Справа № 260/659/24
Суддя: Рейті С.І.
Дата ухвалення: 2024-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2024 року м. Ужгород№ 260/659/24
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Рейті С.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправними дій і зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач 1, в/ч НОМЕР_1 ), Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач 2, в/ч НОМЕР_2 ), в якому просить:

1) Визнати протиправними дії в/ч НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

2) Зобов`язати в/ч НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В обґрунтування заявлених вимог позивач вказує, що зарахований до в/ч НОМЕР_2 як військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, та в/ч НОМЕР_2 є НОМЕР_3 батальйоном НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони в/ч НОМЕР_1 .

24.01.2024 року позивач звернувся до командира в/ч НОМЕР_2 із рапортом про звільнення із військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військовуслужбу», як військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Командир в/ч НОМЕР_2 звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 із клопотанням про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військовуслужбу». Дане клопотання зареєстровано у в/ч НОМЕР_1 за вх. № 785 25.01.2024 року.

На даному клопотанні проставлено резолюцію: «не погоджено: не підтверджено потребу постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 відповідним медичним висновком МСЕК (згідно із постановою КМУ №413 від 12.06.2013 року)».

Командиром в/ч НОМЕР_1 видано 27.01.2024 за №1464/398 відповідь про відмову у задоволенні клопотання щодо звільнення у запас старшого лейтенанта ОСОБА_1 не погоджено помічником командира з правової роботи - начальником юридичної служби в/ч НОМЕР_1 у зв`язку з не доведенням даним військовослужбовцем підстав для звільнення за пп. «г» (через сімейні обставини або інші поважні причини) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком) дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров`я. Вх.номер у в/ч НОМЕР_2 від 29.01.2024 року.

Отже, оскільки мати позивача визнана особою, яка потребує постійного догляду, він має право на звільнення з військової служби, а тому позивач вважає дії командування військової частини протиправними та такими, що порушують визначені законодавством права позивача.

Ухвалою судді від 26.02.2024 року відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Одночасно, вказаною ухвалою витребувано у в/ч НОМЕР_1 належним чином завірені копії документів на підтвердження проходження ОСОБА_1 військової служби, інформацію та належним чином завірені копії документів на підтвердження надходження від ОСОБА_1 рапорту про звільнення зі служби за сімейними обставинами, в тому числі рішення, прийнятого за результатами його розгляду та всі наявні докази, що слугували підставою прийняття відповідного рішення.

04.03.2024 року до суду відповідачем 1 надано витребувані судом докази.

11.03.2024 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вимоги позову, виходячи з викладених позивачем підстав та обґрунтувань, відповідач 1 вважає не вмотивованими, не обґрунтованими, а підстави позову та доводи викладені в позові на їх обґрунтування такими, що не підтверджують підставність вимоги щодо зобов`язання вчинити певні дії, виходячи з наступного.

Так, 25.01.2024 року відповідачем 2 було розглянуто клопотання в/ч НОМЕР_2 з доданими до нього матеріалами та відмовлено в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами з причини не доведеності потреби постійного догляду (за відсутності довідки МСЕК). Про відмову було повідомлено позивача, що ним не заперечується у позовній заяві.

Зауважує про те, що відповідно до вимог, затверджених постановою КМ України за №337 від 17.04.2019 року, лікарсько-консультативна комісія вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів, проте не вирішує питання щодо дорослих, за винятком питання травмування на виробництві, при яких лікарсько-консультативна комісія уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці.

За вказаних обставин, довідка ЛКК не може бути визнана як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення, адже стосується дорослого члена сім`ї та не містить жодного посилання на період отримання сторонньої допомоги.

Вказує, що першою обов`язковою вимогою до довідки лікарсько-консультативної комісії є її строковість, тобто термін, на який визначається потреба в сторонньому догляді, другою обов`язковою вимогою є надання висновку належному суб`єкту, яким є дитина до 18 років. Стосовно ж дорослих, також надаються висновки ЛКК, але вказані висновки стосуються причин втрати працездатності, а також способів та строків лікування (рішення щодо необхідності продовження лікування більше 30 днів та аж до 120 днів, висновки щодо спорів про спосіб лікування).

