Справа № 140/3257/24
Суддя: Костюкевич Сергій Федорович
Дата ухвалення: 2024-05-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2024 року ЛуцькСправа № 140/3257/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 , відповідач 1), військової частини НОМЕР_2 (далі в/ч НОМЕР_3 , відповідач 2) про визнання дій командира військової частини НОМЕР_1 протиправними щодо відмови звільнити його з військової служби за сімейними обставинами, передбаченими абз.14 пп. «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; зобов`язання командирів військової частини НОМЕР_1 та НОМЕР_2 видати наказ про звільнення його зі служби у зв`язку сімейними обставинами, передбаченими абз. 14 пп. «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключення зі списків особового складу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призваний по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) до лав Сил територіальної оборони згідно з Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та направлений для проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 ( НОМЕР_4 окремий батальйон територіальної оборони 100 ОБрТро).

В даний час перебуває в званні молодший сержант, на посаді стрілець - помічник гранатометника 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 3-ї стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 .

Зазначив, що 30.09.2023 звернувся з рапортом до свого безпосереднього командира про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, які дозволяють йому дострокову демобілізацію, вказавши, що його рідний брат ОСОБА_2 загинув 03.02.2017 внаслідок поранення захищаючи незалежність, суверенітет і територіальну цілісність України під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій області, проте офіційної відмови він не отримав, тому оскаржив таку бездіяльність до суду.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2024 у справі № № 140/855/24 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.14 «г» п.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ствердив, що на виконання судового рішення 15.03.2024 командуванням військової частини НОМЕР_1 рапорт ОСОБА_1 було розглянуто, проте відмовлено в його задоволенні за вих. № 435 від 15.03.2024 із зазначенням, що підставою для звільнення згідно абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» може бути лише смерть близького родича (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) які загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій га Луганській областях, а не смерть близького родича під час забезпечення проведення та участі в антитерористичній операції в Донецькій області.

Вважаючи такі дії протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою суду від 24.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у даній справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Представник відповідача 2 у відзиві на позовну заяву позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні з тих підстав, що до рапорту молодшого сержанта ОСОБА_1 долучено наказ командира військової частини - польова пошта НОМЕР_5 №66 від 06.02.2017 про результати проведення службового розслідування за фактом загибелі брата позивача капітана ОСОБА_3 , якого слідує, що загибель останнього сталась під час виконання обов`язків військової служби у районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області.

Вважають, що згідно абз. 14 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», підставою для звільнення з військової служби є загибель в тому числі рідного брата під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях після 30.04.2018.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Молодший сержант ОСОБА_1 з 02.03.2022 призваний у Збройні Сили України згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію». По теперішній час проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою від 05.09.2022 №1166.

30.09.2023 позивач звернувся до командира в/ч НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити з лав Збройних Сил України у зв`язку із сімейними обставинами, які дозволяють йому дострокову демобілізацію, вказавши, що його рідний брат ОСОБА_2 загинув 03.02.2017 внаслідок поранення захищаючи незалежність, суверенітет і територіальну цілісність України під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, проте офіційної відмови він не отримав, тому оскаржив таку бездіяльність до суду.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2024 у справі № № 140/855/24 позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абз.14 «г» п.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

На виконання рішення суду від 18.03.2024 у справі № № 140/855/24 командиром військової частини НОМЕР_1 рапорт ОСОБА_1 15.03.2024 було розглянуто, проте відмовлено в його задоволенні із зазначенням, що підставою для звільнення згідно абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» може бути лише смерть близького родича (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) які загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій області після 30.04.2018.

Вважаючи протиправною відмову у задоволенні рапорту про звільнення з лав ЗСУ на підставі абз.14 пп. «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 №389-VIII Про правовий режим воєнного стану, Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

На момент розгляду адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок звільнення з військової служби в умовах воєнного стану.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із частиною першою статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №2232-ХІІ Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ.

