Справа № 280/9419/23
Суддя: Артоуз Олеся Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

14 травня 2024 року (о 16 год. 30 хв.)Справа № 280/9419/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Артоуз О.О.,

за участю секретаря Власюк В.І.,

представників позивача Лисенка Є.А.,

Седлярова В.С.,

представників відповідача Волик О.В.,

Гордєєва М.С.,

Олійника О.В.

свідка Важненко О.Г.

розглянув за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго» (вул. Сталеварів, 14, м. Запоріжжя, 69035, ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, 69005, ) про визнання протиправною та скасування вимоги про усунення порушень,

ВСТАНОВИВ:

08 листопада 2023 року до Запорізького окружного адміністративного суду через систему «Електроний суд» надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування вимоги про усунення порушень, в якій позивач просить суд:

визнати протиправною та скасувати винесену Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Вимогу про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023, в частині пунктів 1, 2, 3, 4, 6;

стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» витрати по сплаті судового збору в сумі 2684,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 03.08.2023 позивачем отримано для ознайомлення та підписання 1-й та 3-й примірники Акту від 22.08.2023 №040805-20/1 ревізії фінансово-господарської діяльності Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» за період з 01.04.2019 по 31.03.2023. Акт ревізії підписано ПАТ «Запоріжжяобленерго» 01.09.2023 із застереженнями про наявність заперечень (зауважень) щодо його змісту. Позивачем було надано письмові заперечення (зауваження) на акт ревізії. Висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вказані заперечення прийняті не були. На підставі Акту ревізії від 22.08.2023 №040805-20/1, відповідачем направлено до ПАТ «Запоріжжяобленерго» Вимогу про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023. Вважаючи Вимогу в частині пунктів 1, 2, 3, 4, 6, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню позивач звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою суду від 13.11.2023 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 05.12.2023 о 10:30 год.

01 грудня 2023 року на адресу суду надійшов відзив Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на позовну заяву. Відповідач позовні вимоги не визнає та вважає їх необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства. Так, відповідач вказує, що в порушення пп. 2 п. 5 ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», ПАТ «Запоріжжяобленерго», додатковими угодами до договорів від 02.07.2020 №610620 та від 26.04.2021 №990421, укладених з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», збільшено ціну за одиницю товару (1 кВт електричної енергії) більше ніж на 10%, внаслідок чого завищено вартість електроенергії, придбаної за вказаними договорами в жовтні-грудні 2020 року та в 2021 році, на загальну суму 6 420 018,37 грн., що призвело до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на вказану суму. В порушення ст. 5 контракту від 15.02.2018 №748 та п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19.05.1999 № 859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» в.о. генерального директора ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_1 на підставі особисто підписаних наказів (розпоряджень) нараховано та виплачено за рахунок коштів позивача матеріальної допомоги на оздоровлення на загальну суму 801 329,00 грн, ЄСВ до державних соціальних фондів склав 19 967,35 грн. (з урахуванням обмежень щодо максимальної бази нарахування ЄСВ, встановленої Законом України від 08.07.2010 № 2464- VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»), що призвело до фінансових втрат Товариства на загальну суму 821 296,35 гривень. Також, в порушення ст. 5 контракту від 15.02.2018 №748 та п. 1 Постанови № 859 згідно даних особових рахунків з нарахування заробітної плати в.о. генерального директора ОСОБА_1 протягом періоду з квітня 2019 року по березень 2020 року та з листопада 2020 року по березень 2021 року включно нараховано та виплачено надбавку за стаж роботи в електроенергетичній галузі в загальній сумі 674 464,34 грн, ЄСВ до державних соціальних фондів склав 30 515,08 грн (з урахуванням обмежень щодо максимальної бази нарахування ЄСВ, встановленої Законом України від 08.07.2010 № 2464-УІ «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»), що призвело до фінансових втрат позивача на загальну суму 704 979,42 гривень. В порушення ст.97 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 №322- VІІІ, ст. 15 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці», п.8.3 Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго», 26 працівникам Товариства, які нагороджені відзнаками (подяками) Запорізької обласної ради, Запорізької обласної адміністрації, Запорізької міської ради, районних адміністрацій Запорізької міської ради було незаконно нараховано та сплачено одноразове грошове заохочення до Дня незалежності України в загальній сумі 39 000,00 грн, на яку нараховано єдиний соціальний внесок в загальній сумі 8 560,0 грн, що призвели до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 47 560,00 гривень. В порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п. 5.1 договору від 07.07.2021 №470721 підрядником ТО В «ІК ЕНЕРГІЯ» необґрунтовано застосовано ресурсну елементну кошторисну норму на монтаж вимикача масляного при фактичному виконані монтажу вимикача елегазового, призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 №470721 по об`єкту «Реконструкція ВРП-150 кВ ПС 150/35/10 кВ «ТМ-2» в частині заміни ВД-2, КЗ-2 на елегазові вимикачі 150кВ, та заміни застарілих ТС 150кВ на загальну суму 132 699,26 грн та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму. В порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д1.1-1:2013, п. 5.1 договору від 07.07.2021 №9490721 підрядником ТОВ «ІК ЕНЕРГІЯ» необґрунтовано застосовано ресурсну елементну кошторисну норму на монтаж вимикача масляного при фактичному виконані монтажу вимикача елегазового, призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 №490721 по об`єкту «Реконструкції ВРП-150 кВ 11С 150/35/10 кВ "ТМ-2" в частині заміни ВД-1, КЗ-1 на елегазові вимикачі 150кВ, та заміни застарілих ТС 150кВ на загальну суму /32 699,26 грн. та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму. В результаті вибіркового контрольного обміру обсягів виконаних робіт встановлено факт включення до актів форми № КБ-2в за грудень 2021 року № 1 по договору від 27.07.2021 № 19-07-21, укладеному з ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ», матеріалів та обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням, а саме: включення до акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №1 матеріалу Люк 600x600 герметичний утеплений на газових амортизаторах (2 шт.), в той час як при вибірковому контрольному обмірі обсягів виконаних робіт було виявлено улаштування 2х люків без амортизаторів. Крім того, було встановлено завищення наступних обсягів робіт установлення над шахтами зонтів із листової оцинкованої сталі прямокутного перерізу, 2 шт (п.34,35 акту КБ-2в№ 1 за грудень, 2021року. Викладене є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 6.4.3 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 та призвело до завищення вартості виконаних робіт «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою вул. Сталеварів 14» на загальну суму 13 391,24 гри, що в свою чергу призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму. Також, на порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 1.1, п. 1.2 договору від 27.07.2021 № 19-07-21 прийнято у ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ» та оплачено акти форми № КБ-2в за грудень 2021 року № 1, за червень 2022 року № 2 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою вул. Сталеварів 14», до яких включено види будівельно-монтажних робіт, що не передбачені проектно-кошторисною документацією та роботи і матеріали в обсягах більших ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, отримала експертний звіт та затверджена у встановленому порядку, що призвело до завищення вартості виконаних робіт за вказаним договором на суму 59 843,34 грн., та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму. У зв`язку із встановленням зазначених порушень, пунктами 1, 2, 3, 4 вимоги від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023 «Про усунення виявлених порушень» позивача зобов`язано їх усунути. З огляду на зазначене відповідач вважає, що вимога від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023 «Про усунення виявлених порушень» винесена у межах повноважень органів державного фінансового контролю та у спосіб визначений законодавством. Посилаючись на висновки Верховного Суду щодо правильності обчислення розміру відшкодування встановлених відповідачем порушень здійснюється судом, який розглядає позов про їх стягнення, а у справі № 280/9419/23 розглядаються позовні вимоги ПАТ «Запоріжжяобленерго» про визнання протиправною та скасування вимоги відповідача, на думку відповідача, позовні вимоги не підлягають задоволенню

Протокольною ухвалою суду від 05.12.2023 відкладено підготовче засідання на 21.12.2023 о/об 10:00 год.

Ухвалою суду від 21.12.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго» про зупинення провадження у справі та відкладено підготовче засідання у справі на 16.01.2024 о 10:00 год.

Протокольною ухвалою суду від 16.01.2024 продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі строком на 30 днів та відкладено підготовче засідання у справі на 06.02.2024 о 10:30 год.

06 лютого 2024 року представником позивача надано додаткові пояснення у справі в яких представник зазначає про те, що оскільки процедура укладення договору з новим постачальником електричної енергії передбачає проведення публічних тендерних процедур, відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі», то після розірвання договору з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», ПАТ «Запоріжжяобленерго» автоматично перейшло б на постачання послуг від постачальника "останньої надії". Враховуючи наявні на той момент тарифи постачальника "останньої надії", такі дії призвели б до значно більших фінансових втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго». Однак, вказані обставини не були враховані та не досліджувались контролюючим органом при проведені ревізії та наданні висновків за її результатом. Решта доводів, додаткових пояснень аналогічна наведеним у позовній заяві (т. 4 а.с. 73 - 138).

Ухвалою суду від 06.02.2024 зупинено провадження у справі та призначено наступне підготовче засідання на 12.03.2024 о 10:30 год.

11 березня 2024 року до суду надійшли додаткові пояснення відповідача (т. 4 а.с.145-150). У поясненнях відповідач просить суд враховувати правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 12.03.2024 продовжено зупинення провадження у справі № 280/9419/23 до 26.03.2024 та призначити наступне підготовче засідання на 26.03.2024 об 11:30 год.

Ухвалою суду від 26.03.2024 продовжено зупинено провадження у справі до 23.04.2024 та призначено наступне підготовче засідання на 23.04.2024 об 11:00 год.

22 квітня 2024 року відповідача до суду подано додаткові пояснення в яких останній вказує на те, що наданий позивачем висновок економічної експертизи № 369 від 12.03.2024 є неналежним доказом протиправності п. 1 вимоги відповідача від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023 «Про усунення виявлених порушень». Експерт роблячи висновок про непідтвердження висновку акту ревізії щодо завищення вартості електроенергії за додатковими угодами до договорів від 02.07.2020 №610620 та від 26.04.2021 №990421 залишив поза увагою підставу встановленого порушення, а саме пп. 2 п. 5 ст. ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі». Викладена у висновку експертом інформація щодо результатів економічного дослідження не відображає фактичні обставини встановлених у акті ревізії відповідача порушень та відповідно висновок експерта від № 369 від 12.03.2024 не є обґрунтованим та об`єктивним. (т. 5 а.с. 24-28).

Протокольною ухвалою суду від 23.04.2024 закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду на 07.05.2024 о 10:30 год.

06 травня 2024 року до суду надійшли додаткові пояснення відповідача. У вказаних поясненнях відповідачем повідомлено, що надані позивачем документи свідчать про усунення порушення викладеного у п. 6 описової частини та виконання п. 4 зобов`язальної частини вимоги від 26.03.2024 № 08-0048/01-24 в частині ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ» шляхом коригування проектної документації на загальну суму 59 843,34 грн. (т.5 а.с.32-36).

В судовому засіданні 07.05.2024 оголошено перерву до 12:00 год 14.05.2024.

10 травня 2024 року до суду надійшли додаткові пояснення позивача, в яких представником фактично підсумовано пояснення надані у судовому засіданні 07.05.2024. (т.5 а.с. 48-51).

Представники позивача у судовому засіданні 14.05.2024 позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надавши пояснення аналогічні викладеним у заявах по суті справи та додаткових поясненнях. Просили позов задовольнити повністю.

Представники відповідача у судовому засіданні 14.05.2024 проти задоволення позову заперечували, із підстав викладених у заявах по суті справи, матеріалах перевірки та додаткових пояснень. Просили у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

У судовому засіданні 14.05.2024 відмовлено у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Ажмякова Р.В. про залучення у справі ОСОБА_1 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Розглянувши наявні у справі матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3.2.3.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на ІІ квартал 2023 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності ПАТ «Запоріжжяобленерго» за період з 01.04.2019 по 31.03.2023.

За результатами ревізії складено акт фінансово-господарської діяльності ПАТ «Запоріжжяобленерго» за період з 01.04.2019 по 31.03.2023 від 22.08.2023 № 040805-20/1 (далі Акт ревізії) (т. 1 а.с. 25-250, т. 2 а.с. 1-96).

Акт ревізії підписано ПАТ «Запоріжжяобленерго» із запереченнями та зауваженнями.

08 вересня 2023 року позивачем подано заперечення до акту ревізії (вих. № 001-32/1969 від 08.09.2023) (т. 3 а.с. 59-94).

Відповідачем 28.09.2023 надано висновок на заперечення до акту від 22.08.2023 №040805-20/1 ревізії фінансово-господарської діяльності ПАТ «Запоріжжяобленерго» за період з 01.04.2019 по 31.03.2023 згідно якого заперечення позивача по всім порушенням не прийнято (т. 2 а.с. 249 250, т. 3 а.с. 1-58).

04 жовтня 2023 року відповідачем направлено позивачу лист про усунення порушень законодавства (вих. № 040805-15/3265-2023 від 04.10.2023) (т. 1 а.с. 182 184) (далі Вимога) в описовій частині якого вказано, що:

1) на порушення пп. 2 п. 5 ст. ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», ПАТ «Запоріжжяобленерго», додатковими угодами до договорів від 02.07.2020 №610620 та від 26.04.2021 №990421, укладених з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», збільшено ціну за одиницю товару (1 кВт електричної енергії) більше ніж на 10%, внаслідок чого завищено вартість електроенергії, придбаної за вказаними договорами в жовтні-грудні 2020 року та в 2021 році, на загальну суму 6 420 018,37 грн, що призвело до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на вказану суму;

2) на порушення ст. 5 контракту від 15.02.2018 №748 та п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19 травня 1999 року № 859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» в.о. генерального директора ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_1 на підставі особисто підписаних наказів (розпоряджень) нараховано та виплачено за рахунок коштів Товариства матеріальної допомоги на оздоровлення на загальну суму 801 329,0 грн, ЄСВ до державних соціальних фондів склав 19 967,35 грн (з урахуванням обмежень щодо максимальної бази нарахування ЄСВ, встановленої Законом України від 08.07.2010 № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»), що призвело до фінансових втрат Товариства на загальну суму 821 296,35 гривень. Також, на порушення ст. 5 контракту від 15.02.2018 №748 та п. 1 Постанови № 859 згідно даних особових рахунків з нарахування заробітної плати в.о. генерального директора ОСОБА_1 протягом періоду з квітня 2019 року по березень 2020 року та з листопада 2020 року по березень 2021 року включно нараховано та виплачено надбавку за стаж роботи в електроенергетичній галузі в загальній сумі 674 464,34 грн, ЄСВ до державних соціальних фондів склав 30 515,08 грн (з урахуванням обмежень щодо максимальної бази нарахування ЄСВ, встановленої Законом України від 08.07.2010 № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування»), що призвело до фінансових втрат позивача на загальну суму 704 979,42 грн;

3) на порушення ст. 97 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII, ст. 15 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці», п.8.3 Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго», 26 працівникам Товариства, які нагороджені відзнаками (подяками) Запорізької обласної ради, Запорізької обласної адміністрації, Запорізької міської ради, районних адміністрацій Запорізької міської ради було незаконно нараховано та сплачено одноразове грошове заохочення до Дня незалежності України в загальній сумі 39 000,0 грн, на яку нараховано єдиний соціальний внесок в загальній сумі 8 560,0 грн, що призвели до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 47 560,0 гривень;

4) на порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ Б ДЛ.1-1:2013), п. 5.1 договору від 07.07.2021 №470721 підрядником ТОВ «ІК ЕНЕРГІЯ» необґрунтовано застосовано ресурсну елементну кошторисну норму на монтаж вимикача масляного при фактичному виконані монтажу вимикача елегазового, призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 №470721 по об`єкту «Реконструкція ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» в частині заміни ВД-2ДЗ-2 на елегазові вимикачі 150кВ, та заміни застарілих ТС 150кВ на загальну суму 132 699,26 грн та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму. на порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д1.1-1:2013, п. 5.1 договору від 07.07.2021 №490721 підрядником ТОВ «ІК ЕНЕРГІЯ» необґрунтовано застосовано ресурсну елементну кошторисну норму на монтаж вимикача масляного при фактичному виконані монтажу вимикача елегазового, призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 №490721 по об`єкту «Реконструкції ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ "ТМ-2" в частині заміни ВД-1, КЗ-1 на елегазові вимикачі 150кВ, та заміни застарілих ТС 150кВ на загальну суму 132 699,26 грн та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму;

5) в результаті проведеного контрольного обстеження встановлено, що замовником ПАТ «Запоріжжяобленерго» прийнято у підрядника ТОВ «ЕС-КАРГО ДНІПРО» акт приймання виконаних будівельних робіт №6 за грудень 2019 року на суму 166 383,60 грн, в якому всі обсяги робіт, вказані в акті форми №КБ-2в, виявлено як фактично не виконані. Також, замовником ПАТ «Запоріжжяобленерго» прийнято у підрядника ТОВ «ЕС-КАРГО ДНІПРО» акт приймання - передачі змонтованого устаткування для будівництва ПЛ-6 ТП-розвантажувальна №6-1 від 27.12.2019 на суму 53 385,18 грн, в якому все устаткування, зазначене в акті приймання-передачі, фактично відсутнє. Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних робіт за договором підряду від 02.09.2019 №350919 по об`єкту «Реконструкція ПЛ-0,4 кВ від ТП-120, КТП-155, ТП-168, КТП-4 в м. Запоріжжя» на загальну суму 219 768,78 грн (з ПДВ) та є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України № 435-ІV, ст. 193 Господарського кодексу України № 436-ІУ, п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.6.3.1 договору підряду від 02.09.2019 №350919, що призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на суму 219 768,78 грн.;

6) в результаті вибіркового контрольного обміру обсягів виконаних робіт встановлено факт включення до актів форми № КБ-2в за грудень 2021 року № 1 по договору від 27.07.2021 № 19-07-21, укладеному з ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ», матеріалів та обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням, а саме: включення до акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №1 матеріалу - Люк 600x600 герметичний утеплений на газових амортизаторах (2 шт.), в той час як при вибірковому контрольному обмірі обсягів виконаних робіт було виявлено улаштування 2х люків без амортизаторів. Крім того, було встановлено завищення наступних обсягів робіт - установлення над шахтами зонтів із листової оцинкованої сталі прямокутного перерізу, 2шт (п.34,35 акту КБ-2в№1 за грудень, 2021 року. Викладене вище є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та призвело до завищення вартості виконаних робіт «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою вул. Сталеварів 14» на загальну суму 13 391,24 грн, що в свою чергу призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму. Також, на порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п. 1.1, п. 1.2 договору від 27.07.2021 № 19-07-21 прийнято у ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ» та оплачено акти форми № КБ-2в за грудень 2021 року № 1, за червень 2022 року № 2 по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою вул. Сталеварів 14», до яких включено види будівельно-монтажних робіт, що не передбачені проектно-кошторисною документацією та роботи і матеріали в обсягах більших ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, отримала експертний звіт та затверджена у встановленому порядку, що призвело до завищення вартості виконаних робіт за вказаним договором на суму 59 843,34 грн, та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму;