Також окремою підставою відмови у задоволенні подібних рапортів є той факт, що довідка ЛКК видається для подання до органів захисту населення (ймовірно, соціального захисту населення), а не до військової частини.

Щодо вимог про зобов`язання прийняти рішення про звільнення позивача за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом по мобілізації під час дії правового режиму воєнного стану, за сімейними обставинами, зауважує, що суд виходячи з власної компетенції не може вирішувати питання звільнення/не звільнення з військової служби, це суперечить критеріям, які визначають завдання та основні засади адміністративного судочинства, передбачені ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме щодо втручання у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень.

15.03.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив, де представник позивача зазначає, що посилання відповідача по справі, що ЛКК видається дітям-інвалідам, або дорослим тільки для реабілітації є хибним. Хибним також є і те, що висновки ЛКК видаються для подання довідки ЛКК до органів захисту населення. Крім того, не тільки Постанова КМУ № 337 від 17.04.2019 року регулює порядок видачі довідок (висновків) ЛКК.

Згідно ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_2 , яка є НОМЕР_3 батальйоном НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони в/ч НОМЕР_1 .

ОСОБА_2 є матір`ю позивача, що підтверджується свідоцтвом про народження та рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 28.09.2023 року у справі № 303/7656/23.

Відповідно до довідки ЛКК за № 529 від 16.01.2024 року, виданої КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Великолучківської територіальної громади", ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Довідкою від 11.09.2023 року № 295, виданою Відділом "Центр надання адміністративних послуг Івановецької сільської ради" встановлено факт, що позивач зареєстрований та проживає з мамою ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Так, 24.01.2024 року позивач звернувся до командира в/ч НОМЕР_2 із рапортом, в якому просив звільнити його із військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду.

За результатами розгляду вказаного вище рапорту, командиром в/ч НОМЕР_2 направлено командиру в/ч НОМЕР_1 клопотання про звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу".

Вказане клопотання зареєстровано у в/ч НОМЕР_1 25.01.2024 року та за результатами його розгляду не погоджено начальником юридичної служби, оскільки, не підтверджено потребу постійного догляду за матір`ю відповідним медичним висновком МСЕК (згідно із постановою КМУ № 413 від 12.06.2013 року).

Відтак, відповідачем 1 відмовлено в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами з причини не доведеності потреби постійного догляду (за відсутності довідки МСЕК). Про відмову було повідомлено позивача, що не заперечується сторонами.

Не погоджуючись із такою відмовою відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2232-XII).

Згідно зі ст.1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Положеннями ч.ч.1, 6 ст.2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п.2).

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Згодом, Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.

Відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (абзац 4). При цьому, законодавець альтернативно визначив документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК або ЛКК.

Аналізуючи доводи відповідача 1 про те, що довідка ЛКК № 529 від 16.01.2024 року не є належним документом, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за хворою матір`ю позивача, суд зважає на наступне.

Як встановлено судом та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, позивач проходить військову службу по мобілізації у в/ч НОМЕР_2 .

Позивач звернувся із рапортом до відповідача 2, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII - у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

До рапорту позивачем було додано, зокрема: довідку ЛКК від 16.01.2024 року № 529, довідку про встановлення факту проживання.

За результатами розгляду поданого рапорту, відповідач 2 клопотав перед командиром в/ч НОМЕР_1 про звільнення позивача з військової служби, однак, командир в/ч НОМЕР_1 відмовив позивачу у його звільненні з військової служби, оскільки не підтверджено потребу постійного догляду за матір`ю відповідним медичним висновком МСЕК (згідно із постановою КМ України за № 413 від 12.06.2013 року).

Так, відповідач з посиланням на постанову КМ України за № 413 від 12.06.2013 року "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" вказує, що необхідність постійного стороннього догляду за особою у спірному випадку має бути підтверджена виключно висновком МСЕК, а не ЛКК.

В контексті наведеного суд зауважує, що визначення терміну "медичний висновок" наведене у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" 18.09.2020 року № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 року № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У п.3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою КМ України від 17.04.2019 року за № 337 значиться, що медичний висновок це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок - це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

В свою чергу, відповідно до п.19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою КМ України від 03.12.2009 року за № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Таким чином, як вбачається з вищенаведеного, лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.

Стосовно повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою КМ України від 03.12.2009 року за №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття "постійного догляду", а є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге, коли надається такий догляд. При цьому, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 року за № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).

Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового у зв`язку захворювання з умовами праці; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 року за № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о "Медична карта амбулаторного хворого № _____", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 року за № 661/20974.

Повноваження ЛКК визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 року № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).

Слід врахувати, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання "яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду" та "який орган має видавати цей документ".

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року № 1317, суд вважає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 (мати позивача) до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК і не може бути представлений.

Крім того, положеннями абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначено два альтернативні документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 року по справі № 120/1909/23.

З огляду на викладене, суд вважає, що в розумінні вимог абз. 4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа (мати позивача) потребує постійного догляду.

В той же час, суд відхиляє доводи відповдіача 1 про те, що висновок ЛКК не може бути визнаний як документ для звільнення позивача зі служби згідно положень постанови КМ України за №413 від 12.06.2013 року "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" (далі - Постанова №413, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, вказана постанова визначає Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу та вказує, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, у зв`язку з необхідністю постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

Так, постанова №413 прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 року відповідно до ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

У преамбулі Постанови 413 зазначено: "Відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 року №470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29.10.2012 року № 618, Кабінет Міністрів України постановляє:

"Затвердити перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, що додається.".

На момент прийняття Постанови 413, стаття 26 Закону №2232 не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ.

Натомість, під час дії воєнного стану пункт 2 частини 4 статті 26 "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнений підпунктом г) згідно із Законом 2122-ІХ від 15.03.2022 року; в редакції Закону 2169-ІХ від 01.04.2022 року.

Безпосередньо Законом 2169-ІХ від 01.04.2022 року підпункт "г" викладений в такій редакції:

"г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

- у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет І типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

- військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

- військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

- один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

- військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років";".

Станом на момент виникнення спірних правовідносин норми ст. 26 Закону №2232 уже містили виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, як на момент виникнення спірних правовідносин, так і в ході розгляду справи, Кабінет Міністрів України не виконав свого обов`язку щодо приведення положень Постанови № 413 у відповідність з новою редакцією ст.26 Закону № 2232, а відтак керуючись принципом, визначеним ч.3 ст.7 КАС України, при вирішенні даного спору судом першої інстанції обґрунтовано застосовано норми ст. 26 Закону №2232, а не положення постанови №413.

За таких обставин, суд приходить до переконання, що зважаючи на положення абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232, доданий до рапорту висновок ЛКК № 529 від 16.01.2024 року, виданий КНП "Центр первинної медико-санітарної допомоги Великолучківської територіальної громади", є належним доказом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , що не спростовано відповідачами.

Щодо способу захисту порушеного права позивача, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15.11.1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Щодо доводів відповідача про втручання суду у дискреційні повноваження військової частини при вирішенні питання про звільнення позивача з військової служби, суд зважає на наступне.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб`єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов (що є у спірному випадку) відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Крім цього спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Слід зазначити, що якщо відмова відповідного органу визнана судом протиправною, а іншого варіанту поведінки у суб`єкта владних повноважень за законом не існує, то суд має право зобов`язати такий орган влади вчинити конкретні дії, які б гарантували захист прав і свобод позивача.

Таким чином, з метою обрання ефективного способу захисту порушеного права, суд дійшов висновку про зобов`язання відповідача 1 звільнити позивача з військової служби на підставі абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232 за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, що сприятиме відновленню порушеного права позивача.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Стосовно розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Однак, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 5, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_5 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

3. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

4. Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

СуддяС.І. Рейті