Справа № 120/17812/23
Суддя: Поліщук Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

28 травня 2024 р. Справа № 120/17812/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Поліщук І.М., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги мотивовані бездіяльністю відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.

Ухвалою від 11.12.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Даною ухвалою також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

27.12.2023 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив щодо задоволення даного позову. Зазначив, що 05.10.2023 поштовим відправленням до військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт позивача про звільнення з військової служби. 26.10.2023 рапорт позивача розглянуто, за результатами чого винесено рішення про відмову у його задоволенні у зв`язку із неповнотою поданих документів та наявністю недоліків у вже поданих документах. Представник відповідача зазначив, що позивач жодного разу не звертався до військової частини НОМЕР_1 за отриманням відповіді па поданий рапорт, хоча постійно та безперервно проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та обізнаний щодо місця розташування підрозділів, які здійснюють реєстрацію вхідної кореспонденції, її обробку та надання відповідей на звернення військовослужбовців. Також вказав, що відповідь на вказаний рапорт позивача 24.11.2023 направлено його представникові - адвокатові Перепелюку О.В.

Представник відповідача також зазначив, що 28.11.2023 до військової частини НОМЕР_1 повторно звернувся позивач із рапортом про звільнення з військової служби. 05.12.2023 зазначений рапорт позивача розглянуто, прийнято рішення про відмову у його задоволенні. Копія відповіді на рапорт надана особисто позивачеві під підпис, про що міститься відмітка на відповіді. При цьому, підставою для відмови у звільненні позивача слугувало те, що вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23, який набрав законної сили 19.09.2023, позивача засуджено до покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців з відрахуванням із суми грошового забезпечення останнього у дохід держави 10%. Також вказав, що відповідно до вироку, останній був ухвалений па підставі угоди про визнання винуватості, укладеної на стадії підготовчого судового засідання 06.08.2023 між позивачем та прокурором. Згідно п. 2 угоди Позивач беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та зобов`язувався у разі її затвердження виконати призначене покарання, а саме службове обмеження для військовослужбовців строком 1 рік 6 місяців із відрахуванням з грошового забезпечення в дохід держави 10%.

Враховуючи вище викладене, представник відповідача зазначив, що звільнення позивача з військової служби за таких обставин призведе до ряду наслідків негативного характеру у вигляді: по-перше, невиконання командуванням військової частини вироку суду, який набрав законної сили; по-друге, фактично у разі звільнення позивача з військової служби останній фактично опиняється у ситуації за якої він повністю уникатиме покарання за вчинення тяжкого військового злочину, вчиненого в умовах воєнного стану; по-третє, у недотриманні державою до бюджету грошових коштів, які б мали бути щомісячно утримані з позивача у розмірі 10% в дохід держави протягом службового обмеження.

Ухвалою від 28.05.2024 відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів.

Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що позивач перебуває на військовій службі за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .

Із матеріалів справи також вбачається, що позивачем засобами поштового зв`язку направлено на адресу відповідача рапорт від 20.09.2023, в якому останній просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.

Такий рапорт був направлений засобами поштового зв`язку 04.10.2023, що підтверджується відбитком штемпеля Укрпошта (а.с. 34).

В позовній заяві представник позивача зазначив, що позивачем жодної відповіді на рапорт отримано не було.

Втім, як видно із матеріалів справи, відповідь на рапорт позивача від 20.09.2023, була направлена відповідачем представнику позивача 24.11.2023 у відповідь на його адвокатський запит від 06.11.2023.

Як видно зі змісту даної відповіді від 26.10.2023 №2321, позивача повідомлено про те, що рапорт містить клопотання ТВО командира 2 стрілецької роти лейтенанта ОСОБА_2 , в якому він не заперечує проти звільнення позивача з військової служби. Натомість, станом на день подачі рапорту обов?язки командира 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 згідно штатно-посадового списку військової частини НОМЕР_1 виконує старший лейтенант ОСОБА_3 . У зв?язку з чим правом клопотати перед вищим командуванням про звільнення позивача, як командир підрозділу, наділений виключно старший лейтенант ОСОБА_3 , який обіймає відповідну посаду.

Також вказано, що у додатках до свого рапорту позивач долучив ряд документів, копії яких не завірені належним чином, а саме: копія його паспорту громадянина України, копія паспорту громадянки України ОСОБА_4 (дружини), копія РНОКПП дружини ОСОБА_4 , копія РНОКПП матері дружини ОСОБА_5 , що позбавляє можливості зробити висновок про достовірність даних, зазначених у вказаних документах. Зазначено, що в додатках до рапорту відсутня завірена належним чином копія РНОКПП позивача.

