Справа № 500/1096/24
Суддя: Мартиць Оксана Іванівна
Дата ухвалення: 2024-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №500/1096/24

22 травня 2024 рокум. Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мартиць О.І. розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області звернулася до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-008742-a "Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 21474802 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи", що оголошена Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-008742-a від 06.02.2024 замовником при розміщенні та оприлюдненні інформації про досліджувану закупівлю порушено вимоги пункту 13 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок не оприлюднення разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю в електронній системі закупівель погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178.

Позивач вважає, що спірний висновок відповідача є протиправним, викладені порушення відсутні та стверджує, що на виконання норм пунктів 3 та 13 Особливостей Замовником разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднили в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі.

Звертає увагу, що Особливостями не встановлено часових вимірів щодо оприлюднення Обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі, а також не передбачено окремих вимог щодо форми обґрунтування підстав для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 01.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи визначено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до статей 162-164 КАС України встановлено відповідачу 15-денний строк, з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідачем 07.11.2023 до суду подано відзив на позову заяву, у якому Західний офіс Держаудитслужби проти позову заперечує та просить відмовити у його задоволенні.

Заперечуючи щодо позовних вимог відповідач зазначає, що Західним офісом Держаудитслужби на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 відповідно до наказу від 17.01.2024 №6 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-12-06-008742-a (Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 21474802 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи).

За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення норм пунктів 3 та 13 Особливостей №1178, оскільки Замовником при розміщенні та оприлюдненні інформації про досліджувану закупівлю порушено вимоги пункту 13 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок не оприлюднення разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю в електронній системі закупівель погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178.

Щодо правомірності зобов`язання, що міститься в оскаржуваному Висновку з посиланням на практику Верховного Суду викладену в постанові від 01.02.2024 у справі №160/18391/22, вказує, що враховуючи виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень норм пунктів 3 та 13 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Звертає увагу, що відповідач конкретизував, які заходи може здійснити Замовник щодо недопущення в подальшому порушень, механізм усунення яких на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі відсутній. Тобто, оскаржуваний Висновок містить спосіб (шлях), у який можуть бути здійснені заходи щодо недопущення порушень в подальшому, запропонований Відповідачем Замовнику.

Позивачем 25.03.2024 до суду подано відповідь на відзив, де з аналогічних підстав, які викладені у позові зазначено, що спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

04.04.2024 відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 06.05.2024 продовжено процесуальний строк розгляду справи №500/1096/24 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку поза межами процесуального строку розгляду справи.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки клопотань у розумінні вказаної статті до суду не надходило, розгляд даної справи здійснюється за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Західним офісом Держаудитслужби на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 відповідно до наказу від 17.01.2024 №6 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-12-06-008742-a (Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 21474802 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-008742-a від 06.02.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Розділом 2 констатуючої частини Висновку моніторингу встановлено:

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; наявність підстав для проведення закупівлі та укладення договору про закупівлю без застосування процедур закупівель, визначених Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (у чинній для досліджуваної закупівлі редакції, далі - Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (у чинній для досліджуваної закупівлі редакції, далі - Особливості №1178); відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, укладення договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-12-06-004641-a); опубліковану в електронній системі закупівель інформацію про предмет закупівлі та умови оплати договору; опубліковані 06.12.2023 звіт про договір про закупівлю, договір про закупівлю від 05.12.2023 №4-К та протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023; опубліковані додаткові угоди від 13.12.2023 №1, від 27.12.2023 №2 та від 29.12.2023 №3 до договору від 05.12.2023 №4- К, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю; наявну в електронній системі закупівель інформацію щодо закупівлі Замовника за ID: UA-2020-09-07-008869-b; опубліковане під час моніторингу 25.01.2024 обґрунтування підстави для здійснення Замовником закупівлі відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178 (за підписом начальника тендерно-договірного відділу Замовника та затверджене наказом від 05.12.2023 №193). Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Моніторингом встановлено, що Замовником закупівлю робіт за ID: UA-2023-12-06- 008742-a (з капітального ремонту мосту) вартістю 21474802,00 грн проведено як закупівлю без використання електронної системи.

У пункті 13 Особливостей №1178 наведено виключний перелік підстав, за яких придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.

Замовником у наданому під час моніторингу поясненні вказано, що підставою для здійснення досліджуваної закупівлі є підстава, визначена у підпункті 8 пункту 13 Особливостей №1178 (у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг). Також, у поясненні зазначено, що у вересні 2020 року було здійснено закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів UA-2020-09-07-008869-b за предметом: Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за результатами якої було укладено договір від 02.11.2020 №2К з ТОВ "ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ", в ході виконання робіт виникла необхідність виконання ряду додаткових аналогічних робіт, які є технологічно нерозривно пов`язаними з основними видами робіт, а також що головним інженером проекту ТОВ "Віакон Україна" проведено корегування документації, проведено її експертизу та отримано позитивний Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А.

За вимогами пункту 13 Особливостей №1178 у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Моніторингом встановлено, що 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю оприлюднено протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 (лише за підписом уповноваженої особи ОСОБА_1 ), у якому з посиланням на статті 4 та 11 Закону та підпункт 8 пункту 13 Особливостей №1178 з метою організації закупівлі: Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) зазначено про прийняття рішення затвердити зміни до річного плану закупівель на 2023 рік та провести зазначену закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель (з відповідним оприлюдненням змін до річного плану закупівель та визначеної законодавством інформації в електронній систем і закупівель).

Вказане протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 (яке опубліковане 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю) не містить відміток про його погодження (затвердження) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника. Крім того, у зазначеному протокольному рішенні уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 наведена лише підстава для проведення закупівлі без використання електронної системи без її (підстави) обґрунтування (щодо наявності в Замовника необхідності після укладення основного договору про закупівлю здійснення закупівлі додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт). Будь-який інший документ із обґрунтуванням підстави для здійснення Замовником досліджуваної закупівлі за підпунктом 8 пункту 13 Особливостей №1178 у вигляді розпорядчого рішення Замовника або іншого документа, підготовленого уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою Замовника, погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника, разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю не опубліковано.

Слід зазначити, що під час моніторингу Замовником оприлюднено наказ від 05.12.2023 №193 за підписом керівника Замовника та Обґрунтування проведення закупівлі UA-2023-12-06-008742-a як закупівлі без використання електронної системи закупівель відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178. Проте, ні наказ від 05.12.2023 №193, ні додаток до нього - Обґрунтування проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178, не були опубліковані 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель.

Таким чином, Замовником при розміщенні та оприлюдненні інформації про досліджувану закупівлю порушено вимоги пункту 13 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок не оприлюднення разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю в електронній системі закупівель погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178.

Відповідно до норм частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби опубліковано запит до Замовника, зокрема, щодо надання інформації про те, яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. При цьому у запиті зазначено, що до пояснень необхідно долучити їх документальне підтвердження. Замовником, у відповідь на вищевказаний запит, надано пояснення, у якому зазначено, що обґрунтування очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено відповідно до розробленої проектної документації щодо об`єкту: "Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи)", яка пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт, а вартість визначена у відповідності до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування", затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 року №753 (зі змінами). Також, у поясненні вказано, що вході виконання робіт за основним договором виникла необхідність виконання ряду додаткових аналогічних робіт, головним інженером проекту проведено корегування документації, яка пройшла експертизу (отримано позитивний Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А). До наданого пояснення Замовником долучено Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Коригування)", у якому наведено відповідні техніко-економічні (технічні) показники будівництва та загальна кошторисна вартість капітального ремонту станом на 09.11.2023 (в тому числі вартість виконаних станом на 28.08.2023 робіт), а також копію Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Однак, у вказаних документах (які надані Замовником до моніторингу) відсутні відомості щодо необхідності виконання додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору. З врахуванням вищенаведеного, дослідити під час моніторингу питання наявності в Замовника необхідності у закупівлі додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт та наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування процедур закупівель, визначених Законом з урахуванням Особливостей №1178, не видалося за можливе.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно- правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення норм пунктів 3 та 13 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; укладення договору про закупівлю, правомірності внесення змін до договору про закупівлю - порушень не встановлено.

У пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу зазначено:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень норм пунктів 3 та 13 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із вказаним висновком позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За нормами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість бездіяльності, дій відповідача на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону №922-VIII).

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі - Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII (в редакції Закону №2526-ІХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Зазначений моніторинг проведено на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 відповідно до наказу від 17.01.2024 №6 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-12-06-008742-a (Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), 21474802 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи).

Підставою здійснення моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Так, Моніторингом встановлено, що Замовником закупівлю робіт за ID: UA-2023-12-06-008742-a (з капітального ремонту мосту) вартістю 21474802,00 грн проведено як закупівлю без використання електронної системи.

У пункті 13 Особливостей №1178 наведено виключний перелік підстав, за яких придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. грн, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару.

Замовником у наданому під час моніторингу поясненні вказано, що підставою для здійснення досліджуваної закупівлі є підстава, визначена у підпункті 8 пункту 13 Особливостей №1178 (у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт/надавача послуг).

Також, у поясненні зазначено, що у вересні 2020 року було здійснено закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів UA-2020-09-07-008869-b за предметом: Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), за результатами якої було укладено договір від 02.11.2020 №2К з ТОВ "ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ", в ході виконання робіт виникла необхідність виконання ряду додаткових аналогічних робіт, які є технологічно нерозривно пов`язаними з основними видами робіт, а також що головним інженером проекту ТОВ "Віакон Україна" проведено корегування документації, проведено її експертизу та отримано позитивний Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А.

За вимогами пункту 13 Особливостей №1178 у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту.

Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Моніторингом встановлено, що 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю оприлюднено протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 (лише за підписом уповноваженої особи ОСОБА_1 ), у якому з посиланням на статті 4 та 11 Закону та підпункт 8 пункту 13 Особливостей №1178 з метою організації закупівлі: Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи) зазначено про прийняття рішення затвердити зміни до річного плану закупівель на 2023 рік та провести зазначену закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель (з відповідним оприлюдненням змін до річного плану закупівель та визначеної законодавством інформації в електронній системі закупівель).

Вказане протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 (яке опубліковане 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю) не містить відміток про його погодження (затвердження) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника.

Крім того, у зазначеному протокольному рішенні уповноваженої особи Замовника від 05.12.2023 наведена лише підстава для проведення закупівлі без використання електронної системи без її (підстави) обґрунтування (щодо наявності в Замовника необхідності після укладення основного договору про закупівлю здійснення закупівлі додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт).

Будь-який інший документ із обґрунтуванням підстави для здійснення Замовником досліджуваної закупівлі за підпунктом 8 пункту 13 Особливостей №1178 у вигляді розпорядчого рішення Замовника або іншого документа, підготовленого уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою Замовника, погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника, разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю не опубліковано.

Слід зазначити, що під час моніторингу Замовником оприлюднено наказ від 05.12.2023 №193 за підписом керівника Замовника та Обґрунтування проведення закупівлі UA-2023-12-06-008742-a як закупівлі без використання електронної системи закупівель відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178.

Проте, ні наказ від 05.12.2023 №193, ні додаток до нього - Обґрунтування проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178, не були опубліковані 06.12.2023 разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель.

Таким чином, суд погоджується з твердження відповідача, що Замовником при розміщенні та оприлюдненні інформації про досліджувану закупівлю порушено вимоги пункту 13 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок не оприлюднення разом із звітом про договір про закупівлю, укладеним без використання електронної системи закупівель, та договором про закупівлю в електронній системі закупівель погодженого (затвердженого) керівником Замовника або іншою особою, визначеною керівником Замовника обґрунтування підстави для здійснення закупівлі відповідно до підпункту 8 пункту 13 Особливостей №1178.

