Справа № 804/979/17
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2024-05-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

24 травня 2024 року м. Дніпросправа № 804/979/17

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року (суддя Боженко Н.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якій позивач, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати пункти 2, 4 наказу №1 від 03.01.2017 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: п.2 відповідно щодо утримання з ОСОБА_1 переплати в розмірі 66 282, 83 грн, яка утворилась внаслідок відсторонення ОСОБА_1 від посади за період з 08.06.2016 по 03.01.2017; п.4 щодо скасування пунктів наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 №246 (п. 14.19, п. 15.19, п. 16.17), від 03.08.2016 №275 (п. 15.21. п. 16.21. п.17.21), від 01.09.2016 №300 (п. 12.19, п. 13.19. п. 14.19) від 03.10.2016 р. №334 (п. 13.13, п. 14.13, п. 15.13), від 03.11.2016 №387 (п.14.15, п.15.15, п.16.14) в частині, що стосується виплат ОСОБА_1 премій, надбавок, винагород;

зобов`язати відповідача повернути на користь ОСОБА_1 вже стягнуті на підставі наказу №1 від 03.01.2017 з ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35 грн. 10 коп. відповідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.03.2017 №6/1/65;

зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за період з червня 2016 по лютий 2017 у загальній сумі 25 126 грн. 16 коп. з вирахуванням податків та зборів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 з 1993 року проходить службу у Збройних Силах України, з 10.12.2014 року обіймає посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , є учасником бойовик дій. Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 24.05.2016 позивача визнано таким, що вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 для надання допомоги командування військової частини на підставі рішення командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » Сухопутних військ Збройних Сил України. Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 від 24.05.2016 №80 позивач вибув у відповідне відрядження. Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №161 позивача визнано таким, що прибув для надання допомоги командуванню військової частини. Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 14.11.2016 №15 позивача визнано таким, що вибув з військової частини польова пошта НОМЕР_1 з 14.11.2016. На підставі телеграми військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 15.11.2016 №5/1382, наказу тимчасово виконуючого обов`язку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 від 15.11.2016 №189 позивач прибув з відрядження з військової частини польова пошта НОМЕР_1 до м. Кривого Року та відразу вибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 для надання допомоги у відпрацювання документів територіальної оборони терміном на 30 діб з 15.11.2016. На підставі телеграми від 15.12.2016 №5/1492 та наказу тимчасово виконуючого обов`язку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 від 15.12.2016 №207 позивачу продовжено термін відрядження до 30.12.2016. З відрядження позивач повернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 03.01.2017 на підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язку військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 від 03.01.2017 №1. Згідно наказу ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 №1 позивача було відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017 (на підставі ухвал Центрально-Міського районного суду міста Кривий Ріг), утримано з позивача переплату в розмірі 66282,83 грн, яка утворилась внаслідок відсторонення позивача від посади з 08.06.2016 по теперішній час, внесено зміни в наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.06.2016 №196, за змістом яких премії, надбавки та винагороди позивачу виплачено за період з 01.06.2016 по 07.06.2016 включно, скасовано пункти наказів комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , на підставі яких позивач у червні, липні, вересні та жовтні отримував премії, надбавки та винагороди. Позивач зазначає що його вини у виникненні переплати немає, оскільки обов`язок по направленню ухвал зацікавленим особам (в т.ч. відповідачу) мав виконати суд, який такі виносив ухвали про відсторонення позивача від посади. Також з суми переплати у розмірі 66282,83 грн. не встановлено, що саме відраховується з грошового забезпечення позивача. В свою чергу протягом періоду відсторонення від посади згідно вказаних ухвал позивач перебував у відрядженні, виконував свої обов`язки, зауважень до його роботи не було.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 у задоволенні позові ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 по справі №804/979/17 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а оскаржувану постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду - без змін.

Постановою Верховного Суду від 03.03.2020 по справі №804/979/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017, справу постановлено направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21лютого 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано пункти 2, 4 наказу №1 від 03.01.2017 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: п.2 відповідно щодо утримання з підполковника ОСОБА_1 переплати в розмірі 66 282, 83 грн., яка утворилась внаслідок відсторонення підполковника ОСОБА_1 від посади за період з 08.06.2016 по 03.01.2017; п.4 щодо скасування пунктів наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 р. №246 (п. 14.19, п. 1-5,19, п. 16.17). від 03.08.2016 №275 (п. 15.21. п. 16.21. п.17.21). від 01.09.2016 №300 (п. 12.19, п. 13.19. п. 14.19) від 03.10.2016 №334 (п. 13.13. її. 14.13, п. 15.13), від 03.11.2016 №387 (п.14.15, п.15.15, п.16.14) в частині, що стосується виплат підполковнику ОСОБА_1 премій, надбавок, винагород.

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_1 , з урахуванням грошового забезпечення, що не було йому нараховано та виплачено, а також було утримано з ОСОБА_1 , в зв`язку з виданням наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 №1 п. 2, п.4, за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, з вирахуванням податків та зборів та виплачених сум.

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ІНФОРМАЦІЯ_9 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищезазначене рішення в частині задоволених позовних вимог, як незаконне та прийняти нове рішення про відмову у задоволені адміністративного позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасувати пункти вищевказаного наказу, що закріплено в оскаржуваному рішенні є абсурдним, оскільки вищезазначеним твердженням самого позивача військовослужбовця Збройних Сил України підтверджується відсутність пасивної форми поведінки Скаржника, що свідчить про визнання протиправної прийнятого рішення останнього на підставі діючого законодавства, а саме порушення військовослужбовцем ОСОБА_1 Законів України «Про Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.04.1999 № 548-XIV та «Про Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV, а також дії позивача привели до порушення Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою Наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260. Суд не досліджував відомості про кримінальне провадження у відношенні позивача, а з матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з порушенням кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст. 28 та ч. 3 ст. 363 Кримінального кодексу України у відношенні групи осіб, до якої начебто може бути причетний позивач, останнього за ухвалою Центрально-Міського районного суду, м. Кривий Ріг від 13.10.2015 відсторонено від виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 до 08.12.2015. В подальшому до позивача за ухвалами суду від 30.12.2015 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 11.02.2016 термін продовжено до 16.04.2016. У судовому засіданні представник відповідача зазначив, що 15.04.2016 судом в черговий раз розглядалось питання щодо продовження терміну перебування позивача під вартою з можливістю внесення застави. Оскільки позивачем внесено заставу, останнього звільнено з під варти під особисте зобов`язання. Жодних застережень або відсторонень позивача від посади після внесення застави, судом не ухвалювалось та не застосовувалось. В свою чергу, ІНФОРМАЦІЯ_11 у квітні було допущено до виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 та на підставі рапорту позивача надано щорічну відпустку. Водночас, з метою зняття напруженості на час проведення досудового розслідування, рішенням вищого командування позивача направлено у відрядження. На час перебування позивача у відрядженні останній отримував грошове забезпечення, за посадою військового комісара Криворізького РВК, саме у відповідача. Проте, жодних документів від ОСОБА_1 або ухвал суду про відсторонення його від посади не надходило. Також позивачем про факти відсторонення останнього від посади, відповідачу не повідомлялось.