7) на порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 1.1, п. 1.2 договору від 12.01.2021 № 1-01-21 прийнято у ТОВ «САН-РАМ» акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за жовтень 2021 року № 1, до якого включено види та обсяги робіт та матеріалів, не передбачених договірною ціною та локальним кошторисом до вказаного договору, що призвело до завищення вартості виконаних робіт за вказаним договором на суму 9 826,86 грн, та призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на вказану суму;

8) на порушення абзацу першого ч. 5 ст. 11 Закону України від 21.09.2006 № 185-V «Про управління об`єктами державної власності», пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18.04.2023 № 358, загальними зборами акціонерів ПАТ «Запоріжжяобленерго» не прийнято рішення щодо коригування після затвердження в установленому порядку Кабінетом Міністрів України базового нормативу відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2022 році в частині їх збільшення, як передбачено Витягом з протоколу річних загальних зборів акціонерів ПАТ «Запоріжжяобленерго» (протокол від 08.05.2023 № 30), та як наслідок Державним бюджетом України недоотримано доходів у вигляді дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності ПАТ «Запоріжжяобленерго» у 2022 році, на загальну суму 29 159 900,87 грн, що призвело до втрат Державного бюджету України на зазначену суму;

9) відповідно до договору з ТОВ «Інтертелеком» від 04.02.2013 № 3/2013 та договору з ПрАТ «Київстар» від 01.12.2011 № 711, була невірно розрахована орендна плата за перший місяць оренди, (всупереч умов договорів Товариством були враховані випадки дефляції при нарахуванні орендної плати за перший місяць оренди), чим порушено вимоги ст. 284 Господарського кодексу, ст. 762 Цивільного кодексу України, п. 3.2. Положення про оренду майна ПАТ «Запоріжжяобленерго» та розділу 3 зазначених вище договорів оренди, що в подальшому призвело до невірно виставлених рахунків до орендарів та недоотримання доходів, протягом періоду з 01.04.2019 по 31.03.2023, на загальну суму 51 982,33 грн. з ПДВ. Зазначене порушення призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів ПАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 51 982,33 грн;

10) на порушення п. 71 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-УІ (зі змінами) та Переліку лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій коронавірусної хвороби (СОVID-19), які звільняються від сплати ввізного мита та операції з ввезення яких на митну територію України звільняються від оподаткування податком на додану вартість, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2020 № 224, ПАТ «Запоріжжяобленерго» у 2020 року проведено зайві витрати в частині включення сум ПДВ до вартості товарів при укладанні договорів від 06.04.2020 №380420 та від 06.04.2020 №390420, укладеним з ТОВ «ОФІС КОМФОРТ», від 06.04.2020 № 400420, укладеним з ТОВ «МІРОІЛ», та проведенні розрахунків на загальну суму 44 938,56 грн, що призвело до втрат фінансових (матеріальних) ресурсів на зазначену суму.

В листі про усунення порушень законодавства (вих. № 040805-15/3265-2023 від 04.10.2023) Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимагає:

1. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, ст. 22, ч.ч. 1 та 3 ст. 215, ст.ст. 610-625 відшкодування ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на суму 6 420 018,37 грн;

2. забезпечити відшкодування відповідно до норм ст.ст. 130-136 КЗпП України на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» втрат фінансових (матеріальних) ресурсів, заподіяних внаслідок надання в.о. генерального директора ОСОБА_1 матеріальної допомоги на оздоровлення та надбавки за стаж роботи в електроенергетичній галузі з порушенням вимог законодавства на суму 1 475 793,34 грн. Провести перерахунок та відповідні взаємозвірки щодо зайво нарахованих відрахувань до державних цільових фондів та забезпечити повернення зайво сплачених коштів на суму 50 482,43 грн;

3. забезпечити відшкодування відповідно до норм ст.ст. 130-136 КЗпП України на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» втрат фінансових (матеріальних) ресурсів, заподіяних внаслідок наданням 26 працівникам Товариства одноразового грошового заохочення до Дня незалежності України з порушенням вимог законодавства на суму 39 000,0 грн. Провести перерахунок та відповідні взаємозвірки щодо зайво нарахованих відрахувань до державних цільових фондів та забезпечити повернення зайво сплачених коштів на суму 8 560,0 грн;

4. забезпечити відповідно до норм ст.ст. 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «ІК ЕНЕРГІЯ», ТОВ «ЕС-КАРГО ДНІПРО», ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ», ТОВ «САН-РАМ» на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на суму 568 228,74 грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм ст.ст. 130-136 Кодексу законів про працю України;

5. на виконання Протоколу річних загальних зборів акціонерів ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 08.05.2023 № 30 та відповідно до ст. 42 Закону України від 27.07.2022 № 2465-ІХ «Про акціонерні товариства» вжити заходів щодо скликання позачергових загальних зборів акціонерів Товариства з включенням до проекту порядку денного та проектів рішень питання коригування розміру дивідендів на виплату акціонерам Товариства відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 18.04.2023 № 358 «Про затвердження базового нормативу відрахування частки прибутку, що спрямовується на виплату дивідендів за результатами фінансово-господарської діяльності у 2022 році господарських товариств, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави».

Після прийняття рішення, відповідно до вимог законодавства, перерахувати до державного бюджету України донараховану суму дивідендів на пакет акцій, який належить державі, у сумі 29 159 900,87 грн;

6. забезпечити відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України відшкодування ТОВ «Інтертелеком» та ПрАТ «Київстар» на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» коштів на суми 51 982,33 гривень. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку розглянути питання відшкодування шкоди (збитків) з осіб, які допустили порушення, відповідно до норм ст.ст. 130-136 Кодексу законів про працю України;

7. забезпечити відшкодування на користь ПАТ «Запоріжжяобленерго» з ТОВ «ОФІС КОМФОРТ» та ТОВ «МІРОІЛ» зайво сплачені суми ПДВ у розмірі 44 938,56 грн. відповідно до норм ст.ст. 216-229 Господарського кодексу України та ст.ст. 22, 610-625 Цивільного кодексу України. Відобразити в бухгалтерському обліку дебіторську заборгованість по переплаті ПДВ на відповідні суми. У разі неможливості забезпечення відшкодування у згаданому порядку - відшкодувати відповідно до норм ст.ст. 130-136 Кодексу законів про працю України;

8. забезпечити в подальший роботі Товариства неухильне дотримання вимог законодавства з питань публічних закупівель. Зокрема, п. 12 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-?ІІІ (зі змінами);

9. забезпечити в подальший роботі Товариства неухильне дотримання вимог Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та умов договорів в частині своєчасного вжиття заходів по нарахуванню та стягненню штрафних санкцій за несвоєчасну поставку товарно-матеріальних цінностей;

10. розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, установленому законодавством, до відповідальності працівників ПАТ «Запоріжжяобленерго», відповідальних за допущені порушення.

Вичерпну інформацію про вжиті заходи з усунення порушень і недоліків разом із завіреними копіями підтвердних первинних, розпорядчих та інших документів надати управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області до 10.11.2023.

Як встановлено судом під час розгляду справи позивач не згоден з п. 1, 2, 3, 4, 6 описової частини (п. 1, 2, 3, 4 (частково) зобов`язальної частини) вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, оформленої листом від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023, у зв`язку із чим і звернувся з даним позовом до суду.

Суд, оцінивши повідомлені сторонами справи обставини та наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

За правилами частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 2939-XII) відповідно до ст. 2 якого головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп. 9 п. 4 Положення № 43).

Пунктом 6 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пп. 16); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (пп. 23).

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550).

Відповідно до пункту 2 Порядку №550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктом 3 Порядку №550 встановлено, що акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Згідно з пунктом 30 Порядку №550 результати ревізії оформляються актом, який складається на паперовому носії державною мовою і повинен мати наскрізну нумерацію сторінок. На першому аркуші акта ревізії, який оформляється на бланку органу державного фінансового контролю, зазначається назва документа (акт), дата і номер, місце складення (назва міста, села чи селища).

Виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

Відповідно до пункту 42 Порядку №550 у разі підписання акта ревізії із запереченнями (зауваженнями) керівник об`єкта контролю у строк не пізніше ніж 5 робочих днів після повернення органу державного фінансового контролю акта ревізії повинен подати йому письмові заперечення (зауваження). Якщо протягом цього строку заперечення (зауваження) щодо акта не надійдуть, то орган державного фінансового контролю має право вжити відповідних заходів для реалізації результатів ревізії. Рішення про розгляд заперечень (зауважень), що надійшли з порушенням встановленого строку, приймає керівник органу державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю аналізує правильність обґрунтувань, викладених у запереченнях (зауваженнях), і в строк не пізніше ніж 15 робочих днів після отримання заперечень (зауважень) дає на них письмовий висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Згідно з пунктом 46 Порядку №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування. Про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства цей об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Про результати ревізії, якою виявлено порушення законів та інших нормативно-правових актів, у визначені в пункті 46 цього Порядку строки інформуються органи управління об`єкта контролю та за необхідності відповідні органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Про розгляд результатів ревізії та вжиті у зв`язку з цим заходи органи управління об`єкта контролю та органи виконавчої влади не пізніше ніж у місячний строк інформують відповідний орган державного фінансового контролю (пункт 47 Порядку № 550).

Згідно з пунктом 50 Порядку №550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 7 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Отже, органу державного фінансового контролю надані повноваження здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів, а у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Відповідно до пункту 13 статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Вимога про усунення порушень законодавства оформлена листом від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023.

Виходячи з предмету спору в цій справі, а також з системного аналізу наведених вище норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд зауважує, що при виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно із методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення порушень, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю дотримання законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави з позовом про стягнення таких збитків, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка обов`язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Законність та правильність обчислення розміру збитків може бути предметом перевірки у судовому порядку за позовом державного фінансового контролю про їх стягнення, а не у справі за позовом підконтрольного об`єкта про визнання вимоги протиправною.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 02.11.2023 по справі № 160/13920/20, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства.

Зі змісту оскаржуваної вимоги вбачається, що її метою є спонукання позивача до добровільного відшкодування у визначений строк виявлених збитків.

Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, Верховний Суд неодноразово наголошував, що про їх наявність може бути зазначено у вимозі, такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом

При цьому пункти (частини) вимоги, які не вказують на стягнення збитків, можуть бути перевірені судом у справі за відповідним позовом підконтрольної установи про їх оскарження, пункти ж (частини) вимоги, які вказують на стягнення збитків, мають перевірятися в судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю.

Оскаржувана вимога оформлена листом від 04.10.2023 № 040805-15/3265-2023 не містить прямої вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на необхідність усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Отже, наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Що стосується суті виявлених порушень, судом встановлено, наступне.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що в порушення пп. 2 п. 5 ст. ст. 41 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», ПАТ «Запоріжжяобленерго», додатковими угодами до договорів від 02.07.2020 №610620 та від 26.04.2021 №990421, укладеними з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», збільшено ціну за одиницю товару (1 кВт електричної енергії) більше ніж на 10%, внаслідок чого завищено вартість електроенергії, придбаної за вказаними договорами в жовтні-грудні 2020 року та в 2021 році, на загальну суму 6 420 018,37 грн, що призвело до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на вказану суму (п. 1 Вимоги).

За результатами процедури закупівлі (відкриті торги) «Код ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія)» (UA-2020-02-06-000412-c) між ПАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» укладено договір про постачання електричної енергії від 02.07.2020 № 610620 (далі Договір від 02.07.2020 № 610620) (т.1 а.с. 100-103).

Згідно Договору від 02.07.2020 № 610620 постачальник (ТОВ «Запоріжжяелектропостачання») продає електричну енергію споживачу (ПАТ «Запоріжжяобленерго») для забезпечення електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (п. 2.1 Договору від 02.07.2020 № 610620).

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що встановлюються за результатами проведеної процедури закупівлі, передбаченої Законом згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (п. 5.1 Договору від 02.07.2020 № 610620).

Ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Ціна товару та цього договору не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно (п. 5.4-5.5 Договору від 02.07.2020 № 610620).

Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами цього договору (п. 5.6 Договору від 02.07.2020 № 610620).

У разі зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, або інформацію про зміну розміру ціни товару на ринку, розміщеної на офіційному вебсайті ДП «Оператор ринку» щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій або надання інформації з офіційного вебсайті ДП «Оператор ринку». На підставі письмового звернення постачальника споживач вирішує питання можливості укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору у новій редакції. При цьому зміна цін за одиницю товару не повинна призвести до збільшення ціни договору, визначеної у п. 5.3 цього договору. У випадку, якщо разом з вартістю товару сплачується складова послуги з передачі електроенергії, яка визначається відповідно до регульованих цін, то внесення змін можливо відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.7 Договору від 02.07.2020 № 610620).

Істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 4 та частиною 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 14.9 Договору від 02.07.2020 № 610620).

Так, згідно Комерційної пропозиції, що є Додатком 2 до Договору від 02.07.2020 № 610620 ціна 1 кВт електроенергії на дату укладання договору складала 1,69 грн з ПДВ.

В силу вимог ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла до 19.04.2020) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2); зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7).

19 квітня 2020 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX (далі Закон № 114-IX) яким фактично викладено Закон України "Про публічні закупівлі" в новій редакції.

З 19.04.2020 порядок внесення змін до договору про закупівлі регламентувався ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла з 19.04.2020) передбачав, що: істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2); зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п. 7).

Водночас, п. 5-6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла з 19.04.2020) встановлювали, що процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Процедуру закупівлі «Код ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія)» (UA-2020-02-06-000412-c) розпочато 06.02.2020. Відповідно Договір від 02.07.2020 № 610620 за результатами вказаної процедури закупівлі укладено у порядку та на умовах, що діяли до набрання чинності Законом № 114-IX. З огляду на викладене суд вважає доречною позицію позивача щодо безпідставності висновку відповідача про порушення позивачем в даному випадку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Протягом дії вказаного договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 1 від 09.10.2020, № 2 від 23.10.2020, № 3 від 23.10.2020, № 4 від 17.11.2020, № 5 від 14.12.2020, № 6 від 21.12.2020, № 7 від 10.02.2021, № 8 від 11.02.2021 та № 9 від 01.03.2021 (т.1 а.с. 104-112).

При цьому, зміни в частині вартості електроенергії вносилися лише додатковими угодами № 1 від 09.10.2020 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 1,79 грн. з ПДВ), № 2 від 23.10.2020 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 1,94 грн. з ПДВ), № 4 від 17.11.2020 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 2,14 грн. з ПДВ), № 6 від 21.12.2020 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 2,35 грн з ПДВ), № 8 від 11.02.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 2,41 грн. з ПДВ).

Окрім того, як встановлено судом додаткові угоди № 1 та № 8 укладені у зв`язку зі зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «Укренерго», (як однієї зі складових тарифу на постачання), а саме на підставі п.7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» - зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, а не на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», як зазначено у Акті. Положення п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», не містили обмеження у відсотковому значенні щодо зміни ціни, визначеної в договорі, за наявності зміни регульованих тарифів на послуги з передачі електричної енергії, тим більш що такі зміни вносились на підставі постанов НКРЕКП, виконання яких є обов`язковим для учасників ринку електричної енергії. Зокрема, НКРЕКП 11.07.2020 прийнято постанову № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668», відповідно до якої з 01.08.2020 підвищено тариф на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік. Також, з 01.12.2020 НКРЕКП знову підвищено тариф на послуги з передачі електричної енергії. Оскільки згідно з умовами договору до вартості електричної енергії включається вартість послуг з передачі електричної енергії зміна тарифу на таку послугу спричинила зміну вартості товару за договором.

Додаткову ж угоду №9 укладено на підставі ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»: дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку), а не на підставі п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», як зазначено у Акті. Положення ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» надавали право Замовнику продовжити строк дії договору на 20 % суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, і взагалі не стосуються зміни ціни за одиницю товару (коливання). Як вбачається з доданої до додаткової угоди комерційної пропозиції вартість одиниці товару відповідає вартості, зазначеній у комерційній пропозиції до попередньої додаткової угоди.

Підставами внесення змін до від 02.07.2020 № 610620 стали звернення постачальника (т. 4 а.с. 84-136).

Також, 15.04.2021 ПАТ «Запоріжжяобленерго» розпочато проведення переговорної процедури закупівлі «Код ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія)» (UA-2021-04-13-001313-a) за результатами якої 26.04.2021 укладено договір № 990421 (далі Договір від 26.04.2021 № 990421) (т.1 а.с. 113-116).

Згідно Договору від 26.04.2021 № 990421 постачальник (ТОВ «Запоріжжяелектропостачання») продає електричну енергію споживачу (ПАТ «Запоріжжяобленерго») для забезпечення електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (п. 2.1 Договору від 26.04.2021 № 990421).

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що встановлюються за результатами проведеної процедури закупівлі, передбаченої Законом згідно з комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору (п. 5.1 Договору від 26.04.2021 № 990421).

Ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Ціна товару та цього договору не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно (п. 5.4-5.5 Договору від 26.04.2021 № 990421).

Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами цього договору (п. 5.6 Договору від 26.04.2021 № 990421).

У разі зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту зміни ціни (коливання ціни) товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, або інформацію про зміну розміру ціни товару на ринку, розміщеної на офіційному вебсайті ДП «Оператор ринку» щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій або надання інформації з офіційного вебсайті ДП «Оператор ринку». На підставі письмового звернення постачальника споживач вирішує питання можливості укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору у новій редакції. При цьому зміна цін за одиницю товару не повинна призвести до збільшення ціни договору, визначеної у п. 5.3 цього договору. У випадку, якщо разом з вартістю товару сплачується складова послуги з передачі електроенергії, яка визначається відповідно до регульованих цін, то внесення змін можливо відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.7 Договору від 26.04.2021 № 990421).

Істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною 5 та частиною 6 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 14.9 Договору від 26.04.2021 № 990421).

Так, згідно Комерційної пропозиції, що є Додатком 2 до Договору від 26.04.2021 № 990421 ціна 1 кВт електроенергії на дату укладання договору складала 2,41 грн з ПДВ.

Протягом дії вказаного договору за згодою сторін було укладено додаткові угоди, зокрема, № 3 від 01.10.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 2,65 грн. з ПДВ), № 4 від 12.10.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 2,83 грн. з ПДВ), № 5 від 29.10.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 3,11 грн. з ПДВ), № 6 від 09.11.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 3,41 грн. з ПДВ), № 7 від 29.11.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 3,49 грн. з ПДВ), № 8 від 08.12.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 3,83 грн. з ПДВ) та № 9 від 10.12.2021 (підвищено ціну на електричну енергію за 1 кВт*год до 4,15 грн. з ПДВ) (т.1 а.с. 117-124).