Так, відповідно до підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах 3) під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (частина 7 статті 26 Закону № 2232-XII).

Відповідно до Закону № 2232-XII Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі Положення №1153).

Пунктом 7 Положення № 1153 встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до пункту 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно до пункту 14.10 Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорта військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорта до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.

Як зазначено позивачем та не спростовано відповідачем, позивач у 30.09.2023 звертався із рапортом вх. №6114 «по команді» до командира в/ч НОМЕР_1 про звільнення з лав ЗСУ за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що його рідний брат ОСОБА_2 загинув 03.02.2017 внаслідок поранення захищаючи незалежність, суверенітет і територіальну цілісність України під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, долучивши до рапорту наступні документи: нотаріально завірені копії паспорта та РНОКПП ОСОБА_4 , свідоцтва про народження ОСОБА_1 , свідоцтва про народження ОСОБА_5 , свідоцтва про смерть ОСОБА_2 , витягу з наказу №24 від 06.02.2017.

15.03.2024 в/ч НОМЕР_1 рапорт ОСОБА_1 на виконання рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18.03.2024 у справі № 140/855/24 розглянуто та листом № 435 від 15.09.2024 відмовлено в його задоволенні із зазначенням, що підставою для звільнення згідно абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» може бути лише смерть близького родича (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) які загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації. Вважають, що оскільки загибель брата позивача пов`язана із виконанням військової служби настала під час дії режиму антитерористичної операції, яка закінчилась 30.04.2018, а вимога абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як підставу звільнення з військової служби передбачає загибель близького родича при здійсненні заходів забезпечення оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій області, тому вважають, що рапорт позивача до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.ст. 8-9 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», Указу Президента України «Про затвердження рішення РНБО «Про широкомасштабну антитерористичну операцію на території Донецької та Луганської областей» від 30.04.2018 №116/2018, наказу Верховного Головнокомандувача Збройних Сили України «Про початок операції Об`єднаних сил із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей» від 30.04.2018, 30.04.2018 закінчено антитерористичну операцію на території Донецької та Луганської областей та розпочато операцію Об`єднаних сил із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі та стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей.

Згідно абз.14 пп. «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ в редакції на час виникнення спірн6их правовідносин передбачено, що під час воєнного стану через сімейні обставини здійснюється звільнення військовослужбовців на підставі «якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану».

Крім того, 18.05.2024 року набув чинності в новій редакції ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ п. 4 ч. 3 ст. 23, якого передбачає, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період: жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати або рідний (повнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

На переконання суду, підстава для звільнення військовослужбовця з військової служби згідно абз.14 пп. «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ «якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, включає в себе загибель внаслідок поранення під час безпосередньої участі в антитерористичній операції та забезпеченні її проведення на території Донецької області. Саме ця підстава і зазначена в довідці про загибель ОСОБА_2 .

З дослідженого судом свідоцтва про смерть, наказу командира в/ч НОМЕР_6 № 66 від 06.02.2017 та витягу з наказу №24 від 06.02.2017 даної в/ч, довідки в/ч НОМЕР_6 № 104 від 21.02.2017, довідки вищевказаної в/ч № 142 від 22.02.2017 вбачається, що капітан ОСОБА_2 загинув ІНФОРМАЦІЯ_4 внаслідок отриманого поранення в зоні проведення антитерористичної операції під час безпосередньої участі в даній операції та забезпечення її проведення в с. Карлівка Донецької області.

З досліджених судом свідоцтв про народження серії НОМЕР_7 , виданого 10.08.1999 та серії НОМЕР_8 , виданого 25.10.1989 вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є рідними братами.

На думку суду вказаних вище документів в своїй сукупності достатньо для підтвердження факту загибелі рідного брата позивача ОСОБА_2 під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, що є законодавчо встановленою підставою для застосування абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

Тому посилання відповідача 2 у відзиві на відсутність передбачених законодавством підстав для звільнення позивача зі служби, з посиланням на те, що 30.08.2018 закінчилась антитерористична операція, не відповідає вимогам діючого законодавства, оскільки діюча норма абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ та вимоги п. 4 ч. 3 ст. 23 Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-ХІІ не розділяють в часі та на періоди загибель під час здійснення заходів із забезпечення безпеки, оборони і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях (як передбачено нормами) і загибель брата позивача ОСОБА_2 внаслідок поранення в зоні проведення антитерористичної операції під час безпосередньої участі в даній операції та забезпечення її проведення в с. Карлівка Донецької області (як вказано в довідці № 142 від 22.02.2017 в/ч НОМЕР_6 ).

Отже, висновки відповідачів, викладені в оскаржуваній відмові від 15.03.2024 № 435 та у відзиві, є необґрунтованими, не відповідають нормам чинного законодавства, що є підставою для визнання дій відповідача 1 протиправними.

Стосовно позовних вимог про зобов`язання відповідача № 1 прийняти рішення, яким звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ та відповідача 2 зобов`язати виключити зі списків особового складу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Тобто, у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єкт звернення дотримав усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання відповідним заявником усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти під час прийняття рішення на власний розсуд.

При цьому адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

В спірному випадку відповідач 1, виносячи письмову відмову від 15.03.2024 № 435, однозначно визначився з приводу порушеного позивачем питання в поданому ним 30.09.2023 рапорті і за результатом розгляду поданих позивачем документів визнав відсутніми підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, тобто вирішив віднесене до його повноважень питання на власний розсуд.

Пунктом 225 Положення № 1153 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Оскільки позивач ОСОБА_1 має звання молодшого сержанта, відтак, за п. 225 Положення № 1153 правом звільнення зі служби наділені командири бригад та прирівняні до них.

Як вбачається із відзиву відповідача 2 (в/ч НОМЕР_2 ) від 15.04.2024 військова частина НОМЕР_1 була спеціальним окремим підрозділом військової частини НОМЕР_2 в якості її лінійного підрозділу без статусу юридичної особи і згідно директиви МОУ від 02.02.2024 №Д-321/7/дск з 30.03.2024 була припинена шляхом приєднання до в/ч НОМЕР_2 (остання діє на правах бригади), відтак позовна вимога про зобов`язання видати наказ про звільнення з військової служби та зобов`язання виключити зі списків особового складу підлягає задоволенню саме до в/ч НОМЕР_3 .

Відтак, у зв`язку з фактичним припиненням військової частини НОМЕР_1 як суб`єкта владних повноважень, її адміністративна процесуальна правосуб`єктність (адміністративна процесуальна правоздатність та адміністративна процесуальна дієздатність) втрачена, а відповідачем у даній справі щодо зобов`язань прийняття рішень може бути лише військова частина НОМЕР_2 .

Суд за встановлених у справі обставин дійшов висновку про протиправність рішення відповідача 1 від 15.03.2024 № 435 щодо відмови в задоволенні рапорту про звільнення зі служби, і беручи до уваги, що позивач звернувся до цього відповідача із рапортом та всіма необхідними документами, що підтверджують наявність у позивача права бути звільненим з військової служби за сімейними обставинами, що також стверджено рішенням ВОАС від 08.05.2024 в справі № 140/855/24, яке набрало законної сили, суд, обираючи спосіб захисту порушеного права, вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме зобов`язання військової частини НОМЕР_2 як правонаступника прийняти рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону №2232-ХІІ та зобов`язання виключити зі списків особового складу.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

Зважаючи на відсутність документально підтверджених судових витрат пов`язаних із розглядом справи, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення відповідача 1 військової частини НОМЕР_1 від 15.03.2024 № 435 про відмову в задоволенні рапорту ОСОБА_1 від 30.09.2023 щодо звільнення з військової служби на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 14 «г» п. 2 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та виключити його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_9 );

Відповідач 1: Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_10 );

Відповідач 2: Військова частина НОМЕР_11 ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_12 );

Головуючий-суддя С.Ф. Костюкевич