Справа № 380/1611/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2024-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/1611/20 пров. № А/857/2126/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.

суддів Іщук Л.П.

Сеник Р.П.

секретаря судового засідання Хомин Ю.Є.

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Кедик М.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львів о 12 год. 07 хв. 29 листопада 2023 року, повний текст складено 11 грудня 2023 року та апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Кедик М.В.) ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львів о 11 год. 34 хв 13 грудня 2023 року, повний текст складено 14 грудня 2023 року у справі № 380/1611/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання протиправним дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

25 лютого 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, просив із урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 15 червня 2020 року: визнати протиправним та скасувати рішення №31 Про неуспішне проходження прокурором атестації кадрової комісії № 4 від 19 грудня 2019 року; визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №371ц від 27 січня 2020 року; визнати протиправними дії Генерального прокурора ОСОБА_2 щодо видачі наказу Генеральної прокуратури України № 371ц від 27 січня 2020 року; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління в Офісі Генерального прокурора, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в Офісі Генерального прокурора; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення по день ухвалення рішення суду чи фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року позов задоволено частково.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 80 балів за перший іспит та 126 балів за другий іспит. Окрім цього, у Кадрової комісії № 4 не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із позивачем свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього. Оскільки матеріали атестації позивача є знищеними, а тому суд позбавлений можливості належним чином надати оцінку результатам проведення співбесіди, зокрема оцінити обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Посилаючись на невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у рішенні № 31 від 19.12.2019 членами Четвертої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів такий висновок сформовано. Протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення № 31, відтак оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності. Щодо позовної вимоги в частині визнання протиправними дії Генерального прокурора ОСОБА_2 щодо видачі наказу від 27.01.2020 № 371ц, то суд не вбачав підстав до задоволення вказаної вимоги, оскільки такі дії охоплюються позовною вимогою про визнання протиправним та скасування вказаного спірного наказу. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що такий належить стягненню за період з 30.01.2020 по 29.11.2021 (969 робочих днів) та такий складає 409 286,22 грн (422,38 грн х 969 робочих днів), а з врахуванням здійснення безспірного списання коштів у червні 2022 року на підставі виконавчого листа Львівського окружного адміністративного суду від 09.02.2022 у справі № 380/161 1/20, а саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у розмірі 142764,44 грн (за виключенням податків, зборів та інших обов`язкових платежів), загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 266 521,78 грн (409 286,22 грн - 142 764,44 грн), без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів.

Додатковим судовим рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року заяву представника позивача задоволено частково, стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 4000, 00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. В решті заяви відмовлено. Приймаючи додаткове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при визначенні суми відшкодування суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Суд першої інстанції врахував посилання представника Офісу Генерального прокурора на те, що предмет спору в даній справі не є складним, обсяг і складність складених процесуальних документів не є значними.

Не погоджуючись з рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року в частині відмови в позові щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить таку задовольнити, рішення суду в цій частині скасувати та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 585 536, 34 грн. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при розрахунку спірних сум суд першої інстанції неправильно застосував положення вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, та не застосував положення Постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019, якою встановлювалась оплата праці працівникам прокуратури.

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням суду першої інстанції, Офіс Генерального прокурора подав апеляційні скарги, просить такі рішення Львівського окружного адміністративного суду скасувати та в задоволенні позову та витрат на професійну правничу допомогу відмовити повністю.

Апеляційні скарги мотивовано тим, що хоч позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в той же час, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Так на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отримання відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого фіктивного працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Зі змісту Протоколу засідання четвертої кадрової комісії від 17.12.1019 року вбачається, що відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про спішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами голосування якого за 0, проти 5. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, професійності, доброчесності. У контексті цього рішення комісія спиралась на висновки Європейського Суду з прав людини при розгляді справи «Джоджай проти Албанії», які суд першої інстанції проігнорував, хоча Верховним Судом у цій справі звернуто увагу на останні. Витрати прокурора та його близьких родичів не були спростовані позивачем під час співбесіди. Оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням законодавства, а тому вимоги про стягнення середнього заробітку та витрат на правничу допомогу не підлягають до задоволення.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу на судове рішення від 29.11.2023, в якому зазначив, що оскільки він успішно склав анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та тестування на загальні здібності та навички, а також, успішно виконав практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, а тому, комісія не мала жодних підстав робити висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності. Необґрунтовані є твердження відповідача щодо зазначених у рішенні сумнівів комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності. Такі сумніви є голослівними, оскільки з оскаржуваного рішення комісії не зрозуміло, чим справді вони обґрунтовуються.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав, що відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеної у постанові від 21.07.2022 у справі № 280/1992/21, зважаючи на фактичні обставини справи та чинне законодавче регулювання організації прокуратури України, заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, оскільки він у ці органи не був переведений. Аналогічну правову позицію сформовано Верховним Судом у постановах від 20.01.2022 у справі № 826/17709/14, від 10.02.2022 у справі № 640/24864/19, від 26.05.2022 у справі №540/1268/21.

В судовому засіданні представник позивача подану апеляційну скаргу підтримав, що апеляційних скарг відповідача заперечив. Представник відповідача подані скарги підтримав, щодо апеляційної скарги позивача заперечив.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення та додаткового рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення та додаткове рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07.06.2021, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №4 Про неуспішне проходження прокурором атестації № 31 від 19 грудня 2019 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 371ц від 27 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 29 січня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, з 30 січня 2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 142 764, 44 грн без урахування податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За наслідками касаційного оскарження, Верховний Суд постановою від 22.12.2022 касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задоволено частково: рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07.06.2021 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.11.2021 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Львівського окружного адміністративного суду.

Так судом першої інстанції встановлено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 30.09.2016 № 1342ц ОСОБА_1 з вересня 2016 року переведений до Генеральної прокуратури України, де обіймав посаду заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

З 08.09.2017 по 13.08.2018 ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку згідно з наказами ГПУ від 08.09.2017 № 3203-вц та від 14.02.2018 № 389-вц.

З 15.08.2018 по 22.01.2020 ОСОБА_1 перебував у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно з наказом ГПУ від 14.08.2018 № 3093-вц.

16.01.2020 позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про вихід із декретної відпустки та допуску до виконання службових обов`язків за займаною посадою з 23.01.2020.

Наказом першого заступника Генерального прокурора від 22.01.2020 № 97-вц заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 допущено до роботи з 23.01.2020.

ОСОБА_1 04.10.2019 звернувся до Генерального прокурора ОСОБА_2 із заявою про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом від 12.11.2019 № 276 утворено четверту кадрову комісію. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: склав успішно іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 80 балів; склав успішно іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 126 балів.

ОСОБА_1 17.12.2019 успішно виконав практичне завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, а також проходив співбесіду четвертої кадрової комісії з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами проведення співбесіди, згідно з відомостями, оприлюдненими на офіційному веб-порталі Генеральної прокуратури України, четвертою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 17.12.2019 суд першої інстанції встановив, що відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, було поставлено на голосування пропозицію про ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Результати голосування: за 0, проти 5. Рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 не ухвалено.

Ухвалено рішення №31 від 19.12.2019 Кадрової комісії №4 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації.

На підставі рішення від 19.12.2019 № 31 Про неуспішне проходження прокурором атестації кадрової комісії № 4 Генеральний прокурор видав наказ від 27.01.2020 № 371ц, яким позивача звільнено з посади заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.01.2020. Підставою вказаного наказу зазначено: рішення кадрової комісії № 4.

Вважаючи рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та наказ Генерального прокурора від 27.01.2020 №371ц про звільнення з посади протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Спірні правовідносини регулюються Законом «Про прокуратуру» № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон № 1697-VII).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), тому застосовними до спірних правовідносин є висновки ЄСПЛ у рішенні по справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку на відповідність вказаним критеріям, які дозволяють визначити чи проведення атестації та висновки комісії мали втручання у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Отже, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак, таке втручання в цьому разі є прямо передбаченим законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Так, п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Пунктом 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221), який 04.10.2019 оприлюднено на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України. Як це передбачено наказом, з дати оприлюднення він набирає чинності.

Отже, правильні є висновки суду першої інстанції про те, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком № 221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, оскільки 04.10.2019 ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ яким кореспондуються вимоги пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

З 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, як це передбачено наказом Генерального прокурора «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» від 23 грудня 2019 року за № 351.

Наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» від 27.12.2019 № 358 вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Діяльність кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, серед іншого, регламентована Порядком роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65 та виконувача обов`язків Генерального прокурора від 13.03.2020 № 145.

Так, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 3 Порядку № 233 комісії з атестації утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Четверта кадрова комісія утворена відповідно до вимог п.11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України і не є конкурсною чи дисциплінарною комісією.

Відповідно до п. 9 Порядку № 233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявляти відвід такому члену комісії.

Проте, відомостей про відвід позивачем членам кадрової комісії під час проведення співбесіди, матеріали справи не містять.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку № 221 співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

За змістом п. 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, № 113-IX регламентовано, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Норми аналогічного змісту містяться і в пункті 9 розділу IV Порядку № 221.

При цьому, згідно з п. 10 розділу IV Порядку № 221 кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Водночас, в абз. 2 п. 11 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Крім того, згідно з абз. 1 п. 11 розділу IV Порядку № 221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Отже, законодавець надав право кадровій комісії отримати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

В свою чергу, дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, як один із етапів проведення атестації прокурорів, має на меті, окрім іншого, встановити його відповідність вказаним критеріям, та становить легітимну мету дій Комісії.

Отже, встановлені Законом № 113-ІХ критерії оцінки професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора спрямовані на забезпечення системи прокуратури професійними кадрами високого рівня кваліфікації з урахуванням загальних здібностей та навичок, а твердження позивача про їх відсутність безпідставні, оскільки ці питання врегульовано як Законом № 113-ІХ, так і наведеними положеннями розділу IV Порядку № 221.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що і стало підставою допущення до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як це встановлено судом першої інстанції, за результатами співбесіди четвертою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 31 від 19.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації.

За змістом згаданого рішення: Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У зв`язку з цим заступник начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Як це зазначив суд першої інстанції у судовому рішенні, позивач суду пояснив, що отримав від комісії повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, у свою чергу він направив на адресу комісії до початку проходження етапу співбесіди відповідь та підтверджуючі документи. Разом з тим, позивач позбавлений можливості підтвердити зазначені обставини, оскільки листування відбувалось з електронної адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку він вказав у заяві про намір пройти атестацію від 04.10.2019, проте доступу до цієї адреси він не має, оскільки звільнений з органів прокуратури. Позивач, також надав суду першої інстанції підтверджуючі документи щодо придбання майна, в тому числі і доказів стосовно рівня доходів/витрат позивача, його близьких родичів, які, як він стверджує, подавав комісії з метою спростування сумнівів комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам.

Щодо доводів апелянта Офісу Генерального прокурора в частині обґрунтованості та вмотивованості рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 18 листопада 2021 року справа № 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом №113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто б містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором етапу співбесіди, Комісія в аналізованій судом справі виходила з того, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора Комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача цим вимогам слугували з`ясовані обставини, зокрема: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності у зв`язку з неподанням повідомлення про суттєві зміни в майновому стані всупереч вимогам антикорупційного законодавства, а також отриманням відпустки з метою уникнення звільнення з посади, зокрема шляхом можливого працевлаштування дружини для створення підстав для отримання відпустки; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна, що знаходиться (знаходилося) у власності чи користуванні прокурора та членів його сім`ї (об`єкти нерухомості, грошові кошти), їхнім законним, доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У зв`язку з цим заступник начальника другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Враховуючи викладене, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку № 221 (зі змінами), четверта кадрова комісія, на переконання суду апеляційної інстанції ухвалила обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Рішення четвертої кадрової комісії на переконання суду апеляційної інстанції стосовно позивача містить мотиви його прийняття. Висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Слід також вказати, що наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-IX.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі №200/7541/20-а.

Як це вбачається з матеріалів справи, під час співбесіди четверта кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку 221 Кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, серед іншого, і щодо доходів і витрат прокурора та членів його сім`ї, а також документів, що підтверджують зазначене.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем електронною поштою надіслано пояснення щодо поставлених питань та документи, які, на думку позивача, підтверджують зазначені в поясненнях обставини.

Проте, висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Надаючи оцінку аргументам позивача щодо невмотивованості та необґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції враховує положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яким передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Отже, суд апеляційної інстанції наголошує, що до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

Саме дотримання таких вимог позивачем як прокурором було предметом перевірки кадровою комісією під час проведення співбесіди.

Відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221, Порядку №233 рішення кадрової комісії приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, що узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/212/19 від 13.05.2020 (відповідність витрат і майна судді та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам).

За змістом пункту 13 вказаної постанови Великої Палати Верховного Суду відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. Отже, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Тому твердження позивача, що спірне рішення є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає матеріалам атестації не заслуговують на уваги.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у справі № 826/26007/15 щодо визнання протиправними та скасування рішення від 19.11.2015 Київської конкурсної комісії Генеральної прокуратури України з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах за результатами співбесіди з кандидатами на зайняття адміністративних посад у Броварській прокуратурі Київської області та наказу Генерального прокурора України від 09.12.2015 № 789к про призначення керівника Броварської місцевої прокуратури Київської області.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання (зокрема, від 25.04.2018 у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 у справі № 800/248/17, від 26.06.2018 у справі № 800/264/17, від 18.09.2018 у справі № 800/354/17, від 28.01.2019 у справі № 9901/725/18).

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики підтверджують дотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Таке рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містить мотиваційну частину, а й містить посилання на матеріали атестації, які перевірялися Кадровою комісією, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Окрім того, оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації від 19 грудня 2019 року №31 за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з положеннями статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

На підставі зазначеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, в тому числі на матеріали атестації, а тому підстави для його скасування відсутні, що є наслідком відмови у інших позовних вимогам, які є пов`язані зі спірним рішенням, в тому числі і витратами на професійну правничу допомогу.

Оскільки сторони не оскаржують рішення суду в частині відмови у позові щодо визнання протиправними дії Генерального прокурора ОСОБА_2 щодо видачі наказу від 27.01.2020 № 371ц, то таке в силу приписів ст.308 КАС України не є предметом апеляційного перегляду.

Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суд апеляційної інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та, керуючись завданнями адміністративного судочинства, під час розгляду справи з метою прийняття об`єктивного рішення у справі на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, перевіривши підставність та обґрунтованість сумніву комісії у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, а також високим стандартам та цінностям професійної етики та доброчесності, дослідивши пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди з`ясував, що такі не спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції при ухвалення оскаржуваного рішення не дотримано норми матеріального права, неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення та додаткове рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити судове рішення, яким у позові відмовити.

Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року та додаткове рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2023 року у справі №380/1611/20 скасувати та ухвалити судове рішення, яким в позові ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, визнання протиправним дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
Р. П. Сеник
Повне судове рішення оформлене суддею-допівадачем 20.05.2024 згідно з ч.3 ст.321 КАС України