Справа № 620/18277/23
Суддя: Заїка Микола Миколайович
Дата ухвалення: 2024-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Заїки М.М.,

суддів - Голяшкіна О.В., Шведа Е.Ю.,

при секретарі - Коренко Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Тупичівської сільської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Тупичівської сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

Тупичівська сільська рада звернулась (далі - позивач, Замовник) до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Учасник) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2023-09-25-011331-a.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 29.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.

При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що у ході розгляду справи підтверджено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178). Так, Учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» не виконано вимоги пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника та не надано у складі тендерної пропозиції сканкопії актів приймання-передачі, які підтверджують факт отримання учасником обладнання відповідно до наданих договорів (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247, у той час як складання таких актів передбачено умовами зазначених договорів. Однак, позивачем не відхилено такої пропозиції учасника.

Решта порушень, які виявлені під час проведення моніторингу закупівлі не були підставою для зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягають виконанню, адже укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29.02.2024 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за умовами договорів (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 техніка може передаватись як одразу після підписання договору, так і на час виконання конкретних робіт, за взаємною згодою сторін. Вказані договори містять умову щодо порядку оформлення передачі техніки, але не містять умов щодо строків передачі техніки. Таким чином, у замовника не було підстав вимагати в учасника акти приймання-передачі техніки за вказаними договорами та відхиляти тендерну пропозицію учасника з огляду на ненадання таких актів.

Також суд першої інстанції не надав оцінки співмірності наслідків розірвання договору тим порушенням, які були виявлені та ризикам, які вони утворюють. Суд взяв до уваги лише публічні інтереси і не врахував інтересів безпосередніх отримувачів придбаних робіт та суб`єктів господарювання. Оскаржений висновок не містить посилань на неефективне, незаконне та нецільове використання бюджетних коштів, які підлягають поверненню до бюджету. Виконання вимог вказаного висновку щодо припинення договору підряду № 10/10/2023 від 13.10.2023 відтермінує будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття КЗДО «Ясла-Садок» Тупичівської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Тупичів, вул. Чернігівська, 30 (відстань від села Тупичів до державного кордону з рф - до 30 км), що спричинить виникнення на відповідний час загрози життю та здоров`ю дітей та працівників КЗДО «Ясла-Садок» та зумовить додаткові витрати на наступне продовження такого будівництва.

Шостим апеляційним адміністративним судом ухвалою від 15.04.2024 відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що а результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Вказав, що учасник Філія ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» повністю усвідомлював зміст тендерної документації та вимоги, викладені Замовником при підготовці цієї документації. Замовником до наданого під час моніторингу пояснення долучено копії акта приймання-передачі до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2022 №247, який (акт) датований 15.07.2022, а також актів приймання-передачі до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 №458, які (акти) датовані 28.10.2022 та 28.03.2023, що спростовує викладене Замовником у поясненні щодо того, що за умовами цих договорів техніка може передаватися як одразу після підписання договору, так і на час виконання конкретних робіт, за взаємною згодою сторін. Таким чином, за наявності умови в договорах оренди від 28.10.2022 №458 та від 15.07.2023 №247 про здійснення передачі в оренду транспортних засобів за актом прийому-передачі, який підписується сторонами, а також за фактичної наявності таких актів приймання-передачі до договорів оренди транспортних засобів (від 15.07.2022, від 28.10.2022 та від 28.03.2023) станом на час подання учасником тендерної пропозиції (03.10.2023) учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» не виконано вимоги пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації Замовника та не надано у складі тендерної пропозиції копії актів приймання-передачі, які підтверджують факт отримання учасником обладнання відповідно до наданих договорів (складання яких передбачено умовами зазначених договорів).

Оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.05.2024 призначено справу до розгляду.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю.

Заслухавши учасника справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Встановлено, що Тупичівська сільська рада, як Замовник в розумінні пункту 1 частини четвертої статті 2 Закону №922-VIII, провела відкриті торги (з особливостями) відповідно до згаданого Закону з урахуванням Особливостей № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі за текстом Особливості) по предмету закупівлі «Нове будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття Комунального Закладу Дошкільної Освіти "Ясла-садок" Тупичівської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Тупичів, вул. Чернігівська, 30 за кодом ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель» на очікувану вартість 6667723,00 грн з ПДВ.

За результатами вищезазначених відкритих торгів переможцем визнано ФІЛІЮ ПРИВАТНОГО БАГАТОПРОФІЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ВИМАЛ" БУДІВЕЛЬНОЇ КОМПАНІЇ "ВИМАЛСПЕЦБУД" з тендерною пропозицією у сумі 6 397 341,54 грн з ПДВ.

13.10.2023 з переможцем укладений Договір підряду за № 10/10/2023 на суму 6397341,54 грн з ПДВ.

21.11.2023 Тупичівською сільською радою здійснено платежі підряднику за фактично виконані роботи з цим договором відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 15.11.2023 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 15.11.2023.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 286 від 07.11.2023 вказану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2023 № UA-2023-09-25-011331-а, у якому зафіксовано ряд порушень, допущених позивачем.

У пункті 3 констатуючої частини вказаного висновку зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, на усунення порушення підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 - вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Апеляційний суд зазначає, що зміст позовної заяви та апеляційної скарги свідчать про те, що позивач не погоджується із висновком від 29.11.2023 № UA-2023-09-25-011331-а у частині констатації порушень підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 та зобов`язання вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що виявлені під час проведення моніторингу закупівлі інші порушення (окрім порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178) не були підставою для зобов`язання позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2023 № UA-2023-09-25-011331-а, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що у ході розгляду справи підтверджено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178. Вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, щодо усунення таких порушень шляхом розірвання договору, підлягають виконанню, адже укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Щодо вказаного висновку суду першої інстанції апеляційний суд зазначає наступне.

Стаття 16 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до п. 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно із підпунктом 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Частини перша статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 1.1 частини 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються у тендерній документації, зокрема: інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, згідно з умовами та вимогами частини 5 розділу ІІІ та Додатку № 1 до тендерної документації.

У частині 5 розділу ІІІ тендерної документації вказано, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям згідно з умовами та вимогами Додатку № 1 до тендерної документації. Для закупівлі робіт або послуг і у разі встановлення у тендерній документації таких кваліфікаційних критеріїв як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник, для підтвердження свої відповідності таким кваліфікаційним критеріям, може залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців.

Зокрема, у Додатку №1 до тендерної документації визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт за предметом закупівлі, наступними інформацією та документами: довідкою про наявність обладнання/технологій та її документальним підтвердженням згідно наведеної у Додатку №1 форми (далі - Довідка).

В якості документального підтвердження інформації, зазначеної у Довідці, учасник надає: сканкопії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або (якщо обладнання та технології не підлягають державній реєстрації) інший документ, що підтверджує право власності (обліку).

Згідно пункту 1.1 Додатку №1 до тендерної документації на обладнання/технології, які відображені у Довідці як такі, що перебувають в користуванні, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), що підтверджують право користування (оренди/суборенди, лізінгу/сублізингу, надання послуг чи інших правочинів, передбачених чинним законодавством України);

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання учасником обладнання/технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

У випадку, якщо контрагент учасника по договору, що підтверджує право користування, не є власником обладнання / технологій, що відображені у такому договорі, учасник додатково надає:

- сканкопії договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/договорами за наявності таких), укладених між контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування та власником обладнання / технологій, зазначених у такому договорі;

- сканкопії актів приймання-передачі або інших документів, які підтверджують факт отримання контрагентом учасника по договору, що підтверджує право користування, обладнання/ технологій відповідно до наданих договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).

Моніторингом встановлено, що учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку (від 02.10.2023 № 139) про наявність необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт, в якій, зокрема, зазначено про наявність орендованої техніки: вантажного спеціалізованого самоскида КРАЗ - 2 шт. та екскаватора ЕО-4321В, а також надано договори оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 щодо вказаної техніки.

Відповідно до умов пункту 11 договорів оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 передача в оренду і повернення орендарем транспортних засобів здійснюється за актом прийому-передачі, який підписується сторонами.

Отже, на підтвердження наявності у Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» зазначеної техніки у складі тендерної пропозиції необхідно було подати акти прийому-передачі техніки за договорами оренди від 28.10.2022 №458 та від 15.07.2023 № 247.

Проте, учасником Філією ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» у складі пропозиції не надано актів приймання-передачі по вищевказаних договорах оренди.

Замовником при розгляді тендерної пропозиції Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» встановлено невідповідності у документах, поданих учасником із встановленням відповідних вимог про їх усунення, проте наведені вище невідповідності щодо орендованої техніки (ненадання учасником актів приймання-передачі в оренду техніки) Замовником не встановлено, вимоги щодо їх усунення Замовником не виставлялися.

Під час моніторингу Замовником надано пояснення, у яких зазначено, що договори (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 містять умову щодо порядку оформлення передачі техніки, але не містять умов щодо строків передачі техніки, тобто за умовами цих договорів техніка може передаватися як одразу після підписання, договору, так і на час виконання конкретних робіт, за взаємною згодою сторін, відповідно до пп. 5.10 частини 5 Розділу III тендерної документації за достовірність наданої учасником в складі тендерної пропозиції за предметом закупівлі інформації та документів, відповідальність несе безпосередньо учасник тому враховуючи вищезазначене, Замовник не вважає ненадання актів прийому-передачі техніки за договорами (найму) оренди від 28.10.2022 № 458 та від 15.07.2023 № 247 невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.

До наданого під час моніторингу пояснення долучено копії акта приймання-передачі від 15.07.2022 до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2023 № 247, а також актів приймання-передачі від 28.10.2022 та від 28.03.2023 до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 № 458.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком відповідача про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Способом усунення вказаного порушення у пункті 3 констатуючої частини висновку від 29.11.2023-09-25-011331-a визначеного зобов`язання позивача вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення вказаного порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Апеляційний суд зауважує, що наданими позивачем під час моніторингу копіями акту приймання-передачі від 15.07.2022 до договору оренди транспортного засобу від 15.07.2023 № 247, а також актів приймання-передачі від 28.10.2022 та від 28.03.2023 до договору оренди транспортного засобу від 28.10.2022 № 458, підтверджується, що на момент подання тендерної пропозиції Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» за вказаними договорами передано орендовану техніку: два вантажні спеціалізовані самоскиди КРАЗ та екскаватор ЕО-4321В.

Оголошена замовником очікувана вартість закупівлі «Нове будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття Комунального Закладу Дошкільної Освіти "Ясла-садок" Тупичівської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Тупичів, вул. Чернігівська, 30, за кодом ДК 021:2015-45210000-2 Будівництво будівель» складала 6667723,00 грн з ПДВ.

13.10.2023 з переможцем укладений Договір підряду за № 10/10/2023 на суму 6397341,54 грн з ПДВ.

Тендерна пропозиція надійшла лише від одного учасника.

21.11.2023 Тупичівською сільською радою здійснено платежі Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» за фактично виконані роботи з цим договором відповідно до Акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 15.11.2023 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 15.11.2023.

Беззаперечно, необхідним є чітке дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Однак, з урахуванням наведеного, вказане порушення не може вважатись суттєвим, таким, що реально створює загрозу корупційним діям і зловживанням, призвело до порушення конкуренції при здійсненні вказаної закупівлі, мало вплив на результати закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Водночас, укладення вказаного договору на суму нижчу за очікувану вартість закупівлі свідчить про протилежне.

Апеляційний суд також враховує доводи позивача про те, що виконання вимог вказаного висновку щодо припинення договору підряду від 13.10.2023 № 10/10/2023 відтермінує будівництво споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття КЗДО «Ясла-Садок» Тупичівської сільської ради за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Тупичів, вул. Чернігівська, 30 (відстань від села Тупичів до державного кордону з рф - до 30 км), що спричинить виникненню на відповідний час загрози життю та здоров`ю дітей і працівників КЗДО «Ясла-Садок» та зумовить додаткові витрати на наступне продовження такого будівництва.

Позивач вказав, що вимога відповідача про вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором уже призвела до того, що укриття не буде побудоване та введене в експлуатацію до 31.05.2024, як передбачено додатковою угодою, оскільки підрядник уже припинив будівельні роботи. У разі виконання вимог висновку укриття буде добудоване лише у наступному році при умові, якщо своєчасно знайдеться новий підрядник. Бюджету громади, за рахунок якого будується укриття, будуть завдані значні збитки, пов`язані з проведенням оцінки готовності об`єкта, виготовлення нової проектно-кошторисної документації з урахуванням нових цін на матеріали та роботи, вимог підрядників стосовно вартості робіт, які розуміють, що об`єкт необхідно добудувати за будь-яку ціну.

Такими чином, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.11.2023-09-25-011331-a у частині зобов`язання позивача вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору, не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення прав позивача та суспільних інтересів, настання наслідків, які не є співмірними із тяжкістю виявленого порушення. Встановлене відповідачем порушення не суттєва, загалом має суто формальний характер та жодним чином не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

З урахуванням наведеного у сукупності апеляційний суд вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню висновок Західного офісу Держаудитслужби від 29.11.2023 UA-2023-09-25-011331-a у частині зобов`язання Тупичівської сільської ради вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Вказаний висновок відповідає позиції Верховного Суду, яка висловлена у постанові від 14.03.2024 у справі № 260/1668/22.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у вказаній частині, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Частиною першою, сьомою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів.

Згідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки, за результатом судового розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень належить стягнути судовий збір в сумі 3355 грн.

Керуючись ст. ст. 48, 242-244, 250, 271, 272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Тупичівської сільської ради задовольнити частково.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 29.11.2023 UA-2023-09-25-011331-a у частині зобов`язання Тупичівської сільської ради вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором підряду від 13.10.2023 № 10/10/2023 з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до Філії ПБП «ВИМАЛ» БК «ВИМАЛСПЕЦБУД» щодо розірвання договору.

Відмовити у задоволенні позову в іншій частині.

Стягнути на користь Тупичівської сільської ради за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 3355 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий суддя М.М. Заїка

Судді О.В. Голяшкін

Е.Ю. Швед