Справа № 620/17720/23
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2024-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-18-011404-а) від 16.11.2023.

Чернігівський окружний адміністративний суд рішенням від 05 лютого 2024 року відмовив у задоволенні позову.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що порушення встановлені під час моніторингу замовником не вчинялись, тендерна пропозиція Консорціума «УТБ» відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації. Отже рішення суду першої інстанції не відповідає реальним обставинам справи, є безпідставним, необґрунтованим та прийнятим з неправильним застосуванням норм матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного (в порядку письмового) позовного провадження, колегія суддів, керуючись пунктом 3 частини 1 статті 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що 18.09.2023 Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради оголосило про проведення процедури закупівлі: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція), шляхом застосування відкритих торгів, про що розміщене відповідне оголошення щодо проведення закупівлі UA-2023-09-18-011404-а на сайті електронної системи публічних закупівель «Prozorro».

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Консорціум «УТБ» з яким 18 жовтня 2023 року був підписаний договір за № 7310-87 на виконання робіт по реконструкції об`єкту: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція) на суму 35 533 584 грн 93 копійки.

Водночас за результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок від 16.11.2023 в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимоги абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей;

- за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено. Зобов`язано позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Отже спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно ч.2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ст.5 Закону).

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином Держаудитслужба наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

На виконання вимог пункту 37 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості.

Цими Особливостями було встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель, для забезпечення захищеності Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У пункті 3 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей, у редакції, що діяла на дату укладання договору, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.

Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Вказані норми свідчать про наявність особливостей, які діють у період воєнного стану щодо проведення процедури публічних закупівель.

Судом встановлено, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-18-011404-а відповідачем встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які відображено у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

У оскаржуваному висновку відповідач встановив, що позивачем порушено пункт 9 частини другої статті 21 Закону.

Так, пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У Висновку відповідач зазначив, що Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» зазначено «Банківська гарантія». Отже, Замовником не зазначено умови надання забезпечення тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.

Дослідивши зміст Оголошення (у новій редакції №2) про проведення відкритих торгів, колегія суддів встановила, що в пункті 9 «Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» зазначено: «Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі: 179 507 грн 40 коп. (Сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сім грн 40 коп.), яке має бути подане у формі банківської гарантії, (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) відповідно до Тендерної документації».

При цьому розділ ІІІ Тендерної документації (у новій редакції №2) на закупівлю «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» містить пункт 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» та пункт 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції».

У пункті 2 зазначено: «Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у формі банківської гарантії, (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) у розмірі: 179507 грн 40 коп. (Сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сім грн 40 коп.), завіреної банком. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Банківська гарантія повинна містити таку інформацію:

- найменування, номер, дата, місце складання;

- реквізити Гаранта - повна та/або скорочена назва юридичної/фактичної адреси, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ;

- реквізити Принципала - повна та/або скорочена назва Принципала, що зберігається з назвою, яка зазначена ним у картці з зразками підписів та відбитків печатки (для фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місце знаходження ідентифікаційний код за ЄДРПОУ;

- реквізити бенефіціара - назва, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, місце знаходження, - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, 03366374, м. Чернігів, вул. Реміснича, 19, 14000;

- банківські реквізити бенефіціара - IBAN: UA0027536 в ДКС України в м. Київ, 01601, вул. Бастіонна, 6;

- реквізити оголошенні про закупівлю - найменування оголошення, номер тендеру, посилання на тендер на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua.

- конкретний термін дії гарантії.

Банк-гарант повинен зазначити у банківській гарантії про взяття на себе безвідкличних зобов`язань сплатити Замовникові за першою письмовою вимогою платежу суму у розмірі 179 507 грн 40 коп. (банківської гарантії) за умови письмового підтвердження невиконання Учасником своїх зобов`язань, що передбачаються його Пропозицією.

Пропозиції, що не супроводжуються належно оформленим забезпеченням тендерної пропозиції, відхиляються Замовником (відповідно до п. 44 Особливостей), інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (пункт 2 Тендерної документації Замовника).

У пункті 3 розділу ІІІ Тендерної документації зазначено: «Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається Учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації (п.2 цього розділу);

- укладення договору про закупівлю з Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі;

- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру у разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Всі витрати, пов`язані з підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відшкодовуються Учасником.

Тендерні пропозиції, які не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції, є такими, що не відповідають вимогам тендерної документації та будуть відхилені.»

Колегія суддів зазначає, що згідно пункту 54 Особливостей Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

В даному випадку 18.09.2023 замовником було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів шляхом заповнення електронних полів та додатково завантажено документ оголошення в форматі Word.

25.09.2023 та 29.09.2023 замовником було внесено зміни до тендерної документації, а саме, зважаючи на що оголошення видозмінювалось в частині кінцевого строку для подання тендерних пропозицій, разом із тим додатково замовником завантажено оголошення у новій редакції та оголошення у новій редакції №2.

Слід зазначити, що оголошення, які завантажені 18.09.2023 та 29.09.2023 у форматі документу Word, не містять різниці окрім відомостей щодо кінцевого строку для подання тендерних пропозицій.

Водночас оголошення розміщене шляхом заповнення електронних полів, відрізняється від інформації, що міститься в оголошенні, завантаженого у форматі документу Word.

Пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

В даному випадку, як правильно зазначив суд першої інстанції, оголошення, що розміщено шляхом заповнення електронних полів відрізняється від оголошення, завантаженого замовником та в розділі 9 «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» містить такі дані: «Банківська гарантія». Отже, саме інформація в оголошенні, яка розміщена шляхом заповнення електронних полів є автентичною інформацією.

Враховуючи те, що поле «Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» є обов`язкове для заповнення та останнє потрапляє до друкованої форми оголошення, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок відповідача про те, що оголошення Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради про проведення відкритих торгів UA-2023-09-18-011404-а не містить умов надання забезпечення пропозицій учасників, чим порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

Також суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що відповідно до пункту 7 Порядку Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом.

Проте Законом № 922-VIII не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі, в той час як пункт 54 Особливостей надає право Замовнику внести зміни до тендерної документації, що є підставою для зміни кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів.

Отже іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VIII не передбачено.

Також в оскаржуваному висновку відповідач встановив, що пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII.

Слід зазначити, що згідно ч. 6 ст. 17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Законом № 2526-IX від 16.08.2022 Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 3-7, відповідно до якого встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Згідно пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

У абзаці 15 пункту 47 Особливостей зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що оскільки процедура публічної закупівлі проведена у вересні 2023 року, то Замовник повинен проводити закупівлю на підставі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та, з урахуванням особливостей, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 на виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII.

Проте позивачем при складанні тендерної документації не враховано строки подання документів переможцем, встановлені пунктом 47 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих Особливостей.

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Судом встановлено, що у пункті 1 розділу III Тендерної документації (у новій редакції №2) «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником передбачено, що Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП/УЕП на документі), повинні містити підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) на кожній сторінці такого документа (окрім документів, виданих іншими підприємствами/установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель).

У апеляційній скарзі позивач зазначив, що тендерна документація Замовника не містить окремих (чітких) вимог щодо оформлення оригіналів документів, які мають надаватися учасниками у складі їх тендерної пропозиції. Переможець тендеру, консорціум «УТБ», надало скановані оригінали документів тендерної пропозиції у форматі pdf, що на думку позивача не є порушенням пункту 1 розділу IIІ Тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що тендерна пропозиція консорціуму «УТБ» дійсно містить документи у форматі PDF, що завантажені в електронну систему закупівель, а саме: «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» від 02.10.2023 № 70/10, «Відомості про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до надання послуг згідно предмету закупівлі» від 03.10.2023 № 79/10, «Штатний розпис від 29.09.2023 (додаток 1 до наказу консорціуму «УТБ» «Про затвердження штатного розпису» від 29.09.2023 № 86-ос», «Гарантійний лист та проект договору», «Договірна ціна_розрахунки», «Відомості про учасника» від 02.10.2023 № 74/10 та «Довідка про наявність матеріально-технічної бази» від 11.10.2023 № 80/10.

Згідно статей 5, 6, 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».

Юридичну силу документів, які передають через автоматизовані інформаційні й телекомунікаційні системи, підтверджує обов`язковий реквізит - електронний цифровий підпис. Документ у електронній формі без електронного цифрового підпису не має юридичної сили і є звичайним засобом передавання інформації.

В даному випадку документи, які завантажені в форматі PDF є скан-копіями їх паперових оригіналів та не містять електронного підпису, отже останні не набули статусу оригіналу електронного документа.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність електронного підпису, а також підпису уповноваженої особи із вказанням її посади, ПІБ, скріплених печаткою на кожній сторінці документа свідчить про порушення консорціумом «УТБ» вимог пункту першого розділу III Тендерної документації Замовника.

Щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі установленим замовником слід зазначити наступне.

Комісія у висновку зазначила, що аналіз ринку цін на матеріали (розміщений у складі файлу «Матеріали частина 2»), який наданий учасником консорціумом «УТБ» у складі тендерної пропозиції, не містить таких матеріальних ресурсів, передбачених технічним завданням, як:

- щебенево-піщана суміш С7 марки М-40 укріпленої цементом 4%;

- геосинтетичний матеріал (нетканий термічно скріплений геотекстиль з міцністю на розтяг не менше 16 кН/м, сировина РР (поліпропілен) (типу Geodren PPST 200 або аналог);

- плита ПТПЗО-12;

- труби поліетиленові, зовнішній діаметр 110x6,6 мм, чим порушено вимоги абзацу тринадцятого додатку 2 до тендерної документації Замовника.

У тендерній документації замовником визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) згідно Додатку № 5 до цієї тендерної документації.

У абзаці 13 «Технічна специфікація (у новій редакції)» додатку 2 до тендерної документації передбачено: «Учасник проводить аналіз цін (при рівних, якісних характеристиках), за обґрунтованою ціною матеріальних ресурсів (мінімум від двох виробників чи постачальників), що склалася на дату оформлення ціни пропозиції, та яка не повинна перевищувати середню ціну в регіоні.

На підтвердження цін по всіх вищезазначених матеріальних ресурсах, учасник надає відповідні документи - прайс-листи, цінові пропозиції, тощо, мінімум від двох виробників чи постачальників».

Судом встановлено, що учасником було надано довідку №76/10 від 02.10.2023 у якій зазначено види робіт, за якими планується залучення субпідрядника, а саме: розбирання існуючих споруд; підготовчі роботи; улаштування дорожнього одягу; обстановка дороги. Частка участі у відсотках 74,77%.

При цьому аналіз ринку цін на матеріали передбачені технічною специфікацією Замовника, такими як: щебенево-піщана суміш С7 марки М-40 укріпленої цементом 4%; геосинтетичний матеріал (нетканий термічноскріплений геотекстиль з міцністю на розтяг не менше 16 кН/м, сировина РР (поліпропілен) (типу Geodren PPST 200 або аналог); плита ПТПЗО-12; труби поліетиленові, зовнішній діаметр 110x6,6 мм був наданий заявленим субпідрядником ТОВ «Шляхо-будівельне управління №14», а не консорціумом «УТБ», чим порушено вимоги абзацу 13 додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Стосовно інформації зазначеної в довідці від 11.10.2023 № 80/10 про наявність в учасника процедури закупівлі бетонозмішувальної установки БЗУ 20К KARMEN, суд першої інстанції правильно зазначив, що матеріали справи містять документи, якими підтверджується право користування цією установкою, а саме договір оренди техніки від 03.07.2023 № 03.07.2023. Вказаний договір оренди відповідає підтверджуючим документам на вищевказане обладнання.

Статтею 31 Закону №922 передбачено вичерпний перелік випадків коли Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів, розміщене позивачем не відповідає вимогам Закону № 922-VIІІ, а саме останнє не містить умов надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. Відсутність можливості внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів є підставою для відміни тендеру.

Крім того, судом встановлено невідповідність поданої учасником публічних торгів документів встановленим тендерною документацією вимогам. Згідно вимог чинного законодавства замовник мав скласти повідомлення та надати час для усунення таких недоліків, зокрема для надання документів учасником оформлених відповідно до вимог пункту першого розділу III Тендерної документації Замовника.

Проте Замовник у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах не включив вищезазначені невідповідності та не надав консорціуму «УТБ» можливість виправити невідповідності, чим порушив вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що Замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника консорціуму «УТБ» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Колегія судді вважає, що у спірному висновку контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, а саме припинити зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Верховним Судом у постанові у справі 160/18147/22 від 21.12.2023 було зазначено, що «зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень».

В свою чергу, правова позиція Верховного Суду щодо правомірності вимоги про розірвання договору зазначена у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, в якій Верховний Суд вказує: «Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню».

До аналогічного висновку щодо законної вимоги органу державного фінансового контролю в частині усунення встановлених у Висновку порушень шляхом розірвання договору про закупівлю приходить Верховний Суд також у постановах від 02.11.2022 у справі за № 120/14951/21-а, від 08.12.2022 у справі № 640/16025/20, від 28.12.2022у справі № 160/2000/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.02.2023 у справі № 160/5952/20, від 04.05.2023 у справі № 240/6243/20, від 15.06.2023 у справі №160/5101/22, від 29.06.2023 у справі № 160/14860/21, від 20.07.2023 у справі № 160/8991/22, від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21, від 28.09.2023 у справі № 140/13717/21.

Враховуючи практику Верховного Суду, колегія суддів вважає, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Отже спірний висновок відповідача як акт індивідуальної дії відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

У рішенні ЄСПЛ від 21.01.1999 р. по справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

В даному випадку доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Апеляційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) у позовній заяві та з урахуванням яких суд першої інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 316, 322 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких