Справа № 380/25277/23
Суддя: Кисильова Ольга Йосипівна
Дата ухвалення: 2024-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2024 рокусправа № 380/25277/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), у якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту про звільнення позивача у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка потребує догляду на непрофесійній основі, не здатна самостійно пересуватися та самообслуговуватися, що підтверджується заключенням ЛКК від 29.03.2023 № 93 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка потребує догляду на непрофесійній основі, не здатна самостійно пересуватися та самообслуговуватися, що підтверджується заключенням ЛКК від 29.03.2023 № 93, відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка потребує догляду на непрофесійній основі, не здатна самостійно пересуватися та самообслуговуватися, що підтверджується заключенням ЛКК від 29.03.2023 № 93 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що старший лейтенант ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .

26.06.2023 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г", пункту 2, частини 4, статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 через сімейні обставини або інші поважні причини, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за своєю бабусею ОСОБА_2 , що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Втім, станом на дату подання позову, відповідь на рапорт від 26.06.2023 він не отримав.

Зазначає, що командир військової частини НОМЕР_1 офіційної відповіді про задоволення рапорту, або відмову в його задоволенні не надав, що являється порушенням пункту 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, в розумінні якого, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Разом із тим, представник позивача звернувся до відповідача із адвокатським запитом, у якому просив, зокрема, надати інформацію щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 , а також перелік необхідних документів, якщо такі не були додані до рапорту.

08.07.2023 військова частина НОМЕР_1 надіслала відповідь на адвокатський запит, в якій відповідач зазначив про відсутність у доданих до рапорту документах, висновку МСЕК про те, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду.

Покликаючись на підпункт "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", позивач зауважує, що необхідність здійснення постійного стороннього догляду за своєю бабусею ОСОБА_2 підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, що був доданим ним до рапорту від 26.06.2023 про звільнення із військової служби.

Позивач не погоджується із твердженнями військової частини НОМЕР_1 про необхідність надання ним висновку МСЕК про потребу постійного догляду за ОСОБА_2 , та вважає протиправною бездіяльність щодо не розгляду рапорту про звільнення із військової служби, а тому звернувся до суду за захистом порушеного права та просить задовольнити позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Ухвалою від 01.11.2023 відкрито спрощене провадження у справі, визначено проводити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

13.11.2023 відповідач отримав ухвалу від 01.11.2023 про відкриття провадження у справі, про що свідчить наявне у матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (трек-номер 722).

Відповідач не скористався наданим йому правом подання відзиву, і станом на день розгляду справи відзив на позовну заяву до суду не надійшов.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Розглянувши надані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , військовий квиток серії НОМЕР_2 .

03.09.1983 між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладений шлюб, після укладення якого присвоєні прізвища: чоловіку ОСОБА_5 , дружині ОСОБА_5 , про що свідчить свідоцтво (повторно) про укладення шлюбу від 09.05.2023 серії НОМЕР_3 .

Згідно із свідоцтвом про народження від 07.03.1986 серії НОМЕР_4 , матір`ю ОСОБА_1 є ОСОБА_6 .

Згідно із свідоцтвом про смерть від 22.03.2023 серії НОМЕР_5 ОСОБА_6 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_6 , є матір`ю ОСОБА_6 , а відтак - бабусею ОСОБА_1 .

Як слідує зі змісту Заключення ЛКК від 29.03.2023 № 93 (далі - Заключення ЛКК №93), ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , потребує соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватися.

У Висновку ЛКК Комунального некомерційного підприємства "Бережанська центральна міська лікарня" Бережанської міської ради від 14.06.2023 № 142 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (далі - Висновок ЛКК № 142) зазначено, що ОСОБА_2 рекомендована соціальна послуга така, як отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Вказаний Висновок дійсний протягом 12 місяців з часу видачі.

Також, у Висновку ЛКК № 142 зазначено, що він надається для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Відповідно до довідки, виданої Управлінням соціального захисту населення Тернопільської військової адміністрації від 10.05.2023 № 1076, ОСОБА_1 дійсно перебуває на обліку як одержувач компенсації по догляду за собою похилого віку за ОСОБА_2 на період з 14.02.2018 по даний час.

26.06.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби відповідно до абзацу сьомого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", додавши до рапорту, серед іншого, Висновок ЛКК № 142 та Заключення ЛКК №93.

У липні 2023 року представник позивача-адвокат Мєдвєдєв В.В. звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із адвокатським запитом, у якому просив, надати підтвердження реєстрації рапорту ОСОБА_1 , а також надати інформацію щодо результатів розгляду рапорту. При цьому, у своєму запиті, представник позивача вказав, що у випадку відмови у задоволенні рапорту надати причину відмови та перелік необхідних документів, які не додані до рапорту.

Листом від 08.07.2023 № 9938вих. військова частина НОМЕР_1 надала відповідь на адвокатський запит, вказавши, що у доданих до рапорту документах відсутній висновок МСЕК про те, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду. У зв`язку із чим, для звільнення з військової служби необхідно усунути зазначений недолік.

Не погоджуючись із бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту про звільнення із військової служби на підставі доданих до рапорту документів, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступні обставини та положення законодавства.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Норми Закону № 2232-ХІІ суд застосовує в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 р. строком на 30 діб.

На час розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.

За змістом ч. 1, ч. 5 ст. 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. (ч. 14 ст. 2 Закону №2232-XII).

Статтею 24 Закону № 2232-ХІІ унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Так, згідно із абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII).

