Справа № 380/24609/23
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2024-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/24609/23 пров. № А/857/7145/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Гудима Л.Я., Качмара В.Я.,

за участю секретаря Кулабухової М.М.,

представника апелянта Іваницького Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2024 року (ухвалене головуючим суддею Качур Р.П. у м. Львові) у справі № 380/24609/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі № 454/642/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»);

зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі № 454/642/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що 16.08.2022 проходить службу у НОМЕР_2 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_2 . Зазначив, що 26.04.2023 Сокальським районним судом Львівської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК України) визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Стверджує, що за таких обставин має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Повідомив, що звертався до відповідача із відповідним рапортом про звільнення його з військової служби, однак відповідач у задоволенні такого відмовив.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 21.02.2024 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Оскільки позивача звільнено від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, то строк початку відбування покарання за вчинення злочину не настав. Вказані обставини свідчать про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідно до п. 286 Положення № 1115/2009 та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Крім того, суд зазначив, що набрання законної сили вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 із одночасним звільненням позивача від відбування покарання не є обставиною, яка унеможливлює проходження позивачем військової служби в подальшому.

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_2 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення № 1115/2009, правомірно залишив позивача на військовій службі.

Відтак, судом не встановлено протиправності дій відповідача при відмові позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тому вважає доводи, викладені в позовній заяві необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чітко встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Жодних посилань на те, що така підстава для звільнення підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, ані підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ані будь-яка інша норма цього закону не містить. Крім цього зазначив, що аналогічні доводи щодо можливості застосування відповідної підстави для звільнення з військової служби лише з дня зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, та щодо звільнення від відбування покарання уже були предметом судового дослідження в рамках розгляду справи 260/2724/22.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Відповідач, в судове засідання на виклик суду не з`явився, явку уповноваженої особи не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений, що не перешкоджає розгляду справи за його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, представника апелянта, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 16 серпня 2022 року № 14-ос «Про особовий склад» солдата ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії-начальника першої секції протитанкових ракетних комплексів першого протитанкового відділення протитанкової прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_4 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 10).

Після участі позивача в бойових діях у м. Соледар у складі НОМЕР_5 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_2 НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 стан фізіологічного та психічного здоров`я позивача погіршився, про що зазначено у колективному рапорті від 22.01.2023 (а.с. 23).

Так, 23.01.2023 позивач разом із своїми колегами по службі звернулися із рапортом № 1 від 22.01.2023 до Начальника першого прикордонного загону - полковника ОСОБА_3 , у якому детально було описано наслідки виконання їхнім підрозділом бойових завдань у період грудня 2022 року - січня 2023 року та необхідність, у зв`язку з цим отримання належної психологічної та медичної допомоги. До цього рапорта позивачем та його колегами по службі були також долучені особисті рапорти на переведення в інші прикордонні загони.

Як слідує з листа відповідача від 28.04.2023 № 14/332423вих, у задоволенні рапортів на переведення (у тому числі позивачу) відмовлено.

За результатами медичного огляду позивача 27.01.2023 встановлено наявність у нього гострої респіраторної вірусної інфекції, вазомоторної цефалгії, правобічної сенсоневральної втрати слуху зі сприйняттям шепітної мови 4 м на праве вухо і 6 м на ліве вухо, шумів вушних, еритематозної гастродуоденопатії, дуоденгогастрального рефлюксу, висівкового лишаю, часткової вторинної адентії нижньої щелепи (відсутність 36, 38, 48 зубів). У зв`язку з зазначеним, ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 28.01.2023 по 03.02.2023. Вказані обставини підтверджуються випискою № 345 із медичної картки стаціонарного хворого (а.с. 29-30).

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки (а.с. 33).

Представник позивача 15.06.2023 надіслав заяву до військової частини НОМЕР_1 , в якій просив звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з набранням вироку суду у справі № 454/642/23 законної сили (а.с. 34-35).

За результатами розгляду такого звернення, листом від 28.06.2023 № 14/545623вих представника позивача повідомлено про неможливість надання відповіді по даній заяву у зв`язку з допущенням порушення при поданні адвокатського запиту ( відсутність ордеру або доручень про надання правової допомоги ст. 24 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність) (а.с. 37).

Представником позивача 29.08.2023 надіслано повторну заяву з ідентичними вимогами (а.с. 38-40).

Крім того, позивач звернувся до начальника відділу прикордонної служби (Тип С) НОМЕР_2 прикордонного загону підполковника ОСОБА_4 із рапортом від 07.08.2023 (надісланий 29.08.2023) у якому просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23 (а.с. 41-42).

ІНФОРМАЦІЯ_1 листом від 13.09.2023 № 14/7621-23вих повідомив представника позивача, що з наведених причин підстави для звільнення позивача з військової служби відсутні.

Позивач вважаючи, що має право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «в» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Нормами п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закріплено, що початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.

Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Так, згідно з підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з цим, відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Частиною 3 розділу І Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971 визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.

Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009).

Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.

Відповідно до п. 88 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Пунктом 89 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:

осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:

на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;

на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;

в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.

Як вже зазначалось вище та як зазначив суд першої інстанції спеціальним нормативно-правовим актом, який врегульовує проходження військової служби у Державній прикордонній службі є Положення №1115/2009.

Згідно пункту 286 Положення № 1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Керуючись наведеним вище, колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з цим, при визначенні права на звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби, в розумінні п. 286 Положення № 1115/2009, слід враховувати факт початку відбування показання, оскільки саме з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, такий військовослужбовець виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Як згадулось вище, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.

Аналіз приписів підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІта пункту 286 Положення №1115/2009 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому, військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.

Пункт 286 Положення № 1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Про початок строку відбування покарання, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі № 454/642/23, який набрав законної сили 29.05.2023, не містить та не може містити, з огляду на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням.

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 по справі № 454/642/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/20009, правомірно залишив позивача на військовій службі.

Щодо доводів апелянта на правову позицію постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 260/2724/22 то слід зазначити, що в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України апеляційним судом під час вирішення спору може враховуватися висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відтак, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2024 року у справі № 380/24609/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді Л. Я. Гудим
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 23 травня 2024 року