Справа № 640/579/20
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2024-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року

м. Київ

справа № 640/579/20

адміністративне провадження № К/990/24481/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

секретаря судового засідання Рудницького І.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора Плясун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року (суддя: Кармазін О.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року (судді: Горяйнов А.М., Кучма А.Ю., Файдюк В.В.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Шостої кадрової комісії (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), у якому просив:

визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора або рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року;

стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням інфляції.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що атестаційна процедура була проведена не згідно з законом, а на підставі порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Конституції України, Закону України «Про прокуратуру». Крім того, вважав, що кадрова комісія не мала жодних повноважень проводити атестацію прокурорів та робити висновки про її проходження або неуспішне проходження. Звернув увагу на невмотивованість рішення кадрової комісії, вказавши, що таке рішення не містить викладу мотивів та встановлених документально підтверджених фактів (обставин), наявність яких надала б можливість встановити відповідність чи невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Переконуючи у протиправності рішення кадрової комісії, позивач доводив про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, позаяк такий ґрунтується на цьому рішенні, а отож так само є протиправним і підлягає скасуванню.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 09 липня 2002 року працював в органах прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 07 грудня 2018 року № 1350ц позивача було призначено на посаду прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, яким внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абзацу 1 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

На виконання пункту 10 Порядку № 221 ОСОБА_1 подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року № 287 було утворено Шосту кадрову комісію (далі - Кадрова комісія) та визначено її персональний склад.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач, згідно з додатком № 1 до протоколу засідання першої кадрової комісії від 24 жовтня 2019 року № 4, набрав 74 бали.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач, згідно з додатком № 3 до протоколу засідання кадрової комісії від 08 листопада 2019 року № 4, набрав 117 балів, у зв`язку з чим рішенням кадрової комісії позивач був допущений до проведення співбесіди з метою перевірки відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням кадрової комісії від 11 грудня 2019 року №16 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За змістом такого рішення, під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності в частині відомостей про те, що прокурор у жовтні 2019 року, під час роботи в органах прокуратури, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак не зміг надати пояснення щодо проходження відповідного стажування та з інших питань;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування;

на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності в частині пояснень прокурора про професійні здобутки.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії від 11 грудня 2019 року № 16 та наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року №16 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2117ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, яка відповідає посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 327 289 (триста двадцять сім тисяч двісті вісімдесят дев`ять) грн 33 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у доброчесності прокурора, його професійної етики та компетентності, без наведеного обґрунтування такого висновку. З огляду на прийняття оскаржуваного наказу про звільнення на підставі протиправного рішення кадрової комісії стосовно позивача, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року та викладено абзаци п`ятий та сьомий резолютивної частини в наступній редакції:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 323 999,99 грн. (триста двадцять три тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн 99 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 з 26 грудня 2019 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо невмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії та протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача. Поряд з цим, суд апеляційної інстанції констатував помилковість здійсненого судом першої інстанції обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим змінив рішення суду першої інстанції в цій частині.

Постановою Верховного Суду від 02 червня 2022 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року у справі №640/579/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції Верховний Суд зазначив, що обмежившись висновком про те, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації, суди першої та апеляційної інстанції не врахували вимог норм частини четвертої статті 9, частин першої-другої, п`ятої-шостої статті 77 КАС України та прийняли оскаржувані рішення без з`ясування всіх обставин по справі. Верховний Суд вказав, що в адміністративному судочинстві принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі покладає саме на суд обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності пов`язані саме з отриманням відомостей про одержання ним під час роботи в органах прокуратури свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Застосовуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17, про те, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, а також те, що проходження процедур кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката є несумісними зі статусом прокурора, суди в цій справі дійшли висновку, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності з цих підстав є обґрунтованими.

Твердження позивача про те, що він не здійснював адвокатську діяльність під час перебування на посаді прокурора, суд апеляційної інстанції оцінив критично, вказавши, що за висновком Великої Палати Верховного Суду, несумісним із статусом прокурора є навіть проходження процедур кваліфікаційного іспиту і стажування з метою отримання статусу адвоката.

Також необґрунтованими суд апеляційної інстанції визнав доводи позивача щодо виконання відповідних заходів у позаробочий час, у святкові та неробочі дні, а також в період перебування у відпустці, пославшись на те, що в зазначені періоди позивач продовжував перебувати на посаді прокурора.

Щодо сумнівів кадрової комісії стосовно відповідності позивача вимогам професійної компетентності на знання норм чинного законодавства та практики його застосування, а також щодо професійний здобутків, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що судження кадрової комісії в цій частині ґрунтуються на внутрішньому переконанні її членів, а тому не можуть бути переоцінені судом, зокрема й з тієї підстави, що вони викладені узагальнено без наведення критеріїв, якими керувалася кадрова комісія.

Одночасно суд апеляційної інстанції вважав, що висновок кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, який судами в цій справі визнано обґрунтованим, є достатнім для прийняття рішення неуспішне проходження атестації.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваних судових рішень проігнорували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 22 вересня 2022 року у справі №440/5138/20, від 28 лютого 2023 року у справі №440/5598/20 та від 08 листопада 2022 року у справі №400/4162/20.

З покликанням на наведені постанови Верховного Суду скаржник вказує, що суди в цій справі правовідносин помилково застосували постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17, оскільки викладені в ній висновки не є релевантними по відношенню до спірних правовідносин.

Скаржник також вважає помилковими висновки судів про те, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності пов`язані саме з отриманням відомостей про одержання ним під час роботи в органах прокуратури свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

На переконання скаржника, зауваження кадрової комісії стосуються саме способу отримання ним права на зайняття адвокатською діяльністю, тобто проходження (дотримання) ним процедури стажування з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Щодо цього скаржник зазначає, що відповідальною за проведення стажування, кваліфікаційного іспиту, співбесіди з метою отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю є відповідна Рада адвокатів.

Стверджує, що кадрова комісія не наділена повноваженнями щодо визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на зайняття адвокатською діяльністю, організації та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення щодо видачі свідоцтва про складенні кваліфікаційного іспиту.

Між іншим, скаржник наголошує на невмотивованості рішення кадрової комісії, зазначаючи, що у ньому зазначені лише загальні обставини його прийняття, без наведення відповідних мотивів, які б створювали підстави для негативних висновків про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позиція інших учасників справи

Офіс Генерального прокурора надав відзив на касаційну скаргу, у якому зазначив, що доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій, викладені в оскаржуваних судових рішеннях і не можуть бути підставою для їх скасування. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року - без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 19 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Соколов В.М., Калашнікова О.В.) визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі № 640/579/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вказаною ухвалою витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №640/579/20.

Водночас станом на 08 листопада 2023 року матеріали справи №640/579/20 на виконання ухвали Верховного Суду від 19 липня 2023 року до суду касаційної інстанції не надійшли.

Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2023 року витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу № 640/579/20 .

Станом на 29 грудня 2023 року матеріали справи № 640/579/20 до суду касаційної інстанції не надійшли.

Верховний Суд витребував електронні матеріали справи № 640/579/20 з Центральної бази даних.

Розпорядженням №381/0/78-24 від 27 березня 2024 року заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 березня 2024 року визначено склад колегії суддів: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Соколов В.М., Білак М.В.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 03 квітня 2024 року призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 25 квітня 2024 року.

Прокольною ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року оголошено перерву в судовому засіданні до 16 травня 2024 року.

16 травня 2024 року у судовому засіданні Верховний Суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок № 221, пунктами 6, 8 розділу I якого визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2 розділу IV).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7 розділу IV).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9 розділу IV).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу IV).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11 розділу IV).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV).

Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 5 розділу V).

За змістом абзаців 2, 3 пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд зазначає, що у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

У свою чергу, кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються встановлені статтею 2 КАС України вимоги.

Отже, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Також необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі «Bryan v. the United Kingdom» («Брайєн проти Об`єднаного Королівства»), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus» («Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру», заява № 32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі «Putter v. Bulgaria» («Путтер проти Болгарії», заява № 38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Volokhy v. Ukraine)» («Волохи проти України», заява № 23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року «Malone v. United Kindom» («Мелоун проти Об`єднаного Королівства», заява №8691/79).

Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Тобто межі дискреції кадрової комісії щодо, зокрема, атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес атестації, як і рішення в результаті цього процесу, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема прокурорам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 120/4824/20-а, від 29 червня 2022 року у справі № 420/10211/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1443/20, від 22 грудня 2022 року у справі № 260/3009/20.

У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проходження позивачем співбесіди кадровою комісією прийнято рішення від 11 грудня 2019 року № 16, яким визнано позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Зміст оскаржуваного рішення свідчить про те, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності. Такі висновки комісії, у свою чергу, обґрунтовуються:

сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності в частині відомостей про те, що прокурор у жовтні 2019 року, під час роботи в органах прокуратури, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак не зміг надати пояснення щодо проходження відповідного стажування та з інших питань;

сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування;

сумнівами щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності в частині пояснень прокурора про професійні здобутки.

Оцінивши правомірність оскаржуваного рішення, суди попередніх інстанцій, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, констатували обґрунтованість сумнівів кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

При цьому суди не оцінювали сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, вказавши на те, що такі судження ґрунтуються на внутрішньому переконанні членів комісії, а тому не можуть бути переоцінені судом.

Виходячи з наведених міркувань суди констатували правомірність прийнятого рішення від 11 грудня 2019 року № 16 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій.

Так, однією з підстав для прийняття спірного рішення стали висновки кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Обґрунтовуючи такі висновки, кадрова комісія послалася на те, що прокурор у жовтні 2019 року, під час роботи в органах прокуратури, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, однак не зміг надати пояснення щодо проходження відповідного стажування та з інших питань.

Як свідчить зміст рішень судів попередніх інстанцій, надаючи оцінку обґрунтованості висновків комісії в цій частині, суди спиралися на позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року в справі № 826/9606/17, яка стосувалася того, чи обмежує статус працівника органів прокуратури право на доступ до професії адвоката. Іншими словами, суди в цій справі сприйняли і оцінили наведені комісією мотивування щодо її сумнівів у відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності крізь призму порушення позивачем вимог щодо несумісності.

У свою чергу, позивач під час судового розгляду наполягав на тому, що сумніви комісії в згаданій частині стосувалися не самого факту порушення ним вимог щодо несумісності у зв`язку з отриманням ним відповідного свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, а способу отримання ним такого права, тобто проходження (дотримання) позивачем процедури проходження відповідного стажування (в поза робочий час).

У цьому контексті необхідно зауважити, що змістовний аналіз оскаржуваного рішення не дає однозначної відповіді на питання, в чому саме полягала суть зауважень кадрової комісії в цій частині. У рішенні кадрової комісії відсутні відомості про те, які конкретно обставини щодо проходження позивачем стажування з метою отримання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю спричинили сумніви комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Наведене, у свою чергу, позбавляє суд можливості оцінити обґрунтованість чи необґрунтованість таких сумнівів комісії.

З приводу висновків судів попередніх інстанцій про те, що сумніви комісії ґрунтувалися на порушенні позивачем вимог щодо несумісності внаслідок одержання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, Суд вважає за доцільне звернути увагу, що вимоги щодо несумісності передбачено статтею 18 Закону України «Про прокуратуру» і їх порушення відповідно до пункту 2 частини першої статті 51 названого Закону є самосійною підставою для звільнення прокурора з посади.

При цьому варто наголосити, що законом установлено особливу процедуру розгляду такого питання та визначено спеціального суб`єкта прийняття рішення за наслідками його розгляду - Вищу раду правосуддя.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини першої статті 131 Конституції України, пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» до повноважень Вищої ради правосуддя віднесено ухвалення рішення стосовно порушення суддею чи прокурором вимог щодо несумісності. Порядок розгляду цим незалежним конституційним органом зазначеного питання унормовано Главою 3. «Розгляд справ щодо порушення вимог щодо несумісності» розділу ІІ «Особлива частина» Закону України «Про Вищу раду правосуддя». Так, частиною першою статті 53 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади в разі порушення ним вимог щодо несумісності за поданням Вищої ради правосуддя, яке вона вносить особі, уповноваженій цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора.

Отже, Основним Законом України Вища рада правосуддя наділена виключними повноваженнями щодо оцінки обставин порушення прокурором вимог щодо несумісності. Кадрова комісія не може перебирати на себе конституційні повноваження Вищої ради правосуддя і надавати оцінку таким обставинам.

За встановлення вказаних обставин кадрова комісія має звернутися до Вищої ради правосуддя у порядку, передбаченому статтею 39 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», Вища рада правосуддя - розглянути питання про порушення прокурором вимог щодо несумісності, та, за наявності для цього підстав, внести Генеральному прокуророві подання про звільнення позивача з посади.

Розгляд подібних питань у межах процедури атестації прокурорів суперечить частині другій статті 19, статті 131 Конституції України, а також наведеним положенням законів України «Про Прокуратуру» та «Про Вищу раду правосуддя».

Принагідно Суд указує, що Вища рада правосуддя у своїх рішеннях від 30 травня 2017 року №1328/0/15-27, від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, від 19 жовтня 2021 року № 2090/0/15-21, від 23 березня 2023 року № 247/0/15-23, від 19 грудня 2023 року № 1344/0/15-23 та інших дотримується послідовної позиції про те, що отримання прокурором свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність.

З огляду на зазначене, Суд не може погодитися з висновками судів попередніх інстанцій про обґрунтованість сумнівів кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності.

Окремо Суд відзначає безпідставність посилань судів попередніх інстанцій на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17, оскільки предметом спору у справі № 826/9606/17 були дії та рішення органів адвокатського самоврядування регіону щодо відмови особі, яка має статус прокурора, у складанні присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У згаданій справі предметом дослідження було дотримання особою, яка виявила намір стати адвокатом, вимог щодо несумісності, передбачених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а не питання, чи порушуються внаслідок отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю правила прокурорської етики.

Суд зазначає, що наведені висновки узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 08 листопада 2022 року у справі № 400/4162/20, від 05 липня 2022 року у справі № 640/22661/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 440/5138/20, на не застосування яких судами попередні інстанцій обґрунтовано вказав скаржник в касаційній скарзі. Наведені висновки були також підтримані Верховним Судом у постановах від 28 лютого 2023 року № 440/5598/20 та від 02 листопада 2023 року у справі № 380/6044/21.

Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення слугували висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності. Такі висновки комісії мотивовані низьким рівнем знання позивачем норм чинного законодавства та практики його застосування та поясненнями позивача щодо професійних здобутків.

Суд нагадує, що відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. А отож, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити, на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Проте оскаржуване рішення, як і в частині висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, не містить викладу обставин, які спонукали кадрову комісію дійти висновку про низький рівень знання позивачем норм чинного законодавства та практики його застосування, та не визначає, які саме пояснення позивача щодо професійних здобутків спричинили сумніви кадрової комісії в частині відповідності його вимогам професійної компетентності.

За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як свідчить зміст оскаржуваного рішення, аналіз професійної компетентності позивача було здійснено кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Таким чином, висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів низького рівня знання чинного законодавства та практики його застосування та пояснень позивача щодо професійних здобутків Верховний Суд також не може визнати обґрунтованими.

З приводу посилань судів попередніх інстанцій на те, що суд не може переоцінювати сумніви кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, Верховний Суд повторює, що суд не може втручатися у дискреційні повноваження відповідача в частині надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та підміняти вказаний орган в частині оцінювання обставин пов`язаних з кандидатом на посаду, його професійних якостей та на власний розсуд переоцінювати його висновки. Проте суд вправі надати юридичну оцінку відповідності встановленим статтею 2 КАС України принципам проведеної процедури атестації та перевірити вмотивованість та аргументованість висновків кадрової комісії. Отже, не заперечуючи наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень щодо надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, суд повинен перевірити, чи ґрунтується така дискреція на приписах закону, чи не є вона свавільною.

З огляду на вказане Верховний Суд вважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанції про правомірність прийнятого рішення кадрової комісії 11 грудня 2019 року № 16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Рішення кадрової комісії 11 грудня 2019 року № 16 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 стало підставою для прийняття спірного наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц про звільнення позивача.

Відтак, зважаючи на протиправність рішення кадрової комісії 11 грудня 2019 року № 16, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц про звільнення ОСОБА_1 .

Приписи частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначають, що орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, повинен поновити такого працівника на попередній роботі.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 був звільнений наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2117ц з посади прокурора з 24 грудня 2019 року, тому позивач підлягає поновленню з наступного дня, тобто з 25 грудня 2019 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України обумовлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі на орган, який розглядає трудовий спір, одночасно покладається обов`язок прийняти рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Разом з тим, Суд зазначає, що зробивши помилковий висновок про правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та законність його звільнення, суди попередніх інстанцій не з`ясовували обставин справи щодо виплати йому середнього заробітку за час за час вимушеного прогулу та відповідно не наводили у своїх рішеннях розрахунки належних до виплати сум.

В той же час, суд касаційної інстанції, який діє в межах повноважень, визначених статтею 341 КАС України, не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Зважаючи на це оскаржувані судові рішення в частині виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 351 КАС України).

Відповідно до частин другої, четвертої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Переглянувши оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах своїх повноважень та підстав для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд констатує, що суди в цій справі допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення та поновлення на роботі.

З огляду на вказане, в наведеній частині позовних вимог судові рішення підлягають скасуванню із поставленням нового рішення. В частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу судові рішення підлягають скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому, Суд зважає на те, що відповідно до статей 1-2 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року № 2825-IX, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Згідно з абзацом 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Відтак, враховуючи приписи Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», справа №640/579/20 підлягає направленню для продовження розгляду до Київського окружного адміністративного суду.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2023 року у справі № 640/579/20 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким визнати протиправним і скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 11 грудня 2019 року № 16 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2117ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури з 25 грудня 2019 року.

В частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Постанова в нарадчій кімнаті прийнята з окремою думкою.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20 травня 2024 року.

Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк М.В. Білак В.М. Соколов