Справа № 200/4342/23
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2024-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року справа №200/4342/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В., Геращенка І.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 р. у справі № 200/4342/23 (головуючий І інстанції Череповський Є.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ), в якому просив суд:

-визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) про звільнення за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

-визнати протиправною та скасувати відмову командира військової частини НОМЕР_1 (ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) у звільненні ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

-зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року позов задоволено частково, а саме суд:

Визнав протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 на підставі рапорта за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

В решті позовних вимог відмовити.

Відповідач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задавлені позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що для вирішення спору важливим є тлумачення змісту речення із застосуванням комбінованого сполучника "та/або", оскільки такий застосовується в гіпотезі норми права (абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232- XII) щодо застосування котрої виник спір. За для з`ясування змісту даної правової норми має бути проведено аналіз її текстового вираження під кутом зору його лексико- семантичних, лексико-граматичних, морфологічних, синтаксичних характеристик.

Скаржник посилається на постанову від 22.05.2019 №437 Кабінет Міністрів України, якою з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм, погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису.

Таким чином приписами ч.4 ст.26 вказаного Закону не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду так і під час воєнного стану.

Всі підстави для звільнення, які передбачені ч.4 ст.26 цього Закону стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме I чи II групи інвалідності.

Також позивач вважає за необхідне зазначити, що статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає підстави та умови відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, а стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, однак, зміст жодної з наведених норм не передбачає умовою відстрочки від призову або звільнення з військової служби наявності з числа членів сім`ї військовозобов`язаного особи з інвалідністю ІІІ групи. Водночас, такою умовою є наявність у членів сім`ї осіб з інвалідністю І та ІІ груп.

Критерії встановлення інвалідності визначені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317 (далі Положення №1317).

Відповідно до п.26 Положення №1317 особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності.

Наведені критерії встановлення інвалідності у взаємозв`язку з визначеними пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII підставами звільнення з військової служби під час воєнного стану (через сімейні обставини) свідчать про необхідність здійснення військовослужбовцем догляду за непрацездатною особою або особою із захворюванням, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи.

Виходячи з вищенаведеного, відповідач вважає, що судом неправильно трактовано норму права, що потягло за собою прийняття неправильного рішення.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якій просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що твердження відповідача про обов`язковість умови догляду за членом родини з інвалідністю є наявність у особи інвалідності І та ІІ групи, не ґрунтується на приписах законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №337 від 02.12.2022 року солдата ОСОБА_1 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 30 листопада 2022 року №215-РС, зараховано на продовольче забезпечення з 03 грудня 2022 року.

08.03.2023р. та 30.05.2023р. позивачем подано рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 в якому він просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

До рапорту від 30.05.2023 року було додано аркуш бесіди з військовослужбовцем, копія паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копія паспорту та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 , нотаріально посвідчена копія довідки МСЕК серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., нотаріально посвідчена копія пенсійного посвідчення № НОМЕР_6 від 05.10.1995р., копія Свідоцтва про одруження серії НОМЕР_7 , копія Свідоцтва про одруження серії НОМЕР_8 та свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_9 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_10 , копія свідоцтва про смерть серії НОМЕР_11 .

Як вбачається з листів позивача на ім`я Командира військової частини А0693від 17.07.2023р. та 19.07.2023р., до старшого навідника 5 гранатомета протитанкового взводу 1 механізованого батальйону солдата ОСОБА_1 , безпосереднім командиром протитанкового взводу 1 механізованого батальйону молодшим лейтенантом ОСОБА_3 , доведено рішення командира частини НОМЕР_1 про відмову у задоволенні рапорту про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами абз. 5 п.п. г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Підстави відмови, а саме: приписами абз. 5 ч.4 ст.26 п.п. г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені Ч.4 ст.26 цього Закону стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме І чи II групи інвалідності, доведено.

Також з цих листів слідує, що позивачу роз`яснено його право оскаржити рішення командира військової частини НОМЕР_1 у судовому порядку.

Відповідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 від 24 лютого 2023 року, яке було додано до рапорту, ОСОБА_2 є дружиною позивача.

Прізвище дружини відповідно до свідоцтва про народження НОМЕР_12 «Бараннік».

Згідно довідки до акта огляду медико-соціальною комісією серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., року, яка також була додана до рапорту, ОСОБА_2 встановлено інвалідість ІІІ групи з дитинства пожиттєво. Причина інвалідності: загальне захворювання. Висновок про умови та характер праці: за спеціальністю із скороченим робочим днем. Вказане також підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_6 .

Зазначені обставин не є спірними у справі.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на доводи позивача та досліджені судом докази, наявні підстави для звільнення позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.

У свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Спірні правовідносини з питань підстав звільнення військовослужбовців з військової служби на час звернення з позовом регулювались цим законом

Відповідно до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Частиною 7 статті 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Частиною 3 ст. 24 Закону № 2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Статтями 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо). Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 1 Розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

За пунктом 113 Положення №1153/2008, переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця. При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Відповідно до підпункту 2 пункту 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_13 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;

у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України;

у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;

у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.

Розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170, уточняються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Згідно із абзацом 2 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124 затверджено Інструкцію з діловодства у Збройних Силах України, яка встановлює загальні вимоги до документування управлінської інформації та організації роботи з документами у військових частинах (установах) Збройних Сил України, штабах угруповань військ, (далі військові частини, установи), включаючи їх підготовку, реєстрацію, облік, зберігання і контроль за виконанням (далі Інструкція № 124).

За п. 1.3 Інструкції відповідальним за організацію діловодства у військовій частині (установі) є командир (керівник).

Пунктом 2.1.6. Інструкції № 124 визначено, що у Збройних Силах України створюються такі види документів (далі документи): наказ, директива, розпорядження, бойовий наказ, бойове розпорядження, окреме доручення (доручення), рішення, протокол, положення, постанова, інструкція, історичний формуляр, формуляр, правила, план, звіт, доповідь, донесення, доручення, акт, звуко- та відеозаписи, програма, алгоритм, рапорт, заява, телеграма, телефонограма, факсограма, службовий лист, довідка, методичні рекомендації, доповідна та пояснювальна записки, протокол, припис, посвідчення про відрядження, відпускний квиток, графік відпусток, обхідний лист та інші документи, розроблені в установленому порядку.

Рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Наказ командира (керівника) основний розпорядчий документ командира (керівника) військової частини (установи), виданий на правах єдиноначальності; рапорт (заява) письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

За п. 2.8.20.1 Інструкції, погодження може здійснюватися як у військовій частині (установі) посадовими особами, які відповідно до їх компетенції вирішують питання, порушені в проекті документа (внутрішнє погодження), так і за її межами іншими заінтересованими установами (зовнішнє погодження).

Внутрішнє погодження проектів документів, що розробляються на виконання завдань, визначених у розпорядчих документах та дорученнях вищих органів військового управління, проводиться не пізніше ніж у дводенний термін після завершення їх розроблення безпосереднім виконавцем. Проекти таких документів розглядаються командиром (керівником) військової частин (установи) невідкладно.

Зовнішнє погодження зазначених проектів документів проводиться не пізніше ніж у триденний термін після їх реєстрації у військовій частині (установі), до якої проект надсилається для розгляду.

Інші проекти документів посадові особи зобов`язані розглядати в першочерговому порядку, але не пізніше ніж у 10-денний термін.

Посадова особа, якій надано документ на погодження, проводить його погодження лише в межах своїх повноважень, без внесення коригувань до змісту документа.

Відповідно до п. 2.2.4. Інструкції № 124, у військових частинах (установах) Збройних Сил України, зокрема, видаються: накази командира (керівника) військової частини (установи) (по стройовій частині).

Згідно п.2.3.4. Інструкції № 124, накази по стройовій частині видаються з питань, зокрема, щодо: перебування на лікуванні та повернення на службу з лікувального закладу; звільнення від виконання службових обов`язків за станом здоров`я і виходу на службу після хвороби; призначення, переміщення та звільнення працівників Збройних Сил України (крім державних службовців); вибуття у відрядження, відпустку, на навчання, прибуття з відрядження, відпустки, навчання (крім державних службовців) .

Пунктом 2.9.1.6. Інструкції № 124 визначено, що накази підписуються командиром (керівником) військової частини (установи), а в разі його відсутності посадовою особою, яка виконує його обов`язки згідно з письмовим наказом.

Також згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Аналіз положень законодавства свідчить, що звільнення військовослужбовців з підстав передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону у період дії військового стану наділені командири бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадові особи, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. Військова частина є окремою юридичною особою, керівником якої є командири бригад (полків, кораблів 1 рангу).

За наведеного правового регулювання, повноваженнями щодо звільнення військовослужбовців військової частини за сімейними обставинами наділені відповідні посадові особи військової частини.

Позивач проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 , військове звання головний сержант.

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 від 24 лютого 2023 року дружиною позивача є ОСОБА_2 , якій відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 2-18АЄ №252650 від 05.10.1995р., встановлено третю групу інвалідності довічно.

Позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Отримання рапорту відповідачем підтверджується поясненнями самого відповідача наведеними у скарзі, в яких він повідомляє суд про реагування на рапорт позивача.

Отже, командир військової частини за результатами розгляду рапорту (заяви) позивача - військовослужбовця, зобов`язаний був протягом встановленого строку розглянути рапорт (заяву) військовослужбовця та надати відповідь по суті порушеного питання.

Матеріали справи свідчать, що відмова відповідача щодо звільнення позивача за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами , ґрунтується на тому, що положення вказаної статті не розповсюджуються на нього у зв`язку з наявністю у позивача дружини із числа осіб з інвалідністю ІІІ групи, а не інвалідністю І або ІІ групи.

Постановою від 22.05.2019 № 437 Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі - Український правопис-2019).

Відповідно до параграфу 165. "СКІСНА РИСКА (/)" Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: "[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; "Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об`єднань співвласників багатоквартирних будинків"; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)".

Тобто, вживання єднального сполучника "та" вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника "або" вказує на виділення: одне поняття з кількох понять. Коли ми говоримо:

- "A та B", використовуючи єднальний сполучник, ми маємо на увазі обидва разом, A + B;

- "A або B", використовуючи розділовий сполучник, ми можемо мати на увазі "A, а не B", і ми можемо мати на увазі "B, а не A";

- "А та/або В", використовуючи скісну риску "/" між двома сполучниками, то ми утворюємо комбінований єднально-розділовий сполучник, що вказує на два можливі варіанти сполучника ("та" і "або"), один із яких можна вибрати.

Іншими словами, використання скісної риски в комбінованому сполучнику "та/або" означає, що ми допускаємо обрання як "та", так і "або", як наслідок можемо мати на увазі: 1) А+В; 2) А, не В; 3) В, не А.

Таким чином, використання "та/або" дозволяє стверджувати, що існує три можливих варіанти вибору, а не два.

Отже, вжите в абзаці п`ятому підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII "та/або" є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином:

- військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):

1) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

2) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;

3) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Таким чином, апелянт помилково розтлумачив норму абзацу п`ятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII шляхом істотного звуження її змісту, адже фактично замінив вжитий законодавцем комбінований сполучник "та/або" на єднальний "та". Наслідком такого помилкового тлумачення відповідача є акт правозастосування (відмова у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби), що прямо суперечить закону та порушує права позивача.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного суду у справі №140/12873/23 від 24.04.2024 року.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, оскільки його дружина є особою з інвалідністю.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

З огляду на результати апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає, що підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 р. у справі № 200/4342/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 р. у справі № 200/4342/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 22 травня 2024 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєва

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко