Справа № 480/8313/23
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2024-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 р. Справа № 480/8313/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.12.2023, (головуючий суддя І інстанції: С.В. Воловик) по справі № 480/8313/23

за позовом Загону технічної служби Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області

до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Е.М.А."

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Загін технічної служби Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області (далі - позивач, Управління ДСНС) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби у Сумській області (далі - відповідач, Управління Держаудитслужби), від 20.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-17-005814-а.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок від 20.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-17-005814-а.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Сумській області (далі - відповідач, Управління Держаудитслужби) подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірну оцінку доказів по справі, не відповідність висновків суду обставинам справи, просило його скасувати та ухвалити і нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що встановлені висновком порушення позивачем визначення конфіденційними документів, які фактично не повинні бути такими, не накладення КЕП/УЕП учасником ТОВ Е.М.А. на лист-відгук щодо виконання аналогічного договору та недотримання учасником тендерної документації в частині не надання документів що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пп.пп. 3, 5, 6 і 12 та в абз.4 п. 44 Особливостей, визнані судом першої інстанції доведеними, проте суд помилково визнав їх формальними.

Також зазначає, що суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків про надання учасником торгів документів, що підтверджують право власності на обладнання (крани, станки, апарати та ін.), оскільки наданий договір оренди нежитлового приміщення не посвідчено нотаріально.

Зазначає, що визначений відповідачем спосіб усунення недоліків, а саме: "розірвання угоди" відповідає вимогам ЦК України та умовам договору.

Загін технічної служби Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що частина порушень , зазначених у висновку правомірно визнана судом формальними, зауваження відповідача до форми договору оренди є безпідставними, оскільки відповідно до ЦК України , договір укладений на строк менше 3 років не підлягає нотаріальному посвідченню. Крім того, судом вірно враховано, що договір з ТОВ " Е.М.А." виконаний, а отже відсутні підстави для його розірвання.

ТОВ Е.М.А. (далі третя особа) надало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зазначає, що висновок складено неправомірно.

Згідно ч. 1 ст. 308 , п. 3 ч. 1ст. 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивачем у електронній системі закупівель оприлюднено оголошення UA-2023-05- 17-005814-а про проведення відкритих торгів з особливостями за ДК 021:2015 - 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання / Послуги з поточного ремонту та приведення транспортних засобів відповідно до ДСТУ 3849:2018.

Перевірка та розгляд тендерної пропозиції єдиного учасника закупівлі ТОВ Е.М.А. на відповідність вимогам тендерної документації, Закону, постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", проведена 26.05.2023.

За результатами розгляду тендерна пропозиція ТОВ Е.М.А. визначена найбільш економічно вигідною.

01.06.2023 між позивачем та ТОВ Е.М.А. укладено Договір про надання послуг з технічного обслуговування та поточного ремонту колісних транспортних засобів №34, який виконано , що підтверджується Актом виконаних робіт №39 від 27.06.2023.

На підставі наказу № 33-3 від 29.06.2023 Управлінням Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Управлінням ДСНС за предметом: Послуги з поточного ремонту та приведення транспортних засобів відповідно до ДСТУ 3849:2018, 500000 UAH, 50110000-9, ДК021, 49, послуга, ID закупівлі UA-2023-05-17-005814-а.

20.07.2023 відповідачем складено висновок, яким установлені порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі.

В констатуючій частині висновку зазначено про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- абз. 6 пп. 1 п. 41 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), Управління ДСНС розглянуло пропозицію учасника ТОВ Е.М.А., який визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абз. 2 п. 36 Особливостей;

- учасник ТОВ Е.М.А. не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, оскільки не надані документи, що підтверджують право власності на обладнання (крани, станки, апарати та ін.), а наданий договір оренди нежитлового приміщення не посвідчений нотаріально.;

- на порушення вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ Е.М.А. надавався лист про виконання аналогічних договорів, на який не накладений КЕП/УЕП, а після визначення переможцем торгів, у строк що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, не надав документів, перелік яких наведений у таблиці 3.1 додатку 1 до тендерної документації, що підтверджують відсутність підстав, визначених пп. 3, 6, 12 та в абз. 14 п. 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023).(а.с. 87-89)

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Не погоджуючись із висновком відповідача, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені під час проведення перевірки закупівель Управління ДСНС три порушення є доведеними, зокрема: щодо визначення конфіденційними документів, які фактично не повинні бути такими; не накладення КЕП/УЕП учасником ТОВ Е.М.А. на лист-відгук щодо виконання аналогічного договору; недотримання учасником тендерної документації в частині не надання документів що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пп.пп. 3, 5, 6 і 12 та в абз.4 п. 44 Особливостей, проте вони є формальними.

Щодо невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме відсутності у учасника торгів ТОВ Е.М.А. документів, що підтверджують право власності на обладнання (крани, станки, апарати та ін.) та не надання нотаріально посвідченого договору оренди нежитлового приміщення суд визнав не доведеними, оскільки позивачем надано відповідні документи, складені згідно вимог законодавства.

Також суд першої інстанції виходив з того, що обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень не відповідає критерію "пропорційності", оскільки договір, укладений за результатами торгів виконано, отже висновок є неправомірним.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939-XII).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, ст. 3 Закону № 2939-XII передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з приписами ст. 3 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивній та неупередженій оцінці тендерних пропозицій, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

На виконання ч.3 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечити рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

У розумінні абз. 15 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що за наслідками процедури закупівлі Загоном технічної служби Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Сумській області, переможцем торгів визначено ТОВ Е.М.А. з яким укладено договір від 01.06.2023 про надання послуг з технічного обслуговування та поточного ремонту колісних транспортних засобів №34.

За умовами договору ТОВ надавало послуги відповідно до ДСТУ 3849:2018 код ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання», перелік послуг визначався додатком до договору.

Вказаний договір виконавцем ТОВ "Е.М.А." в червні 2023 виконано, що підтверджується Актом виконаних робіт №39 від 27.06.2023. Послуги включали в себе ремонт та переобладнання транспортних засобів Volvo (YV2F4B2A8VA269581), Mercedes Benz (WDB4289), Mercedes Benz (WDB6761971K075675): демонтаж внутрішніх частин автомобіля та переобладнання транспортного засобу для більш ефективної придатності у сучасних військових умовах.

Щодо порушення абзацу 2 п. 36 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 (в редакції від 20.04.2023), у зв`язку з визнанням учасником ТОВ «Е.М.А.» конфіденційною інформації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».(далі Особливості)

Відповідно до п.36 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), електронною системою закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначеного замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкривається вся інформація, зазначена в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформація про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій).

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

Управління ДСНС як в суді першої, так і в запереченнях на апеляційну скаргу зазначало, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам, учасником ТОВ «Е.М.А.» надана інформація, що містила персональні дані осіб, які є конфіденційними і не можуть бути загальнодоступними.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2023-05-17-005814-а було виявлено файл з назвою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.zip, який є доступним для перегляду лише позивачу, органу оскарження та Держаудитслужбі.

Саме цей файл був визнаний конфіденційним, в якому , окрім документів з персональними даними, мітились і інші документи, у яких такі дані відсутні. Зокрема, лист-відгук, копія аналогічного договору з актом наданих послуг, довідка про виконання аналогічного договору, декларації відповідності, сертифікат ISO, схема виконання робіт, лист про підтвердження статусу виробника, договір оренди, лист про наявність матеріально-технічної бази, довідка про наявність обладнання.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що порушення позивачем Особливостей, оскільки відповідно до абз.2 п. 36 Особливостей (в редакції від 20.04.2023), конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих Особливостей.

Щодо невідповідності учасника ТОВ " Е.М.А." кваліфікаційним критеріям.

Так, на виконання вимог пункту 1.1. таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, учасник зобов`язаний був надати довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт / поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

Судом встановлено, що учасником торгів ТОВ Е.М.А. на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, надані: довідки про наявність необхідних обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (а.с. 36, 74); лист-підтвердження про те, що вказане обладнання є власністю учасника (а.с. 37); копія договору оренди нежитлового приміщення № 723-18 від 01.04.2023 (а.с. 38-39); декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (зареєстрована 31.08.2020 року, якою підтверджено знаходження за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 111, машин, механізмів та агрегатів, у тому числі і для виконання робіт з підвищеної небезпеки, та відповідність зазначеної матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки); сертифікат на систему управління якістю стосовно ремонту, технічного обслуговування, демонтажу, установлення, монтажу машин та устаткування промислового призначення (коди ДКПП 33.12., 33.20.; дата видачі 31.03.2021, дійсний Сертифікат до 30.03.2024) ( а.с. 51).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те , що вищезазначені документи підтверджують виконання учасником ТОВ Е.М.А. вимог п. 1.1. таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації та свідчать про відповідність цього учасника кваліфікаційному критерію Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Доводи апеляційної скарги щодо не надання учасником документів, підтверджуючих право власності ТОВ «Е.М.А.» на обладнання, вказане у довідці (а.с. 36) та відсутність нотаріального посвідчення договору оренди № 723-18 від 01.04.2023, укладеного з громадянином України ОСОБА_1 (а.с. 38-39), є помилковими, оскільки судом надавалася оцінка вказаним обставинам.

Судом встановлено, що позивачем надавався Договір оренди нежитлового приміщення №723-18 від 01.04.2023 року, строком дії до 30.04.2025 року, який укладено на 2 роки та 1 місяць.

Відповідно до ч.2 ст. 793 Цивільного кодексу України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений на строк більше п`яти років.

Таким чином обов`язкова нотаріальна форма договору оренди нежитлового приміщення стосується договорів найму будівлі, укладених на строк три і більше років.

Враховуючи, що Договір оренди від 01.04.2023 укладено менш ніж на п`ять років, останній не підлягав нотаріальному посвідченню, у зв`язку з чим доводи відповідача стосовно наявності порушення зі сторони учасника торгів щодо оформлення договору, нікчемності цього договору суд першої інстанції вірно вважав необґрунтованими.

Щодо недотримання учасником торгів ТОВ Е.М.А. пп. 3.1.3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в частині не накладання КЕП/УЕП на лист-відгук щодо виконання аналогічного договору.

Відповідно до пп. 3.1.3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) предметом закупівлі договору (договорів) учасник має надати зокрема лист (відгук) від замовника щодо виконання аналогічного договорі наданого згідно вимог пп.3.1.1, який містить інформацію щодо якості поставленого товару, дотримання умов договору Учасником в частині поставки та фактичного відвантаження товару та належного виконання ним умов цього договору, за підписом уповноваженої особи відповідного контрагента. Лист надається з накладенням КЕП/УЕП уповноваженої особи, що його підписала у форматі, що дає можливість перевірити КЕП/УЕП.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Е.М.А.» надавався лист про виконання аналогічних договорів, на який не накладений КЕП/УЕП, цей документ є відсканованим документом та містить печатку з підписом уповноваженої особи. (а.с. 70)

Суд першої інстанції інстанції погодився зі висновком в частині не дотримання учасником ТОВ «Е.М.А.» пп. 3.1.3 таблиці 1 додатку 1 тендерної документації в цій частині, проте визнав це порушення формальним та таким, що не спростовує обставини наявності у учасника необхідного досвіду.

Щодо доводів апеляційної скарги про помилкове віднесення судом першої інстанції визначених порушень до формальних , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Так, п. Наказ № 710 визначає, зокрема, такі формальні помилки, як: окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання) (п.4); подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.(п.8)

Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а, де зазначено, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про визнання формальним порушенням не накладення КЕП/УЕП учасником ТОВ Е.М.А. на лист-відгук щодо виконання аналогічного договору.

Щодо доводів апелянта у частині недотримання учасником закупівель п. 3 додатку 1 до тендерної документації в частині не надання документів що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пп.пп. 3, 5, 6 і 12 та в абз. 14 п. 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023) у строк що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, колегія суддів вказує наступне.

Судом встановлено, що учасник ТОВ Е.М.А. у строк що не перевищує чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, не надав документів, перелік яких наведений у таблиці 3.1 додатку 1 до тендерної документації, що підтверджують відсутність підстав, визначених підпунктами 3, 6, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей (в редакції від 20.04.2023).

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскаржуваний висновок в цій частині є обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з абз. 14 п. 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Отже, вказаними нормами саме для переможця процедури закупівлі встановлено порядок та строк, в якій він повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII та у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

У свою чергу, відповідно до положень статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

З огляду на наведене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позиція відповідача у спірному випадку є обґрунтованою.

Колегія суддів вважає, що недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ Е.М.А. кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Судом встановлено, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за наслідками перевірки зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Разом з тим, на момент складення спірного висновку - 20.07.2023, переможець ТОВ Е.М.А. виконало зобов`язання за договором від 01.06.2023, що підтверджується актом виконаних робіт № 39 від 27.06.2023 (а.с. 84), та замовником оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-05-17-005814-a, на сайті https://prozorro.gov.ua/.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

Колегія суддів зазначає, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконаний є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В той же час, зауваження Держаудитслужби не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Окрім того, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про розірвання договору.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до необхідності відшкодування шкоди у вигляді витрат ТОВ «Е.М.А.», понесених у зв`язку з виконанням договору, без проведення нової процедури закупівлі, оскільки послуги вже фактично надані, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Ураховуючи, що означені порушення виявлені контролюючим органом на стадії фактичного виконання зобов`язань за договором між Замовником та переможцем ТОВ «Е.М.А.» , набуття сторонами на підставі нього цивільних прав та обов`язків, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що запропонований захід усунення порушень шляхом розірвання договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими невідповідностями та не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.02.2024 у справі № 380/10533/22.

Оцінюючи доводи апелянта щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21 колегія суддів зауважує, що у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судом доказів або відсутності певних доказів.

Водночас висновки суду касаційної інстанції у вищенаведених справах ґрунтуються на фактичних обставинах справи, відмінних від тих, що встановлені в межах справи, що розглядається.

Отже, висновки Верховного Суду у справах, наведених скаржником не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 по справі № 480/8313/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді О.В. Присяжнюк С.П. Жигилій