Судом першої інстанції повністю не досліджено факти відсторонення ОСОБА_1 від посади про що позивач не повідомляв відповідача. Твердження позивача про обов`язок суду надати до відповідача копії ухвал про відсторонення від посади останнього, не знімає відповідальності та обов`язку позивача. У січні 2017 відповідачу стало відомо, що з червня 2016 року по січень 2017 року позивача за ухвалами суду не одноразово відсторонено від займаної посади. При цьому, позивач був на особисто присутній на всіх судових засіданнях Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу, на яких ухвалювалось ухвали та володів інформацією щодо відсторонення його від посади військового комісару. В порушення ст. 12 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України позивачем не повідомлено відповідача про його відсторонення від служби. Дії та бездіяльність позивача призвели до здійснення незаконного нарахування та виплати йому грошового забезпечення в період відсторонення від посади. З метою дотримання вимог чинного законодавства України та на підставі отриманої інформації про відсторонення позивача від посади, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.01.2017 №1, скасовано відповідні накази про виплату премій, надбавок і винагороди, та надано вказівку начальнику відділу фінансового забезпечення утримати передплату у розмірі 66 282, 83 грн., що і стало предметом позову. Оскільки позивача жодним чином не повідомив військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 про відсторонення його від посади з вини позивача виникла передплата грошового забезпечення за час відсторонення його від посади.

Крім того, позивач самостійно вніс кошти до фінансової служби ІНФОРМАЦІЯ_4 , що може свідчити про погодження його з наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №296 від 29.06.2017 «Про результати службового розслідування» в частині утримання з ОСОБА_1 переплати в розмірі 25 700,37 грн., яка утворилась в наслідок його відсторонення від посади, бо у разі не погодження з наказом сенсу самостійно вносити кошти за наказом не має жодного сенсу. Також фактично кошти в розмірі 25 700,37 грн. не утримувалися з ОСОБА_1 так як в цьому не було потреби в зв`язку з самостійним внесенням зазначеної суму до фінансової служби ІНФОРМАЦІЯ_3 . Результати службового розслідування позивачем не оскаржувались. Не врахування Дніпропетровським окружним адміністративним судом вище зазначеного призвело до не повного з`ясування обставин справи та не вірного трактування матеріалів справи, внаслідок чого було прийнято рішення яке не відповідає вимогам чинного законодавства, та порушує норми процесуального та матеріального права.

Суд не врахував, що в акті службового розслідування від 29.06.2017 зазначено, що офіційно до ІНФОРМАЦІЯ_10 надійшла ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2016, яка була прийнята черговим Центрально-Міського РВК старшим лейтенантом ОСОБА_2 16.12.2016 від представника Центрально- Міського районного суду та передана ним особисто в руки підполковника ОСОБА_1 , яку в подальшому зареєстровано в діловодстві ІНФОРМАЦІЯ_10 (додається). Решта ухвал офіційно до ІНФОРМАЦІЯ_10 не надходила, хоча ухвала від 04.08.2016 зберігалась в діловодстві без належної реєстрації. При цьому, підполковник ОСОБА_1 був особисто присутнім на всіх судових засіданнях Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу, на яких ухвалювались ухвали, та володів інформацією щодо відсторонення його від посади військового комісара. Але в порушення вимог ст. 12 розділу І Статуту внутрішньої служби ЗСУ підполковник ОСОБА_1 не доповів до ІНФОРМАЦІЯ_4 про відсторонення від посади.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить службу в Збройних Силах України з 1993 року, в тому числі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 10.12.2014. За участь у 2014 році в антитерористичній операції в Донецькій та Луганських областях набув статусу «Учасника бойових дій».

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 128 від 24.05.2016 підполковника ОСОБА_1 визнано таким, що вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 для надання допомоги командуванню військової частини на підставі рішення командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 (по стройовій частині) від 24.05.2016 №80 позивач вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 (посвідчення про відрядження від 24.05.2016 № 148).

Наказом від 26.05.2016 № 161 командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_3 . ОСОБА_1 визнано таким, що прибув для надання допомоги командуванню військової частини - польова пошта НОМЕР_1 з 26.05.2016. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 14.11.2016 № 15 позивача визнано таким, що вибув з військової частини НОМЕР_2 з 14.11.2016 майора ОСОБА_4 (військова частина - пп НОМЕР_1 31.10.2016 змінила назву на військова частина НОМЕР_2 , підстава: наказ командира в/ч-пп НОМЕР_1 №329 від 31.10.2016). У вищезазначений період виконував обов`язки військової служби покладені на позивача під час службового відрядження.

