Справа № 580/11687/23
Суддя: Мельничук Володимир Петрович
Дата ухвалення: 2024-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Мельничук В.П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Мельничука В.П.

суддів: Василенка Я.М., Шведа Е.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальність «Черкасиенергозбут» про визнання протиправним і скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Квартирно-експлуатаційний відділ міста Черкаси звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальність «Черкасиенергозбут», в якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 23.11.2023 за результатом моніторингу процедури закупівлі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси UА-2023-05-02-013971-а.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що не надання Третьою особою гарантійного листа в складі тендерної пропозиції не є законодавчо-визначеною підставою для відхилення тендерної пропозиції, зокрема з урахуванням тієї обставини, що при розгляді тендерної пропозиції Учасника та перерахунку його цінової пропозиції Замовником встановлено факт, що маржа не є від`ємною, що відповідало критеріям оцінки цінових пропозицій учасників закупівлі та вимагалося Замовником. Всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією, Третя особа надала. Також Позивачем зазначено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним і скасовано Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 23.11.2023 UА-2023-05-02-013971-а за результатом моніторингу процедури закупівлі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга мотивована також тим, що у складі тендерної пропозиції Третя особа не надала гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції Учасника не буде від`ємною. Позивач не надав учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та не розмістив у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, зокрема щодо надання гарантійного листа. Наведене у Висновку зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, є лише одним з можливих шляхів (варіантів) поведінки Замовника та направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства.

Відзиву Третьої особи на апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області до суду апеляційної інстанції не надходило, що не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що КП «Черкасиводоканал» відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-12-009791-a, проведено закупівлю Електрична енергія ДК 021:2015, код 09310000-5.

За результатами проведеної процедури закупівлі Замовник (Позивач) прийшов до висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Черкасиенергозбут» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутні.

На підставі наведеного, між Позивачем (Споживач) та ТОВ «Черкасиенергозбут» (Постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 19 травня 2023 року № 6/333 відповідно до п. 2.1 якого Постачальник зобов`язується поставити Споживачу у терміни та на умовах визначених Договором електричну енергію, код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія), в обсягах і порядку передбачених Договором для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач сплачує Постачальнику за використану електричну енергії у розмірі, строки, порядку та на умовах передбачених Договором.

Заступником начальника управління - начальником відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 23.11.2023 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013971-а, проведеного з 30.10.2023 по 20.11.2023, згідно якого за результатами моніторингу встановлено порушення пп. 2 п. 44 Особливостей.

У вказаному висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що порушуючи підп. 2 п. 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію Товариства як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Зокрема, в складі тендерної пропозиції Товариство (ТОВ «Черкасиенергозбут») не надало гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною, надання якого передбачено пунктом 1 Розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Відповідач зобов`язав Позивача усунути порушення вказано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним вищевказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 23.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-02-013971-а, Позивач звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Позивач, як Замовник, відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» наділений правом визначати необхідність включення іншої інформації до тендерної документації та при розгляді тендерної пропозиції учасника - Третьої особи, відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень пункту 43 Особливостей та перерахунку Цінової пропозиції виявив, що маржа не є від`ємною, а всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією, надані, доводи Відповідача про порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей є необґрунтовані.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб зі спливом 5 місяців від дати укладення договору без з`ясування факту виконання чи невиконання його умов спричинить перешкоди у електропостачанні в період воєнного стану в Україні, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) (частина 1 статті 1 Закону № 2939-XII).

Згідно з частиною 2 статті 1 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Частинами 2, 3 статті 2 Закону № 2939-XII визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України

Згідно з частиною 1 статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу (далі - Положення № 43).

Відповідно до пункту 1 Положення № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону № 2939-XII, абзацом 2 частини 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 2939-XII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За правилами ч. 7 ст. 8 Закону № 2939-XII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 2939-XII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлено Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості № 1178).

Абзацом 1 пункту 3 Особливостей № 1178 передбачено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Згідно з пп. 2 п. 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

- є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до п. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації визначено зокрема, що з метою запобігання демпінгу серед Учасників, Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина маржі буде від`ємною. При визначенні загальної вартості пропозиції притримуватись математичного правила заокруглення та застосовувати дві цифри після коми. У складі пропозиції учасник подає гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Відповідач 01.11.2023 направив Позивачу запит про надання пояснень, в якому просив останнього надати пояснення про те, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість закупівлі, чому не відхилено тендерну пропозицію Третьої особи, якщо нею не надано в складі тендерної пропозиції гарантійного листа, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною, надання якого передбачено пунктом 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

03.11.2023 Позивач Відповідачу надав пояснення щодо закупівлі, в яких повідомив, що керуючись Наказом від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України, КЕВ міста Черкаси було проведено аналіз ринку шляхом отримання інформації щодо цін та асортименту товарів, яка міститься у відкритих джерелах, у тому числі на сайтах постачальників. Було отримано комерційні пропозиції, Відповідно до пп. 1 п. 1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України визначено, що всі ціни приведені до єдиних умов, зокрема валюта (гривня), умови поставки (постійно), умови оплати (післяплата). Відповідно до пп. 2 п. 1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України з отриманих пропозицій було виключено пропозиції, що суттєво відрізняються в меншу/більшу сторону та виділено 3 комерційні пропозиції ТОВ «Український струм», ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія», ТОВ «ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС» взято до уваги попередній договір на постачання електричної енергії КЕВ міста Черкаси. Відповідно до пп. 3 п. 1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України визначено очікувану ціну за одиницю, як середньоарифметичне значення масиву отриманих даних: (5,06 + 5,28 + 4,47 +5,10)/4 = 4,98 грн. за 1 кВт. Ціна за 1 кВт зведена до єдиного цілого та має значення 5,00 грн. Відповідно до пп. 4 п. 1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України визначено очікувану вартість як добуток очікуваної ціни за одиницю на кількість товару 5(грн) * 5 400 000(кВт) = 27 000 000(грн).

Також повідомлено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Черкасиенергозбут» відповідно до статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень пункту 43 Особливостей та перерахунку Цінової пропозиції, було виявлено, що маржа не є від`ємною, всі інші документи що вимагалися тендерною документацією надані. Зазначено, що визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Надання саме гарантійного листа не вплинуло на зміст самої пропозиції, а інформація, що мала зазначатись визначається при розрахунку цінової пропозиції, а отже міститься в документі, що вже подався учасником. Таким чином, досягнуто мети та принципів закупівлі, відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, максимальна економія, ефективність та пропорційність. Зазначено, що в період оскарження інші учасники даної закупівлі не зверталася зі скаргами в порядку визначеному чинним законодавством України.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що у тендерній документації Замовник (Позивач) самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання гарантійного листа, в якому зазначається, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною.

ТОВ «Черкасиенергозбут» (Третьою особою) надано неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації Замовника, а саме не надано в складі тендерної пропозиції гарантійного листа, в якому зазначається, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною.

Верховний Суд у постанові від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22 зауважив, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Також колегія суддів Верховного Суду у вказаній вище постанові зазначила, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Положеннями частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, Замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.

Проте, ненадання учасником у складі пропозиції документа, надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/2727/20.

Враховуючи викладене, ненадання учасником ТОВ «Черкасиенергозбут» (Третьою особою) у складі тендерної пропозиції гарантійного листа, в якому зазначається, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції Замовником (Позивачем) на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Відповідач зобов`язав Позивача усунути порушення вказано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав, що усунення порушення у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання Договору є непропорційним у співвідношенні з виявленими порушеннями.

Як на підставу зазначеного суд першої інстанції послався на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 21 січня 2021 року у справі № 200/1297/20-а.

Проте, Верховний Суд у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного Висновку вбачається, що Відповідач конкретизував які саме заходи має вжити Позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин Верховний Суд наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 01 лютого 2024 року у справі № 640/18786/22, від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22.

Крім того, як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступив Верховний Суд, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний Позивачем висновок Відповідача є правомірним та не підлягає скасуванню.

Таким чином, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, колегія суддів приходить до висновку, що адміністративний позов не підлягає задоволенню.

Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області задовольнити.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальність «Черкасиенергозбут» про визнання протиправним і скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий-суддя: В.П. Мельничук

Судді: Я.М. Василенко

Е.Ю. Швед