Відповідно до норм частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби опубліковано запит до Замовника, зокрема, щодо надання інформації про те, яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

При цьому у запиті зазначено, що до пояснень необхідно долучити їх документальне підтвердження.

Замовником, у відповідь на вищевказаний запит, надано пояснення, у якому зазначено, що обґрунтування очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі здійснено відповідно до розробленої проектної документації щодо об`єкту: "Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Додаткові роботи)", яка пройшла експертизу та отримала позитивний експертний звіт, а вартість визначена у відповідності до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування», затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 року №753 (зі змінами).

Також, у поясненні вказано, що вході виконання робіт за основним договором виникла необхідність виконання ряду додаткових аналогічних робіт, головним інженером проекту проведено корегування документації, яка пройшла експертизу (отримано позитивний Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А).

До наданого пояснення Замовником долучено Експертний звіт від 21.11.2023 №230906-03/А щодо розгляду проектної документації за робочим проектом "Капітальний ремонт мосту через р. Серет на автомобільній дорозі державного значення Н-18 Івано-Франківськ - Бучач - Тернопіль км 103+602 у Тернопільській області (Коригування)", у якому наведено відповідні техніко-економічні (технічні) показники будівництва та загальна кошторисна вартість капітального ремонту станом на 09.11.2023 (в тому числі вартість виконаних станом на 28.08.2023 робіт), а також копію Зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Однак, у вказаних документах (які надані Замовником до моніторингу) відсутні відомості щодо необхідності виконання додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору.

Як зазначено у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-008742-a дослідити під час моніторингу питання наявності в Замовника необхідності у закупівлі додаткових робіт, пов`язаних з предметом закупівлі основного договору, в того самого виконавця робіт та наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування процедур закупівель, визначених Законом з урахуванням Особливостей №1178, не видалося за можливе.

Суд зазначає, що доводи позивача не спростовують факту порушення, констатованого в оскарженому висновку моніторингу.

З урахуванням викладеного, суд висновує про обґрунтованість оскарженого висновку про результати моніторингу в частині порушення позивачем вимог пунктів 3 та 13 Особливостей №1178.

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 16.08.2023 у справі №640/26943/20 викладення у висновку за результатами моніторингу закупівлі зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом недопущення їх у подальшому відповідають принципу пропорційності та враховують співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком, та відповідно відповідають вимогам законодавства.

Також, у постанові Верховного Суду від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, розглядаючи правовідносини щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, Верховний Суд зазначив правовий висновок про те, що із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Суд зазначає, що спірний висновок жодним чином не порушує прав та інтересів позивача, не створюють необґрунтованих або протиправних обов`язків, а їх скасування не відповідатиме завданню адміністративного судочинства та не дозволить ефективно поновити права позивача, які, як він вважає, порушені оскаржуваним висновком.

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Проте, у цій справі, імперативність оскарженого висновку полягає в тому, що його приписи зобов`язують позивача утриматись від певних дій у майбутньому, а отже, в цій частині відповідач чітко окреслив спосіб усунення порушень.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що застосований до позивача захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.

Зазначені висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, від 01.02.2024 у справі №160/18391/22 адміністративне провадження №К/990/22623/23, які враховуються судом під час розгляду даної справи.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Одночасно суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі "Серявін та інші проти України" (№4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).

Окрім того, відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд наголошує на тому, що в силу вимог частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У контексті зазначених положень КАС України, суд звертає увагу позивача на те, що закріплені у частині другій статті 77 КАС України норми права щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень доведення правомірності прийняття оспорюваного рішення не звільняє позивача від обов`язку доведення заявлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволення позовних вимог, відповідно до вимог статей 132, 139 КАС України, суд не вирішує питання про стягнення в користь позивача понесених судових витрат (судового збору).

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-12-06-008742-a відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 22 травня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Кульчицької, 8, м. Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, 46025, );

відповідач:

- Західний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79007, ).

Головуючий суддя Мартиць О.І.