Справа № 420/33665/23
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2024-05-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/33665/23

Перша інстанція: суддя Потоцька Н.В.,

повний текст судового рішення

складено 16.02.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити з військової служби, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) (далі ВЧ) та просив:

-визнати протиправною відмову відповідача щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого ОСОБА_1 призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання;

-зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого ОСОБА_1 призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до біографічної довідки сержанта ОСОБА_1 (П-053749), позивачем 07.02.2022 року був укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. Термін дії контракту до 06.02.2025 року.

Згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 №245-ос від 05 травня 2023 року сержанта ОСОБА_1 (П-053749), який прибув для подальшого проходження військової служби з НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби, зарахувати в списки особового складу та на всі види забезпечення. Перебував у розпорядженні начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.

11 травня 2023 року сержанта ОСОБА_1 призначили на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №2 (витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 №260-ос від 11.05.2023).

Відповідно до витягу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 №600-ос від 12 листопада 2023 року сержанта ОСОБА_1 призначили інспектором прикордонної служби 2 категорії номером обслуги третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) першої комендатури швидкого реагування.

Також судом встановлено, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023 року, ОСОБА_1 за ч.4 ст.402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

09.11.2023 року ОСОБА_1 подав рапорт начальнику ВЧ полковнику ОСОБА_2 , в якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого йому призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Листом від 29.11.2023 р. за №08/9910-23-Вих повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 залишено без задоволення, оскільки згідно вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23 ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Одночасно зазначено, що відповідно до п.37 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115 від 29.12.2009 року, за наявності передбачених законодавством підстав, військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивач був призваний на військову службу за контрактом, а не за призовом то звільнення на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є неможливим.

Також суд зазначив, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023 року, ОСОБА_1 за ч.4 ст.402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

При цьому, в резолютивній частині вироку зазначено про те, що на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 65 Конституції України зазначено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Підстави, порядок та умови призначення, переведення та звільнення військовослужбовців з військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України №1115/2009 (далі Положення №1115/2009).

Частиною 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачені підстави для припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби, які проходять службу за контрактом: у мирний час, під час особливого періоду, під час мобілізації та дії воєнного стану.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Цей указ набрав чинності одночасно з набранням чинності Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (який був продовжений і діє по теперішній час на всій території України).

Також, Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022 оголошено проведення загальної мобілізації на всій території України.

Згідно статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії воєнного стану для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом, у тому числі з числа військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, строк військової служби може встановлюватися на час до оголошення рішення про демобілізацію або на строки, визначені частиною другою цієї статті.

З моменту введення воєнного стану застосовуються підстави передбачені пунктом 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для припинення контрактів та звільнення військовослужбовців.

З вказаною нормою закону кореспондується і підпункт 1 пункт 307 Положення №1115/2009, який зазначає, що військовослужбовці Держприкордонслужби під час дії воєнного стані звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

З матеріалів справи вбачається, що позивачем 07.02.2022 року був укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. Термін дії контракту до 06.02.2025 року.

Разом з тим, позивач звернувся із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого йому призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Проте, як вже зазначалось вище, позивач проходить військову службу за контрактом, а отже не є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час дії воєнного стану.

За таких обставин, суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення позивача на підставі п.п.«в» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є неможливим.

При цьому, позивачу було роз`яснено, що відповідно до п.37 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115 від 29.12.2009, за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Разом з тим, з рапортом про припинення (розірвання) контракту позивач не звертався.

Окрім того, вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023 року, ОСОБА_1 за ч.4 ст.402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Водночас, відповідно до ст.75 КК України позивача звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

У вироку суду також зазначено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд враховував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем і надалі бажає проходити військову службу в складі ЗСУ.

Тому, в резолютивній частині вироку і зазначено про те, що на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу.

Тобто, однією з обставин, що пом`якшили покарання було бажання ОСОБА_1 продовжити проходження військової служби. Проте, 09.11.2023 року позивачем подано рапорт про звільнення в якому зазначено, що він проходити службу у військовому резерві не бажає. Разом з тим, у доводах апеляційної скарги апелянт дану обставину не пояснює.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов правильного висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2024 року без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Федусик
Судді А.В. Бойко О.А. Шевчук