Справа № 520/33893/23
Суддя: Бадюков Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

22 травня 2024 року № 520/33893/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бадюков Ю.В.,

при секретарі судового засідання Андрущенко Д.В.,

за участю представника позивача не прибув,

представника відповідача не прибув,

представника третьої особи не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за адміністративним позовом

Комунального підприємства "Господар" Богодухівської міської ради (вул. Ярослава Мудрого, буд. 2, м. Богодухів, Харківська обл., Богодухівський р-н, 62103, )

до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (вул. Преображенська, буд. 28, м. Херсон,Херсонська обл., Херсонський р-н, 73003, ),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Укртрансінвест-Сервіс (вул. Пушкінська, буд. 79/1, м. Харків, 61024, )

про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Господар" Богодухівської міської ради (далі по тексту позивач, КП «Господар», КП, підприємство) звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі по тексту відповідач, Управління, владний суб`єкт, орган державного фінансового контролю), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Укртрансінвест-Сервіс (далі по тексту третя особа, ТОВ Укртрансінвест-Сервіс, товариство, підприємство), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2023-07-17-007912-а від 07.11.2023 року;

2. Стягнути з Відповідача на користь Позивача судові витрати, а саме: судовий збір у сумі 2 684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 копійок) грн., витрати на правничу допомогу у розмірі 30 000,00 (тридцять тисяч гривень 00 копійок) грн., поштові витрати у розмірі 200,00 (двісті гривень 00 копійок) грн.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що не погоджується з оскаржуваним висновком владного суб`єкта про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та протиправним, оскільки спірний висновок від 07.11.2023 р., зроблений Відповідачем про те, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів,- не відповідає дійсності та суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки через що висновок відповідача є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Так, позивач вказує, що положеннями Договору закупівлі робіт № 222-Б від 15.08.2023 р., а саме: п. 15.6. встановлено, що цей Договір може бути розірвано за взаємною згодою Сторін шляхом укладення Сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору та, з посиланням на Постанову ВС колегії Касаційного господарського суду по справі №916/3156/21, вказує, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту.

Зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, проте така вимога є протиправним, оскільки Договір закупівлі робіт № 222-Б від 15.08.2023 р. не є недійсним або нікчемним, то відповідно до приписів законодавства, що регулюють договірні відносини, застосувати наслідки недійсності або нікчемності немає підстав.

Вказує, що вимогами Закону України Про публічні закупівлі, приписами Закону України Про здійснення фінансового контролю, або іншими нормативно-правовим актами, не передбачено право органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати розірвання укладених договорів про закупівлю.

Водночас, з метою недопущення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, 14.11.2023 року між Позивачем та ТОВ УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС, на виконання зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель на закупівлю Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування за оголошенням UА-2023-07-17-007912-а, було укладено Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі робіт № 222-Б від 15.08.2023 р. згідно до п. 1 якої Замовник та Підрядник дійшли згоди розірвати та припинити зобов`язання за Договором, укладеним між Замовником та Підрядником.

Як вказує позивача, розірвавши Договір, Позивач здійснив виконання вимог Відповідача, щоби його невиконання не стало підставою до притягнення керівника Позивача до юридичної відповідальності.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 08.12.2023 відкрито спрощене провадження по даній справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження була надіслана відповідачу, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Представником відповідача надано відзив на позовну заяву в якому зазначив про безпідставність поданого позову, позаяк акти форми КБ-2в та платіжне доручення № 16 від 15 листопада 2023 року на суму 4 172 032, 80 грн., платіжне доручення № 17 від 17 листопада 2023 року на суму 193 579,20 грн., державними аудиторам на запит щодо надання інформації про суми коштів, сплачених за договором, що був укладений за результатом проведеної закупівлі в ході моніторингу процедури Замовником не надавались та в ході моніторингу не досліджувались, також в період проведення моніторингу Замовником не було опубліковано в системі Прозорро звіт про виконання договору.

07 листопада 2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-17-007912-а, відповідно до якого виявлено порушення:

- відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Так встановлено неправомірність відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мішем", позаяк згідно протоколу від 31.07.2023 № 118 однією з підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником на вимогу про усунення невідповідностей надано виправлений проект договору, у пункті 3.1. якого, строк виконання робіт зазначено до 31.10.2023, у пункті 16.1. Проекту договору, строк його дії, визначено до 31.12.2023, що відповідає вимогам оголошення, тендерної документації, але при цьому, у додатку 3 до Проекту договору у «Плані фінансування будівництва» ТОВ «Мішем» визначено виконання робіт 2023-2024 року, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Водночас, вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації учасники повинні надати заповнений проект договору згідно із додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника).

При цьому, Додаток №5 до тендерної документації, не містить додатків до проекту договору та тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції додатків до договору.

Крім того, відповідно до вимог пункту 7 розділу і тендерної документації, Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд.

Відносно підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем», згідно протоколу від 31.07.2023 № 118, що учасником не надано розрахунків на покриття ризиків (розрахунок № 11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12) моніторингом встановлено, що на виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Мішем» у складі своєї пропозиції надав кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації (файл «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf»), яка містить розрахунок на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12).