Підставами внесення змін до від 26.04.2021 № 990421 стали звернення постачальника, експертні висновки та інформація з вебсайті ДП «Оператор ринку» (т. 4 а.с.84-136).

Судом встановлено, що ціну товару за договорами збільшено в межах коливань ціни цього товару на ринку.

Спірним питанням у даному випадку є правомірність укладання позивачем додаткових угод щодо підвищення вартості одиниці товару в обсязі, що не перевищує 10 %. Так, відповідач наполягає на тому, що позивач не мав правових підстав підвищувати вартості одиниці товару більш ніж 10 % від ціни визначеної договором, укладеним за результатами проведення процедури закупівлі. Позивач же, в свою чергу, наголошує на тому, що вартість за одиницю товару може бути збільшена не більш ніж 10 % вартості, визначеної попередніми додатковими угодами.

На підтвердження правомірності своїх дій позивач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на численні звернення суб`єктів сфери публічних закупівель щодо застосування законодавства у сфері закупівель від 16.04.2014 № 3302-05/11961-07, від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю в яких роз`яснено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

З цього приводу суд зазначає, що в період укладання та дії договорів від 02.07.2020 № 610620 та від 26.04.2021 № 990421 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було визначено уповноваженим органом здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель до основних функція якого віднесено, зокрема: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель; взаємодія з громадськістю з питань удосконалення системи публічних закупівель; надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель; надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу (ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування законодавства у сфері закупівель від 16.04.2014 № 3302-05/11961-07, від 07.04.2015 3302-05/11398-07, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 не відкликалися та нечинними не визнавалися.

Таким чином, з огляду на неоднозначність положень закону в частині зміни ціни за одиницю товару та наявність роз`яснень Уповноваженого органу суд доходить висновку про відсутність у позивача на час укладання та внесення змін до договорів від 02.07.2020 № 610620 та від 26.04.2021 № 990421 підстав діяти у спосіб інший, аніж визначений у роз`ясненнях Уповноваженим органом.

Також, суд зазначає про відсутність на час укладання та внесення змін до договорів від 02.07.2020 № 610620 та від 26.04.2021 № 990421 єдиної правозастосовчої практики судів та висновків Верховного Суду, Великої Палати Верховного Суду щодо застосування п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла до 19.04.2020), п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла з 19.04.2020) у подібних правовідносинах.

Відповідно, на переконання суду, за відсутності прямої заборони у позивача були відсутні підстави вважати, що підвищення вартості за одиницю товару не більше ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначену сторонами на момент укладання договору про закупівлю є правомірним.

Суд відхиляє посилання на постанову Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22, як таку, що прийнята за інших фактичних обставин щодо правовідносин з іншим суб`єктним складом та іншим правовим статусом учасників правовідносин.

Окрім того, позивач у своїх поясненнях послався на те, що після розірвання договору з ТОВ «Запоріжжяелектропостачання», ПАТ «Запоріжжяобленерго» автоматично перейшло б на постачання послуг від постачальника «останньої надії». Такі дії призвели б до значно більших фінансових втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Так, пп. 3.2.4 глави 3.2 розділу III Правил роздрібного ринку електроенергії, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинні у період існування спірних правовідносин), (далі ПРРЕ) незгода споживача з внесення змін до договору у зв`язку зі змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або «останньої надії») та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії має своїм наслідком розірвання договору.

Постачальник «останньої надії» надає послуги з постачання електричної енергії споживачам у разі необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання (припинення) договору з попереднім електропостачальником (п.п. 3.4.2. глави 3.4 розділу III ПРРЕ).

Постачальник «останньої надії» здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником. Договір постачання електричної енергії між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу. (п.п. 3.4.4. глави 3.4 розділу III ПРРЕ).

З огляду на необхідність безперервного постачання електричної енергії позивачу, як підприємству, що належить до об`єктів критичної інфраструктури, та визначені ст. 10, розділом І? Закону України «Про публічні закупівлі» строки проведення процедури закупівлі та безперервність процесу постачання електроенергії суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача про безумовний перехід після відмови від внесення змін до договору в частині збільшення вартості товару та як наслідок розірвання договору, до постачання електричної енергії постачальником «останньої надії».

Постачальник «останньої надії» постачає електричну енергію споживачу за ціною, що формується ним відповідно до затвердженої Регулятором методики (порядку), та включає, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника «останньої надії», ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Ціни, за якими здійснюється постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», мають бути економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними і не повинні перешкоджати конкуренції на ринку електричної енергії.

Ціна (тариф) на послуги постачальника «останньої надії» визначається за результатами конкурсу.

Якщо конкурс на визначення постачальника «останньої надії» не відбувся, ціна (тариф) на послуги тимчасово призначеного постачальника «останньої надії» встановлюється Регулятором згідно із затвердженою ним методикою та має враховувати економічно обґрунтовані витрати, пов`язані з особливим режимом роботи та ризиками від провадження діяльності постачальника «останньої надії», а також норму прибутку з урахуванням особливостей діяльності такого електропостачальника (п.п. 3.4.3. глави 3.4 розділу III ПРРЕ).

Судом встановлено, що з 01.10.2020 ціна 1 кВт електричної енергії постачальника «останньої надії» ДП ЗЕД «Укрінтеренерго» для споживачів приєднаних до системи розподілу ОСР ПАТ «Запоріжжяобленерго» становила 2,92 (3,61) грн. з ПДВ, з 01.11.2020 2,78 (3,47) грн. з ПДВ, з 01.12.2020 3,09 (3,78) грн. з ПДВ, з 01.09.2021 4,28 (5,18) грн. з ПДВ, з 01.10.2021 5,18 (6,08) грн. з ПДВ, з 01.11.2021 5,74 грн. з ПДВ, з 01.12.2021 6,63 грн. з ПДВ.

Тобто, вартість електричної енергії постачальника «останньої надії» у період існування спірних правовідносин значно перевищувала вартість електричної енергії, встановленої умовами договорів від 02.07.2020 № 610620 та від 26.04.2021 № 990421 навіть з урахуванням внесених змін, що спричинило б підвищення витрат позивача, а відповідно заниження обсягу податкових зобов`язань та недоотримання надходжень Державним бюджетом України.

Проте, відповідачем наведені обставини взяті до уваги не були, що свідчить про недотримання відповідачем принципу пропорційності - дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване його рішення (дію).

Надаючи оцінку Висновку експерта № 369 за результатами проведення економічної експертизи від 12.03.2024 (т. 4 а.с. 172-180) суд зазначає, що з огляду на предмет спору в цій частині необхідним є встановити правомірність внесення змін до договорів в контексті застосування положень п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла до 19.04.2020) та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону, яка діяла з 19.04.2020).

Тобто, оцінка обставин порушення має бути здійснена саме нормами права.

В свою чергу, ч. 2 ст. 101 КАС України передбачено, що предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Таким чином, суд не приймає в якості доказу у справі вказаний висновок експерта як такий, що не має доказового значення у справі, а отже є неналежним доказом.

Також, суд не приймає в якості доказу по справі Висновок експерта № 371 за результатами проведення економічної експертизи від 16.04.2024 (т. 5 а.с. 13-23) та вважає його неналежним доказом у справі. Як вбачається зі змісту вказаного висновку, поставлені на вирішення експерта питання стосуються виправлення помилок в бухгалтерському обліку, допущених при проведенні господарських операцій та не стосуються обставин інкримінованого позивачу відповідачем порушення.

Щодо порушення в частині надання матеріальної допомоги на оздоровлення на загальну суму 821 296,35 грн та виплати надбавки за стаж роботи в електроенергетичній галузі в загальній сумі 704 979,42 грн в.о. генерального директора ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_1 суд зазначає наступне.

Посилаючись на відсутність підстав для проведення відповідних виплат відповідач вказує на відсутність відповідних положень у контракті від 15.02.2018 та на те, що постановою Кабінету Міністрів України № 859 від 19.05.1999 встановлено, що інші заохочувальні виплати, що не відносяться до оплати праці, керівнику підприємства не надаються.

Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі - КЗпП України) працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці укладенням трудового договору на одному або водночас на кількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, у якому строк його чинності, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення й організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України. Відповідно до Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР (далі - Закон від 24.03.1995 № 108/95-ВР) визначені економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання.

Так відповідно до ст.1 Закону № 108/95-ВР визначено, що заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, а відповідно до ст.2 Закону № 108/95-ВР визначено структуру заробітної плати до якої входить: основна заробітна плата, додаткова заробітна плата, інші заохочувальні та компенсаційні виплати (винагорода за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Отже, як видно з приписів ст.1, 2 Закону № 108/95-ВР в структуру заробітної плати входить основна та додаткова заробітна плата, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати (премії, компенсаційні виплати, матеріальні виплати тощо).

Відповідно до п. 1.3. Інструкції зі статистики заробітної плати, затвердженої Наказом Держкомстату України 13.01.2004 № 5, до фонду оплати праці включаються нарахування найманим працівникам у грошовій та натуральній формі (оцінені в грошовому вираженні) за відпрацьований та невідпрацьований час, який підлягає оплаті, або за виконану роботу незалежно від джерела фінансування цих виплат.

Фонд оплати праці складається з: фонду основної заробітної плати; фонду додаткової заробітної плати; інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

Відповідно до ст.20 Закону № 108/95-ВР оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов`язана з виконанням умов контракту.

Згідно ст.29 Закону № 108/95-ВР при укладанні працівником трудового договору (контракту) роботодавець доводить до його відома умови оплати праці, розміри, порядок і строки виплати заробітної плати, підстави, згідно з якими можуть провадитися відрахування у випадках, передбачених законодавством. Про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення роботодавець повинен повідомити працівника не пізніш як за два місяці до їх запровадження або зміни.

Аналогічні за змістом попередження про зміну діючих умов оплати праці містяться і в статті 14 Конвенції про захист заробітної плати № 95, якою передбачено, що якщо є потреба, то має бути вжито ефективних заходів, щоб у зручний і легко зрозумілий спосіб інформувати працівників: a) про умови нарахування належної їм заробітної плати до того, як вони стануть на роботу, і щоразу, коли ці умови змінюватимуться; b) під час кожної виплати - про складові елементи заробітної плати за кожен період, такою мірою, якою ці елементи можуть змінюватися.

Таким чином, як видно з приписів ст.21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому зокрема встановлюються права та обов`язки сторін, строк дії контракту, матеріальне забезпечення і організації праці працівника, а відповідно до приписів ст.1, 2, 20, 29 Закону № 108/95-ВР передбачено, що оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін, а про нові або зміну діючих умов оплати праці в бік погіршення роботодавець зобов`язаний завчасно попередити працівника, а структура заробітної праці працівника складається з основної та додаткової заробітної плати, а також інших заохочувальних та компенсаційних виплат.

Окрім того, судом встановлено, що в ПАТ Запоріжжяобленерго діє колективний договір на 2014 2016 роки (зі змінами та доповненнями, внесеними протягом 2014-2019 років) в якому визначаються взаємні права та обов`язки працівника та роботодавця, соціальні гарантії для працівників та інші положення (т. 3 а.с. 211-250, т. 4 а.с. 1-50).

Відповідно до п. 1.4. Колективного договору ПАТ Запоріжжяобленерго встановлено, що положення колдоговору поширюються на працівників підприємства, які працюють за наймом, незалежно від членства в профспілці, а також осіб, що працюють на виборних та штатних посадах у профспілковій організації підприємства; є обов`язковими як для роботодавця і уповноваженого ним органу, так і для профспілкового комітету і працівників підприємства.

Колективний договір ПАТ Запоріжжяобленерго діє з 01.01.2014 та продовжує діяти до того часу поки сторони укладуть новий. Доказів укладання нового колективного договору у спірний період матеріали справи не містять.

Оскільки в.о. Генерального директора є таким же працівником, як і інші працівники Товариства, то відповідно на цього працівника розповсюджуються гарантії, передбачені п.5.23 Колективного договору про надання у зв`язку із щорічною відпусткою працівникам один раз на рік матеріальної допомоги на оздоровлення та п. 2.17 «Положення про встановлення доплат і надбавок працівникам ВАТ «Запоріжжяобленерго» Колективного договору, а саме умови та розмір нарахування.

Відповідно до п. 1 ст. 2 Рекомендацій щодо колективних договорів № 91, прийнятих Генеральною конференцією Міжнародної організації праці у 1951 року, під «колективним договором» розуміють будь-яку письмову угоду щодо умов праці та найму, яка укладається, з одного боку, між роботодавцем, групою роботодавців або однією чи кількома організаціями роботодавців та, з другого боку, однією чи кількома представницькими організаціями працівників або, за відсутності таких організацій, - представниками самих працівників, належним чином обраними і уповноваженими згідно з законодавством країни.

Пунктом 1 ст. 3 Рекомендацій № 91 визначено, що будь-який колективний договір має зв`язувати сторони, що його підписали, а також осіб, від імені яких його укладено.

Роботодавці і працівники, пов`язані колективним договором, не повинні вносити до трудових договорів умови, котрі суперечать положенням колективного договору.

Згідно з п. 2 даних рекомендацій, положення трудових договорів, які суперечать колективному договорові, мають визнаватися недійсними і автоматично замінюватись на відповідні положення колективного договору. Окрім того, п. 5 ст. 3 рекомендацій передбачено, що положення колективного договору мають поширюватися на всіх працівників відповідних категорій, які працюють на охоплених колективним договором підприємствах, якщо в ньому не передбачено інше.

Отже, трудовим законодавством України та нормативними документами Міжнародної організації праці, які регулюють правовідносини у сфері колективних договорів, передбачено положення про поширення умов колективного договору на усіх працівників та неможливість погіршення умов праці за трудовим контрактом в порівнянні з діючим колективним договором.

Таким чином, на керівника підприємства, який діє в тому числі на підставі трудового контракту, поширюються усі пільги та гарантії передбачені законодавством та колективним договором.

Отже, укладаючи контракт від 15.02.2018 № 748 (т. 4 а.с. 155-157) з ОСОБА_1 , ПАТ «Запоріжжяобленерго» (як роботодавець, в особі голови наглядової ради Товариства) гарантувало працівнику певні соціальні гарантії, умови оплати праці тощо

В пункті п.5.6. контракту від 15.02.2018 № 748 сторони встановили, що виплата заробітної плати здійснюється за рахунок коштів Роботодавця відповідно до вимог чинного законодавства, галузевої угоди та колективного договору Роботодавця одночасно з виплатою заробітної плати всім працівникам.

Враховуючи те, що виплата інших заохочувальних та компенсаційних виплат (матеріальної допомоги, надбавки за стаж роботи в електроенергетичній галузі, згідно колективного договору) входить до складу заробітної плати, вважаємо, що виплата таких сум (зарплати), проводилась у відповідності до приписів КЗпП України, Закону № 108/95-ВР, Колективного договору ПАТ Запоріжжяобленерго, а отже без порушень приписів чинного законодавства.

Щодо застосування до правовідносин щодо оплати праці ОСОБА_1 постанови Кабінету Міністрів України «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» від 19.05.1999 № 859 в редакції Постанови КМ України від 18.07.2018 № 718 (далі Постанова № 859) слід зазначити наступне.

В акті ревізії відповідач посилається на п.1. постанови в редакції від 18.07.2018 яким передбачено, що «інші заохочувальні виплати, що не відносяться до оплати праці», керівнику підприємства не надаються.

Як вже зазначалось вище, контракт із ОСОБА_1 було укладено 15.02.2018, а отже на момент укладення цього контракту, п.1. постанови в редакції якою заборонялося встановлення інших заохочувальних виплат, що не відносяться до оплати праці від 18.07.2018 був відсутній в тексті указаної постанови № 859.

Ревізією не враховано, що на дату підписання контракту (15.02.2018) Постанова №859 діяла в редакції, яка була прийнята 27.06.2017.

Абзац 1 пункту 1. Постанови № 859 в редакції від 27.06.2017 був викладений наступним чином: «1. Надати керівникам центральних органів виконавчої влади, Голові Ради міністрів Автономної Республіки Крим, керівникам місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також керівнику уповноваженого суб`єкта господарювання з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, які укладають контракти з керівниками підприємств, заснованих на державній власності, у тому числі казенних, та об`єднань державних підприємств, утворених центральними органами виконавчої влади відповідно до законодавства, підприємств, які належать Автономній Республіці Крим, підприємств, заснованих на комунальній власності, право встановлювати».

Постанова № 859 в редакції, що діяла на дату підписання контракту із ОСОБА_1 , не встановлювала будь-яких обов`язків наглядовій раді Товариства стосовно визначення умов оплати праці керівнику Товариства і не містила умов стосовно ненадання керівнику інших заохочувальних виплат, що не відносяться до оплати праці.

Суд зазначає, що укладаючи контракт з ПАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_1 правомірно очікувала, що на неї (як на працівника Товариства) мають розповсюджуватись і всі положення Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго» в т.ч. щодо отримання матеріальної допомоги та надбавки за стаж роботи в електроенергетичній галузі.

Вказане також підтверджується практикою ЄСПЛ де законні очікування розглядаються як елемент правової визначеності, в тому числі і тоді, коли йдеться про захист законних очікувань щодо здійснення права власності і саме у зв`язку із автономними поняттями майна та власності. характеристика очікувань як легітимних поєднує в собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права, 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.

Згідно зі ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. При цьому Європейський суд з прав людини в зміст поняття майна включає і «правомірні очікування»/«законні сподівання» вчиняти певні дії. Зокрема, у рішенні у справі «Броньовські проти Польщі» (Broniowski v. Poland), заява №31443/96, пункт 98, ECHR 2002-X, що згодом відображено і у рішенні «Сук проти України», заява № 10972/05, пункт 22, ECHR 2011, встановлено, що поняття «майно» в першій частині статті 1 Першого протоколу має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Питання, що має бути розглянуто, полягає у тому, чи надавали заявнику обставини справи, розглянуті в цілому, право на інтерес, який по суті захищається статтею 1 Першого протоколу.

Таким чином, оскільки в подальшому до контракту із ОСОБА_1 не вносились зміни (в порядку передбаченому п.7.2. контракту, шляхом укладення сторонами додаткових угод), доказів протилежного відповідачем не надано, на неї в повному обсязі розповсюджувались соціальні гарантії, передбачені Колективним договором, в т.ч. і щодо отримання відповідних соціальних гарантій. Крім цього, сама Постанова № 859 не передбачає автоматичного внесення змін до вже укладених контрактів із працівниками.

Таким чином, безпідставним є застосування для правовідносин щодо виплати зарплати ОСОБА_1 положень п.1. Постанови в редакції від 18.07.2018, оскільки відповідні зміни в цю постанову було внесено вже після укладення контракту, зміни до якого (контракту) в установленому порядку не вносились.

Підсумовуючи вищенаведені обставини, суд вважає обґрунтованими доводи позовної заяві в частині того, що оскільки структура заробітної праці працівника складається з основної та додаткової заробітної плати, а також інших заохочувальних та компенсаційних виплат (матеріальна допомога, надбавка за стаж роботи в електроенергетичній галузі), і працівник укладаючи контракт правомірно очікував отримання зарплати, яка в тому числі складається і з відповідних виплат, проведення її виплати не суперечило приписам чинного законодавства, а також контракту укладеного із ОСОБА_1 .

Викладене вказує, що Вимога в частині пункту 2 є неправомірною та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає вимогам закону в частині її змісту, так як відсутні факти порушення законодавства.

Також, відповідач вважає, що на порушення ст. 97 КЗпП України, ст. 15 Закону України №108/95-ВР, п.8.3 Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго», 26 працівникам Товариства, які нагороджені відзнаками (подяками) Запорізької обласної ради, Запорізької обласної адміністрації, Запорізької міської ради, районних адміністрацій Запорізької міської ради було незаконно нараховано та сплачено одноразове грошове заохочення до Дня незалежності України в загальній сумі 39 000,0 грн, на яку нараховано єдиний соціальний внесок в загальній сумі 8 560,0 грн, що призвели до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 47 560,0 гривень.

Судом встановлено, що наказом ПАТ «Запоріжжяобленерго» від 22.02.2022 № 3983/к «Про нагородження працівників до Дня Незалежності України» за сумлінну та наполегливу щоденну працю, високу професійну майстерність, відповідальне ставлення до своїх професійних обов`язків та вагомий внесок у забезпечення безперебійного постачання електричної енергії споживачам Запорізької області у період дії воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 у зв`язку з військовим вторгненням російської федерації та з нагоди відзначення 31-річчя Незалежності України наказано: нарахувати одноразове грошове заохочення працівникам товариства, які нагороджені подяками Запорізької ОДА, Запорізької міської ради, районних адміністрацій Запорізької міської ради, грамотою ПАТ «Запоріжжяобленерго».

Пунктом 8.3 Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго» встановлено, що нарахування та виплата одноразового грошового заохочення, відповідно до цього пункту, здійснюється на підставі Положення про заохочення працівників ПАТ «Запоріжжяобленерго за трудові досягнення до святкових та пам`ятних дат, яке є додатком до Колективного договору.

В пункті 1.2 відповідного Положення перераховані підстави для нарахування та виплати грошового заохочення, які включають не лише заохочення до святкових (загальнодержавних та галузевих) та пам`ятних дат, а й можливість заохочення за своєчасне і добросовісне виконання трудових обов`язків, підвищення продуктивності праці, поліпшення якості виконуваних робіт, тривалу і бездоганну роботу, за виконання особливо важливих і невідкладних завдань на високому професійному рівні: 1.2. За вагомий внесок у розвиток паливно-енергетичного комплексу України, за зразкове виконання обов`язків, наслідком яких є технічні та економічні досягнення у паливно-енергетичному комплексі України, за своєчасне і добросовісне виконання трудових обов`язків, підвищення продуктивності праці, поліпшення якості виконуваних робіт, тривалу і бездоганну роботу, за виконання особливо важливих і невідкладних завдань на високому професійному рівні, з нагоди ювілейних дат заснування підприємств паливно-енергетичного комплексу, з нагоди загальнодержавних та галузевих професійних свят та за інші досягнення в роботі адміністрація Товариства має право застосовувати до працівників наступні види заохочень: 1.2.1. представляти до нагородження: державними нагородами (орден, почесне звання); урядовою нагородою почесною грамотою Кабінету Міністрів України; відомчими відзнаками Міністерства енергетики та вугільної промисловості; 1.2.2. присвоювати звання Ветеран праці ПАТ «Запоріжжяобленерго»; 1.2.3. нагороджувати грамотою ПАТ «Запоріжжяобленерго»; 1.2.4. оголошувати подяку по ПАТ «Запоріжжяобленерго»; 1.2.5. нагороджувати цінним подарунком; 1.2.6. виплачувати грошове заохочення.»

Згідно з наказом «Про нагородження працівників до Дня Незалежності України» від 22.08.2022 №3983/к підставою для нарахування та виплати одноразового грошового заохочення для працівників Товариства, в т.ч. тих, які були нагороджені відзнаками органів місцевої влади (як одні із найкращих працівників Товариства) є обставини, вказані в описовій частині відповідного наказу, а саме: за сумлінну та наполегливу щоденну працю, високу професійну майстерність, відповідальне ставлення до своїх професійних обов`язків та вагомий внесок у забезпечення безперебійного постачання електричної енергії споживачам Запорізької області у період дії воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24.02.2023 № 64/2022 у зв`язку з військовим вторгненням російської федерації та з нагоди відзначення 31-річчя Незалежності України».

Норми трудового законодавства, Закону №108/95-ВР і Колективного договору Товариства не встановлюють заборону надання одноразового грошового заохочення з нагоди Дня незалежності України та працівникам, нагородженим відзнаками (подяками) Запорізької обласної ради, Запорізької обласної адміністрації, Запорізької міської ради, районних адміністрацій Запорізької міської ради.

Отже, виплати працівникам були здійснені відповідно до Положення про заохочення працівників ПАТ «Запоріжжяобленерго за трудові досягнення до святкових та пам`ятних дат, затвердженого Генеральним директором та погодженим Головою профспілкового комітету підприємства згідно з п.1.2.6. відповідного Положення.

Таким чином, висновок ревізії щодо порушення Товариством ст. 97 КЗпП України, ст. 15 Закону №108/95-ВР, п.8.3 Колективного договору ПАТ «Запоріжжяобленерго» які призвели до фінансових (матеріальних) втрат ПАТ «Запоріжжяобленерго» на загальну суму 47 560,0 гривень спростовується наданими запереченнями і не підтверджений відповідними нормами трудового законодавства.

Водночас, стверджуючи про завдання збитків у цій частині в судовому засіданні 14.05.2024 представник відповідач не змогла пояснити суду в чому саме полягають збитки.

На підставі наведеного суд доходить висновку, що Вимога в частині пункту 3 є неправомірною та підлягає скасуванню, оскільки не відповідає вимогам закону в частині її змісту - факти порушення законодавства у даному випадку не доведені.

Щодо необґрунтованого застосування ресурсної елементної кошторисної норми на монтаж вимикача масляного при фактичному виконані монтажу вимикача елегазового, яке призвело до завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 № 470721 на загальну суму 132 699,26 грн по договору від 07.07.2021 № 490721 на загальну суму 132 699,26 грн. судом встановлено наступне.

Положеннями пп. 4.1 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (діючого на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва.

Ресурсні елементні кошторисні норми призначені для визначення кількості ресурсів, необхідних для виконання різних видів будівельних робіт, робіт з монтажу устаткування, ремонтно-будівельних, реставраційно-відновлювальних і пусконалагоджувальних робіт, для визначення прямих витрат у вартості будівництва.

Кошторисні норми поділяються на такі види:

- державні стандарти України (державні кошторисні норми);

- стандарти організацій України (у тому числі галузеві кошторисні норми);

- індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми.

Державні кошторисні норми застосовуються всіма організаціями, установами і підприємствами незалежно від їх відомчої належності і форм власності при визначенні вартості будівництва будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, будівництво яких здійснюється із залученням державних коштів.

До стандартів організацій України (в тому числі до галузевих кошторисних норм) належать кошторисні норми, які розробляються на спеціальні види робіт за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Норми застосовуються в тій організації або галузі, для якої вони розроблені. Ці норми можуть застосовуватися іншими організаціями за умови, що технологія та організація робіт згідно з проектними рішеннями, витрати трудових та матеріально-технічних ресурсів не відрізняються від прийнятих у відповідних нормах, передбачених стандартами організації України.

Стандарти організації України (в тому числі галузеві кошторисні норми) не повинні суперечити державним стандартам або дублювати їх.

Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми розробляються у складі інвесторської кошторисної документації на окремі конструкції та роботи, передбачені в проектній документації на стадіях проект (далі - П) та робочий проект (далі - РП), за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм.

Ці норми затверджуються у складі проектної документації на стадіях П та РП з обов`язковим проведенням відповідної експертизи і застосовуються тільки для об`єкта будівництва за даною проектною документацією.

Розроблення зазначених кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н БД.1.1-6.

На виконання інвестиційної програми ПАТ «Запоріжжяобленерго» проведено реконструкцію ВРП-150кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2».

Реконструкція ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» в частині заміни ВД-1, КЗ-1 на елегазові вимикачі 150кВ та заміни застарілих ТС 150кВ» була проведена підрядником - ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ» на підставі Договору №490721 від 07.07.2021.

Вартість робіт за договором від 07.07.2021 №490721 визначена згідно кошторисів у складі проектів на вказані об`єкти.

Кошторисна частина проектної документації по робочому проекту «Реконструкція ВРП-150кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт № 10-0662-20 від 17.11.2020 щодо кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «Реконструкція ВРП-150кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» в частині заміни ВД-1, КЗ-1, на елегазові вимикачі 150кВ, та заміни застарілих ТС 150кВ від Державного підприємства «Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» Міністерства розвитку громад та територій України (т. 4 а.с. 51).

Згідно експертного звіту за результатами розгляду кошторисної документації встановлено, що зазначена документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проектом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Як зазначає позивач запропонована розцінка ТР5-18-5-1-99 «Вимикачі елегазові..» замість врахованої розцінки М8-9-7 «Монтаж вимикачів масляних», не може бути застосована при реконструкції. Згідно до Технічної частини СОУ 40.1-00130044- 834:2010 Норми часу на ремонт і технічне обслуговування електричних мереж».

