Справа № 120/5962/20-а
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2024-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/5962/20-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Жданкіна Наталія Володимирівна

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

14 травня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. ,

секретар судового засідання: Кушнір В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05.03.2024 позов у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05.03.2024 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що за наслідками атестації наказом № 290к від 16.10.2020 Вінницької обласної прокуратури його звільнено з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення Восьмої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 №20 про неуспішне проходження атестації. Позивач вважає рішення про неуспішне проходження атестації невмотивованим, а звільнення незаконним у зв`язку з тим, що воно здійснено з порушенням норм Конституції України, КЗпП України, Закону України «Про прокуратуру», норм міжнародно-правових актів, принципів верховенства права та правової визначеності.

Позивач зауважив, що у наказі №290к від 16.10.2020 зазначено, що підставою для його видачі стало рішення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020 №20, якого, як в матеріалах справи так і взагалі немає. Натомість, в матеріалах справи міститься рішення восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 датоване 15.07.2020, яке, на думку позивача, містить недостовірну інформацію та ознаки підроблення.

Також позивач вказав, що 03.03.2020 він успішно пройшов іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим рішенням кадрової комісії від 03.03.2020 року був допущений до третього етапу атестації - співбесіди.

У рішенні восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 датованому 15.07.2020 зазначено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень. У зв`язку із цим 4 із 6 членів кадрової комісії прийшли до висновку, що позивач неуспішно пройшов атестацію.

Однак, факт відсторонення позивача керівництвом від кримінальних проваджень не відповідає дійсності та повністю спростовується листом-відповіддю Вінницької обласної прокуратури від 28.10.2020 за №15/2-116вих-20, наданою Вінницькому окружному адміністративному суду під час розгляду справи при оскарженні рішення кадрової комісії (копія міститься в матеріалах справи).

Відповідачем будь-яких підтверджуючих документів про відсторонення позивача, як прокурора або як слідчого, керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень, ні комісії, ні суду не було надано. За період роботи позивача в органах прокуратури України з 05.08.2003 по 16.10.2020 на різних прокурорсько-слідчих посадах питання щодо відсторонення від досудового розслідування у кримінальних провадженнях уповноваженими прокурорами не ініціювалось та будь-які постанови про відсторонення від будь-яких кримінальних провадженнях керівництвом не виносились, тобто жодного випадку відсторонення керівництвом від кримінальних проваджень не було.

За період роботи позивача в органах прокуратури України з 05.08.2003 по 16.10.2020 по будь-яких кримінальних справах та провадженнях, по яких позивачем проводилось досудове розслідування, здійснювалось підтримання державного обвинувачення в судах, здійснювалось процесуальне керівництво та підтримання публічного обвинувачення, виправдувальні вироки судами не виносились, обвинувальні акти прокурорам не повертались, випадків незаконного притягнення осіб до кримінальної відповідальності не було, що свідчить про відповідність позивача як прокурора професійній компетентності, однак кадровою комісією ці питання не з`ясовувались.

Факт зібрання засідання восьмої кадрової комісії та виготовлення протоколу №16 засідання восьмої кадрової комісії від 07.09.2020 щодо виправлення допущених ними помилок під час проведення атестації, а саме співбесіди як за участю позивача, так і інших прокурорів, вказує про наявність недоліків в рішенні №20 від 15.07.2020. Протокол №16 засідання восьмої кадрової комісії від 07 вересня 2020 року не може бути визнаний належним, допустимим та достовірним доказом та має бути виключений із числа доказів у справі, оскільки він не є ні оригіналом, ні належним чином завіреною копією, засідання комісії проведено та протокол виготовлено і складено з порушенням порядку, встановленого діючим законодавством.

Також позивач зауважив, що рішення кадрової комісії прямо порушує його право на працю гарантоване статтею 43 Конституції України та статтею 5-1 Кодексу законів про працю України, оскільки у відповідності до пункту 19 розділу II Закону стало єдиною підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а відповідно до пункту 20 розділу II Закону йому навіть заборонено взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора не тільки в обласних, а і в окружних прокуратурах.

Під час проведення третього етапу атестації - співбесіди позивачем надавались кадровій комісії пояснення з приводу притягнення 07.02.2017 до дисциплінарної відповідальності, однак це не відображено ні в протоколі кадрової комісії, ні в рішенні восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №20 датованому 15.07.2020.

Крім того, позивач наголосив, що в даному випадку ні реорганізації, ні ліквідації юридичної особи - прокуратури Вінницької області, не відбулося, а лише змінено назву юридичної особи з «Прокуратура Вінницької області» на «Вінницька обласна прокуратура» без зміни ідентифікаційного номера, яка не тягне за собою звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури. Тому, підстав для прийняття оскаржуваного наказу у керівника Вінницької обласної прокуратури взагалі не було, оскільки обставини, передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у виді реорганізації, ліквідації або скорочення кількості прокурорів, не настали.

Також позивач зауважив, що звільнення його відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону суперечить вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки, розділ II Закону не є частиною Закону України «Про прокуратуру», а лише вносить зміни до інших законів України.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що позивачем у встановлений строк подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ та відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону 113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Наголосив на тому, що такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 №20 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, та наданих позивачем пояснень.

При цьому, пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором. У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом від 16.10.2020 № 290к на підставі рішення Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 №20 позивача правомірно звільнено з посади прокурора.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що позивачем у встановлений строк подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ та відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону 113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Наголосив на тому, що такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій. З наведеного представником відповідача зроблено висновок про те, що кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 №20 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, та наданих позивачем пояснень.

Відповідачем зазначив, що пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором. У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом від 16.10.2020 № 290к на підставі рішення Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 №20 позивача правомірно звільнено з посади прокурора.

Позивач в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити.

Представник відповідача заперечила проти задоволення апеляційної скарги.

Ухвалою суду, постановленої без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про виклик в якості свідків членів Восьмої кадрової комісії, а також клопотання позивача про зупинення розгляду справи до прийняття Конституційним Судом України рішень у справах за конституційним поданням 50 народних депутатів України №42/04-03 від 04.03.2020 щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (зі змінами) та в об`єднаній справі за конституційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо конституційності підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX у редакції до внесення змін Законом України "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" від 15 червня 2021 року № 1554-IX у системному зв`язку з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 05 серпня 2003 року працював в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.

Відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 (Порядок).

На виконання положень Закону України №113-ІХ, позивачем подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди проведеної 10.07.2020 із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 15.07.2020 за № 20 про неуспішне проходження прокурором атестації. Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

На підставі рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.07.2020 № 20 керівником Вінницької обласної прокуратури прийнято наказом від 16.10.2020 за №290к, яким позивача звільнено з посади прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.10.2020.

Вважаючи спірний наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № 290к від 16.10.2020 протиправним, позивач звернувся до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивача правомірно звільнено з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.10.2020. згідно наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 290к від 16.10.2020.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Згідно із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За приписами пунктів 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/20, №240/7852/20.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Судами при розгляді справи № 120/4014/20-а встановлено, що ОСОБА_1 своєчасно подав відповідну заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Відтак, подаючи указану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

Встановлено, що Восьма кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалила рішення від 15.07.2020 № 20 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, що є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Оцінка прийнятому Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішенню від 15.07.2020 за № 20, в тому числі обґрунтованості наведеним в рішенні твердженням, а також його відповідність критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, була надана ВОАС в рішенні від 30.03.2021 у справі №120/4014/20-а, яке залишено в силі постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021 та постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.02.2023.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 15.07.2020 за № 20 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, керівник Вінницької обласної прокуратури правомірно видав наказ від 16.10.2020 № 290к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, а отже відсутні підстави для скасування такого наказу.

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивача на те, що на час прийняття спірного наказу про його звільнення, керівник Вінницької обласної прокуратури не був наділений повноваженими на прийняття відносно нього, як прокурора прокуратури Вінницької області, відповідних рішень.

Так, відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Тобто, законодавець у вказаній нормі надав, зокрема, керівникам регіональних (обласних) прокуратур повноваження щодо прийняття рішення про звільнення прокурора з займаної посади з підстав визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури

Доводи позивача щодо наявності законодавчої заборони проводити звільнення прокурорів у період карантину в зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 також обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, адже наведена в постанові Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №256 заборона звільнення стосується працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, а не працівників органів прокуратури, звільнення яких відбувається у встановленому спеціалізованим законодавством порядку.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури. Аналогічну норма мітить стаття 4 Закону №1697-VII.

Тому, доводи позивача, що Закон № 133-IX не регулює діяльність органів прокуратури є безпідставними. При цьому, норми Закону № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Згідно із ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Законом № 113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури (Генеральної прокуратури, регіональних, військових та місцевих прокуратур), ніж визначено у ст. 104 ЦК України.

Доводи позивача про відсутність рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію Прокуратури Вінницької області обґрунтовано не взяті до уваги судом першої інстанції, адже за приписами Закону № 1697 (ст. ст. 7, 9, 10, 14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені.

Згідно із ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону № 1697-VII в даному випадку є неуспішне проходження позивачем атестації.

З урахуванням наведеного у сукупності апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача від 16.10.2020 № 290к. Як наслідок, не підлягають задоволенню також і похідні позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури, стягнення з Вінницької обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 березня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 21 травня 2024 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.