Також, згідно протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником при розрахунках договірної ціни (ціни пропозиції) зазначено середньомісячну заробітну плату у розмірі 16494, 96 гривень, що не відповідає отриманому Експертному звіту від 16.06.2023 №42639 щодо розгляду кошторисної частини та вихідним даних проектної документації, з якою Учасник мав можливість ознайомитися при обстеженні об`єкту будівництва відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації.

Разом з цим, тендерна документація не містить окремих вимог до розрахунку заробітної плати, а отже пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не завантажено 3-тю сторінку розрахунків локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03, що унеможливлює перевірити наданий учасником розрахунок ціни в цілому.

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Мішем» надано договірну ціну та підтверджуючи розрахунки у файлі «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf», який складається з 61 сторінок, при цьому не надана 3 сторінка локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03.

При цьому, вимогами пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Таким чином, Замовник повинен був надати можливість усунути виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Мішем» у тендерній пропозиції, проте не надав її, чим порушив вимоги пункту 43 Особливостей №1178.

Відповідач вказує, що він, як суб`єкт владних повноважень, дійшов законного та обґрунтованого висновку про порушення Позивачем пункту 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178 - відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представником позивача було надано відповідь на відзив, згідно якої позивач не погодився з доводами відповідача, підтримав свої доводи, викладені у позовній заяві та додатково зазначив, що Учасником ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІШЕМ" в складі тендерної пропозиції файл «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf», в якому міститься зокрема локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03 на влаштування штучних споруд капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування (Код за ДК 021:2015 (CPV) «Єдиний закупівельний словник» -ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Вказаний локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03 не містить обсягів робіт що передбачені технічним завданням згідно додатку 2 тендерної документації, а саме:

Улаштування водоскидних споруд з проїжджої частини з лотків в укосах насипу [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту надругiй] м лотка 117,4,

Лоток бетонний водовідвідний LA4042 шт 234,8,

Зворотна засипка бокових пазух щебенем фр.20-40 мм м3 ґрунту 7,04,

Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм м3 7,04,

Влаштування водопропускної труби,

Укладання трубопроводів з двошарових гофрованих труб "КОРСІС",

довжиною 6 м і діаметром 300 мм м трубопроводу 6,6,

Водопропускна труба КОРСІС SN4, діаметр 315 мм м 6,6.

Отже, учасник Товариство з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" надав у складі тендерної пропозиції локальний кошторис на роботи, який не відповідає за обсягами робіт відомостям об`ємів робіт технічного завдання тендерної документації.

Вказує, що при цьому, виправлення учасником Товариством з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" в локальному кошторисі інформації щодо об`єму робіт призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

У зв`язку з чим Замовник не мав права звертатись за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах.

Також, з метою недопущення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, 14.11.2023 року між Позивачем та ТОВ УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС, на виконання зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель на закупівлю Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування за оголошенням UA- 2023-07-17-007912-a, було укладено Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі робіт № 222-Б від 15.08.2023 р., відповідно до п. 1 якої Замовник та Підрядник дійшли згоди розірвати та припинити зобов`язання за Договором, укладеним між Замовником та Підрядником.

Як вказує у відповіді на відзив позивач, розірвавши Договір, Позивач здійснив виконання вимог Відповідача, щоб його невиконання не стало підставою до притягнення керівника Позивача до юридичної відповідальності, але Позивач не визнає Висновок від 07.11.2023 р. правомірним та не погоджується з ним.

Зазначає, що оскаржуваним висновком Відповідач не зазначив яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Третя особа, належним чином повідомлена про відкриття спрощеного позовного провадження у справі правом надати письмові пояснення не скористалась.

Ухвалою суду від 31.01.2024 р. судом вирішено подальший розгляд адміністративної справи № 520/33893/23 здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Від представника позивача до суду надійшли письмові пояснення, згідно яких висловив наступні заперечення. Так, додаток 3 до Договору - План фінансування робіт, є невід`ємною частиною договору, а тому, по-перше, замовник повинен був надавати оцінку такому документи, по-друге, невідповідність такого документу вимогам тендерної документації може бути підставою для відхилення пропозиції учасника.

На момент кваліфікації пропозиції ТОВ Мішем комісія не виявила розрахунок №11 та розрахунок №12 у складі тендерної пропозиції ТОВ Мішем, а тому відсутність таких документів є невідповідністю вимогам тендерної документації та може бути підставою для відхилення пропозиції учасника.

Посилання відповідача на відсутність окремих вимог у тендерній документації до розрахунку заробітної плати спростовуються тим, що такі вимоги встановлені нормативно-правовими актами, на підстави яких розробляються відповідні документи, що подаються у складі тендерної документації. Отже, невідповідність документів таким вимогам свідчить про невідповідність тендерної документації та може бути підставою для відхилення пропозиції учасника.

Також підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не завантажено 3-тю сторінку розрахунків локального кошторису на будівельні роботи № 02-01-03, що унеможливлює перевірити наданий учасником розрахунок ціни в цілому. Відсутність сторінки документу унеможливлює належним чином перевірити наданий учасником розрахунок ціни в цілому, а тому така обставина може бути підставою для відхилення пропозиції учасника.

З метою недопущення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, 14.11.2023 року між Позивачем та ТОВ УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС, на виконання зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель на закупівлю Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування за оголошенням UA-2023-07-17-007912-a, було укладено Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі робіт № 222-Б від 15.08.2023 р.

Відповідно до п. 1 цієї Додаткової угоди № 4 Замовник та Підрядник дійшли згоди розірвати та припинити зобов`язання за Договором, укладеним між Замовником та Підрядником.

Просив задовольнити позов.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з урахуванням уточненої позовної заяви та просив суд задовольнити позов з підстав та мотивів, що викладені у ній, відповіді на відзив та письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні просив відмовити у позові та щодо задоволення позову заперечував з підстав та мотивів, наведених у відзиві на позов та письмових поясненнях.

Третя особа, повідомлена належним чином про час, дату та місце судового розгляду справи, до суду свого представника не направила, заяв про розгляд справи без її участі або про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

17.07.2023 року Комунальним підприємством Господар Богодухівської міської ради (далі - Позивач) було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (копія додається), а саме: оголошено процедуру закупівлі ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікатор закупівлі иА-2023-07-17-007912-а, назва номенклатурної позиції предмета закупівлі - Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг за адресою: 62103, Україна, Харківська область, м. Богодухів, площа Незалежності, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 жовтня 2023 року.

Інформацію про зазначену вище закупівлю опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Ргоzоrrо за номером ID: UА-2023-07-17-007912-а.

У вказаному оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2023-07-17-007912-а міститься інформація про те, що розрахунки здійснюються Замовником за наявності фінансування, у безготівковій формі, шляхом перерахування коштів па поточний рахунок Підрядника на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (Форми - КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (Форми - КБ-3) і рахунку на оплату, протягом 10 банківських днів після підписання їх Сторонами. Очікувана вартість предмета закупівлі: 5 494 136,00 грн., розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 470,68 грн. Вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а також дату та час розкриття тендерних пропозицій - 25 липня 2023 р. о 00:00 год.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (копія додається) у зазначеній процедурі взяли участь Товариство з обмеженою відповідальністю МІШЕМ () з ціною 4 917 252,00 грн з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС () з ціною 5 402 398,00 грн з ПДВ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2023-07-17-007912-а вказано, що учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю МІШЕМ не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Другий учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як убачається із протоколу № 118 від 31 липня 2023 р. розгляду та відхилення тендерної пропозиції щодо закупівлі UА-2023-07-17-007912-а на закупівлю Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області, що подана учасником ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МІШЕМ" Тендерна пропозиція від 'ГОВ "МІШЕМ" (далі Учасник), визначена, як найбільш економічно вигідна.

Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої та шістнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Згідно ч.10 ст. 29 Закону строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Під час розгляду тендерної пропозиції Учасника ТОВ "МІШЕМ" було виявлено недоліки, у тому числі ті, що підпадають під виправлення згідно з п. 43 Особливостей Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. № 1178, про що учаснику було повідомлено через систему електронних закупівель 28.07.2023 року, а саме:

«Керуючись п.43 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 р. № 1178, під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, а саме:

Перелік виявлених невідповідностей: відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації вимагається надання заповненого проекту договору згідно із Додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника). Учасником надано проект договору, в якому не заповнений п.17.5 Договору, заповнені цінові показники в п.4., додатку 2 , додатку 3, додатку 4 договору.

Посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності: п. І розділу 3 тендерної документації.

Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: надати заповнений проект договору згідно із Додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника)».

Далі, як убачається з протоколу № 181, учасником на усунення надано виправлений проект договору, в якому у п. 3.1 строк виконання робіт зазначено до 31.10.2023 року, у п. 16.1 строк дії договору визначено до 31.12.2023 року, що відповідає вимогам оголошення, тендерної документації та закупівлі в цілому, але, при цьому, в додатку 3 до проекту договору «План фінансування будівництва» учасником визначено виконання робіт за 2023-2024 року, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім того, у складі пропозиції учасника є невідповідності технічної частини, а саме: відповідно до додатку 2 до тендерної документації Учасник має надати кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні).

Учасником надано файл «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів.рdf», в якому міститься наступна договірна ціна на будівництво Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування Код за ДК 021:2015 (CPV) «Єдиний закупівельний словник» -ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, що здійснюється в 2023 році.

Вид договірної ціни: тверда.

Визначена згідно з Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

В обґрунтування договірної ціни було покладено розрахунки 1-13, а саме:

- Розрахунок N1 «Заробітна плата» всього - 96,30296, у т.ч. будівельних робіт - 96,30296;

- Розрахунок N2 «Вартість матеріальних ресурсів» всього - 3297,47960, у т.ч. будівельних робіт - 3297,47960;

- Розрахунок N3 «Вартість експлуатації будівельних машин і механізмів» всього - 564,31788, у т.ч. будівельних робіт - 564,31788;

- Розрахунок N4 «Загапьновиробничі витрати» всього - 54,18100, у т.ч. будівельних робіт - 54,18100;

- Розрахунок N5 «Кошти на зведення (пристосування) та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд» в т.ч. зворотні суми всього ---- .

- Розрахунок N6 «Кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період (на обсяги робіт, що плануються до виконання у зимовий період)» всього ---- .

- Розрахунок N7 «Кошти на виконання будівельних робіт у літній період» всього ---- .

- Розрахунок N8 «Інші супутні витрати» ---- .

Разом: всього - 4012,28144, у т.ч. будівельних робіт - 4012,26144.

- Розрахунок N9 «Прибуток» всього - 9,40866, у т.ч. будівельних робіт - 9,40866;

- Розрахунок N10 «Кошти на покриття адміністративних витрат будівельної організації» - всього - 4,78427, у т.ч. будівельних робіт - 4,78427;

- Розрахунок N11 «Кошти на покриття ризиків», всього - 32,09825, у т.ч. будівельних робіт - 32,09825;

- Розрахунок N12 «Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами» всього - 39,13738, у т.ч. будівельних робіт - 39,13738.

Разом (ч.ч 1-10) всього - 4097,71000, у т.ч. будівельних робіт - 4092,92573, у т.ч. інших витрат - 4,78427.

- Розрахунок N13 «Податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва (без ПДВ).

Разом договірна ціна крім ПДВ всього 4097,71000, у т.ч. будівельних робіт -4092,92573, у т.ч. інших витрат - 4,78427.

Податок на додану вартість всього - 819,54200, у т.ч. будівельних робіт, у т.ч. інших витрат - 819,54200.

Всього договірна ціна - 4917,25200.

Далі у протоколі № 118 від 31.07.2023 зазначено наступне:

«Тобто Договірна ціна учасника містить інші розрахунки - розрахунок 11 та розрахунок 12, але учасником не надано у складі пропозиції самі розрахунки коштів на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12).

Крім того, Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-01-03 на влаштування штучних споруд не містить у розрахунку 3-ої сторінки, що унеможливлює перевірити наданий учасником розрахунок ціни по ньому.

Як зазначено у договірній ціні учасника договірну ціну визначено згідно Кошторисних норм України "Настанова" з визначення вартості будівництва та "Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво", затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 №281. При цьому за даними, які оприлюднено Держстатом України за 2022 рік, рівень середньомісячної плати у будівництві за 2022 рік склав 9781 гри. Відповідно до листа Мінекономіки від 29.10.22 №3011-05/72231-03 щодо надання основних прогнозованих макропоказників економічного і соціального розвитку України на 2022-2023 роки скориговано макроекономічні показники економічного і соціального розвитку України, що і було враховано Законом України "Про Державний бюджет на 2023 рік", серед яких прогнозований індекс споживчих цін у середньому до попереднього року на 2023 рік становить 128,4 % враховуючи зазначене, розмір середньомісячної заробітної плати у будівництві на 2023 рік, становитиме: 12558,80 грн., а учасником при розрахунках договірної ціни (ціни пропозиції) зазначено у Пояснювальній записці середньомісячну заробітну плазу у розмірі 16494,96 гри., що не відповідає отриманому Експертному звіту №42638 від 16.06.2023 року щодо розгляду кошторисної частини та вихідним даних проектної документації, з якою учасник мав можливість ознайомитися відповідно до додатку 2 тендерної документації.

Відповідно до пункту 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Підстави відхилення тендерної пропозиції: відповідно до п.44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (зі змінами та доповненнями) (далі - Особливості ):

абз.1 п.п.1 п.44 Особливостей,

абз.5 п.п.1 п.44 Особливостей - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

абз. 2 п.п. 2 п. 44 Особливостей - не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей;

абз. 5 п.п. 2 п. 44 Особливостей - не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.».

Згідно вказаного проколу № 118 від 31.07.2023 р. вирішено:

« 1. Відхилити тендерну пропозицію Учасника ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДГІОВІДАЛЬНІСТЮ "МІШІЕМ".

2. Оприлюднити інформацію про відхилення тендерної пропозиції Учасника в електронній системі закупівель.».

За результатами відкритих торгів переможцем було визнано ТОВ «УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС».

04 серпня 2023 в системі Прозорро було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС" за рахунок фінансування з місцевого бюджету з ціною тендерної пропозиції 5 402 398,00 UAH з ПДВ.

15 серпня 2023 року між КП «Господар» Богодухівської міської ради та ТОВ «УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС» було укладено договір про закупівлю робіт № 222-Б від 15 серпня 2023.

Відповідно до п. 2.1. даного договору предмет договору: Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування.

Згідно з п. 4.1. даного договору ціна договору: 5 402 398,00 грн.

У п. 4.7. даного договору джерело фінансування: кошти місцевого бюджету.

Відповідно до п. 16.1. даного договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками Сторін та діє до 31 грудня 2023 року, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання Сторонами.

Відповідно до Додатку 2 до Договору - Протоколу погодження договірної ціни до Договору встановлено, що Замовник" та ТОВ УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС - Підрядник цим протоколом погодили договірну ціну до Договору на капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності, в м. Богодухів Харківської області. Коригування в сумі: 5 402 398,00 грн (п`ять мільйонів чотириста дві тисячі триста дев`яносто вісім гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ 20% - 900 399,67 грн. Там же зазначено, що узгоджена сума підлягає перерахуванню Підряднику після підписання акту виконаних робіт.

06.11.2023 підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року від 25.09.2023 р. (форма КБ-2в), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2023 р. від 25.09.2023 р. (форма КБ-3), що підтверджували виконання робіт па суму 683 571,60 грн.

Позивачем було підписано акт № 2 приймання викопаних будівельних робіт за жовтень 2023 року від 06.11.2023 р. (форма КБ-2в), що підтверджує виконання робіт на суму 4 172 032,80 грн., а також акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року від 06.11.2023 р. (форма КБ-2в), що підтверджує виконання робіт на суму 193 579,20 грн.

Строк оплати виконаних робіт за вищевказаним актом становив - 10 банківських днів після підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (форма - КБ-2в).

Оплата робіт підтверджується копіями платіжних інструкцій: № 11 від 26.09.2023 р. на суму 683 571,60 грн., № 16 від 15.11.2023 р. на суму 4 172 032,80 грн., № 17 від 17.11.2023 р. на суму 193 579,20 грн.

02.11.2023 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в системі «Рrоzоrо» було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

На підставі доручення Держаудитслужби № 003100-18/12568- 2023 від 01.11.2023 та наказу «Про початок моніторингів процедур закупівель» 02.11.2023 №50-з згідно переліку, в тому числі процедури закупівлі UА-2023-07-17-007912-а, у термін з 02.11.2023 по 07.11.2023 року проведено моніторинг.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

02.11.2023 в ході моніторингу фахівцями Управління через систему Прозорро було надано запит Замовнику про надання пояснень, на який 06.11.2023, Замовником надана Відповідь на запит на пояснення із доданими сканкопіями документів: 1. Робочий проект. 2. Кошторис. 3.Кошторисна документація. 4. Експертний звіт. 5. Наказ про затвердження проектів.

На запит щодо надання інформації про суми коштів, сплачених за договором, що був укладений за результатом проведеної закупівлі було додано документи 1. Акт приймання виконання, 2. Платіжна інструкція.

06.11.2023 Замовником до пояснень надано Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2023 на суму 683 571, 60 грн, яка підписана 25.09.2023, акт виконаних робіт № 1 форми КБ-2В за вересень 2023 року на суму 683 571,60 грн, підписаний 25.09.2023 р. та платіжну інструкція №11 від 26.09.2023 на суму 683 571,60 грн.

07.11.2023 р. за результатом моніторингу вищезазначеної закупівлі відповідачем було оприлюднено в системі «Рrоzоrо» висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-17-007912-a.

При цьому, як було встановлено судом та не спростовано позивачем, акти форми КБ-2в та платіжне доручення № 16 від 15 листопада 2023 року на суму 4 172 032, 80 грн., платіжне доручення № 17 від 17 листопада 2023 року на суму 193 579,20 грн., державними аудиторам на запит щодо надання інформації про суми коштів, сплачених за договором, що був укладений за результатом проведеної закупівлі в ході моніторингу процедури Замовником не надавались та в ході моніторингу не досліджувались, також в період проведення моніторингу Замовником не було опубліковано в системі Прозорро звіт про виконання договору.

Так, з констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-17-007912-a від 07.11.2023 зокрема, вбачається наступне.

За наслідками проведеного моніторингу установлено, що для участі у процедурі закупівлі подали 2 учасника, а саме ТОВ «Мішем», ТОВ «Укртрансінвест-сервіс» та найбільш економічно вигідна пропозиція учасника ТОВ «Мішем» рішенням уповноваженої особи від 31.07.2023 відхилена.

Аналізом підстав щодо відхилення встановлено наступне.

Так, відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником на вимогу про усунення невідповідностей надано виправлений проект договору, в якому у пункті 3.1. Проекту договору, строк виконання робіт зазначено до 31.10.2023, у пункті 16.1. Проекту договору, строк його дії, визначено до 31.12.2023, що відповідає вимогам оголошення, тендерної документації, але при цьому, у додатку 3 до Проекту договору у «Плані фінансування будівництва» учасником визначено виконання робіт 2023-2024 року, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Разом з цим, моніторингом установлено, що відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації учасники повинні надати заповнений проект договору згідно із додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника).

При цьому, Додаток №5 до тендерної документації, не містить додатків до проекту договору та тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції додатків до договору.

Крім того, відповідно до вимог пункту 7 розділу 1 тендерної документації, Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд.

Таким чином, пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не надано розрахунків на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12).

Разом з цим, відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації, Замовник встановив вимогу, що учасник має надати кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Мішем» у складі своєї пропозиції надав кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації (файл «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf»), яка містить розрахунок на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12).

Таким чином, пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливосте №1178.

Крім того, моніторингом установлено, що відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником при розрахунках договірної ціни (ціни пропозиції) зазначено середньомісячну заробітну плату у розмірі 16494,96 гривень, що не відповідає отриманому Експертному звіту від 16.06.2023 №42639 щодо розгляду кошторисної частини та вихідним даних проектної документації, з якою Учасник мав можливість ознайомитися при обстеженні об`єкту будівництва відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації.

Разом з цим, відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) зазначено в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Так, відповідно до додатку 2 до тендерної документації, Замовник визначив у технічному завданні, що учасник може ознайомитись з проектно-кошторисною документацією, за адресою КП «Господар» Богодухівської міської ради : Харківська обл., м. Богодухів, пров. Лікарняний ЗБ, в робочий час.

Відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації, Замовник встановив вимогу, що учасник має надати кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні).

Разом з цим, тендерна документація не містить окремих вимог до розрахунку заробітної плати, а отже пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не завантажено 3-тю сторінку розрахунків локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03, що унеможливлює перевірити наданий учасником розрахунок ціни в цілому.

Моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Мішем» надано договірну ціну та підтверджуючи розрахунки у файлі «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf», який складається з 61 сторінок, при цьому не надана 3 сторінка локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03.

При цьому, вимогами пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, Замовник повинен був надати можливість усунути виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Мішем» у тендерній пропозиції, проте не надав її, чим порушив вимоги пункту 43 Особливостей №1178.

Згідно вказаного Висновку органу державного фінансового контролю, установлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» встановлено порушення вимог пункту 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178.

Пунктом 3 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-17-007912-a від 07.11.2023 органом публічної адміністрації - Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язало Комунальне підприємство «Господар» здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, через те, що встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, є значущим і через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Щодо вирішення справи по суті, суд вказує наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», орган державного фінансового контролю приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінетом міністрів України прийнято постанову від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі по тексту Особливості № 1178).

Згідно п. п. 30 та 31 Особливостей № 1178 під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин першої, четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений.

За приписами п.п. 33-35 Особливостей тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж сім днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Для проведення відкритих торгів із застосуванням електронного аукціону повинно бути подано не менше двох тендерних пропозицій. Електронний аукціон проводиться електронною системою закупівель відповідно до статті 30 Закону.

Згідно п.п. 38 та 39 Особливостей дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Розкриття тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої та абзацу другого частини другої статті 28 Закону не застосовуються).

Пунктом 41 Особливостей встановлено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

У п. 43 Особливостей встановлено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно пункту 44 Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі:

підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей;

є громадянином російської федерації/республіки білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є російська федерація/республіка білорусь, громадянин російської федерації/республіки білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства російської федерації/республіки білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з російської федерації/республіки білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Як убачається із рішення уповноваженої особи Замовника по протоколу від 31.07.2023 №118 пропозиція ТОВ «МІШЕМ» була відхилена за наявності чотирьох підстав.

Зокрема, додатку 3 до Проекту договору у «Плані фінансування будівництва» учасником ТОВ «МІШЕМ» визначено виконання робіт 2023 2024 року, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Як убачається з матеріалів справи, під час розгляду Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «МІШЕМ» виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, а саме: відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації вимагається надання заповненого проекту договору згідно із Додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника). Учасником надано проект договору, в якому не заповнений п.17.5 Договору, заповнені цінові показники в п.4., додатку 2 , додатку 3, додатку 4 договору.

Керуючись п.43 Особливостей №1178 Замовник надав 24 години на виправлення невідповідностей та 28.07.2023 оприлюднив вимогу наступного змісту:

«надати заповнений проект договору згідно із Додатком 5 (окрім цінових показників та реквізитів Замовника)» (Витяг з тендерної документації Розділ 3 та додаток №5 додається).

Під час здійснення моніторингу органом публічної адміністрації було підтверджено, що учасником - ТОВ «Мішем» надано проект договору, в якому незаповнена інформація п. 17.5 проекту договору, у зв`язку з чим Замовником правомірно визначена вимога про усунення вищезазначеної невідповідності (копія первинного проекту договору надана у файлі Проект договору площа Незалежності Богодухів згідно Додатку 5 ТД.pdf).

На виконання вищевказаної вимоги про усунення невідповідностей учасником ТОВ «Мішем» завантажено оновлений файл «Проект договору площа Незалежності Богодухів згідно Додатку 5 ТД (під ПРОТОКОЛ ).pdf, пунктом 17.5 якого визначено:

"На момент укладення цього Договору Підрядник є платником податку на прибуток на загальних умовах та платником ПДВ за ставкою 20% згідно із Податковим кодексом України".

Крім того, учасником в складі цього файлу додатково надано Додатки до проекту договору, які не вимагались та форма яких не визначена Замовником у тендерній документації.

Додаток №5 до тендерної документації, не містить додатків до проекту договору та тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції додатків до договору.

Згідно вимог пункту 33 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція учасника - це тільки ті документи, які учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Таким чином, Замовник має приймати до уваги документи в пропозиції учасника, що подані відповідно до умов тендерної документації.

Аналогічне твердження міститься у пункті 7 розділу 1 тендерної документації, що затверджена Замовником по вищевказаній процедурі закупівлі, а саме:

«Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд».

Окрім того, згідно доданого додатку № 3 до Проекту договору - «План фінансування будівництва» вказано у графі «виконання робіт, грн. 2023 рік 4917252 грн.», а у графі - «виконання робіт, грн. 2024 рік 0 ».

Крім того, з додатку 3 до проекту договору, убачається, що він передбачав план фінансування, а не строки виконання робіт, як-то помилково стверджує Замовник.

Проте, відповідно до протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником надано виправлений проект договору, в якому у додатку 3 до Проекту договору - «План фінансування будівництва» учасником визначено виконання робіт 2023 - 2024 року, що на думку Замовника не відповідає вимогам тендерної документації.

Таким чином, суд погоджується із висновком контролюючого органу в спірному висновку, що всупереч умов тендерної документації Замовник розглянув Додаток №3 до проекту договору учасником ТОВ «Мішем», надання якого не вимагалось та в якому учасником визначено про фінансування робіт у 2024 році у розмірі - 0, - не може вважатися підставою відхилення з цього приводу пропозиції учасника, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, згідно протоколу від 31.07.2023 № 118 підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не надано розрахунків на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12).

Як убачається з додатку 2 до тендерної документації Замовником було встановлено вимогу про те, що учасник має надати кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації, а саме: договірна ціна, пояснювальна записка, локальний кошторис, відомість ресурсів, розрахунок адміністративних витрат, розрахунок прибутку, розрахунок заробітної плати, дефектний акт, розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, розрахунок інших витрат (розрахунок на відрядження або розрахунок на перевезення робітників будівельних організацій автомобільним транспортом або інші розрахунки у разі їх включення в договірній ціні).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Мішем» у складі своєї пропозиції надав кошторисну документацію, розраховану відповідно до технічної специфікації (файл «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf»), яка містить розрахунок на покриття ризиків (розрахунок №11) та розрахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (розрахунок №12), при цьому умовами тендерної документації не передбачено форму подання таких розрахунків.

Також, замовник у тендерній документації не вимагав надання та складання кошторисної документації відповідно до "Настанови з визначення вартості будівництва" та "Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України» від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України в будівництві».

За наведених вище обставин суд погоджується із висновком відповідача про те, що пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, однією з підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником при розрахунках договірної ціни (ціни пропозиції) зазначено середньомісячну заробітну плату у розмірі 16494,96 гривень, що не відповідає отриманому Експертному звіту від 16.06.2023 №42639 щодо розгляду кошторисної частини та вихідним даних проектної документації, з якою Учасник мав можливість ознайомитися при обстеженні об`єкту будівництва відповідно до вимог додатку 2 до тендерної документації.

Суд відзначає, що, як убачається із матеріалів справи, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Мішем» надано Пояснювальну записку, що вимагалася як окремий документ згідно з додатком 2 до тендерної документації.

Відповідно до пояснювальної записки в кошторисних розрахунках учасником ТОВ «Мішем» визначена середньомісячна заробітна плата в розмірі 16494, 96 гривень.

Моніторингом встановлено, що Замовник у тендерній документації не містилось окремих вимог щодо формування та вартості заробітної плати.

Приймаючи рішення про відхилення, Замовник у протоколі посилається на те, що відповідно до листа Мінекономіки від 29.10.22 №3011-05/72231-03 щодо надання основних прогнозованих макропоказників економічного і соціального розвитку України на 2022- 2023 роки скориговано макроекономічні показники економічного і соціального розвитку України, що і було враховано ЗУ "Про державний бюджет на 2023 рік", серед яких прогнозований індекс споживчих цін у середньому до попереднього року на 2023 рік становить 128,4%, а тому, враховуючи зазначене, розмір середньомісячної заробітної плати у будівництві на 2023 рік, становитиме: 12 558,80 грн.

Суд відзначає, що тендерна документація не містить окремих вимог до розрахунку заробітної плати, у тому числі, відповідності такого розрахунку до листа Мінекономіки від 29.10.22 №3011- 05/72231-03 тощо.

Крім того, відповідно до листа ДП "ДерждорНДІ" від 07.03.2023 №19.1-24-206 розмір кошторисної заробітної плати для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, що повинен застосовуватися замовником при визначенні вартості дорожніх робіт, має бути не нижчим ніж 12 558, 80 грн.

Враховуючи, що за умовами тендерної документації Замовником не було встановлено інше, ТОВ "МІШЕМ", зазначивши середньомісячну заробітну плату у розмірі 16 494,96 грн. в режимі повної занятості, не порушив умови тендерної документації.

Відтак, у цій частині, суд вважає, що пропозиція ТОВ «Мішем» відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави, та погоджується із висновок владного суб`єкта про порушення Відповідачем вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Також, однією з підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Мішем» було те, що учасником не завантажено 3-тю сторінку розрахунків локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03, що унеможливлює перевірити наданий учасником розрахунок ціни в цілому.

Як вбачається з матеріалів справи, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «Мішем» надано договірну ціну та підтверджуючи розрахунки у файлі «Кошторисні розрахунки по пл. Незалежності Богодухів .pdf», який складається з 61 сторінок, при цьому не надана 3 сторінка локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03.

Суд відзначає, що згідно пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, Замовник повинен був надати можливість учаснику ТОВ «Мішем» усунути виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, проте не надав її, чим порушив вимоги пункту 43 Особливостей №1178.

Отже, суд погоджується із висновком владного суб`єкта про те, що замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Мішем»», котра за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, чим не дотримано вимог пункту 43, абзацу другого підпункту 2 пункту 44, абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей №1178.

Так, різниця між ціновою пропозицією ТОВ «МІШЕМ», яка становить 4 917 252 грн. з ПДВ та ціновою пропозицією переможця торгів - ТОВ «УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС», яка становить - 5 402 398 грн. з ПДВ складає 485 146 грн.

Щодо твердження позивача про незаконність проведеного моніторингу через його проведення поза строками виконання укладеного договору закупівлі робіт №222-Б від 15.08.2023 р., а саме, що строк виконання договору - 31.10.2023 р., початок моніторингу - 02.11.2023.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 2 Додаткової угоди № 2 від 27.10.2023 до договору № 222-Б від 15.08.2023 , - «керуючись пунктом 3.5. та 15.3. Договору, підпунктом 4 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, пункту 19 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, враховуючи лист ТОВ «УКРТРАНСІНВЕСТ-СЕРВІС» №02-26/10 від 26.10.2023 року, у зв`язку з виникненням документально підтверджених об`єктивних обставин, що впливають на строки виконання робіт, зокрема затримки в постачанні матеріалів та несприятливі погодні умови Сторони, за взаємною згодою, вирішили без збільшення суми договору продовжити строки виконання зобов`язань, для чого внести наступні зміни до Договору:

1. Викласти пункт 3.1. Договору в наступній редакції: Строк виконання робіт: до 30.11.2023 року.».

Отже, твердження представника позивача про те, що «строк виконання Договору - 31.10.2023 р. і про те, що моніторинг Відповідачем вже розпочатий поза строками виконання договору», не відповідає дійсності, позаяк сторонами договору продовжено строк виконання зобов`язань до 30.11.2023 р.

Крім того, відповідно до п. 16.1. даного Договору № 222-Б цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками Сторін та діє до 31 грудня 2023 року, а в частині взаєморозрахунків - до повного їх виконання Сторонами. В той же час, моніторинг розпочато 02.11.2023, тобто у період дії договору.

Також, як убачається з матеріалів справи КП «Господар» Богодухівської міської ради у листі від 14.11.2023 № 838 повідомив Управління про те, що на виконання зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель на закупівлю «Капітальний ремонт дороги з твердим покриттям по пл. Незалежності в м. Богодухів Харківської області. Коригування» за оголошенням UA-2023-07-17-007912-а, повідомляє наступне: «...На виконання вищезазначеного зобов`язання та усунення виявленого порушення, Замовник здійснив наступні заходи.

14.11.2023 року між Комунальним підприємством «Господар» Богодухівської міської ради та ТОВ «Укртрансінвест-Сервіс» було укладено Додаткову угоду № 4 до Договору закупівлі робіт № 222-Б від 15 серпня 2023 року. Відповідно до цієї додаткової угоди сторони керуючись пунктом 15.6 Договору, статтями 206, 188 Господарського кодексу України, статтями 651, 653 Цивільного кодексу України, за взаємною згодою вирішили розірвати та припинити зобов`язання за Договором.».

Копія додаткової угоди № 4 від 14.11.2023 до договору про закупівлю робіт № 222-Б від 15 серпня 2023 року додана до матеріалів справи.

Також, після складання висновку моніторингу 07.11.2023 сторонами договору здійснювались оплати, що підтверджується копіями платіжних доручень № 16 від 15 листопада 2023 року на суму 4 172 032, 80 грн. та № 17 від 17 листопада 2023 року на суму 193 579,20 грн.

Суд зазначає, що відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому частиною сьомою статті 180 ГК України визначено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Разом з цим, частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з приписами статей 599 ЦК України, 209 ГК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

З аналізу наведених правових норм випливає, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки за загальним правилом, закріпленим у статті 599 Цивільного кодексу України та статті 202 ГКУ, такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке залишилося невиконаним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 у справі № 910/9072/17).

Отже, закінчення строку дії договору не спричиняє припинення його дії, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати незважаючи на закінчення строку дії договору.

До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня:

закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або;

виконання сторонами договору про закупівлю або;

розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Відтак, твердження Позивача про незаконність проведеного моніторингу через його початок поза строками виконання договору не підтверджується матеріалами справи та спростований відповідачем.

Відносно твердження позивача щодо не ефективності способу захисту у разі виконання укладеного в результаті закупівлі договору, вимог про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, відсутності підстав для застосування наслідків недійсності або нікчемності договору, відсутності права органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати розірвання укладених договорів про закупівлю, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 6-7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку № 552, зазначено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Підпунктом 2 розділу ІІІ Порядку встановлено, що у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п.п.3 розділу ІІІ Порядку).

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, де зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на приписи ч.5 ст.242 КАС України, а також враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №755/10947/17, відповідно до якої під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, врахуванню в межах даної справи підлягають висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05 жовтня 2023 року по справі №160/18507/22.

Як зазначено у вказаній постанові колегія суддів зазначає, що «Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Північно-східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.».

Згідно ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, оскаржуване рішення прийняте з дотриманням інших вимог частини другої статті 2 КАС України, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування висновку належить відмовити.

З огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, за відсутності доказів понесення відповідачем судових витрат, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись ст. ст. 14, 22, 194, 243, 246, 249, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Господар" Богодухівської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Укртрансінвест-Сервіс про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

В разі, якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 27.05.2024 р.

Суддя Бадюков Ю.В.