «Про банки і банківську діяльність» не містять бланкетних норм, які б дозволяли уточнити дане поняття за допомогою звернення (відсилки) до іншої норми законодавства.
Отже, НБ України, який без відповідних критеріїв, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність», керуючись можливістю затвердження саме «порядку застосування заходів впливу» (що по суті є іншою правовою категорією), сам на свій розсуд визначає показники та критерії категорії «систематичності порушення» у своєму підзаконному нормативному акті.
Таким чином, норма підпункту 1 пункту 13 розділу II Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ від 17.08.2012 №346 в частині визначення ознак систематичності порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу не відповідає критеріям правової визначеності та якості закону.
3) Щодо можливості вважати систематичним порушення банком законодавства з питань фінансового моніторингу таке порушення, що вчинено банком після застосування Національним банком до банку двох заходів впливу (санкцій), що були застосовані в один день та з однієї підстави, а саме Довідки щодо перевірки АТ «АКБ «Конкорд» від 04.01.2022 №В/25-009/218/БТ.
Згідно з рішеннями Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Національного банку України від 30 червня 2022 року № 20/900-рк/БТ та № 20/901 -рк/ НОМЕР_1 до АТ «АКБ «Конкорд» було застосовано два заходи впливу у вигляді штрафу та письмового застереження в один день та з однієї підстави, а саме: Довідки щодо перевірки АТ «АКБ «Конкорд» від 04.01.2022 ЖВ/25-009/218/БТ.
Як вже було вказано вище, на думку суду, визначити поняття неодноразовості, повторності та систематичності можна наступним чином: неодноразовість - послідовне вчинення декількох аналогічних дій, які лише у своїй сукупності є конструктивною ознакою складу певного проступку; повторність - вчинення дії (бездіяльності) вдруге; систематичність - вчинення означеної дії (бездіяльності) як мінімум три та більше разів після застосування до неї окремих заходів впливу, що свідчить про сталі, негативні нахили у поведінці певної особи.
Зважаючи на викладену у рішенні суду позицію щодо визначення поняття «систематичне порушення», з урахуванням невідповідності норм пункту 3 частини другої статті 77 Закону України «Про банки і банківську діяльність» та підпункту 1 пункту 13 розділу її Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ від 17.08.2012 №346, критеріям принципів «правової визначеності» та «якості закону», порушення, що вчинені АТ АКБ «Конкорд» після застосування Національним банком України до банку двох заходів впливу (санкцій), які було застосовано в один день та з однієї підстави, не може вважатись «систематичним».
Щодо вибору заходу впливу НБ України.
Прийняття рішення щодо застосування конкретного заходу впливу із переліку заходів впливу, визначених частиною першою статті 73 Закону № 2121-111, є виключною компетенцією Національного банку України, визначеною законом.
Положенням №346 встановлена конструкція як для визначення підстави, як для застосування заходів впливу так і для критеріїв вибору такого заходу.
Відповідно до абзацу третього пункту 3.1 глави 3 розділу і Положення № 346, і Національний банк застосовує заходи впливу на підставі результатів (матеріалів), зокрема, перевірок банків з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань і фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу).
Відповідно до частини другої статті 73 Закону № 2121-111 рішення Національного банку І України про застосування заходу впливу обов`язково має містити: відомості про встановлені обставини (факти); кількісні, якісні оцінки та висновки Національного банку і України, включаючи висновки про наявність ознак провадження банком ризикової і діяльності, що становить загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, та і обґрунтування адекватності застосування відповідного заходу впливу, що ґрунтуються на встановлених обставинах (фактах); відомості про результати розгляду пояснень/заперечень банку або іншої особи, яка стала об`єктом перевірки Національного банку України та щодо якої прийнято таке рішення (у разі наявності).
Критерієм вибору заходу впливу до банку, що допустив порушення, визначено критерій адекватності з урахуванням характеру допущених банком порушень; причин, що зумовили виникнення виявлених порушень; загального фінансового стану банку та розміру можливих негативних наслідків для кредиторів і вкладників.
Розділ 3 Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого Постановою Правління НБУ від № 346 від 17.08.2012 регулює порядок І застосування НБ України заходу впливу у вигляді укладання письмової угоди.
Укладення письмової угоди з Банком є одним із видів заходу впливу, що передбачений частиною першою статті 73 Закону № 2121-Ш.
Укладення письмової угоди з банком, за якою банк зобов`язується вжити заходів для і усунення порушень, поліпшення фінансового стану банку, підвищення ефективності і функціонування та/або адекватності системи управління ризиками тощо.
У письмовій угоді банк визнає свої недоліки в роботі й подає перелік обгрунтованих заходів, яких банк зобов`язується вжити для усунення порушень, їх запобігання в подальшому, поліпшення фінансового стану тощо із зазначенням строків їх виконання.
Підставою укладення такої угоди є здійснене порушення банківського законодавства або нормативно-правових актів Національного банку України, тобто невиконання або неналежне виконання банком своїх обов`язків. Тому банк в угоді бере на себе обов`язок вжиття заходів для усунення порушень, які мали місце внаслідок невиконання банком і своїх обов`язків, тобто обов`язок виконати невиконаний обов`язок, отже, цей "непримусовий" захід впливу є по суті письмовим зобов`язанням банку.
За змістом пункту 3.1. глави 3 розділу ІІ Положення № 346 укладення письмової угоди з банком є правом НБ України.
Окремо суд звертає увагу на те, що другим абзацом п.3.11. цього Положення визначено, що Національний банк приймає рішення про застосування іншого заходу впливу, якщо банк ухилився від укладання письмової угоди.
Так, пунктом 3.8, глави 3 розділу IІ Положення N2 346 перебачено лише, що НБ України або готує висновок про доцільність укладення письмової угоди, або розглядає питання про застосування іншого адекватного заходу впливу.
Положення пункту 3.11. глави 3 розділу II Положення № 346, якими передбачено, що НБУ приймає рішення про застосування іншого заходу впливу у випадках, коли банк не надав доопрацьованого проекту угоди або ухилився від укладання письмової угоди, слід застосовувати субсидіарно з положеннями пункту 3.8 глави 3 розділу ІІ Положення № 346 та не розглядати як вичерпний перелік підстав для прийняття рішення про застосування іншого заходу впливу у випадку ініціювання банком укладення письмової угоди.
Діючи у відповідності до вимог абзацу 4 пункту 3.8. Розділу іі Положення АТ АКБ "КОНКОРД" 26.05.2023 повідомив Національний банк України про намір укласти письмову угоду, а вже 22.06.2023 направив проект письмової угоди.
Згідно абзацу 5 пункту 3.8. Розділу ІІ Положення Національний банк України у строк до 15 календарних днів розглядає поданий банком проект письмової угоди щодо обгрунтованості, повноти та ефективності запроваджуваних (передбачених) банком заходів, обмежень у діяльності банку з метою усунення порушень, припинення здійснення ризикової діяльності та готує висновок про доцільність її укладення або розглядає питання про застосування інших адекватних заходів впливу згідно з цим Положенням.
Рішення про застосування заходу впливу у вигляді укладення письмової угоди з банком або про застосування до банку іншого заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду (пункт 3.10 Розділу П Положення).

Як зазначалось 22.06.2023 АТ "АКБ "КОНКОРД" направив Національному банку України проект письмової угоди, інформації про ухвалене Національним банком України рішення з цього питання АТ «АКБ «КОНКОРД» не повідомлявся, оскільки відповідач не надав суду належних та допустимих доказів протилежного.

Національний банк України до відзиву на позовну заяву долучив в тому числі матеріали, які стосуються розгляду питання укладення письмової угоди, зокрема витяг з протоколу Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, оверсайту платіжної інфраструктури від 06.07.2023 №24/384-ПК/БТ та висновок Департаменту фінансового моніторингу про недоцільність укладення письмової угоди НБ України з АТ АКБ "Конкорд" від 05.07.2023 року № В/25-0009/78546/БТ, який викладений у доповідній записці.

На засіданні комітету 06.07.2023 в тому числі розглядалось питання укладання письмової угоди з банком, за результатами якого члени комітету вирішили взяти до відома та погодитись з висновком Департаменту фінансового моніторингу про недоцільність застосування заходу впливу у виді укладання письмової угоди та доручили Департаменту фінансового моніторингу опрацювати питання про застосування до АТ «АКБ «КОНКОРД» Інших адекватних заходів пливу.

Однак, п. 3.8 Положення №346 передбачено наступне: якщо Національний банк має зауваження або доповнення до поданого банком проєкту письмової угоди, то банку надсилається лист за підписом уповноваженої посадової особи Національного банку з обґрунтованими зауваженнями до проєкту письмової угоди.

Як вбачається з наданого Відповідачем протоколу комітету від 06.07.2023 року, то він крім іншого містить опис недоліків та зауважень до проєкту письмової угоди, надісланої АТ "АКБ "КОНКОРД", що викладені на сторінках 2 та 3 вказаного протоколу (заходи банку, визначені проектом письмової угоди, а також вжиття заходів щодо недопущення в подальшій діяльності банку порушень містить заходи стосовно виконання рекомендацій/усунення порушень, які банк зобов`язаний виконувати і без укладення письмової угоди; запропоновані банком заходи усунення порушень фактично не впливають /не усувають причин виникнення виявлених порушень та є декларативними та недієвими; обмеження діяльності визначені банком у проєкті угоди нечіткі, можуть застосовуватися на розсуд банку та носять декларативних характер (фактично не передбачено обмеження високоризикової діяльності банку, стосовно якої виявлено порушення); розмір грошового зобов`язання банку є незначним по відношенню до комісійного доходу банку за підозрілими операціями; благодійна допомога банку не може бути предметом письмової угоди; клопотання про залишення позовної заяви без розгляду не може бути предметом письмової угоди; проект угоди не є обгрунтованим), однак про необхідність їх доопрацювання банк не повідомлявся.

Відповідач не надав суду належних та допустимих доказів повідомлення банку про необхідність доопрацювання проекту письмової угоди; відповідач у письмових поясненнях від 27.05.2024 року та представник відповідача під час усних пояснень у судових засіданнях підтвердив те, що банк не повідомлявся про необхідність доопрацювання письмової угоди через недоліки та зауваження, оскільки НБ України прийняв рішення про недоцільність укладення саме письмової угоди з банком.

За вказаних обставин НБ України на момент прийняття оскаржуваного рішення не дотримався порядку застосування НБ України заходу впливу у вигляді укладання письмової угоди з банком.

Суд наголошує на тому, що одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви, зокрема, він є одним із визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково збігається з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).

Зокрема, у пунктах 70- 71 рішення в справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), ухваленого 20 жовтня 2011 року (набуло статусу остаточного 20 січня 2012 року), Європейський суд з прав людини, аналізуючи відповідність цього мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 08 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal.), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v.), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприяти юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), № 10373/05, п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною (inter alia), санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме собою суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), № 36548/97, п. 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), п. 74).

Як вже було зазначено вище НБ України приймає рішення про застосування іншого заходу впливу лише у випадках, коли банк не надав доопрацьованого проекту угоди або ухилився від укладання письмової угоди.

Таким чином, оскаржуване рішення прийнято з істотним порушенням встановленого порядку його прийняття.

Стосовно доводів позивача про незаконність дій відповідача про призначення та проведення перевірки банку.

У відповідності до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14), в разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні та проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставою позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та, відповідно, на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Суто формальні порушення під час проведення перевірки, за наявності доведеного факту самого порушення, вчиненого банком, не можуть слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої перевірки в цілому.

Формальний недолік проведення перевірки має місце тоді, коли він не призвів до порушення процедурних гарантій банку, не спричинив наслідків, які унеможливили реалізацію останнім своїх прав, їх захист під час проведення перевірки.

Щодо виходу за межі програми перевірки.

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ Положення про порядок організації та здійснення нагляду у сфері фінансового моніторингу, валютного нагляду, нагляду з питань реалізації і моніторингу ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), яке затверджено постановою НБ України №90 від 30.06.2020 року (в редакції станом на момент призначення перевірки АТ АКБ «Конкорд») (далі Положення № 90) у наказі про позапланову перевірку зазначаються найменування банку/установи, що перевіряється, підстава/підстави для проведення виїзної перевірки, передбачена/ передбачені в пункті 16 розділу II цього Положення, строки проведення виїзної перевірки (дати початку і закінчення), період, що підлягає виїзній перевірці, склад інспекційної групи та її керівник (із зазначенням прізвища, імені, по батькові, посади та номерів службових посвідчень), питання, які підлягають виїзній перевірці, інша інформація стосовно позапланової виїзної перевірки (за потреби).

А пунктом 17 розділу ІІ Положення №90 визначено, що виїзна перевірка може здійснюватися з окремих питань діяльності банку/установи або охоплювати весь перелік питань діяльності банку/установи. Перелік питань, що підлягають перевірці в банку/установі, визначається з урахуванням ризик-орієнтованого підходу за результатами проведеної Національним банком оцінки ризиків діяльності банків/ установ.

Наказом НБ України від 19.01.2023 №64-но призначено проведення позапланової перевірки діяльності АТ «АКБ «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «КОНКОРД», визначено загальний предмет перевірки з окремих питань діяльності стосовно дотримання вимог законодавства України, що регулює відносини в сфері ЗП ВК/ФТ, також визначено перелік питань, які підлягали перевірці (загалом три питання):

- здійснення АТ «АКБ «КОНКОРД» аналізу ризиків ПВК/ФТ окремих продуктів АТ «АКБ «КОНКОРД» та послуг (послуг, які налаються суб`єктам господарювання щодо приймання до обслуговування електронних платіжних засобів з метою проведення оплати вартості товарів та/або послуг у мережі Інтернет; послуг щодо переказів з рахунку на рахунок з використанням реквізитів електронних платіжних засобів (сервіс Р2Р-переказів); послуг щодо переказів з використанням реєстру платежів/електронних платіжних засобів (сервіси А2С та/або С2А) (далі - Послуги);

- здійснення АТ «АКБ «КОНКОРД» заходів з належної перевірки та оцінки/переоцінки ризиків ВК/ФТ окремих клієнтів;

- ужиття АТ «АКБ «КОНКОРД» заходів щодо супроводження переказу коштів/ платіжних операцій інформацією про платника (ініціатора переказу/платіжної операції), та/або отримувача переказу/платіжної операції, а також моніторингу переказу коштів/платіжних операцій у випадках передбачених ст. 14 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» під час надання Послуг.

У подальшому, строки проведення перевірки та її період двічі змінювалися, проте накази про зміни не передбачали змін до програми перевірки.

Водночас у розділі «Висновки» Довідки №В/25-0009/59556/БТ від 22.05.2023 наведено висновки щодо 8-ми питань, які в подальшому слугували підставою для притягнення банку до відповідальності.

Порушення інкриміноване АТ «АКБ «КОНКОРД» згідно рішення про відкликання ліцензії №265-рш від 01.08.2023:

1) неналежне виконання Банком обов`язку щодо здійснення належної перевірки нових клієнтів, а також існуючих клієнтів;

2) неналежне виконання Банком обов`язку застосовувати у своїй діяльності ризикорієнтований підхід (враховуючи відповідні критерії ризику, пов`язані з його клієнтами, в порядку, визначеному внутрішніми документами Банку з питань фінансового моніторингу;

3) ненадання на запит інспекційної групи недостовірної інформації;

4) неналежний аналіз ризиків ВК/ФТ своїх Послуг (Інтернет еквайрингу, А2С, С2А, Р2Р);

5) неналежне виконання обов`язку Банку розробляти та впроваджувати внутрішні документи з питань фінансового моніторингу (щодо порядку оцінки/переоцінки ризик профілів клієнтів та Банку);

6) незабезпечення Банком функціонування належної системи управління ризиками.