В СОУ 40.1-4:2010 «Капітальний ремонт обладнання електричних підстанцій напругою 35кВ і вище. Том 5. Частина 1, затвердженому наказом Міністерства палива та енергетики України від 01.07.2010 № 265 Розділ 3. «Терміни та визначення понять» термін «капітальний ремонт» визначено наступним чином: Капітальний ремонт комплекс заходів і робіт які виконуються з метою відновлення справного стану або працездатності об`єкта».

Також, згідно діючого ГКД 34.20.661. Правила організації технічного обслуговування та ремонту обладнання будівель і споруд електростанцій і мереж. Розділ 4.Визначення п.24. термін «капітальний ремонт» визначено наступним чином: Капітальний ремонт. Ремонт, що виконується для відновлення справності і повного або близько до повного відновлення ресурсу виробу із заміною чи відновленням будь-яких його частин, включаючи базові.

Розцінка М8-9-7 «Монтаж вимикачів масляних» прийнята проектувальником відповідно ДБН Д.1.1.1-3-99 Вказівок щодо застосування РЕКН на монтаж устаткування п.1.2., яким регламентована сфера застосування норм, а саме « …нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення..». Оскільки у вказаних нормах відсутні розцінки на монтаж саме елегазових вимикачів, проектувальник застосував вказану розцінку, що не суперечить положенням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який був діючим на момент складання кошторисної документації.

Вказане підтверджено. Також, наданими у судовому засіданні показами свідка.

У зв`язку з вищенаведеним, застосування розцінки М8-9-7 в договорі і акті виконаних робіт є обґрунтованим кошторисними документами в складі проектної документації на «Реконструкцію ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ«ТМ-2» в частині заміни ВД-1, КЗ-1, на елегазові вимикачі 150кВ та заміни застарілих ТС 150кВ», а також, наявність позитивного експертного звіту кошторисної документації у складі робочого проекту на вказані роботи, не суперечить ст. 629 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України та відповідає положенням пп.4.1, 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та 5.1. вказаного договору саме в частині відповідності нормам і проекту.

Укладення договору з підрядником ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ» на вказані роботи відбулося за результатами торгів. Фактом укладення договору задекларовано, що ПАТ «Запоріжжяобленерго» погоджується на вартість робіт, вказаних в договорі, а підрядник погоджується виконати ці роботи за вартістю згідно результатів торгів і умов укладеного договору.

Вартість робіт, вказана в акті виконаних робіт КБ-2в за листопад 2021 року за вказаним договором, наданий до перевірки відповідає положенням п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме: «за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні» і не містить завищення вартості робіт.

«Реконструкція ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» в частині заміни ВД-2, КЗ-2, на елегазові вимикачі 150кВ та заміни застарілих ТС 150кВ» (підрядник ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ» Договір №470721 від 07.07.2021).

Вартість робіт за договором №490721 від 07.07.2021 складено згідно кошторисів у складі проектів на вказані об`єкти.

Кошторисна частина проектної документації по робочому проекту «Реконструкція ВРП-150кВ ПС 150/35/10кВ «ТМ-2» пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт № 10-0663-20 від 11.11.2020 в частині заміни ВД-2, КЗ-2, на елегазові вимикачі 150кВ та заміни застарілих ТС 150кВ» від Державного підприємство «Державного науково-дослідного та проектно-вишукувального інституту «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» Міністерства розвитку громад та територій України (т. 4 а.с.52).

Розцінка М8-9-7 «Монтаж вимикачів масляних» прийнята проектувальником відповідно ДБН Д.1.1.1-3-99 Вказівок щодо застосування РЕКН на монтаж устаткування п.1.2., яким регламентована сфера застосування норм, а саме « …нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення..». Оскільки у вказаних нормах відсутні розцінки на монтаж саме елегазових вимикачів, проектувальник застосував вказану розцінку, що не суперечить положенням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, який був діючим на момент складання кошторисної документації.

У зв`язку з вищенаведеним застосування розцінки М8-9-7 в договорі і акті виконаних робіт обґрунтоване кошторисними документами в складі проектної документації на «Реконструкцію ВРП-150 кВ ПС 150/35/10кВ«ТМ-2» в частині заміни ВД-2, КЗ-2, на елегазові вимикачі 150кВ та заміни застарілих ТС 150кВ», а, також, наявність офіціального позитивного експертного звіту кошторисної документації у складі робочого проекту на вказані роботи, не суперечить ст.629 Цивільного кодексуУкраїни, ст..193 Господарського кодексу України та відповідає положенням пп.4.1,4.2 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 та 5.1. вказаного договору саме в частині відповідності нормам і проекту є доцільним і обґрунтованим.

До того ж, заміна розцінки привела б до невідповідності до положень проектної документації по вказаному об`єкту і, також, договору підряду №470721 від 07.07.2021 між ПАТ «Запоріжжяобленерго» та підрядником ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ», яким не передбачені випадки заміни розцінок.

Вартість робіт, вказана в акті виконаних робіт КБ-2в за грудень 2021 року за вказаним договором, наданий до перевірки, відповідає положенням п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а саме: «За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні» і не містить завищення вартості робіт.

Таким чином, висновки ревізії стосовно завищення вартості виконаних робіт по договору від 07.07.2021 №470721 на загальну суму 132 699,26 грн, по договору від 07.07.2021 № 490721 на загальну суму 132 699,26 грн. є помилковими. Товариством не допущено порушення умов вказаних договорів і вимог ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, пп. 4.1, 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Також, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в Акті ревізії вказує на завищення вартості виконаних робіт «Капітальний ремонт покрівлі адміністративної будівлі ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою вул. Сталеварів 14» на загальну суму 13 391,24 грн та завищення вартості виконаних робіт за вказаним договором з ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ» на суму 59 843,34 грн.

Водночас, під час розгляду справи позивачем усунуто вказане порушення шляхом коригування проектної документації на загальну суму 59 843,34 грн., що підтверджується Експертним звітом (позитивним) від 26.03.2024 № 08-0048/01-24 (т. 5 а.с. 3-12).

Вказане, також, підтверджено відповідачем у додаткових поясненнях від 06.05.2024 (т.5 а.с.32-36).

Проте, доказів відкликання чи скасування відповідачем вимоги в цій частині матеріали справи не містять.

З приводу доводів позовної заяви про те, що в даному випадку слід керуватись нормами постанови КМ України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану», яка прямо забороняє проведення перевірок на період воєнного стану суд зазначає наступне.

Вказаною Постановою Кабінету Міністрів України вирішено припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 "Про введення воєнного стану в Україні" (п. 1).

Разом з тим, 07.05.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову № 561 "Деякі питання здійснення державного фінансового контролю в умовах воєнного стану", якою установлено, що Державна аудиторська служба та її міжрегіональні територіальні органи під час воєнного стану та протягом місяця після його припинення або скасування виконують свої повноваження з урахуванням таких особливостей: здійснюють заходи державного фінансового контролю з урахуванням воєнного стану; до тривалості заходів державного фінансового контролю (інспектування, державного фінансового аудиту, перевірки закупівель) та інших строків, визначених порядками проведення цих заходів державного фінансового контролю, не включається строк, протягом якого такий захід (організація проведення, оформлення, реалізація) не здійснювався у зв`язку з обставинами, обумовленими воєнним станом; надання документів під час заходів державного фінансового контролю, зустрічних звірок, збору інформації та документування процесу державного фінансового контролю, реалізація матеріалів за його результатами здійснюються в паперовій та/або електронній формі.

Суд зауважує, що Постановою № 303 вирішено питання щодо проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю).

В той же час, Постановою № 561 вирішено питання щодо можливості здійснення заходів державного фінансового контролю.

Отже, законодавець розрізнив поняття заходів державного нагляду (контролю) та заходів державного фінансового контролю.

Таким чином, враховуючи викладене, суд доходить висновку, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні органи державного фінансового контролю мають право здійснювати заходи державного фінансового контролю на виконання Постанови № 561, в той час як Постанова № 303 припиняє проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), а не заходів державного фінансового контролю на період воєнного стану.

Позивачем заявлено вимогу про скасування винесеної Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Вимоги про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023, в частині пунктів 1, 2, 3, 4, 6.

Проте, як встановлено під час розгляду справи позивач у позовній заяві помилково послався на пункти описової частини Вимоги про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023 замість зобов`язальної.

З огляду на те, що описова частина вимоги не створює для позивача негативних наслідків, враховуючи зміст встановлених фактичних обставин, описаних вище, нормативно-правове регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваної про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023, в частині пунктів 1, 2, 3 та 4 (по взаємовідносинам з ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ» та ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ») зобов`язальної частини вказаної вимоги, що є підставою для задоволення позовних вимог.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно положень ч. 2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно із частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту ч. 1 ст. 77 та ч. 2 ст. 77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, що визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (частина 1 статті 143 КАС України).

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що у відповідності до приписів частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до приписів частини третьої статті 139 КАС України суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Керуючись статтями ст. ст. 9, 137, 139, 189, 238, 242-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго» (вул. Сталеварів, 14, м. Запоріжжя, 69035, ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, м. Запоріжжя, 69005, ) про визнання протиправною та скасування вимоги про усунення порушень задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати винесену Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Вимогу про усунення порушень законодавства від 04.10.2023 №040805-15/3265-2023, в частині пунктів 1, 2, 3 та 4 (по взаємовідносинам з ТОВ «ІК «ЕНЕРГІЯ» та ТОВ «ВЕКТОР БУД-ТОРГ») зобов`язальної частини вказаної вимоги.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» витрати по сплаті судового збору в сумі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 24 травня 2024 року.

Суддя О.О. Артоуз