Справа № 620/15470/23
Суддя: Голяшкін Олег Володимирович
Дата ухвалення: 2024-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя - Голяшкін О.В.,

судді - Заїка М.М., Ганечко О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 року у справі № 620/15470/23 за адміністративним позовом Черняхівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Виробничо-комерційна ФІРМА «УРАРТУ», про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Черняхівська селищна рада звернулась до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Виробничо-комерційна фірма «УРАРТУ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2023 року № UA-2023-05-31-005823-а.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 року позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення, просив рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 року скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-005823-а встановлено, що замовником: в порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) оприлюднено зміни до договору про закупівлю від 28.06.2023 року з порушенням строку та не оприлюднено повідомлення про внесення змін до вказаного договору; в порушення вимог пункту 9 частини першої статті 21 Закону № 922-VIII, в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій; не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах, не надано можливості ВКФ «УРАРТУ» виправити їх, як передбачено абзацом першим пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 (далі - Особливості № 1178), тендерна пропозиція не відхилена, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства, позивача правомірно зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому вказує на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також про безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що висновки відповідача про допущення позивачем порушень необґрунтовані, відсутність у висновку чіткого способу усунення недоліків нівелює можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Третя особа не подала відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно частини першої статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 31.05.2023 року Черняхівською селищною радою (замовник) оголошено закупівлю «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування) (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», бюджет закупівлі 12472797,00 грн, з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-31-005823-а.

31.05.2023 року рішенням уповноваженої особи Черняхівської селищної ради № 54 затверджена тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування) (ДК 021:2015: код 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

За результатами вищезазначених відкритих торгів переможцем визнано ВКФ «УРАРТУ».

27.06.2023 року між Черняхівською селищною радою (Замовник) та ВКФ «УРАРТУ» (Підрядник) укладений договір № 170, предметом якого є: «Підрядник» приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування)» (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі Об`єкт), а «Замовник» - прийняти та оплатити такі роботи. Пунктами 3.1 та 3.2 вказаного договору передбачено, що обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт, планом фінансування і договірною ціною, як невід`ємною частиною даного Договору. Ціна цього Договору становить 12 222 270,30 грн, у тому числі ПДВ 2037045,05 грн. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього Договору та наводиться в Додатку № 1 до Договору. Договірна ціна є твердою та складається відповідно до Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281. Фінансування виконання робіт «Підрядника» проводиться «Замовником» поетапно, згідно з Планом фінансування, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 3). «Підрядник» не вимагає уточнення договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини «Підрядника». У таких випадках ціни на ресурси визначають відповідно до цін, що діяли на зазначений в Договорі строк закінчення робіт. Додаткові витрати на виконання робіт, пов`язані із зростанням цін на ресурси після зазначеного строку компенсуються «Підрядником». Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

28.08.2023 року укладена додаткова угода № 1 до договору № 170 від 27.06.2023 року, в якій сторони домовились про наступне: зменшити ціну Договору на 36382,28 грн з ПДВ та викласти пункт 3.1 Договору у такій редакції: «Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт, планом фінансування і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного Договору. Ціна Договору становить 12185888,02 грн, у тому числі ПДВ 2030981,34 грн.

08.09.2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю від 27.06.2023 року № 170.

29.09.2023 року Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-005823-а, за результатами якого складено висновок, у якому зафіксовано порушення позивачем вимог:

- пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, оприлюднено зміни до договору про закупівлю від 28.06.2023 року з порушенням строку, та не оприлюднено повідомлення про внесення змін до вказаного договору;

- пункту 9 частини першої статті 21 Закону № 922-VIII, в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- абзацу першого пункту 43 Особливостей № 1178, замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах, не надано можливості ВКФ «УРАРТУ» виправити їх;

- абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178, тендерна пропозиція не відхилена.

Вважаючи висновок протиправним позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у ході розгляду справи не підтверджено порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10, пункту 9 частини першої статті 21 Закону № 922-VIII, абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178. Висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині неконкретизації способу зобов`язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Також суд зауважив, що на час прийняття висновку договір від 27.06.2023 року №170, який укладений за результатом проведення закупівлі UA-2023-05-31-005823-а, вже виконаний, про що 08.07.2023 року оприлюднено звіт про його виконання. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало.

Щодо вказаного висновку суду першої інстанції апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 5 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із абзацом 5 підпункту 3, підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

За змістом статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Частиною сьомою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Істотними умовами договору, які підлягають обов`язковому оприлюдненню протягом трьох робочих днів з дати їх укладання є:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Позивач не заперечує, що додаткова угода від 28.08.2023 року про внесення змін до договору про закупівлю № 170 від 27.06.2023 року оприлюднена 18.09.2023 року в електронній системі закупівель, тобто не у строк, встановлений пунктом 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Водночас, позивач зазначає, що уповноваженою особою, відповідальною за оприлюднення в електронній системі закупівель змін до договору № 170 від 27.06.2023 року, визначена ОСОБА_1 , якій з 26.06.2023 року по 11.09.2023 року надана відпустка, що підтверджується розпорядженням селищного голови від 22.08.2023 року № 218-В. Розпорядженням селищного голови від 07.09.2023 року № 238-В ОСОБА_1 відкликана з відпустки 08.09.2023 року.

При цьому, як обґрунтовано зауважив відповідач, додаткова угода підписана 28.08.2023 року, тобто після виходу з відпустки 08.09.2023 року уповноваженій особі було відомо про таку угоду.

Таким чином, перебування уповноваженої особи позивача у відпустці не спростовує факту вчинення порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Посилання суду першої інстанції на те, що 08.09.2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю від 27.06.2023 року № 170, а отже, така закупівля отримує статус «завершена» та такий замовник вже технічно не може внести будь-які подальші зміни до цієї закупівлі, також не спростовує висновку відповідача про порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Апеляційний суд зауважує, що позивачем не доведено, що єдиною особою, яка мала можливість оприлюднити в електронній системі закупівель дані про додаткову угоду від 28.08.2023 року була ОСОБА_1 . Крім того, позивач не обґрунтовує чому відповідні дії не були вчинені у період з 08.09.2023 року по 18.09.2023 року.

Таким чином, позивачем порушено вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, навіть якщо припустити, що таке порушення є формальним та не може бути усунуте у зв`язку із оприлюдненням звіту про виконання договору про закупівлю від 27.06.2023 року № 170.

Згідно із пунктом 9 частини другої статті 21 № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідач стверджує, що позивачем порушено вимоги пункту 9 частини першої статті 21 Закону № 922-VIII, адже в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Позивач зазначає, що при оприлюдненні оголошення, а саме в Розділі «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» висвітилася інформація «Відсутні», технічної можливості внести виправлення немає.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 року № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17.07.2020 року), але він не містить порядку внесення виправлень після оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Разом з цим, у підпункті 14 підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовником передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції згідно з вимогами пункту 2 розділу 3 даної тендерної документації.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що відсутність в оголошенні такої інформації не призвела до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитків бюджету. Водночас, дана обставина не спростовує порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, встановлені Особливостями № 1178.

Згідно пункту 28 Особливостей № 1178, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Абзацом першим пункту 43 Особливостей № 1178 визначені наступні умови та зобов`язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу другого пункту 43 Особливостей № 1178, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Встановлено, що на виконання підпунктів 11-13 підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації учасником ВКФ «УРАРТУ» в тендерній пропозиції надано копії сертифікатів про відповідність вимогам ДСТУ ISO EN 9001:2015 (або ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 або EN ISO 9001:2015) «Системи управління якістю. Вимоги», ДСТУ ISO 14001:2015 (або ISO 14001:2015 IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», ДСТУ ISO 45001:2019 2018 (або ISO 45001:2018 IDT) «Системи управління охороною здоров`я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування», видані ТОВ «ТЕСТМЕТРСТАНДАРТ», однак не надано документів, що підтверджує акредитацію органу сертифікації.

Учасником ВКФ «УРАРТУ» не надано сертифікату внутрішнього аудитора, виданого згідно вимог ISO 19011:2019 та вимог ДСТУ ISO 9001:2018 (ISO 9001:2015), чим порушено вимоги підпункту 11 підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації.

Згідно з вимогами підпункту 2.1 пункту 2 додатку 4 «Перелік документів для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям» тендерної документації Замовника, тендерна пропозиція учасника повинна містити підтвердження знань директором, головним інженером та/або виконробом/майстром вимог Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів (НРБПР 40.1-1.21-98), Правил безпечної експлуатації електроустановок (НПАОП 40.1-1.01-97), Правил будови електроустановок, Електрообладнання спеціальних установок (НПАБПР 40.1.1.07-01), Правила праці під час будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг (НПАОП 63.21-1.09-01), Загальні вимоги стосовно забезпечення роботодавцями охорони праці працівників (НПАОП 0.00-7.11-12); Правила охорони праці на автомобільному транспорті (НПАОП 0.00-1.62-12); (надати в складі тендерної пропозиції копію(1) протоколу/витягу з протоколу комісії знань з охорони праці та копію (ї) чинного посвідчення).

Однак, учасником в тендерній пропозиції не надано вищезазначених документів на виконроба Сукіасяна Арама Нверовича та/або майстра дільниці Левика Анатолія Петровича .

З огляду на наведене позивач був зобов`язаний на виконання абзацу першого пункту 43 Особливостей № 1178 розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та надати можливість ВКФ «УРАРТУ» виправити їх, а у разі невиконання таких вимог відхилити тендерну пропозицію відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей № 1178.

Невчинення позивачем вказаних дій свідчить про порушення позивачем вказаним вимог Особливостей № 1178.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому.

Згідно із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.12.2019 року у подібній справі № 160/9513/18, від 31.03.2021 року у справі № 580/2373/19 та від 22.02.2024 року у справі № 160/18075/22 висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Апеляційний суд враховує, що на час прийняття висновку договір від 27.06.2023 року № 170, який укладений за результатом проведення закупівлі UA-2023-05-31-005823-а, вже виконаний, про що 08.07.2023 року оприлюднено звіт про його виконання. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало.

Таким чином, допущені позивачем порушення не слугували перешкодою для забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

Однак, беззаперечною є необхідність чіткого дотримання законодавства під час публічних закупівель.

Разом з цим, позивачем допущено вказані порушення, а тому оскаржуваним висновком обґрунтовано визначено здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо.

Дійсно, вказані заходи не можуть вважатися способом усунення допущених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, однак вжиття таких заходів може забезпечити недопущення аналогічних порушень позивачем у подальшому.

Тому колегія суддів вважає, що вказані заходи є найбільш м`яким засобом реакції на допущені порушення, пропорційні та співмірні із характером та наслідками виявлених порушень.

З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2023 №UA-2023-05-31-005823-а.

У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до частини третьої статті 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, недоведеністю встановлених судом обставин та невідповідністю викладених у рішенні висновків обставинам справи, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 271, 272, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 02.02.2024 року скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Черняхівської селищної ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О.В. Голяшкін

Судді М.М. Заїка

О.М. Ганечко

Повний текст постанови складено 23.05.2024 року.