Наявність питання у наказі НБ України від 19.01.2023 №64-но щодо призначення перевірки:

1) неналежне виконання Банком обов`язку щодо здійснення належної перевірки нових клієнтів, а також існуючих клієнтів - наявне;

2) неналежне виконання Банком обов`язку застосовувати у своїй діяльності ризикорієнтований підхід (враховуючи відповідні критерії ризику, пов`язані з його клієнтами, в порядку, визначеному внутрішніми документами Банку з питань фінансового моніторингу - відсутнє;

3) ненадання на запит інспекційної групи недостовірної інформації - відсутнє;

4) неналежний аналіз ризиків ВК/ФТ своїх Послуг (Інтернет-еквайрингу, А2С, С2А, Р2Р) - наявне;

5) неналежне виконання обов`язку Банку розробляти та впроваджувати внутрішні документи з питань фінансового моніторингу (щодо порядку оцінки/переоцінки ризик профілів клієнтів та Банку) - відсутнє;

6) незабезпечення Банком функціонування належної системи управління ризиками - відсутнє.

Наведене свідчить, що в основу оскаржуваного рішення про ліквідацію АТ «АКБ «КОНКОРД» покладено низку питань (незабезпечення функціонування банком належної системи управління ризиками ; неналежне виконання функцій з розробки та впровадження документів з питань фінансового моніторингу; неналежне виконання Банком обов`язку застосовувати у своїй діяльності ризик - орієнтований підхід), перевірку яких було здійснено із виходом за межі програми перевірки, що була визначені в наказі про проведення перевірки.

На думку суду, вказані вище допущенні порушення встановленого законом порядку здійснення перевірки банку не можна вважати суто формальними, оскільки відповідач під час перевірки дослідив питання, які не були вказані у наказі про призначення перевірки.

Як наслідок, оскаржуване рішення в цій частині було ухвалено із порушенням встановленого законом порядку здійснення перевірки банку.

У відповідності до ч.1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Доктрина плодів отруйного дерева (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах Гефген проти Німеччини, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України Балицький проти України, Нечипорук і Йонкало проти України, Яременко проти України.

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (Гефген проти Німеччини). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішеннях у справах Балицький проти України, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України ЄСПЛ застосував різновид доктрини плодів отруйного дерева, яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимим.

Оскільки в основу оскаржуваного рішення про ліквідацію АТ «АКБ «КОНКОРД» покладено низку питань (незабезпечення функціонування банком належної системи управління ризиками ; неналежне виконання функцій з розробки та впровадження документів з питань фінансового моніторингу ; неналежне виконання АТ «АКБ «КОНКОРД» обов`язку застосовувати у своїй діяльності ризик - орієнтований підхід ),перевірку яких було здійснено із виходом за межі програми перевірки, що була визначена в наказі про проведення перевірки, то такі докази одержані з порушенням порядку, встановленого законом, а тому суд не бере їх до уваги у відповідності до вимог ч.1 ст. 74 КАС України.

За вказаних обставин суд вважає позовні вимоги обгрунтованими, а тому позов підлягає задоволенню.

Окремо суд зазначає, що відповідно до ч.9 ст. 266-1 КАС України визнання протиправним (незаконним) та скасування індивідуального акта/рішення, визначеного частиною першою цієї статті, або окремих його положень:

1) не відновлює того становища банку, яке існувало до прийняття такого акта/рішення, включаючи правовий статус цього банку, та не відновлює становища/прав осіб, які були учасниками банку на момент прийняття такого акта/рішення;

2) не може бути підставою для визнання недійсними, нечинними, протиправними та скасування будь-яких рішень, правочинів або інших дій/визнання протиправною бездіяльності, прийнятих, вчинених або допущених у процедурі виведення неплатоспроможного банку з ринку/ліквідації банку;

3) не породжує будь-яких прав осіб, які були учасниками банку на момент прийняття такого індивідуального акта/рішення, крім права на відшкодування заподіяної шкоди.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 139 КАС України покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 241-246 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) до Національного Банку України (01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9, ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Акціонерне товариство «Акціонерний комерційний банк «Конкорд» (49000, м. Дніпро, пл. Троїцька, 2, ), Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 17, ) про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Правління Національного банку України від 01.08.2023 року № 265-рш «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Акціонерного товариства «Акціонерний комерційний банк «Конкорд».

Стягнути з Національного Банку України за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 сплачену суму судового збору у розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 31 травня 2024 року.

Суддя С.В. Златін

Суддя О.В. Врона

Суддя Г.В. Кадникова