З огляду на викладене, відповідач повідомив, що зазначені вище недоліки у поданих позивачем документах унеможливлюють розгляд питання про його звільнення з військової служби на зазначених підставах та прийняття аргументованого та законного рішення. Також роз`яснено позивачу про можливість повторно звернутись із аналогічним рапортом після усунення зазначених у відповіді недоліків.

Втім, на думку позивача, відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що, власне, і слугувало підставою для його звернення до суду з даним позовом.

Окрім того, в ході розгляду даної справи встановлено, що в день звернення до суду із даним позовом, позивач 28.11.2023 знову звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За наслідком розгляду даного рапорту, відповідач надав відповідь за вих. №1569/2759 від 05.12.2023, із якою позивач був ознайомлений 09.12.2023, що підтверджується його підписом на самій відповіді. Зокрема позивача повідомлено, що вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23, який набрав законної сили 19.09.2023, його засуджено до покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців з відрахуванням із суми грошового забезпечення останнього у дохід держави 10%. Таким чином, відповідач зазначив, що звільнення позивача призведе до невиконання командуванням військової частини вироку суду, який набрав законної сили. З огляду на викладене, у задоволенні рапорту позивача було відмовлено.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII).

Частинами 1, 2, 4 - 6 статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період передбачені частиною четвертою цієї статті.

Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

2) під час дії воєнного стану:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

"у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи".

Як уже було встановлено судом вище, позивачем засобами поштового зв`язку направлено на адресу відповідача рапорт від 20.09.2023, в якому останній просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю II групи. Такий рапорт був направлений засобами поштового зв`язку 04.10.2023, що підтверджується відбитком штемпеля Укрпошта (а.с. 34).

В позовній заяві представник позивача зазначив, що позивачем жодної відповіді на рапорт отримано не було.

Втім, як видно із матеріалів справи, відповідь на рапорт позивача від 20.09.2023, була направлена відповідачем представнику позивача 24.11.2023 у відповідь на його адвокатський запит від 06.11.2023.

Як видно із змісту даної відповіді від 26.10.2023 №2321, позивача повідомлено про те, що рапорт містить клопотання ТВО командира 2 стрілецької роти лейтенанта ОСОБА_2 , в якому він не заперечує проти звільнення позивача з військової служби. Натомість, станом на день подачі рапорту обов?язки командира 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 згідно штатно-посадового списку військової частини НОМЕР_1 виконує старший лейтенант ОСОБА_3 . У зв?язку з чим правом клопотати перед вищим командуванням про звільнення позивача, як командир підрозділу, наділений виключно старший лейтенант ОСОБА_3 , який обіймає відповідну посаду.

Також вказано, що у додатках до свого рапорту позивач долучив ряд документів, копії яких не завірені належним чином, а саме: копія його паспорту громадянина України, копія паспорту громадянина України ОСОБА_4 (дружини), копія РНОКПП дружини ОСОБА_4 , копія РНОКПП матері дружини ОСОБА_5 , що позбавляє можливості зробити висновок про достовірність даних, зазначених у вказаних документах. Зазначено, що в додатках до рапорту відсутня завірена належним чином копія РНОКПП позивача.

З огляду на викладене, відповідач повідомив, що зазначені вище недоліки у поданих позивачем документах унеможливлюють розгляд питання про його звільнення з військової служби на зазначених підставах та прийняття аргументованого та законного рішення. Також роз`яснено позивачу про можливість повторно звернутись із аналогічним рапортом після усунення зазначених у відповіді недоліків.

Таким чином, із наведеного вище слідує, що поданий позивачем рапорт від 20.09.2023 по суті поставленого у ньому прохання відповідачем взагалі не розглядався в силу наявних, на думку відповідача, недоліків в долучених до нього додатків.

Втім, такі дії чи/або бездіяльність військової частини НОМЕР_1 не є предметом оскарження в межах даного позову, адже позивачем оскаржується виключно бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби.

З огляду на викладене, а також виходячи зі змісту прохальної частини позовної заяви, з метою належного та об`єктивного вирішення даної справи, на думку суду, належить з`ясувати взагалі наявність підстав для звільнення позивача з військової служби.

Як видно із матеріалів справи, дійсно, матір дружини позивача є особою з інвалідністю II групи.

Поряд із цим, як видно із долучених відповідачем до відзиву матеріалів, вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23, який набрав законної сили 19.09.2023, позивача засуджено до покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців з відрахуванням із суми грошового забезпечення останнього у дохід держави 10%.

Як видно зі змісту самого вироку, копія якого також долучена відповідачем до відзиву, останній був ухвалений па підставі угоди про визнання винуватості, укладеної на стадії підготовчого судового засідання 06.08.2023 між позивачем та прокурором. Згідно п. 2 угоди позивач беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та зобов`язувався у разі її затвердження виконати призначене покарання, а саме службове обмеження для військовослужбовців строком 1 рік 6 місяців із відрахуванням з грошового забезпечення в дохід держави 10%.

Відповідно до ст. 47 КВК України, суд, який постановив вирок про службове обмеження для військовослужбовця, після набрання ним законної сили направляє копію вироку командиру військової частини, де проходить службу засуджений військовослужбовець.

Протягом трьох днів після одержання копії вироку командир військової частини видає відповідний наказ, у якому зазначаються розмір відрахувань у дохід держави з грошового забезпечення засудженого військовослужбовця, строк, протягом якого він не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а також який строк не зараховується йому до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання. Наказ оголошується по військовій частині і доводиться до відома засудженого військовослужбовця.

Про прийняття вироку до виконання командир військової частини протягом трьох днів сповіщає суд, який постановив вирок. Строк відбування покарання у виді службового обмеження для військовослужбовця обчислюється роками, місяцями і днями, протягом яких засуджений військовослужбовець перебував на військовій службі та з його грошового забезпечення провадилося відрахування. Початком строку відбування покарання вважається день, з якого фактично розпочато відрахування із грошового забезпечення військовослужбовця.

За три дні до закінчення встановленого вироком суду строку службового обмеження для військовослужбовця командир військової частини видає наказ про припинення його виконання із зазначенням дати припинення.

Засуджені, які відбувають покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців і визнані військово-лікарською комісією непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, звільняються судом від покарання за поданням командира військової частини і висновком військово-лікарської комісії.

Таким чином, положеннями ст. 47 КВК України визначено можливість звільнення від покарання засуджених, які відбувають покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців, лише у випадку визнання військово-лікарською комісією непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час.

В даному ж випадку, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.09.2023 №454, позивача поставлено на облік як військовослужбовця, засудженого у рамках кримінального провадження до службового обмеження з 26.09.2023. Із змісту даного наказу слідує, що вирок на адресу військової частини надійшов 26.09.2023.

Із наведеного вище слідує, що позивач є засудженим, який відбуває покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців.

Таким чином, звільнення позивача з військової служби фактично свідчитиме про припинення виконання кримінального покарання.

Втім, положеннями КВК України не визначено такої підстави для звільнення засудженого від покарання, як наявність матері дружини із числа осіб з інвалідністю II групи.

Суд наголошує, що позивач був засуджений саме до такого виду покарання на підставі угоди про визнання винуватості, укладеної на стадії підготовчого судового засідання 06.08.2023 між ним та прокурором.

Як видно зі змісту вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23, згідно п. 2 угоди позивач беззастережно визнав свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та зобов`язувався у разі її затвердження виконати призначене покарання, а саме службове обмеження для військовослужбовців строком 1 рік 6 місяців із відрахуванням з грошового забезпечення в дохід держави 10%.

Також слід звернути увагу на те, що вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23 набрав законної сили 19.09.2023, тоді як рапорт про звільнення з військової служби був поданий позивачем наступного ж дня - 20.09.2023.

Суд враховує, що фактично вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 18.08.2023 у справі №227/213/23 надійшов на адресу військової частини НОМЕР_1 лише 26.09.2023.

Поряд із цим, матеріали справи не містять жодних доказів того, що рапорт позивача, датований 20.09.2023 (містить виправлення в даті), фактично подавався відповідачу цього ж дня, адже на ньому відсутні будь-які відмітки про це.

В той же час, матеріали справи містять докази направлення його на адресу військової частини засобами поштового зв`язку 04.10.2023, тобто уже після взяття позивача на облік як військовослужбовця, засудженого у рамках кримінального провадження до службового обмеження з 26.09.2023.

При цьому враховано, що в позовній заяві представник позивача зазначив, що такий рапорт був направлений поштовим зв`язком через те, що керівництво військової частини відмовлялось в його прийнятті.

Разом із тим, такі твердження представника позивача оцінюються критично, адже не підтвердженні жодними доказами.

Також варто зазначити, що наведені вище обставини свідчать про намагання позивача уникнути виконання призначеного покарання, адже взявши на себе зобов`язання його виконати, останній вчиняє дії, які спрямовані на уникнення від відбування такого покарання, за відсутності визначених ст. 47 КВК України для цього підстав.

Таким чином, враховуючи усі наведені вище обставини, а також беручи до уваги те, що позивач засуджений до покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, суд приходить до висновку, що у відповідача відсутні підстави для звільнення його з військової служби, адже це свідчитиме про звільнення останнього від відбування такого покарання.

За приписами вимог пункту 4 частини 1 статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин 1, 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про відсутність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, підстав для відшкодування позивачу витрат зі сплати судового збору не має.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 )

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 )

Повний текст рішення складено 28.05.2024.

Суддя Поліщук Ірина Миколаївна