Справа № 686/18212/23
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2024-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 686/18212/23

Головуючий у 1-й інстанції: Чевилюк З.А.

Суддя-доповідач: Моніч Б.С.

15 травня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Кузьмишина В.М. Залімського І. Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування постанови та рішення,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В липні 2023 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, в якому просила: визнати протиправною і скасувати постанову ПН МХМ №000781 від 11.02.2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП; визнати протиправним і скасувати рішення від 11.02.2022 року про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства-республіки Білорусь.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що у зв`язку з тим, що в найближчий час спливав дозволений законодавством строк перебування її на території України, 11.02.2022 звернулася до відповідача задля його продовження. Проте, Управлінням в день звернення ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МХМ №000781 від 11.02.2022 року, проведено розгляд справи 11.02.2022 року та винесено постанову ПН МХМ №000781. В подальшому 11.02.2022 року відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни та зобов`язано покинути територію України до 25.02.2022 року. Жодних примірників документів позивачу надано не було. Вважає, що оскаржувані постанова та рішення складено з порушенням вимог законодавста та без врахування особи позивача. Також зазначила, що їй не пропонувались послуги перекладача та адвоката, не роз`яснено права та обов`язки.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕНННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до паспортного документа позивача ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Білорусь.

Позивачка декілька разів перетинала кордон України та перебувала на її території, а саме:

з 16.12.2020 року по 15.05.2021 року (строк перебування з дати в`їзду 151 день);

з 24.06.2021 року по 14.09.2021 року (строк перебування з дати в`їзду 83 дні);

з 16.12.2021 року по 11.02.2022 року (строку перебування з дати в`їзду 58 днів).

Міграційною службою щодо позивачки приймалось рішення про примусове її повернення до країни походження або третьої країни 09 вересня 2021 року №021.

При прийнятті цього рішення були враховані вимоги Постанови №150 від 15.02.2012 й застосовано строки тимчасового перебування на території України не більше як 90 днів протягом 180 днів, а для їх обчислення - Порядок МВС №884 від 20.07.2015.

11.02.2022 року ОСОБА_1 звернулась до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з питання продовження строку її перебування на території України.

11.02.2022 року щодо ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МХМ №000781від 11.02.2022 року, проведено розгляд справи, та в той же день 11.02.2022 винесено постанову ПН МХМ №000781 про накладення на неї штрафу в розмірі 1700 грн.

В подальшому 11.02.2022 року відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни та зобов`язано покинути територію України до 25.02.2022 року.

В оскаржуваній постанові зазначено, що під час прийому громадян було виявлено громадянку Республіки Білорусь ОСОБА_1 , 2000 р.н., яка порушила правила перебування іноземців на території України, а саме ухилилась від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування, що є порушенням ч.1, 3 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та п.2 Поряду продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.203 КУпАП.

В Рішенні про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни від 11.02.2022 року, відповідач, посилаючись на Порядок, затверджений Постановою КМУ №150 від 15.02.2012 року, зазначив, що позивач має право перебувати на території України 180 днів протягом 365 днів і що остання на день контролю перебуває понад встановлений термін, чим порушила законодавство.

В той же день позивач сплатила визначений штраф в розмірі 1700 грн. та придбала квиток для виїзду за маршрутом Київ-Мінськ на 24.02.2022 року, 20.00 год. Проте у зв`язку з повномасштабними воєнними діями, не змогла покинути Україну у визначений час.

Вважаючи вищевказане рішення про примусове повернення та постанову про накладення адміністративного стягнення протиправними, позивачка звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач, приймаючи спірні рішення діяв в межах відповідних приписів чинного законодавства.

Загальний строк перебування позивача в Україні за вказаний період становив 234 дні, враховуючи дату контролю 11 лютого 2022 року та дозволений термін перебування в рамках визначених законодавством 365 днів, беручи до уваги розрахункову дату 12 лютого 2021 року.

Позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд першої інстанції зазначив, що порушення порядку та процедури оголошення іноземцю рішення про примусове повернення за межі України в присутності перекладача та законного представника може свідчити лише про порушення права іноземця на ознайомлення з зазначеним рішенням, можливість його належного та своєчасного оскарження та реалізацію інших прав, натомість, жодним чином не може свідчити про протиправність та невідповідність вимогам чинного законодавства безпосередньо самого рішення про примусове повернення з України громадянина.

Посилання позивача про не роз`яснення їй прав, швидкий розгляд справи про адміністративне правопорушення, суд оцінив як спосіб уникнення відповідальності за вчинені дії, що не спростовує її вину.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело, на її переконання, до невірного вирішення справи.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що на день звернення до управління, позивач перебувала на території України в межах встановленого законом строку. У протоколі та доданих до нього матеріалах не зазначено суті правопорушення, не вказано, яким чином ОСОБА_1 ухиляється від виїзду за кордон, адже вона самостійно прийшла до управління під час її перебування в Україні в законний термін. За змістом вимог ст. 256, ч. 1 ст. 257 КУпАП України питання наявності або відсутності складу адміністративного правопорушення вирішується лише у межах протоколу, складеного відносно особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. В протоколі відсутнє посилання на нормативно-правовий акт, який своїми діями порушила позивачка.

В постанові та рішенні відповідач посилається на Порядок, затверджений Постановою КМУ №150 від15.02.2012 року, але прописує норми (строки) з абсолютно іншої Постанови КМУ - №1302 від 23.12.2020 року.

Чинним законодавством визначено вичерпний перелік підстав для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України. Враховуючи факт законного перебування ОСОБА_1 на території України, інших підстав для прийняття такого рішення стосовно позивачки немає.

Також вказано, що оскаржувані постанова та рішення прийняті з порушенням вимог процедури та без врахування особи позивача. Позивачу не пропонувались послуги перекладача та адвоката, натомість посадовими особами відповідача було лише вказано позивачу, в яких місцях необхідно поставити підписи. Оскільки позивач не розуміла зміст дій та рішень, що приймалися відносно неї, поставила підписи на незрозумілих їй документах, при цьому, навіть не розуміючи, що відбувся розгляд її справи. У зв`язку з відсутністю перекладача, позивач не могла отримати належне роз`яснення її прав, зокрема на отримання правової допомоги. Також не було з`ясовано, чи має позивач оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги або забезпечити право на отримання професійної правничої допомоги. Висновок суду про усвідомлення позивачем змісту оскаржуваних документів є лише припущенням.

Позивач вважає оскаржувані рішення відповідача необґрунтованими та такими, що винесені з порушенням вимог чинного законодавства України, а тому підлягають скасуванню.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Частиною 2 статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з частиною 1 статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

За приписами ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначаються Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі Закон 3773-VI), а також міжнародними нормами.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно п. 9 ч. 1 статті 1 Закону 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку.

Статтею 3 Закону 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 9 указаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року 353/271/150 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.

За п. 1 статті 1 Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Республіки Білорусь про безвізові поїздки громадян, яка набрала чинності 8 серпня 2010 року, громадяни держави однієї Сторони незалежно від місця проживання в`їжджають, виїжджають, прямують транзитом і знаходяться на території держави іншої Сторони без віз на підставі дійсних документів, зазначених у Додатку до цієї Угоди.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року 150 (далі - Порядок 150).

За правилами підпункту 2 пункту 2 вказаного Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Преамбула даного Порядку містить норму, яка визначає, що до 31.12.2021 року до громадян Республіки Білорусь не застосовуються обмеження щодо строків тимчасового перебування, установлені підпунктом 2 пункту 2 Порядку затвердженого цією Постановою, згідно Постанови КМ 1302 від 23.12.2020 року.

Постановою КМУ від 23 грудня 2020 року 1302 установлено, що до 31 грудня 2021 року до громадян Республіки Білорусь не застосовуються обмеження щодо строків тимчасового перебування, установлені підпунктом 2 пункту 2 Порядку 150; громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 180 днів протягом 365 днів. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

29.12.2021 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову 1418 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. 1302 та 1303" (далі Постанова 1418), пунктом 1 якої установлено: "У пункті 1 постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. 1302:

1) в абзаці другому цифри "2021" замінити цифрами "2022";

2) абзац третій після слів "на законній підставі" доповнити словами і цифрами "у період з 24 грудня 2020 р. до 31 грудня 2022 р."

Згідно пунктів 1, 2, 4 Порядку 150 обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом МВС України від 20.07.2015 року 884 громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Обчислення дозволеного іноземцю, який є громадянином держави з безвізовим порядком в`їзду, строку перебування на території України здійснюють посадові особи Державної прикордонної служби України та Державної міграційної служби України в межах повноважень, визначених законодавством України. Під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

Згідно статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Згідно вимог частини першої статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що міграційний орган уповноважений через своїх працівників притягувати іноземців та осіб без громадянства до адміністративної відповідальності за вчинення ними визначених законом адміністративних правопорушень, зокрема за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.

Як свідчать матеріали справи, 11.02.2022 року щодо ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МХМ 000781 від 11.02.2022 року, в якому зазначено, що під час прийому громадян було виявлено громадянку Респібліки Білорусь ОСОБА_1 2000 р.н., яка порушила правила перебування іноземців на території України, а саме ухилилась від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування. Місце скоєння правопорушення: м. Хмельницький.

На підставі зазначеного протоколу проведено розгляд справи 11.02.2022 року та винесено постанову ПН МХМ 000781 про накладення адміністративного стягнення, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 203 КУпАП за порушення ч.1, 3 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", п.2 Порядку, затвердженого Постановою КМУ 150 від 15.02.2012 та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн.

Також 11.02.2022 відповідачем прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, в якому, посилаючись на Порядок, затверджений Постановою КМУ 150 від 15.02.2012 року, зазначив, що позивач має право перебувати на території України 180 днів протягом 365 днів і що остання на день контролю перебуває понад встановлений термін, чим порушила законодавство.

Положеннями статті 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення, з-поміж іншого, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також іншими документами.

За приписами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до принципу 6 Рекомендації R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно адміністративних санкцій, ухваленої 13 лютого 1991 року, при застосуванні адміністративних санкцій, окрім сформульованих у Резолюції (77) 31 принципів справедливої адміністративної процедури, що звичайно застосовуються до адміністративних актів, слід керуватися такими особливими принципами: 1) особа, стосовно якої розглядається можливість застосування адміністративної санкції, попередньо інформується щодо фактів, які їй ставляться в вину; 2) вона має достатньо часу для підготовки свого захисту залежно від складності справи та суворості санкцій, що можуть бути застосовані; 3) вона або її представник інформується стосовно характеру доказів у справі, зібраних проти неї; 4) вона має можливість висловити свою думку перед оголошенням рішення про санкцію; 5) адміністративний акт про застосування санкцій містить мотиви, на яких вона ґрунтується.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, з пунктами 21, 22 рішення у справі "Надточій проти України", пунктом 55 рішення у справі "Гурепка проти України" справи про адміністративні правопорушення в силу суворості санкції можуть бути прирівняні до кримінальних.

За положеннями п. (а) ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього. Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа, реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Системний аналіз норм кримінального та кримінального процесуального законів України регламентують, що виклад фактичних обставин справи - це формулювання фактичного складу діяння, тобто конкретний опис поведінки особи й інших юридичних фактів, які встановлено (процесуально доведено) та мають кримінально-правове значення й у системному поєднанні утворюють фактичний склад злочину. Водночас таке формулювання не повинно містити абстрактних юридичних формулювань, безпосередньо вжитих у кримінальному законі, оскільки це буде не виклад фактичного складу злочину, а юридичне формулювання обвинувачення.

Як слідує з матеріалів справи, всупереч ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення від 11.02.2022 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.203 КпАП України взагалі не зазначено, які норми законодавства були порушенні останньою.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

За змістом ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, як те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Однак відповідач перед розглядом справи не врахував недоліків протоколу про адміністративне правопорушення і перейшов до розгляду справи.

За приписами ст. 283 КпАП України розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова повинна містити: найменування органу (посадової особи), який виніс постанову, дату розгляду справи; відомості про особу, щодо якої розглядається справа; опис обставин, установлених при розгляді справи; зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Між тим, в оскаржуваній постанові зазначено про порушення такою особою ч.1, 3 ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", п.2 Порядку, затвердженого Постановою КМУ 150 від 15.02.2012.

Водночас ОСОБА_1 стверджує, що з урахуванням норм Порядку 150 та пункту 4 Порядку 884, на день звернення до управління з метою продовження строку перебування на території України - 11.02.2022, перебувала на території України в межах встановленого законом строку, адже дозволений 90-денний термін мав би сплинути лише 13.02.2022.

Так, за правилами підпункту 2 пункту 2 Порядку 150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Відповідно до пункту 4 Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом МВС України від 20.07.2015 року 884 під час перебування на території України обчислення дозволеного іноземцю строку перебування здійснюють посадові особи ДМС шляхом відрахування 180 днів назад від дня контролю (дня, на який необхідно визначити законність перебування іноземця на території України). Іноземець не порушив зазначений строк, якщо в межах цього 180-денного періоду він перебував на території України не більше 90 днів.

Враховуючи зазначене, днем контролю є день звернення ОСОБА_1 до відповідача -11.02.2022, 180-денний дозволений строк перебування на території України розпочинається 16.08.2021. Оскільки позивач в`їжджала на територію України 24.06.2021 і перебувала до 14.09.2021, загальний строк перебування на території України з 16.08.2021 по 11.02.2022 становить 88 днів (з 16.08.2021 по 14.09.2021 - 30 днів; з 16.12.2021 по 11.02.2022 - 58 днів) з дозволених 90.

Водночас відповідачем при прийнятті оскаржуваних постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення ФАКТИЧНО були враховані вимоги Постанови КМУ від 23 грудня 2020 року 1302 та Постанови КМУ 1418 від 29.12.2021 та до ОСОБА_1 було застосовано строки тимчасового перебування на території України не більше як 180 днів протягом 365, однак в оскаржуваних рішеннях їх не зазначено як такі, норми яких порушила ОСОБА_1 .

Таким чином, оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення містить невірні дані щодо зазначення нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане адміністративне правопорушення, що є обов`язковим реквізитом відповідно до ст. 283 КУпАП.

Колегія суддів зазначає, що постанова про притягнення до адміністративної відповідальності є рішенням суб`єкта владних повноважень, актом індивідуальної дії, який встановлює відповідні права та обов`язки для особи, щодо якої він винесений.

Таке рішення суб`єкта владних повноважень має бути обґрунтованим на момент його прийняття, оскільки воно має значимі наслідки для позивача, що знаходиться в нерівному положенні по відношенню до суб`єкта владних повноважень.

З огляду на вищевикладені норми та фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції приходить висновку про те, що постанова ПН МХМ №000781 від 11.02.2022 відповідача про притягнення до адміністративної відповідальності не відповідає вимогам ст. 283 КУпАП та прийнята без дотримання всіх вимог чинного законодавства.

Між тим, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Дійсно, 23 грудня 2020 року Урядом прийнято постанову 1302 "Деякі питання перебування в Україні громадян Республіки Білорусь", якою установлено, що до 31 грудня 2021 року громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на її території не більше як 180 днів протягом 365 днів. 29 грудня 2021 року Уряд України прийняв постанову 1418 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. 1302 та 1303", якою зокрема, до 31 грудня 2022 року продовжено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. № 1302.

При цьому, в пункті 1 Постанови 1302 зазначено, що обчислення зазначеного строку встановлюється МВС, а пунктом 2 установлено: Міністерству внутрішніх справ, Адміністрації Державної прикордонної служби та Державній міграційній службі привести власні нормативно-правові акти у відповідність із цією постановою.

Проте зазначена вказівка Уряду щодо приведення нормативно-правових актів у відповідність із цією постановою не була виконана, та зміни до Порядку 150 та Порядку №884 з метою узгодження нового правового регулювання, введеного постановою КМУ від 23 грудня 2020 року №1302, не внесені.

Так само МВС не затверджувало жодного іншого порядку обчислення строків перебування громадян Республіки Білорусь на території України у зв`язку із ухваленням Постанови №1302.

Не відбулося цього і після того, як Кабінетом Міністрів України були внесені зміни до Постанови №1302 та до 31 грудня 2022 року продовжено дію постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. № 1302.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. № 1302, громадяни Республіки Білорусь можуть тимчасово перебувати на території України не більш як 180 днів протягом 365 днів, якщо вони прибули на законній підставі у період з 24 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2020 р. № 1302 (із змінами, внесеними постановою № 1418 від 29 грудня 2021 року), громадяни Республіки Білорусь можуть тимчасово перебувати на території України не більш як 180 днів протягом 365 днів, якщо вони прибули на законній підставі у період з 24 грудня 2020 р. до 31 грудня 2022 р.

Водночас зазначеною постановою як у первинній редакції так і у остаточній редакції не вирішено питання щодо того, з якого моменту слід обраховувати строки перебування в Україні громадян Республіки Білорусь.

При цьому постанова (з урахуванням змін, внесених постановою №1418 від 29 грудня 2021 року) поширює свою дію на всіх громадян Республіки Білорусі, які прибули в Україну з 24.12.2020 року до 31.12.2022 року (тобто впродовж 737 днів).

З огляду на викладене вище, можна прийти до висновку, що Постанова №1302 може по різному тлумачитися щодо порядку обчислення строків перебування в Україні громадян Республіки Білорусь.

Перше:

Слід припустити, що органи міграційної служби тлумачать цю Постанову у взаємозв`язку із нормами Порядку №884 і вважають, що для обчислення строків перебування слід використовувати саме цей Порядок, за виключенням того, що замість цифр 90 та 180 слід використовувати цифри 180 та 365.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що сам відповідач при ухваленні Рішення №021 від 09.09.2021 року застосовував до позивачки строки перебування в Україні, визначені Порядком №884, хоча на той час вже була чинна Постанова №1302.

Отже зазначена Постанова по різному тлумачилася навіть відповідачем.

Друге:

Враховуючи останню дату прибуття позивачки в Україну до моменту набрання чинності Постановою №1302 у первинній редакції 16.12.2021 року, можна прийти до висновку, що вона мала право перебувати на території України не більше ніж 180 днів у період до 16.12.2021 року.

Періоди перебування позивачки в Україні склали:

16.12.2020 15.05.2021: 151 день

24.06.2021 14.09.2021: 82 дні

Таким чином до 16.12.2021 року позивачка перебувала в Україні Загалом: 151 + 82 = 233 дні, що перевищує встановлені строки.

Третє:

З огляду на загальні правила набрання нормативно-правовими актами чинності можна прийти до висновку, що з 24.12.2020 року (дата набрання чинності Постановою №1302 у первинній редакції) громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 180 днів протягом 365 днів, тобто у період з 24.12.2020 року.

Періоди перебування позивачки в Україні склали:

24.12.2020 15.05.2021: 143 дні;

24.06.2021 14.09.2021: 82 дні;

16.12.2021 24.12.2021: 8 днів;

Таким чином до 14.12.2021 року позивачка перебувала в України Загалом: 143 + 82 +8 = 233 дні, що перевищує встановлені строки.

Четверте:

З огляду на загальні правила набрання нормативно-правовими актами чинності, можна дійти до висновку, що з 31.12.2021 року (дата набрання чинності Постановою №1302 у редакції Постанови від 29 грудня 2021 р. №1418) громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 180 днів протягом 365 днів, тобто у період з 31.12.2021 року.

Позивачка була на території України після набрання чинності постановою від 29 грудня 2021 р. №1418 до 11.02.2022 року (до ухвалення спірних рішень), а тому періоди перебування позивачки в Україні з 31.12.2021 року склали: 16.12.2021 31.12.2021: 16 днів, 01.01.2022 11.02.2022: 42 дні

Таким чином, з 31.12.2021 року до 11.02.2022 року позивачка перебувала в Україні загалом 58 днів (16 + 42). Це не перевищує встановлені строки 180 днів протягом 365 днів.

П`яте:

Якщо останні розрахунки здійснювати з дня набрання чинності постановою від 29 грудня 2021 р. №1418, то позивачка на дату контролю перебувала на території України з моменту в`їзду 45 днві, що теж не перевищує встановлені строки 180 днів протягом 365 днів.

Підсумовуючи, викладене, колегія суддів вважає, що згадані вище постанови (№1302 та №1418), з огляду на те, що МВС всупереч визначеним ним вимогам не затвердило жодного порядку обрахунку строків перебування громадян Республіки Білорусь на території України, є нечіткими, призводять до правової невизначеності як позивача, так і відповідача, адже з прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови, яка спрощує перебування в Україні громадян Республіки Білорусь, залишились не визначеними питання щодо обчислення строку їх перебування.

Колегія суддів ще раз наголошує, що самою постановою конкретно не зазначено про умови її застосування, а лише вказано, що "...громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі". В той же час, немає чіткості та конкретизації стосовно врахування/неврахування періоду перебування таких осіб на території України до набрання чинності цією постановою, тому не зрозуміло, з якого саме часу починається початок відліку строку для громадяни Республіки Білорусь, які перебували на території України до прийняття постанови КМУ №1302.

Наведене свідчить про невідповідність правового регулювання цього питання принципу верховенства права в контексті вимог до якості закону. Нечіткість положень постанови КМУ №1302 та №1418, яка допускає множинне тлумачення обчислення строку перебування стосовно громадяни Республіки Білорусь, які прибули в Україну на законній підставі, вказує на недостатню якість законодавства, що не може бути застосована всупереч інтересам особи.

При цьому, судова колегія враховує правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішенні від 11.04.2013 р. по справі "Вєренцов проти України", в якому Суд зазначив, що саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

ЄСПЛ у справі Щокін проти України (заяви 23759/03 та 37943/06, п. 50, 56) зазначив, зокрема, що відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу якості закону, передбачену Конвенцією, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у… …права заявника. Так само у справі Сєрков проти України (заява 39766/05, п. 51) ЄСПЛ вказав, що …якість законодавства … доступне для зацікавлених осіб, чітке і передбачуване у застосуванні; відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства з важливого питання, що призводило до його суперечливого тлумачення судом, стала причиною порушення вимог положень Конвенції щодо якості закону.

У справі Волков проти України (заява 21722/11, п.п. 170, 171, характеризуючи загальні принципи законності втручання, ЄСПЛ наголосив на тому, що вислів згідно із законом …. також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе (рішення у справі Копп проти Швейцарії (Корр v. Switzerland), заява 23224/94, п. 55); якість закону передбачає, inter alia, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи (рішення у справі С.G. та інші проти Болгарії (С.G. and Others v. Bulgaria), заява 1365/07, п. 39); законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів (рішення у справі Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява 44787/98, п. 46).

Крім того, у рішенні від 03.04.2008 р. по справі "Корецький та інші проти України", ЄСПЛ наголосив, що закон має бути сформульований з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

У п.п. 70, 71 рішення у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE ("Рисовський проти України") заява 29979/04 Європейським судом з прав людини підкреслено особливу важливість принципу "належного урядування", відповідно до якого, в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). При цьому, Суд наголосив, що саме на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій та мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року).)

Водночас, у справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку про неможливість позивачем передбачити наслідки застосування одночасно Постанови №1302, Постанови №1418, Порядку №150 та Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, затвердженого наказом МВС України від 20.07.2015 року №884 щодо себе, а саме щодо обрахунку строку її перебування на території України.

Внаслідок цього позивач зазнала свавільного втручання у свої конституційні права з боку відповідача, при прийнятті ним оскаржуваних рішень.

Колегія суддів при цьому враховує правовий висновок ЄСПЛ, сформований у рішенні у тій самій справі Щокін проти України (заяви 23759/03 та 37943/06, п. 50-56) - у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

У практиці адміністративного судочинства застосовується загальний принцип in dubio pro tributario (пріоритет з найбільш сприятливим для особи тлумаченням норми права): у разі якщо норма закону або іншого нормативного акта, виданого на основі закону, або якщо норми різних законів або нормативних актів дозволяють неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків особи у її взаємовідносинах з державою (в особі відповідних суб`єктів владних повноважень), тлумачення такого закону здійснюється на користь особи (суб`єкта приватного права). Такий підхід неодноразово підтверджувався Великою Палатою Верховного Суду, що знайшло відображення у постановах від 29 серпня 2018 року у справі 492/446/15-а; від 06 листопада 2018 року у справі 812/292/18, від 13 лютого 2019 року у зразковій справі 822/524/18.

Стосовно покликань позивача про порушення органом міграційного контролю процедури прийняття й оголошення оскаржуваних рішень з огляду на відсутність перекладача, колегія суддів зазначає про таке.

Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі "Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН" від 28 листопада 1978 року, у справі "Камазінскі проти Австрії" від 19 грудня 1989 року, у справі "Артіко проти Італії" від 30 травня 1980 року).

Дійсно, Верховний Суд у постановах від 8 липня 2020 року у справі 522/14605/17, від 4 березня 2020 року у справі 813/2417/18, від 8 листопада 2018 року у справі 750/8187/16-а висловив правову позицію, згідно якої за для забезпечення права особи на розуміння суті та змісту рішення міграційного органу, має бути залучений перекладач.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

В силу ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України 825 від 28 серпня 2013 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України (далі - Інструкція).

Згідно п. 2.6 зазначеної Інструкції, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).

Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Судом установлено, що під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме: під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення працівниками органів міграційної служби не було залучено перекладача, це є порушенням прав особи, передбачених ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі 750/8187/16-а зазначив наступне: "…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права".

Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод право кожного обвинуваченого на переклад мовою, якою володіє особа, розглядається як невід`ємна складова права на захист (параграф 3 ст.6 Конвенції).

Як зазначалося, ОСОБА_1 є громадянкою Республіки Білорусь, українською мовою не володіє, розуміє її лише частково, тому не в повній мірі розуміла зміст дій та рішень, що приймалися відносно неї відповідачем, а відтак не мала можливості в належному обсязі реалізувати свої права під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

З огляду на викладене, є достатні підстави вважати, що працівниками ГУДМС, якими складено протокол відносно позивача та інші документи у справі, порушено та обмежено її процесуальні права, в тому числі право на захист. Зокрема, не виконано вимог щодо залучення перекладача та не було належним чином роз`яснено її права та обов`язки, в тому числі, гарантоване право користуватись юридичною допомогою захисника та інші істотні права, що передбачені статтею 268 КУпАП.

Доводи представника відповідача про те, що позивачу було роз`яснено зміст статті 63 Конституції України, а також, права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що свідчить її власний підпис, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та накладенні штрафу є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що така особа обізнана зі змістом такої постанови, а отже, знає про втручання в її права.

Отже, при вирішенні питання про притягнення до адміністративної відповідальності позивача управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області позбавило її можливості внаслідок не володіння українською мовою, розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення питання правомірності її перебування на території України.

Таким чином, відповідачем порушено процедуру притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Що ж стосується оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача за межі України, слід зазначити таке.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у їх діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 N 353/271/150.

Відповідно до п.2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом від 23.04.2012 № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

Отже, у вказаній вище нормі права зазначено, що рішення про примусове повернення оголошується за участі перекладача та/або законного представника. Тобто присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства є обов`язковою, за винятком випадків, коли іноземець розуміє українську мову, і з цього приводу є відповідні докази.

Водночас судом установлено те, що громадянкою ОСОБА_1 поставлено підпис в рішенні стосовно неї про примусове повернення, однак без участі перекладача. При цьому, як вже зазначалося, позивач українською мовою не володіє.

Наявність підпису позивача про отримання зазначеного рішення не свідчить про те, що громадянці ОСОБА_1 було зрозуміло зміст оскаржуваного рішення про примусове повернення.

Колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи відповідачем не доведено належними та допустимими доказами інформування позивача щодо змісту постановленого відносно нього рішення про примусове повернення на зрозумілій їй мові, а також залучення перекладача.

Разом з тим, відповідач, як орган державної влади, діяв протиправно відносно громадянки ОСОБА_1 , порушуючи встановлені Законом та Інструкцією, процедури, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог в цій частині та наявність підстав для скасування рішення про примусове повернення.

На підставі викладеного, колегія суддів зазначає, що під час розгляду цієї справи судом встановлено ряд порушень вимог законодавства при прийнятті відповідачем оскаржуваних рішень (невідповідність протоколу про адміністративне вимогам ст. 256 КУпАП, невідповідність постанови про притягнення до адміністративної відповідальності вимогам ст. 283 КУпАП, порушення процедури прийняття й оголошення оскаржуваних рішень з огляду на відсутність перекладача), кожне з яких окремо так і в сукупності є підставою для скасування оскаржуваних рішень, тим більше з огляду на нечіткість регулювання порядку обчислення строків перебування громадян Республіки Білорусь в Україні згідно ухвалених Постанов.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що не розуміючи обставин справи у зв`язку з незнанням української мови, всіх процесуальних порушень відповідача відносно неї при прийнятті оскаржуваних рішень та хвилюючись про можливість її подальшого законного перебування на території України, позивач прийняла рішення сплатити штраф та виїхати з території України. Для цього позивач купила квиток для виїзду за маршрутом Київ-Мінськ, дата виїзду 24.02.2022, однак не змогла виїхати зв`язку з ануляцією куплених квитків перевізником через початок повномасштабної війни. В той же час, будь-яке транспортне сполучення з Республікою Білорусь було припинено, зокрема й у зв`язку з активним обстрілом території України та військовим вторгненням в тому числі й зі сторони Республіки Білорусь. Відтак у позивача не було можливості виїхати.

Згідно ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Отже, виключенням щодо можливості примусового повернення іноземця до країни громадянської належності є наявність обставин, що свідчать про загрозу його життю або свободі за віросповіданням, національністю, громадянством (підданством), належністю до певної соціальної групи або за політичних переконань, загроза у жорстокому, нелюдському або такому, що принижує гідність, поводження чи покарання тощо у разі повернення до країни походження.

Як слідує з матеріалів справи, позивач як до, на момент, так і після повномасштабного вторгнення РФ, перебувала на території України, крім того, після початку повномасштабного вторгнення займалася волонтерською діяльністю, мала намір одружитися.

Крім того, як свідчать матеріали справи, позивачка намагалася вчинити необхідні дії для продовження строку її офіційного перебування на території України, оскільки має намір тут створити сім`ю, навчатися, працювати та бути повноцінним членом суспільства.

Тому ці обставини мають бути належним чином враховані при подальших рішеннях органів влади щодо долі в позивачки.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку наявні достатні та необхідні правові підстави для задоволення заявленого позивачем адміністративного позову, оскільки відповідачем під час прийняття рішення про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та при постановленні рішення про його примусове повернення до країни походження, не вжито заходів для забезпечення всебічного, повного і об`єктивного з`ясування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення, у відповідності до ст. 317 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення вимог позивача.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити .

Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 лютого 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області ПН МХМ №000781 від 11.02.2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 11.02.2022 року про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 травня 2024 року

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Кузьмишин В.М. Залімський І. Г.