Справа № 280/6888/23
Суддя: Чернова Жанна Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

02 травня 2024 року о 15 год. 35 хв.Справа № 280/6888/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Чернової Ж.М.,

за участю секретаря судового засідання Юхименка Г.В.,

представника позивача Вартанової Г.М.,

представника відповідача - Гордєєва М.С.,

представника третьої особи Мельнікова О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі електричної енергії

ВСТАНОВИВ:

Комунальна установа «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької міської ради звернулось із позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО", в якій просить суд визнати протиправними та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, оприлюдненого через електрону систему закупівель від 10.08.2023.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі електричної енергії щодо договору, строк дії якого закінчився. Також, відповідачем було пропущено строк оприлюднення висновку про результати моніторингу. У висновку не вказано обов`язкових даних. Рішення щодо порушень, передбачених ст.5 та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», є помилковим та суперечить чинному законодавству. Просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідач вважає викладені в позовній заяві доводи та вимоги необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні. Адміністративний позов не визнав, вказав на те, що відповідно до правової позиція Верховного Суду «регулювання, передбачене статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладенего договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Керуючись зазначеною практикою, відповідач прийняв оскаржуване рішення. Відтак, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Ухвалою суду від 04 вересня 2023 року відкрито спрощене (письмове) позовне провадження у справі.

Ухвалою суду від 17 жовтня 2023 року розгляд адміністративної справи №280/6888/23 вирішено продовжити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 02 листопада 2023 року.

02 листопада 2023 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 16 листопада 2023 року.

Ухвалою суду від 16 листопада 2023 року зупинено провадження у справі №280/6888/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Ухвалою суду від 28 лютого 2024 року поновлено провадження у справі №280/6888/23. Призначено підготовче засідання на 06 березня 2024 року.

06 березня 2024 року в підготовчому засіданні оголошено перерву до 28 березня 2024 року.

28 березня 2024 року відкладено підготовче засідання до 19 квітня 2024 року.

19 квітня 2024 року закрито підготовче провадження та розпочато судовий розгляд справи по суті, в судовому засіданні оголошено перерву до 02 травня 2024 року.

В судовому засіданні 02 травня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом установлено наступне.

За вимогою Шевченківської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області - звернення від 22.06.2023 №57-101-3662-вих23 щодо проведення моніторингу закупівлі КУ «Запорізьке обласне боро СМЕ» ЗОР за ідентифікатором UA-2020-12-22-000272-b, відповідачем було видано наказ від 14.07.2023 №54-3 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель та проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія, очікуваного вартістю 675 000грн. Зазначений наказ опримоднено Управлінням в електронній системі закупівель 14.07.2023.

Позивач вважає, що зазначений наказ протирічить Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним та необґрунтованим, що свідчить про незаконність процедури моніторингу взагалі, а саме: зазначає, що назва документа, відповідно до ДСТУ 4163-2003 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів», повина бути «Рішення про початок моніторингу закупівлі», а ні як не «Наказ». В судовому засідані предствник позивача зазначила, що наказ це внутрішній документ, який обов`язковий для виконання підлеглими.

В свою чергу, відповідачем зазначено та суд погоджується з вказаною позицією, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Частиною 3 ст.8 Закону встановлено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Частиною 1 ст. 23 Закону України від 17.03.2011 №3166 «Про центральні органи виконавчої влади» встановлено, що Центральний орган виконавчої влади у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Пунктом 9 зазначеного Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання. Відповідно до п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Офіс у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 №161 «Про внесення змін до положень про управління Східного офісу Держаудитслужби» начальнику Управління уповноважено приймати рішення про початок моніторингу закупівель. Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 10.03.2022 № 121 «Про внесення змін до положень про управління Східного офісу Держаудитслужби», Управління уповноважено на видання наказів організаційно-розпорядчого характеру з питань реалізації державного фінансового контролю та начальника Управління уповноважено на підписання наказів Управління. 3 огляду на викладене, органи виконавчої влади уповноважені на прийняття організаційно-розпорядчих документів у формі наказу. Реалізація повноважень органів Держаудитслужби на прийняття рішень про початок моніторингу процедури, визначених ст. 8 Закону № 922, здійснюється шляхом прийняття організаційно-розпорядчого документа у формі наказу. Управління уповноважено на прийняття рішень про початок моніторингу закупівель, яке реалізується шляхом видання наказів. Отже, наказ Управління від 14.07.2023 № 54-3 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі якого проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія, очікуваною вартістю 675 000,0грн, прийнято Управлінням у межах наданих повноважень.

При цьому, варто зауважити, що ДСТУ 4163-2003, на який посилається позивач у відповіді на відзив, скасовано з 01 вересня 2021 року наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 №144.

По-друге, позивач вважає, що наказ відповідача є безпідставним, оскільки в його обґрунтуванні формально зазначено «…ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», в додатку до наказу є посилання на лист прокуратури, проте, в зазначених документах не вказано звідки цей лист прокуратури, не вказано його реквізити та яку резолюцію на ньому вказав керівник.

Стосовно звернення Шевченківської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області від 22.06.2023 №57-101-3662-вих23 щодо проведення моніторингу закупівлі КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР за ідентифікатором UA-2020-12-22-000272-b, відповідачем зазначено що вказаний лист отримано Управлінням 06.07.2023 та Управління надало роздруковану картку реєстрації вхідного документа з електронної системи документообігу. При цьому, посилання позивача щодо резолюції керівника Управління є безпідставним, оскільки в подальшому керівником Управління прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі та підписано наказ від 14.07.2023 №54-3. Частина 2 ст. 8 Закону №922, встановлює перелік підстав, при наявності яких керівник органу державного фінансового контролю приймає рішення про початок проведення моніторингу закупівлі. При цьому, вказана норма не встановлює обов`язку зазначення у рішеннях про початок моніторингу закупівель реквізитів звернень органів, якими надано інформацію про наявність ознак порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель. Так само і частина 3 ст. 8 Закону № 922, встановлює вичерпну інформацію у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке оприлюднюється в електронній системі закупівель, та не передбачає оприлюднення звернення органу, від якого надійшла інформація про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначення найменування органу, реквізитів звернення та його змісту. Суд погоджується з викладеною відповідачем позицією.

Зокрема вказаного, позивач звертає увагу, що моніторинг було проведено відносно договору строк дії якого закінчився більше року тому. Моніторинг процедури закупівлі може бути проведено тільки протягом проведення закупівлі відповідно строку дії укладеного договору.

Суд вважає посилання позивача безпідставними, з огляду на наступне. Відповідно до пункту 1 статті 10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію, зокрема: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або розірвання. Також, відповідно до ч.9 ст.41 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Тобто, для підтвердження факту виконання договору, замовник повинен здійснити оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору у випадку або закінчення строку дії договору про закупівлю, або його виконання сторонами, або його розірвання. Відповідно до пункту 9 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020р. за №610/34893 (Порядок №1082) встановлено, що датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/ органів державного фінансового контролю. Пунктом 10 Порядку №1082 передбачено, що оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу. Суд звертає увагу, що станом на час прийняття рішення Управлінням (14.07.2023) звіту про виконання договору по закупівлі UA-2020-12-22-000272-b у електронній системі закупівель, позивачем оприлюднено не було. Про що позивач не заперечує. Фактично звіт про виконання договору про закупівлю останній оприлюднив 16.08.2023, тобто вже після оприлюднення Управлінням висновку про результати моніторингу закупівлі із встановленим зобов`язанням у висновку: оприлюднення звіту про виконання договору за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023 враховуючи відсутність в електронній системі закупівель звітів про виконання договорів щодо закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, а тому відповідачем правомірно прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі з дотриманням вимог абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922.

Позивач наполягає на тому, що протиправність проведеної процедури моніторингу тягне за собою недійсність її результатів та відсутність її правових наслідків.

Зазначає, що у даних правовідносинах суду необхідно застосувати принцип «плодів отруйного дерева», а саме, що докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказої сили. Посилаючись на рішення Європейського суду у справах: «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України»; правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові по справі №826/24815/15 від 04.06.2020, постанові по справі №520/8836/18 від 22.09.2020, позивач зазначає, що критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутністі інформації, одержаної незаконним шляхом.

Суд вважає посилання представника позивача щодо процедурних порушень з боку відповідачів є проявом надмірного формалізму.

Так, в пункті 39 Постанови по справі №400/4409/21 від 16.03.2023 Верховний Суд дійшов висновку, що ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення»; межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

У цій справі суд також вважає за необхідне звернути увагу на поняття надмірного формалізму, який відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 18 травня 2018 року у справі № 826/11106/17, від 28 жовтня 2018 року у справі №826/14749/16, від 27 листопада 2019 року у справі № 826/15257/15, від 25 березня 2020 року у справі № 805/4508/16-а, від 20 травня 2020 року у справі № 809/1031/16, від 31 березня 2021 року у справі № 620/2520/20, від 19 травня 2021 року у справі № 210/5129/17, від 20 травня 2022 року у справі № 340/370/21 та від 27 вересня 2022 року у справі №320/1510/20, слід розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом (п.40 вказаної Постанови).

В подальшому, за результатами аналізу питання правомірності укладення додаткових угод відповідачем встановлено порушення вимог ст.5 та ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні додаткових угод від 10.09.2021 №2, від 29.12.2021 №3, від 30.12.2021 №4, від 14.01.2022 №5.

10.08.2023 оприлюднено через електрону систему закупівель «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b», яким було зобов`язанно позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель, зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору з урахуванням додаткової угоди від 11.08.2021 №1 та можливості збільшення ціни до 2,4024грн/кВт, за умови терміну дії основного договору станом на 01.08.2023 або шляхом звернення до суду з позовною заявою про визнання недійсними додаткових угод, за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023.

Не погодившись з вимогою Держаудитслужби позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

За результатами проведеної процедури закупівлі 25.01.2021 між ТОВ «Співдружність Енерго» (постачальник) та КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертиз» ЗОР (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №02005177/ПЕ/01/2021, відповідно до умов якого, постачальник зобов`язується поставити споживачу у терміни та на умовах визначених договором електричну енергію, код ДК 021:2015 - 09310000-5 «Електрична енергія», в обсягах і порядку передбачених договором для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач здійснити оплату за використану електричну енергію у розмірі, строки, порядку та на умовах передбачених цим договором.

Пунктом 2.3 договору, постачання електричної енергії здійснюється в період з січня 2021 року по грудень 2021 року. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 233000кВт*год.

Згідно з п. п. 5.1, 5.2, 5.3 договору, загальна ціна договору становить 508 872,00 грн, в тому числі ПДВ 84 812,00 грн. Ціна за одиницю товару вказана у комерційній пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору та включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання договору.

Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.10 встановлено, що у разі зміни ціни (коливання ціни) одиниці товару на ринку постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту зміни ціни товару на ринку підтверджується довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. На підставі письмового звернення постачальника споживач вирішує питання можливості укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару (шляхом коригування кількості товару) та викладення комерційної пропозиції, яка є додатком 2 до цього договору у новій редакції. При цьому зміна ціни за одиницю товару не повинна призвести до збільшення загальної вартості (суми) договору, зазначеної у п.5.2 цього договору.

Відповідно до п. 13.1 договору, договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач та набирає чинності з моменту погодження споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього договору. Строк дії цього договору може бути припинено в частині постачання електричної енергії у випадку повного освоєння (використання) споживачем коштів, визначених в п.5.2 цього договору.

Додатком 2 до договору про закупівлю електричної енергії є комерційна пропозиція, відповідно до п.1 якої встановлено, що ціна на електричну енергію складає -1,82грн за 1 кВт*год без ПДВ.

До договору про закупівлі електричної енергії сторонами було укладено наступні додаткові угоди:

1) додатковою угодою №1 від 11.08.2021 керуючись Цивільним, Господарським кодексами України, Законом України «Про ринок електричної енергії», Кодексом системи передачі, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, п.2 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати, сторони договору дійшли згоди щодо зміни ціни на одиницю товару з 01.08.2021 у бік збільшення 0,17290грн, що складає дев`ять з половиною відсотків від попередньої ціни до подорожання такого товару на ринку, без збільшення загальної вартості договору за рахунок зменшення обсягів закупівлі. З 01.01.2021 по 31.07.2021 вартість за 1кВт*год спожитої електричної енергії становить 1,82грн без ПДВ та з 01.08.2021 по 31.12.2021 становить 1,99290 грн без ПДВ. Сторони, керуючись ст.631 ЦК України дійшли згоди, що умови цієї додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до її укладання, а саме починаючи з 01.08.2021;

2) додатковою угодою №2 від 10.09.2021 сторонами з 01.09.2021 було на 10% змінено ціну за одиницю товару до 2,19219грн за 1 кВт*год без ПДВ;

3) додатковою угодою №3 від 29.12.2021 сторони дійшли згоди про внесення змін до п.2.3 договору: «очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня 2021 по грудень 2021 становить 194 531 кВт*год; внести зміни до п.5.1 договору та додатку №2 до договору: «Загальна вартість цього договору становить 386 024 грн, крім ПДВ 20% 77 204,80грн, разом з ПДВ 463 228,80грн;

Зазначені додаткові угоди укладені на підставі листів ТОВ «Співдружність Енерго» щодо необхідності укладення додаткових угод, у зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується інформацією з вебсайту ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) та відповідними експертними висновками Запорізької торгово-промислової палати.

4) додатковою угодою №4 від 30.12.2021 керуючись ч.6 ст.41 Закону України «про публічні закупівлі», сторони дійшли згоди продовжити термін дії договору до 31.03.2022;

5) додатковою угодою №5 від 14.01.2022 сторони дійшли згоди викласти п.2.3 договору в наступній редакції: «очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з січня 2021 по грудень 2021 становить 194 531 кВт*год; у 2022 році 31 347 кВт*год. Внесено зміни до п.5.1 «Загальна вартість цього договору у 2021 році становить 386 024грн, крім того ПДВ 20% 77 204,80грн, разом з ПДВ 463 228,80грн; у 2022 році становить 77 204,80грн, крім того ПДВ 20% 15440,96, разом з ПДВ 92 645,76грн.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43). Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

В частині дотримання вимог абз.2 ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» при прийнятті Управлінням рішення про проведення моніторингу закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, слід зазначити, що відповідно до зазначеної норми моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до пункту 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюдшоє в електронній системі закупівель інформацію, зокрема: звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання. Також, відповідно до ч. 9 ст. 41 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. Тобто, для підтвердження факту виконання договору, замовник оприлюднюе в електронній системі закупівель звіт про виконання договору у випадку або закінчення строку дії договору про закупівлю, або його виконання сторонами, або його розірвання. Відповідно до пункту 9 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку скопоміки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за №610/34893 (Порядок №1082) встановлено, що датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника /ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Пунктом 10 Порядку №1082 передбачено, що оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу. Станом на час прийняття рішення Управлінням (14.07.2023) звіт про виконання договору по закупівлі UA-2020-12-22-000272-b у електронній системі закупівель позивачем оприлюднено не було. Фактично звіт про виконання договору про закупівлю позивач оприлюднив 16.08.2023, тобто вже після оприлюднення управлінням висновку про результати моніторингу закупівлі із встановленим зобов`язанням у висновку: оприлюднення звіту про виконання договору за умови виконання договору обома сторонами станом на 01.08.2023. Враховуючи відсутність в електронній системі закупівель звітів про виконання договорів щодо закупівлі UA-2020-12-22-000272-b, суд вважає, що управлінням правомірно прийнято рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі з дотриманням вимог абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Частина 7 статті 8 Закону №922 встановлює вимоги до висновку за результатами моніторишу процедури закупівлі, зокрема у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення(порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Так, форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок №552). Відповідно до розділу І Порядку №552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель. Твердження КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР у позовній заяві про відсутність у висновку визначеної ч. 7 ст. 8 Закону № 922 інформації є хибним та не відповідає фактичним обставинам, оскільки висновок Управління як в паперовому варіанті так і оприлюднений у електронній системі закупівель у вступній частині містить інформацію щодо найменування, місцезнаходження та коду ЄДРПОУ замовника, а саме у паперовому варіанті: «1. Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторииг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб; фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Стосовно оприлюднення висновку управління, результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2020-12-22-000272-b посадова особа управління, склала 03.08.2023 висновок про результати моніторингу закупівлі, який підписано посадовою особою управління та затверджено начальником управління Ващенком Г.В. оприлюднено 10.08.2023, перебіг строку на визначені Законом №922 дії замовника щодо оскарження висновку, виконання висновку, оприлюднення заперечень, звернення за роз`ясненнями тощо починається з дати оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку про результати моніторингу закупівлі у електронній системі закупівель. Так само, обґрунтування про наявність порушення прав позивача у зв`язку із оприлюдненням висновку управлінням 10.08.2023 відсутні. Більш того, позивач скористався наданим ч. 10 ст.8 Закону № 922 правом на оскарження висновку протягом 10 робочих днів з дня оприлюднення управлінням висновку у електронній системі закупівель, що також свідчить про відсутність порушеного права позивача.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Таким чином, не заслуговують на увагу твердження позивача з приводу того, що сторонами договору не було допущено порушення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод, оскільки жодна з додаткових угод не збільшувала ціну за товар від 10 відсотків і вище.

Відтак, суд вважає висновки Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про порушення КУ «Запорізьке обласне бюро СМЕ» ЗОР вимог частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» обґрунтованими. Тому, підстави для визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-000272-b» у суду відсутні.

Частиною першою статті 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи (ч.1 ст.132 КАС України).

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч.1 ст.143 КАС України).

Оскільки у задоволенні позовної заяви відмовлено, то, відповідно, має бути відмовлено й у стягненні на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень судових витрат.

Керуючись ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» Запорізької обласної ради (69068, м.Запоріжжя, вул.Чарівна, буд.30, ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО" (69068, м.Запоріжжя, пр.Моторобудівників, буд.42-А, оф.117, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі електричної енергії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 20.05.2024.

Суддя Ж.М. Чернова