На підставі телеграми військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 15.11.2016 №5/1382, наказу від 15.11.2016 № 189 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 майора ОСОБА_5 . ОСОБА_1 прибув з відрядження з військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 , та вибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 для надання допомоги у відпрацюванні документів територіальної оборони терміном на 30 діб з 15.11.2016. На підставі телеграми від 15.12.2016 № 5/1492 та наказу від 15.12.2016 № 207 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 майора ОСОБА_6 позивачу продовжено термін відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_12 з 15.12.2016 до 30.12.2016.

З відрядження позивач повернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 03.01.2017 на підставі наказу №1 від 03.01.2017 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_13 ОСОБА_7 .

Ухвалами Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016 ОСОБА_1 відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017.

На підставі цих ухвал військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 виніс Наказ від 03.01.2017 № 1, що є предметом оскарження.

В Наказі від 03.01.2017 № 1 зазначено, що 03.01.2017 року від військової прокуратури Криворізького гарнізону засобами електронної пошти на адресу помічника військового комісара з правової роботи ІНФОРМАЦІЯ_4 було отримано ухвали Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу, відповідно до яких в рамках кримінального провадження № 0000093 відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 368 ч.3, 28 ч.3 КК України, ухвалено рішення про відсторонення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від посади військового комісара з 08.06.2016 по 09.02.2017.

З метою виконання ухвал Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016, згідно пункту 1 Наказу від 03.01.2017 № 1 позивача відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017.

Пунктом 2 вказаного наказу відповідно до вимог пункту 11.2 наказу Міністра оборони України від 11.06.2011 №260 (зі змінами) начальнику відділу фінансового забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 наказано утримати переплату в розмірі 66 282,83 грн, яка утворилась внаслідок відсторонення від посади підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 за період з 08.06.2016 по теперішній час.

Пунктом 3 наказу наказано внести зміни до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.06.2016 №196 (пункт 13.20, 14.20, 15.19) та викласти в наступній редакції: здійснити виплату премії, надбавки, винагороди підполковнику ОСОБА_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 за період з 01.06.2016 по 07.06.2016 включно.

Згідно з пунктом 4 вказаного наказу скасовано пункти наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 №246 (пункти 14.19, 15.19, 16.17), від 03.08.2016 №275 (пункти 15.21, 16.21, 17.21), від 01.09.2016 №300 (пункти 12.19, 13.19, 14.19), від 03.10.2016 №334 (пункти 13.13, 14.13, 15.13), від 03.11.2016 №387 (пункти 14.15, 15.15, 16.14) в частині, що стосується виплат премій, надбавок, винагород підполковнику ОСОБА_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Не погоджуючись з пунктами 2, 4 Наказу від 03.01.2017 № 1, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

Повертаючи справу до суду першої інстанції на новий розгляду, Верховний Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанцій установлено, що ухвалами Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016 ОСОБА_1 відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017. Як стверджує відповідач, про відсторонення позивача від займаної посади на період з червня 2016 року по січень 2017 йому стало відомо лише у січні 2017. Проте судами не досліджувалось питання зловживання (недобросовісності) з боку ОСОБА_1 або подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення.».

Вирішуючи дану справу, з урахуванням висновків Верховного Суду, колегія суддів виходить з наступного.

Предметом оскарження в цій справі є наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 №1, на підставі п. 2 якого з позивача утримується переплата в розмірі 66282,83 грн. за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, а на підставі п. 4 якого скасовано пункти щомісячних наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно яких позивачу було виплачено премії, надбавки та винагороди.

Обґрунтуванням спірного наказу є отримання 03.01.2017 від військової прокуратури Криворізького гарнізону засобами електронного пошти на адресу помічника військового комісара з правової роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 ухвал Центрально-Міського районного суду міста Кривого року від 08.06.2016 року, 04.08.2016 року, 05.10.2016 року та 07.12.2016 року, винесених в рамках кримінального провадження №0000093 та на підставі яких позивача в період з 08.06.2016 року по 09.02.2017 року було відсторонено від виконання посадових обов`язків. В зв`язку з викладеним та з метою виконання вищевказаних ухвал було винесено наказ, що є предметом оскарження у відповідних частинах.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 157 Кримінального процесуального кодексу України за наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: порядок виконання ухвали.

