Справа № 320/14400/23
Суддя: Гаврилова О. В.
Дата ухвалення: 2024-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2024 р. Дніпровський районний суд міста Києва в складі:

головуючого судді - Гаврилової О.В.,

за участю секретаря - Дубенко Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Дніпровського районного суду міста Києва, адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни,-

в с т а н о в и в:

06 квітня 2023 року до Київського окружного адміністративного суду звернувся представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Ігольніков С.В. з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення та видворення іноземців та осіб без громадянства до країни походження або третьої країни.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02 травня 2023 року адміністративну справу №320/14400/23 за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про визнання протиправними дій та скасування рішення передано за підсудністю на розгляд до Дніпровського районного суду міста Києва.

Вказаний адміністративний позов було передано в провадження судді Гаврилової О.В. на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 19 липня 2023 року дану позовну заяву залишено без руху та запропонувати позивачу в п`ятиденний строк з дня отримання копії ухвали усунути вищезазначені недоліки.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 28 липня 2023 року продовжено позивачу ОСОБА_1 процесуальний строк для усунення недоліків позовної заяви ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення та видворення іноземців та осіб без громадянства до країни походження або третьої країни, до 31 липня 2023 року включно.

31 липня 2023 року представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Кучерук Ю.А. подав до суду позовну заяву в новій редакції, згідно якої позивач просить суд: визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області щодо винесення рішення від 04 липня 2022 року про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки; визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області щодо винесення рішення від 04 липня 2022 року про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 04 липня 2022 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Мардановим Р.Я. відносно позивача - ОСОБА_1 прийнято рішення про його примусове повернення до країни походження або третьої країни із забороною в`їзду на територію України за 3 (три) роки та зобов`язанням залишити територію України не пізніше 14 липня 2022 року. Представник позивача вважає, що вказане вище рішення є протиправним та підлягає скасуванню. В позові зазначається, що позивач з першого дня повномасштабного вторгнення рф на територію України зайняв свідому проукраїнську позицію, почав засуджувати дії країни окупанта та у вкрай складні тижні вторгнення як самостійно, так і спільно з іншими волонтерами Благодійного фонду «Сучасна Україна» активно допомагав цивільним громадянам із забезпеченням питною водою, продуктами харчування, організації логістики, розвантаження та завантаження гуманітарних вантажів. Через інформування позивачем про реальний стан справ щодо вторгнення рф на територію України, відбувались відвідування родичів та знайомих позивача в Республіці Туркменістан з метою збору інформації про останнього. Також представником позивача зазначається, що позивач проживає в м. Києві з 04 серпня 2019 року, має стійкі соціальні зв`язки та цивільну дружину - ОСОБА_3 , до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, крім притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП, при цьому цивільна дружина позивача, перебуваючи на час його затримання у стані вагітності, після отримання інформації щодо зацікавленості органами безпеки Туркменістану діяльністю позивача в Україні, відчуваючи моральні страждання та переживаючи, що позивач буде примусово видворений до країни походження, де йому загрожує небезпека, мала відповідні безповоротні наслідки для здоров`я. Представник зазначає, що Головним управлінням Державної міграційної служби в місті Києві позивачу було видано посвідку на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 25 лютого 2019 року строком до 15 лютого 2023 року, у зв`язку з його навчанням в Національному транспортному університеті України, як стало відомо позивачу після його затримання 01 березня 2023 року, його посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 25 лютого 2019 року була скасована 17 січня 2020 року, проте, позивач не був поінформований про скасування посвідки на тимчасове проживання, та 04 липня 2022 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП. В цій постанові не конкретизована суть правопорушення. За доводами позовної заяви, в оскаржуваному рішенні не вказано конкретної порушеної норми закону, це рішення не було оголошено позивачу, намір його оскаржити з`ясований не був, центр надання правової допомоги не був проінформований, крім того, при прийнятті оскаржуваного рішення не був присутній перекладач, що володів би на достатньому рівні туркменською мовою.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2023 року відмовлено ОСОБА_1 у поновленні пропущеного строку звернення до адміністративного суду. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - повернуто позивачеві.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 03 серпня 2023 року скасовано, справу передано на розгляд до суду першої інстанції.

Вказаний адміністративний позов було передано в провадження судді Гаврилової О.В. на підставі протоколу передачі судової справі раніше визначеному складу суду.

Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 30 січня 2024 року відкрито провадження в даній адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін.

Представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Кучерук Ю.А. в судове засідання не з`явився, подав до суду заяву, в якій просив розглянути справу за відсутності представника позивача, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача ЦМУ ДМС у місті Києві та Київській області в судове засідання не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, приходить до наступного.

Відповідно до ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 288 КАС України Позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Судом установлено, що 04 липня 2022 року відносно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №011071 за ч.1 ст. 203 КУпАП (том 2, а.с.19-20).

Того ж дня винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН КМК №011045 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного порушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 100,00грн (том 2. А.с.21-22).

За змістом вищевказаної постанови, 04 липня 2022 року, о 12 годині 30 хвилин, за адресою: м.Київ, вул. Харківське шосе, буд. 203 виявлено гр. Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні. Місце скоєння правопорушення: АДРЕСА_1 , гурт.

Рішенням Печерського районного суду міста Києві від 28 березня 2024 року позов ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області та Заступника начальника ЦМУ ДМС в місті Києві та Київській області Петрова Дмитра Васильовича про скасування постанови у справі про притягнення до адміністративної відповідальності задоволено, скасовано постанову серії ПН МКМ №012675 від 01 березня 2023 року по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.203 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 5100,00 грн.

Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Вищезазначеним рішенням суду встановлено наступне:

«…громадянину Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, Головним управлінням Державної міграційної служби в місті Києві, видано посвідку на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 25.02.2019 року, що підтверджується відміткою в паспорті позивача, на підставі навчання в Національному транспортному університеті України, вул. Михайла Омельяновича-Павленка, 1 Київ, 02000. Крім того, ОСОБА_1 , громадянин Туркменістану, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , гуртожиток, з 08.02.2019 року по теперішній час, що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання особи.»

«...Оцінюючи наведені вище докази та доводи сторін суд ставить під сумнів розуміння позивачем мови, якою супроводжувалась процедура складання протоколу під час її проведення, як і розуміння свого права на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати, за що він притягується до адміністративної відповідальності і які права на захист він може використовувати при цьому.»

04 липня 2022 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальної міграції управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області Мардановим Р.Я. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким останнього примусово повернуто до країни походження або третьої країни; зобов`язано його покинути територію України у термін до 14 липня 2022 року; заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки. (том. 2 а.с. 23-24)

Як убачається зі змісту даного рішення, 04 липня 2022 року співробітниками Дарницького УП ГУ НП у м.Києві виявлено громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: нелегальне становище, відсутність у громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підстав для подальшого перебування на території України. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП.

Основним законодавчим актом, що регулює спірні правовідносини є Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI (надалі Закон № 3773-VI).

Положення статті 1 Закону № 3773-VI розрізняє два поняття: «іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант».

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.

Стаття 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та ін.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. (ст. 10 КУпАП)

Іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України. (ст. 16 КУпАП)

Згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною нормою закону настає за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті.

Згідно ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Разом з тим, в силу ч. 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування або укладення гіг-контракту або під час перебування на законних підставах на території України у випадку, передбаченому частиною тринадцятою цієї статті, отримали дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства в Україні та посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.

За матеріалами справи вбачається, що посвідку позивача на тимчасове проживання в Україні скасовано 17 січня 2020 року (том 2 а.с.17).

Згідно пункту 68 вказаного Порядку іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, повинні здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).

При цьому матеріали справи не містять відомостей того, коли і яким чином до відома позивача було доведено інформацію про скасування посвідки на тимчасове проживання, чи був він ознайомлений з відповідним рішенням.

Відповідно до вимог ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Кодексом України про адміністративні правопорушення закріплено низку гарантій забезпечення прав суб`єктів, які притягаються до адміністративної відповідальності. У сукупності ці гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб.

За змістом статей 245, 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо.

За змістом статей 251, 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 90 КАС України, ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 серпня 2013 року №825, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за №1654/24186 (надалі Інструкція №1654/24186), передбачає, що: особами, до яких застосовуються адміністративні стягнення за статями 200, 201, частиною першою статті 203, статтями 204, 205, 206 КУпАП, є, зокрема, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, яким виповнилося 16 років, посадові особи установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності, до компетенції яких належить прийняття громадян, іноземців та осіб без громадянства на роботу та навчання (п.1.3. Інструкції №1654/24186 ).

Згідно п. 2.1. вищевказаної інструкції, уповноваженими посадовими особами, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та протоколи про затримання є працівники апарату ДМС України, головних управлінь (управлінь) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, управлінь (відділів, секторів) міграційної служби у районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення, які є державними службовцями (далі - уповноважені посадові особи).

Згідно з матеріалів справи, уповноваженою особою відповідача складено протокол відносно іноземця, громадянина Туркменістану, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі змісту якого вбачається, що під час його складання перекладач не був залучений для перекладу на мову, якою володіє позивач.

Відповідно до ст.274 КУпАП перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.

У разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача (пункт 2.6 Інструкції №1654/24186).

Судом встановлено, що протокол складений за встановленою формою українською мовою. Всі відомості, які вносилися до нього, також викладені українською мовою (у тому числі текст зі змістом прав та обов`язків, які були роз`яснені позивачу) та у вигляді друкованого тексту. Доказів того, що позивач власноручно написав про відмову від перекладача або про те, що він його не потребує, протокол не містить.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції №1654/24186 після заповнення за допомогою друкованих засобів протокол про правопорушення надається уповноваженою посадовою особою, яка його заповнювала, особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, для перевірки правильності внесених до нього відомостей. У разі виявлення у протоколі про правопорушення помилок уповноважена посадова особа, яка його заповнювала, вносить до нього відповідні виправлення. Після перевірки внесених до протоколу про правопорушення відомостей особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, підтверджує правильність таких відомостей власним підписом.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливість забезпечення права особи на перекладача. Крім того, права іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішнім законодавством України, а також у пункті 1 ст. 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права. Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у свої постановах від 08.07.2018 року у справі № 750/8187/16-а та від 04.03.2020 року у справі № 813/2417/18.

Постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН КМК №011045 також не містить відомостей про залучення перекладача.

Докази того, що позивач власноручно в повідомленні про прийняття рішення про примусове повернення власноручно написав в графі перекладач «не потрібно», відсутні.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції Закону на час виникнення спірних правовідносин) іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Пункт 5 Розділу І Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до змісту п. 10 Розділу І Інструкції, рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Рішення суду про примусове видворення іноземця може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом. Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Згідно п. 2 Розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.

Слід зазначити те, що згідно з приписами ч.1 ст.11 Закону України «Про засади державної мовної політики», основною мовою роботи, діловодства і документації органів державної влади та органів місцевого самоврядування є державна мова, отже згідно вимог чинного законодавства, розгляд справи та складання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни здійснюється виключно українською мовою, а у разі, якщо особа не володіє нею - за участю перекладача.

З наявних в матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення, постанови про накладення адміністративного стягнення та оскаржуваного рішення, інших поданих сторонами документів жодним чином не вбачається, що позивач вільно володіє українською мовою та правилами її правопису.

Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем, не розуміє української мови на належному рівні, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, не забезпечено участь адвоката, суд вважає, що в даному випадку, позивач фактично був позбавлений можливості подавати докази, заявляти клопотання та користуватись іншими правами, передбаченими ч.1 ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

Таким чином, при вирішенні питання про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та подальшого прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області позбавило позивача можливості внаслідок неволодіння українською мовою розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення питання правомірності його перебування в Україні.

У відповідності з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, оцінюючи наведені вище докази суд ставить під сумнів розуміння позивачем мови, якою супроводжувалась процедура складання протоколу, винесення постанови та оскаржуваного рішення, тому позовні вимоги підлягають задоволенню, адже порушення процедури вирішення питання про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322, статтями 5, 19, 20, 72, 77, 78, 90, 241-246, 288 КАС України, -

у х в а л и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (місцезнаходження: м.Київ, вул. Березняківська, 4-А, ) про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області від 04 липня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни, із забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки, громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Апеляційну скаргу на судове рішення може бути подано у десятиденний строк з дня його проголошення до Шостого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: