Справа № 640/7102/22
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2024-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року

м. Київ

справа № 640/7102/22

адміністративне провадження № К/990/36765/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Уханенка С. А.,

суддів - Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.

розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та нечинним нормативно-правого акта в частині, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року (головуючий суддя - Маруліна Л.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року (головуючий суддя - Файдюк В.В., судді - Мєзєнцев Є.І., Собків Я.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У грудні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач, заявник) звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України, у якому просив: визнати протиправними і нечинними положення пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі - Інструкція) (у редакції, викладеній у Змінах до цієї Інструкції, затверджених наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178 (далі - Зміни до Інструкції № 178) та такими, що не відповідають пунктам 44, 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року № 1262 (далі - Положення № 1262) в частині надання відповідним начальникам повноважень приймати рішення про призначення військовослужбовця без його згоди на нижчу посаду, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою, а саме: визнати нечинними слова: «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою», що є в абзацах шостому та восьмому пункту 4.10 цієї Інструкції.

1.1. Позов обґрунтовано тим, що положення пункту 4.10 Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) погіршують та звужують права військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, та не відповідають приписам пунктів 44, 48 Положення № 1262 як акту вищої юридичної сили, оскільки відповідно до абзацу 15 пункту 48 Положення № 1262 військовослужбовець, строк перебування якого у розпорядженні закінчується, має бути призначений на вакантну посаду рівну або нижчу не більш як на один ступінь.

1.2. Позивач зауважує, що за абзацом 6 пункту 44 Положення № 1262, посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військові звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. Отже, за таких умов військовослужбовець, який перебуває у розпорядженні, може бути призначений без його згоди на рівну посаду або на посаду нижчу не більш як на один ступінь, виходячи з розміру посадового окладу, а на посаду нижчу більш як на один ступінь (виходячи з розміру посадового окладу), військовослужбовець може бути призначений лише через відсутність у Службі безпеки України вакантної посади рівної або нижчої не більш як на один ступінь, та за умови надання ним згоди. У разі незгоди військовослужбовця з такими умовами, він звільняється з військової служби. Аналогічний порядок призначення військовослужбовців містив і пункт 4.10 Інструкції у попередній редакції до Змін до Інструкції № 178.

1.3. На переконання позивача, наразі абзаци 6 та 8 пункту 4.10 Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) суперечать пунктам 44 та 48 Положення № 1262, оскільки відповідним начальникам надані додаткові повноваження приймати рішення про призначення військовослужбовця, без його згоди, на нижчу посаду, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за цією посадою, що створило умови для протиправного пониження військовослужбовців у посадах на декілька ступенів за розміром посадового окладу. І як приклад ОСОБА_1 навів, що призначення в Національній академії Служби безпеки України на посаду, за якою передбачено граничне військове звання «підполковник», може бути пониженням у посаді від 6 до 13 ступенів, що, передусім, буде впливати на грошове забезпечення військовослужбовця, згідно з посадовими окладами за тарифними розрядами, установленими за такими посадами.

1.4. Також в обґрунтування порушеного права позивач указав, що у квітні 2022 року, з посиланням саме на оскаржені позивачем Зміни до Інструкції № 178, йому повідомлено про заплановане призначення на вакантну посаду наукового консультанта відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань Національної академії Служби безпеки України, за якою передбачено граничне військове звання «підполковник» (що відповідає званню позивача) та встановлено посадовий оклад за 47 тарифом, що є на одинадцять ступенів нижче від посади проректора (виходячи з розміру його попереднього посадового окладу), на якій він перебував у розпорядженні ректора Національної академії Служби безпеки України.

ІІ. Установлені судами обставини справи

2. З липня 2002 року ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в органах Служби безпеки України (далі - СБУ) на офіцерських посадах.

3. Наказом голови СБУ від 12 жовтня 2016 року № 1244-ОС (по Національній академії СБУ) підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено проректором за пунктом «а» пункту 44 Положення № 1262, звільнивши його з посади помічника ректора (з правової роботи) - начальника юридичного сектору (полковник юстиції).

4. Також 11 травня 2017 року з позивачем укладено контракт про проходження військової служби в СБУ строком на 10 років з 26 червня 2017 року по 25 червня 2027 року.

5. Наказом голови СБУ від 23 березня 2021 року № 377-ОС/дск, полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження ректора Національної академії СБУ з 23 березня до 22 червня 2021 року за пунктом «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення № 1262, звільнивши його з посади проректора (з соціально-економічних питань) Національної академії СБУ. Підставою наказу № 377-ОС/дск зазначено рапорт ректора Національної академії СБУ від 09 березня 2021 року.

6. 27 квітня 2022 року ректором Національної академії СБУ проведено бесіду з полковником ОСОБА_1 під час якої до відома останнього доведено про можливість призначення його на вакантну посаду наукового консультанта (підполковник 47 м.р.) відділу навчально-наукових видань центру навчальних, наукових та періодичних видань, з огляду на наявну освіту та досвід роботи.

7. В обґрунтування такого рішення відповідач указав про наказ Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178 про затвердження Змін до Інструкції № 178, відповідно до яких абзаци 6 та 8 пункту 4.10 Інструкції викладено в новій редакції.

8. Предметом спору у цій справі є відповідність окремих положень пункту 4.10 Інструкції № 178 ( у редакції Змін до Інструкції № 178) приписам пунктів 44, 48 Положення № 1262.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року, у позові відмовлено.

10. Вирішуючи спір та відмовляючи в позові, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що, визначаючись із рівнем посади, першочергово береться до уваги військове звання, передбачене такою посадою. Критерій «посадовий оклад» підлягає застосуванню лише у випадку рівних військових звань. Отже, альтернативу та рівнозначність критеріїв як «військове звання» та «посадовий оклад» в цьому випадку передбачено лише у разі, якщо штатним розписом передбачено два військові звання або диференційований посадовий оклад. Водночас визначений Положенням № 1262 підхід щодо визначення рівня посади є аналогічним до установленого абзацом 2 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», яким установлено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. Враховуючи викладене, суди погодилися з правовою позицією відповідача щодо пріоритетності критерія «військове звання» в частині визначення рівня посади відповідно до Змін до Інструкції № 178.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

11. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.

12. Заявник зазначив, що, вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у взаємозв`язку з Положенням № 1262 та Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) в частині гарантій для військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні, бути призначеним на відповідну посаду, з огляду на оцінку критеріїв для визначення співвідношення військових посад.

12.1. Так, критерії оцінки військових посад (рівень військового звання та розмір посадового окладу), визначені частиною другою статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», мають пріоритет у застосуванні над приписами пункту 4.10 Інструкції, яким у разі визначення посади для військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні, визначено єдиний критерій - рівень військового звання.

12.2. Позивач указав, що неправильне розуміння судами положень абзаців 6, 8 пункту 4.10 Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) та визначеного цими нормами правового механізму, дають змогу ігнорувати (не враховувати) визначений законом розмір посадового окладу при визначенні нижчої посади для призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні прямого начальника.

12.3. У касаційній скарзі заявник наголошує, що пункт 4.10 Інструкції необхідно застосовувати виключно в частині, що не суперечить приписам пунктів 46, 48 Положення № 1262 та акту вищої юридичної сили, а саме, без використання протиправних, на його думку, положень - слів «виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою» та стверджує про необхідність усунення колізії вказаних пунктів Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Положення № 1262 і пункту 4.10 Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) шляхом формування Верховним Судом відповідного висновку.

13. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 . Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність формування висновку Верховного Суду, за обставин, установлених судами у цій справі, та виходячи із предмета спору - пункту 4.10 Інструкції (у редакції Змін до Інструкції № 178) - щодо застосування абзацу 2 пункту 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та пункту 44 Положення № 1262, якими встановлено критерії співвідношення військових посад - яка військова посада є нижчою, а яка вищою; пунктів 46 і 48 Положення № 1262, якими встановлені гарантії щодо призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні прямих начальників, на посади відповідного рівня у СБУ.

14. У відзиві на касаційну скаргу СБУ просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін, посилаючись на те, що позивачем неправильно тлумачаться приписи Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та пункту 44 Положення № 1262, оскільки відповідно до указаних норм пріоритет надано саме військовому званню. Посадовий оклад за посадою є другорядним критерієм, оскільки враховується лише у тому випадку, якщо за штатним розписом за посадою установлено рівне військове звання. Отож, посадою нижчою на один ступінь, є посада, за якою штатом передбачене нижче на один ступінь військове звання. Оскаржені позивачем положення пункту 4.10 Інструкції № 772 повністю відповідають положенням указаних нормативно-правових актів і визначають механізм реалізації їхніх вимог, тому спірний в частині нормативно-правовий акт жодним чином не звужує прав та законних інтересів як позивача, так і інших військовослужбовців СБУ.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

15. За правилами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. За визначенням, наведеним у пункті 18 частини першої статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який установлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

17. Особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб`єктів владних повноважень визначені статтею 264 КАС України, відповідно до пункту 2 частини першої якої, її правила поширюються на розгляд адміністративних справ щодо законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб`єктів владних повноважень.

18. Частиною другою статті 264 КАС України встановлено, що право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

19. Спірні правовідносини, що вирішуються у межах розгляду цієї справи, зокрема, урегульовані Конституцією України, Законами України від 25 березня 1992 року № 2229-XII «Про службу безпеки України» (далі - Закон № 2229-ХІІ), від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII), Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (далі - Положення № 1262), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 (далі - Інструкція № 772) та наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178 «Про затвердження Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» (далі - Зміни до Інструкції № 178).

20. Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

21. Частиною першою статті 20 Закону № 2229-ХІІ установлено, що умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями CБУ визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби, поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. .

22. Абзацом 2 частини другої статті 8 Закону № 2011-XII установлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

23. Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період, визначений Положенням № 1262.

24. Призначення на посади та переміщення по службі, призупинення військової служби, здійснюється відповідно до приписів розділу IV Положення № 1262, пунктом 44 якого передбачено, що переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України, зокрема, здійснюється:

на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів), через сімейні обставини - на прохання військовослужбовця, а за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії (підпункт «б») ;

на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення (підпункт «г»).

24.1. Посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військові звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

25. Відповідно до пункту 46 Положення № 1262 переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі, зокрема здійснюється: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (підпункт «а») у разі службової потреби з метою більш ефективного використання за фахом чи досвідом роботи у регіональних органах та органах військової контррозвідки регіонального дислокування -за згодою військовослужбовця (підпункт «е»).

25.1. У наказі по особовому складу про переміщення військовослужбовця Служби безпеки України на нижчу посаду зазначається підстава переміщення, передбачена цим пунктом. Військовослужбовці Служби безпеки України, які переміщені на нижчі посади у зв`язку із скороченням штатів і відповідають вимогам для заміщення посад, рівних їх попереднім посадам, користуються переважним правом просування по службі.

26. За приписами підпункту «б» пункту 48 Положення № 1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.

26.1. Абзацами 13 - 15 пункту 48 Положення № 1262 передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

27. Механізм реалізації вимог Положення №1262 визначений Інструкцією № 772.

28. З метою удосконалення вирішення питань, пов`язаних з проходженням військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, на підставі статей 10,13 Закону № 2229-XII, Положення № 1262, наказом Центрального управління СБУ від 28 травня 2021 року № 178 затверджено Зміни до Інструкції № 178, що набрали чинності з 29 червня 2021 року, якими, зокрема, змінено і редакцію пункту 4.10 цієї Інструкції.

29. За новою редакцією пункту 4.10 Інструкції № 772, у разі прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності, зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт «б» пункту 48 Положення) здійснюється на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників, наказами Голови Служби безпеки України .

29.1. У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше одного місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (абзац 6 пункту 4.10 Інструкції № 772).

29.2. У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду(абзац 8 пункту 4.10 Інструкції № 772).

VI. Позиція Верховного Суду

30. Питанням, що належить вирішити в межах розгляду цієї справи судом касаційної інстанції є відповідність окремих положень пункту 4.10 Інструкції № 772 (у редакції Змін до Інструкції № 178), як підзаконного нормативно-правового акта, приписам абзацу 2 частини другої статті 8 Закону № 2011-XII та пунктам 44, 46, 48 Положення № 1262, в частині надання пріоритету критерію «граничне військове звання» під час визначення рівня посади для військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні і на яку він може бути переміщений без його згоди.

31. У межах розгляду цієї справи Верховний Суд розгляне питання відповідності окремих положень нормативно-правового акта вимогам інших нормативно-правових актів, що мають вищу юридичну силу стосовно нього в частині визначення критеріїв співвідношення військових посад у випадках призначення військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні прямих начальників, на посади відповідного рівня в СБУ.

32. Відповідаючи на визначене питання, Верховний Суд зазначає таке.

33. Абзацом 2 частини другої статті 8 Закону № 2011-XII визначені умови, за яких посада вважається нижчою. Отже, аналізуючи наведені в указаній нормі критерії, Верховний Суд констатує, що законодавцем установлено два критерії, що характеризують таку посаду, а саме посада вважається нижчою:

якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання;

за умови рівних звань - менший посадовий оклад.

33.1. Закон унормував і порядок визначення рівня посади якщо штатним розписом передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади. У такому випадку до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад відповідно.

34. Зміст указаної норми свідчить, що розмір посадового окладу враховується як допоміжний чинник у разі обрання посади, за якою встановлено рівні військові звання. Наведене означає, що рівень військового звання має пріоритет перед розміром посадового окладу.

35. Аналогічні умови установлені і підпунктом «г» пункту 44 Положення № 1262, тобто підхід до оцінки рівня посади є аналогічним до визначеного абзацом 2 частини другої статті 8 Закону №2011-XII.

Верховний Суд зауважує, що указані положення нормативно-правових актів залишалися незмінними як до так і після Змін до Інструкції № 178.

36. Крім того, приписами абзацу 15 пункту 48 Положення № 1262 передбачено звільнення з військової служби, зокрема, за відсутності вакантної посади, рівної або нижчої не більш як на один ступінь.

Варто звернути увагу на приписи статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» №2232-ХІІ, згідно якої штатні розписи передбачають військові посади і відповідні їм військові звання.

А приписи розділу ІІІ «Військові звання» Положення № 1262 врегульовують питання присвоєння військового звання на один ступінь вище або пониження у військовому званні на один ступінь нижче.

Отже, унормовуючи питання рівня посади, вищої або нижчої, використане у Положенні № 1262 поняття «ступінь» зважає саме на військове звання.

37. Водночас, Суд наголошує, що інструкція - це акт, що детально визначає зміст і методику правового регулювання у певній сфері суспільних відносин.

У преамбулі Інструкції №772 зазначено, що вона визначає механізм реалізації вимог Положення № 1262, тобто цей підзаконний нормативно-правовий акт визначає алгоритм послідовності дій, що вчиняються у разі вирішення питань, пов`язаних із проходженням військової служби.

38. Тому, приписи пункту 4.10 Інструкції № 772 (у редакції Змін до Інструкції № 178) лише унормували приписи указаних норм Закону № 2011-XII та Положення № 1262, установивши прямий обов`язок перевіряти насамперед рівень військового звання під час визначення категорії посади, на яку може бути призначений військовослужбовець без його згоди, якщо після закінчення строків перебування у розпорядженні, відсутні рівноцінні посади на які його могли б перевести.

Натомість позивач помилково пов`язує поняття «ступінь» з посадовим окладом, у зв`язку з чим неправильно трактує норму пункту 4.10 Інструкції № 772.

39. За таких обставин, Верховний Суд не вбачає підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в позові щодо визнання оскаржених положень Інструкції № 772 (у редакції Змін до Інструкції № 178) такими, що не відповідають приписам абзацу 2 частини другої статті 8 Закону № 2011-XII та пунктам 44, 46, 48 Положення № 1262.

40. Інші мотиви та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм законодавства у сфері проходження військової служби в органах СБУ з посиланням на можливе призначення на посаду, яку він вважає нерівноцінною, відхиляються Верховним Судом, як такі що не є предметом спору у цій справі.

41. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

42. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

VІI. Судові витрати

43. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, за наслідками перегляду справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 вересня 2023 року залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Головуючий суддя: С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

В.Е. Мацедонська