За приписами ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як зазначено вище, позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та має намір звільнитися з військової служби, у зв`язку з чим подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі абз. 7 п.п "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Пунктом 12 Розділу І Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

25.11.2022 набрав чинності наказ Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України (далі - Інструкція № 280), відповідно до пункту 5 розділу І якої командири (керівники) зобов`язані забезпечити, зокрема, належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях, у тому числі у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, в управліннях, відділах, службах, відділеннях та групах персоналу створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 1 розділу Х Інструкції № 280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Пунктом 12.9 розділу ХІІ Інструкції № 170 передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, зокрема, у випадках звільнення за підставами, передбаченими пунктами "г" - "е" частини третьої, підпунктами "а", "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "и" - "о" пункту 1, підпунктами "д", "е", "є", "з" - "м" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "і" пункту 1, підпунктами "ґ" - "з" пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову служби";

за підставами, передбаченими пунктами "б", "в" і "д" частини третьої, підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в","ґ" пунктів 1,2 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.

Згідно із абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби здійснюється за встановленою процедурою, яка включає подання рапорту з додатками, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнення даних про проходження особою військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Лише у разі не прийняття, не розгляду чи не задоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

За загальним правилом, визначеним пп. 3.11.6 Інструкції № 124, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведена до військовослужбовця належним чином.

Суд встановив, що 26.06.2023 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби відповідно до абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ долучивши до рапорту, окрім іншого, висновок ЛКК № 142 та Заключення ЛКК № 93. На початку липня 2023 року представник позивача адвокат Мєдвєдєв В.В. звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із адвокатським запитом, у якому просив надати підтвердження реєстрації рапорту ОСОБА_1 , а також надати інформацію щодо результатів розгляду рапорту. У випадку відмови у задоволенні рапорту надати причину відмови та перелік необхідних документів, які не додані до рапорту.

Листом від 08.07.2023 № 9938вих. Військова частина НОМЕР_1 надала відповідь на адвокатський запит, вказавши, що в доданих до рапорту від 26.06.2023 документах відсутній висновок МСЕК про те, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду. У зв`язку із чим, для звільнення з військової служби необхідно усунути зазначений недолік.

Отже, зі змісту листа військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2023 слідує, що відповідач рапорт ОСОБА_1 про звільнення із військової служби отримав, зі змістом та додатками до рапорту ознайомлений, наслідком чого є відмова у задоволенні рапорту, оскільки позивач продовжував нести військову службу, тобто позитивного рішення про звільнення ОСОБА_1 не прийняте.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність ознак протиправної бездіяльності щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 26.06.2023, оскільки у листі від 08.07.2023 відповідач надав відповідь щодо результатів розгляду цього рапорту.

За наведених обставин, суд відмовляє у задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26.06.202 про звільнення з військової служби відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Щодо позовних вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка потребує догляду на непрофесійній основі, не здатна самостійно пересуватися та самообслуговуватися, що підтверджується Заключенням ЛКК від 29.03.2023 № 93 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", суд враховує таке.

Спір у цій справі виник з приводу відмови відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки, за твердженнями військової частини НОМЕР_1 , позивач не додав до рапорту висновку МСЕК про те, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду.

Суд встановив, на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав відповідачу копію Висновку від 14.06.2023 № 142 Комунального некомерційного підприємства "Бережанська центральна міська лікарня" Бережанської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, відповідно до якого, ОСОБА_2 рекомендована соціальна послуга така, як отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок від 14.06.2023 № 142 складений за формою первинної облікової документації № 080-2/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407.

Отже, спірним у даному випадку є питання, який саме орган - МСЕК чи ЛКК наділений повноваженнями складати медичний висновок про необхідність здійснення постійного догляду.

Так, визначення терміну "медичний висновок" наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін "медичний висновок" вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін "медичний висновок" визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Із наведеного слідує, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зважає на таке.

Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк під поняттям "сторонній догляд" розуміється те, ким надається догляд, а "постійний догляд"- коли надається такий догляд. У свою чергу, поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066) при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку № 189 до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку № 189 передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві";

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджена Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".

Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання", в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Повертаючись до підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за абз. 7 п.п "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", суд наголошує на неузгодженості термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, суд дійшов висновку, що МСЕК визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то, на переконання суду, такі повноваження належать лікарсько-консультативним комісіям закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Водночас, суд зауважує, що абзац 7 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Як наведено вище, позивач до рапорту про звільнення з військової служби додав, окрім іншого, Висновок від 14.06.2023 № 142 складений за формою первинної облікової документації № 080-2/о, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, відповідно до якого, ОСОБА_2 рекомендована соціальна послуга така, як отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

При цьому, п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.

Жодного слова про систематичність, чи іншу періодичність такого догляду, у висновку, наданого позивачем, немає. Саме по собі поняття "отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи" є не є тотожним поняттю "постійний догляд", оскільки "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

З огляду на відсутність у Висновку від 14.06.2023 № 142, складеного ЛКК Комунального некомерційного підприємства "Бережанська центральна міська лікарня" Бережанської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, внаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, інформації про необхідність постійного догляду, суд вважає, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення згідно із абз. 7 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Аналогічних висновків дійшов Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову у частині позовних вимог про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 звільнити позивача у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка потребує догляду на непрофесійній основі, не здатна самостійно пересуватися та самообслуговуватися, що підтверджується заключенням ЛКК від 29.03.2023 № 93 відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Позивач не підтвердив належними доказами свої доводи про бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту від 26.06.2023 та існування підстав для звільнення з військової служби відповідно до абз. 7 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відтак, суд відмовляє ОСОБА_1 у задоволенні позову.

За правилами статті 139 КАС України у разі відмови у задоволенні позову, судові витрати не підлягають відшкодуванню на користь позивача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в :

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

СуддяКисильова Ольга Йосипівна