Відповідно до частини четвертої вказаної статті копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.

Порядок виконання судових рішень у кримінальному провадженні врегульовано ст.ст. 534-535 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно ч. 1 ст. 535 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

В свою чергу частиною другою вказаної статті встановлено, що суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.

З аналізу наведених норм права вбачається, що особа, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді відсторонення від посади, не є суб`єктом, який уповноважений на звернення до виконання відповідного судового рішення.

В матеріалах справи відсутні докази щодо факту та дати отримання самим позивачем відповідних ухвал.

Позивач наполягає на тому, що його вини у виникненні переплати не має, адже згідно ч. 4 ст. 157 Кримінального процесуального кодексу України копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.Проте, в порушення вказаної норми відповідні ухвали на адресу відповідача не були своєчасно направлені.

Позиція відповідача полягає в тому, що позивач був особисто присутній під час винесення кожної з ухвал про його відсторонення від посади, однак про такі ухвали відповідача не повідомив, що в т.ч. є порушенням ст. 12 розділу І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, то військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Інші заявлені сторонами аргументи мають похідний характер та ґрунтуються на первісному аргументі щодо встановлення питання зловживання (недобросовісності) з боку ОСОБА_1 або подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 03 березня 2020 року по цій справі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на ст. 12 розділу І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, що військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, оскільки порядок виконання судового рішення щодо відсторонення від посади не передбачає його виконання за відсутності та пред`явлення (отримання) до виконання відповідачем самого судового рішення (ухвали про відсторонення від посади), в т.ч. не встановлено порядку відсторонення від посади на підставі усного повідомлення про зміст проголошеного в судовому засіданні рішення.

Як визначено у статті 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Судом встановлено, що у зв`язку з порушенням кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого частиною третьою статті 28 та частиною третьою статті 363 Кримінального кодексу України у відношенні групи осіб, до якої начебто може бути причетний позивач, останнього за ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 13.10.2015, відсторонено від виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 до 08.12.2015.

У подальшому до позивача за ухвалами суду від 30.12.2015 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 11.02.2016 термін продовжено до 16.04.2016.

15.04.2016 судом у черговий раз розглядалось питання щодо продовження терміну перебування позивача під вартою з можливістю внесення застави.

Оскільки позивачем було внесено заставу, то останнього звільнено з під варти під особисте зобов`язання. Жодних застережень або відсторонень позивача від посади після внесення застави, судом не ухвалювалось та не застосовувалось. В свою чергу, відповідачем позивача у квітні було допущено до виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 та на підставі рапорту позивача надано щорічну відпустку. Водночас, з метою зняття напруженості на час проведення досудового розслідування, рішенням вищого командування позивача направлено у відрядження до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .

На час перебування позивача у відрядженні останній отримував грошове забезпечення, за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , саме у відповідача.

Проте у січні 2017 року, відповідачу стало відомо, що з червня 2016 року по січень 2017 року, позивача за ухвалами суду не одноразово відсторонено від займаної посади, на підставі чого був винесений оскаржуваний наказ.

Відповідно до положень пункту 122 Положення № 1153/2008, відсторонення військовослужбовців від посади, як захід забезпечення кримінального провадження, здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Пунктом 1.2 Інструкції № 260, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, обумовлено, що грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Положеннями пункту 11.2. розділу XI Інструкції № 260 передбачено, що військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України, з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

Аналіз наведеної правової норми дає підстави для висновку, що військовослужбовцям, відстороненим від посад, виплати грошового забезпечення здійснюється виключно, виходячи з окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Відповідно до статті 127 КЗпП України відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.

Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу:

1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми;

2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5, 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв`язку з переходом на пенсію;

3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації (стаття 136).

Разом з тим, згідно з положенням частини першої статті 1215 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.

Тобто, закон встановлює два виключення із цього правила: по-перше, якщо виплата вказаних платежів є результатом рахункової помилки з боку особи, яка проводила цю виплату; по-друге, у разі недобросовісності з боку набувача.

Правильність виконаних розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, отже, зазначене у статті 1215 Цивільного кодексу України майно підлягає поверненню у разі наявності цих фактів.

Така правова позиція викладена Верховним Судом України в постановах від 02.07.2014 у справі 6-91цс14, від 22.01.2014 у справі 6-151цс13 та Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі № 487/3380/16-а.

Для правильного вирішення питання про утримання надміру сплачених сум грошового забезпечення суди повинні достеменно встановити факт переплати у зв`язку із поданням недостовірних відомостей, що враховуються при її обчисленні, та з чиєї вини нараховано суми грошового забезпечення у розмірі, що суперечить вимогам Закону.

Ухвалами Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016 ОСОБА_1 відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017.

Як стверджує відповідач, про відсторонення позивача від займаної посади на період з червня 2016 року по січень 2017 року йому стало відомо лише у січні 2017 року.

При дослідженні питання щодо наявності зловживання або недобросовісності з боку позивача, існування фактів подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення, судом не встановлено, факти подання ним недостовірних даних відсутні. Відповідно, вина позивача в несвоєчасному отриманні відповідачем ухвал про відсторонення позивача від посади відсутня.

Враховуючи під час розгляду справи висновки Верховного Суду від 03.02.2020 викладені у п. 56 та 62 постанови по цій справі, суд констатує недоведеність відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом» та навіть стандарту доказування «баланс ймовірностей» вини позивача у несвоєчасному отриманні відповідачем ухвал про відсторонення позивача від посади та, як наслідок, виплаті позивачу грошового забезпечення в повному обсязі.

На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб`єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб`єкта приватного права (зокрема, притягнення його до відповідальності), подані таким суб`єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію «поза розумним сумнівом».

Аналогічний правові висновки міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 17.02.2022 року по справі №1.380.2019.003363, 11.02.2020 року у справі №816/502/16.

У справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53) Європейський суд з прав людини висловив позицію, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

За обставин даної справи саме на суд, що виносив відповідні ухвали, покладено обов`язок їх направлення, сторона обвинувачення в особі слідчого та прокурора є суб`єктами, які зацікавлені (як ініціатори застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження) у виконання відповідного судового рішення мали б контролювати та вживати заходів щодо забезпечення його виконання, в свою чергу відповідач був би фактичним виконавцем відповідного судового рішення шляхом вжиття відповідних заходів (зарахування військовослужбовця у розпорядження, обмеження виплати грошового забезпечення тощо).

В даному випадку, як правильно було встановлено судом першої інстанції, обрання запобіжного заходу стосовно позивача взагалі не була виконана та досягнута за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року. Отже, обов`язку позивача забезпечувати виконання ухвали суду про його відсторонення від посади законодавством не передбачено, докази щодо факту та дати отримання позивачем згаданих ухвал відповідачем не надані, в матеріалах справи відсутні.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування пунктів 2, 4 наказу №1 від 03.01.2017 у відповідній частині.

З урахуванням того, що спірні пукти наказу №1 від 03.01.2017 підлягають скасуванню, як такі, що прийняті протиправно, то суд першої інстанції правомірно вийшовжи за межі позовних вимог з метою забезпечення ефективного захисту права позивача, порушення якого судом в ході розгляду справи встановлено зобов`язав ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 , з урахуванням грошового забезпечення, що не було йому нараховано та виплачено, а також було утримано з ОСОБА_1 , в зв`язку з виданням наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 року №1 п.2, п.4, за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, з вирахуванням податків та зборів та виплачених сум.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та надано їм належну юридичну оцінку, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров