Справа № 160/23306/21
Суддя: Горбалінський Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2024-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіГорбалінського В.В.
за участі секретаря судового засіданняСітайло О.В.
представники позивача представники відповідачів представники третіх осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Соловей П.О. Акулов Є.В., Німець Ю.С., Лєгостаєва Д.В.
24.11.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Східного офісу Держадитслужби, Державної аудиторський служби України, в якій позивач просить:
- визнати протиправними дії посадових осіб Державної аудиторської служби України щодо допущенпя процедурних порушень, а саме включення Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на ІІ квартал 2021 року в припущенням визначеного законом строку;
- визнати протиправними дії посадових осіб Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області щодо перевищення наданих їм повноважень в ході здійснення ревізії, а також неповного та вибіркового дослідження обставин та документів під час проведення ревізії, що призвело до необґрунтованих висновків на підставі яких складено Вимогу;
- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Східного офісу Держаудитслужби щодо допущення процедурних порушень, а саме ненаправлення Повідомлення про планову ревізію та направлення на проведення ревізії, що призвело до неправомірного отримання матеріалів для встановлення результатів ревізії;
- визнати протиправним та скасувати Наказ Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 №112 «Про затвердження Змін до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на ІІ квартал 2021 року» в частиш пункту 8.18 розділу VIII»;
- визнати протиправною та скасувати Вимогу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.09.2021 №201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства» повністю;
- визнати протиправним та скасувати попередження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09.09.2021 № 201805-1 1/2629-2021 року.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що дії посадових осіб Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Східного офісу Держаудитслужби та Державної аудиторської служби України під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради є незаконними та протиправними, а саме: відповідачами недотримано вимоги законодавства щодо складення повідомлення про проведення ревізії, направлень на проведення ревізії; порушено чинне законодавство при продовженні строку проведення ревізії; порушено вимоги щодо органу, уповноваженому на складання акту ревізії; необґрунтовано включено до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради можливих порушень, виявлених у інших розпорядників коштів; порушено чинне законодавство при проведенні зустрічних звірок та безпідставно включені порушення, зафіксовані в довідках зустрічних звірок, актах ревізій інших юридичних осіб, в довідках неустановленої форми, складених посадовими особами Держаудитслужби.
14.12.2021 року представником ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено наступне.
Щодо висновків контролюючого органу, що включення ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» до актів приймання виконаних будівельних робіт вартості будівельної техніки, роботу якої не підтверджено первинними документами, призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 10 707 255,48 грн., представник ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» зазначив, що у даному випадку замовник (позивач) орієнтувався на «фактично відпрацьований час» машин та механізмів, а тому останній робив підрахунок вартості виконаних будівельних робіт шляхом співставлення даних актів здачі-прийняття виконаних робіт, виконаних сторонніми організаціями та даних актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в щодо кількості машино-годин роботи спеціальної техніки.
Як зазначив представник третьої особи, необхідно враховувати, що ресурсні елементні кошторисні норми відображають середньогалузевий рівень витрат ресурсів на прийняту будівельну техніку, технологію та організацію робіт, а в конкретного підрядника продуктивність праці може бути вище передбаченої нормами за рахунок більш високої кваліфікації робітників, продуманої організації їх праці, високої трудової дисципліни, застосування механізованих інструментів і пристосувань, передових технологій тощо.
Відповідно до порядку застосування ресурсних елементних кошторисних норм, викладеного у п.2.2 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 «Вказівки щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи», всі показники ресурсів, наведені в таблицях норм Збірників РЕКН, приймаються без змін, за винятком випадків застосування коефіцієнтів щодо специфічних особливостей виконання робіт, передбачених проектом, і зазначених у технічних частинах відповідних Збірників.
Згідно з п.24 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін.
У випадку підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані із цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.
Щодо висновків контролюючого органу про подвійне включення робіт по улаштуванню трубопроводів (проведення земляних робіт) представник ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» зазначив, що ресурсною елементною кошторисною нормою Е34-103-1 не передбачено виконання робіт з просіювання і приготування м`якого ґрунту, засипання траншеї до рівня землі та трамбування ґрунту.
Представник третьої особи вказує, що роботи із засипання вручну траншей пазух котлованів та ям, група ґрунту 2 за ресурсними нормами PH 1-20-2 та роботи із засипки траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт при переміщення ґрунту до 5 м, група ґрунту 2 за ресурсною нормою РН1-12-2 необхідно залишити в розрахунку вартості та не вважати подвійним об`ємом робіт. Перевіряючими були виключені всі роботи з засипання траншеї. Загальна сума, подвійного включення на думку аудиторів, за цим розділом склала 478 197,60 грн з ПДВ.
Щодо висновків контролюючого органу про подвійне включення робіт по монтажу фундаментів представник ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» зазначив, що згідно ДСТУ Б Д.2.2.33:2012 «Лінії електропередач» до складу робіт, визначених ресурсною елементною кошторисною нормою ЕЗЗ-28-7, включаються роботи із установлення, кріплення і вивірення конструкцій, установлення стальних наголовників фундаментів, фарбування стальних конструкцій фундаментів, улаштування щебеневих подушок під циліндричні фундаменти, засипання пазух циліндричних фундаментів крупнозернистом піском.
Ресурсною елементною кошторисною нормою ПР9-7021-4 «монтаж дрібних металоконструкцій різного призначення, масою конструкції до 0,075т без застосування електрозварювання», передбачена робота з встановлення сталевих оцинкованих опор конічної форми.
В зв`язку з цим, на думку представника третьої особи, застосування норм ЕЗЗ-28-7 та ПР9-7021-4 не є подвійним та не призвело до завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт.
Щодо висновків контролюючого органу про подвійне включення робіт по монтажу світильників представник ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» зазначив, що згідно ДСТУ Б Д.2.2.33:2012 «Лінії електропередач» до складу робіт, визначених ресурсною елементною кошторисною нормою Е33-115-1, включаються роботи із заготовлення проводів, складання світильників, піднімання кронштейна і світильника на опору, кріплення кронштейна і світильника, приєднання проводів світильника до ліній вуличного освітлення, але не передбачено встановлення самого затискача в лючку освітлювальної опори та в ресурсах до норми не передбачений сам затискач (комплект кабельних затискачів IZK/1 та IZK/2). Тому роботи з монтажу затискача наборного без кожуха за ресурсною елементною кошторисною нормою - М8-82-1 необхідно залишити в розрахунку вартості та не вважати подвійним об`ємом робіт.
Крім того, на думку представника третьої особи, аудиторами допущена арифметична помилка в розрахунку загальної суми подвійно включених робіт згідно Додатку 5 «Розрахунок розбіжностей у вартості виконаних будівельних робіт внаслідок невірного застосування ресурсних елементних кошторисних норм» на 36 271,40 грн з ПДВ.
Щодо висновків контролюючого органу про завищення вартості робіт на суму заробітної плати начальника дільниці по обслуговуванню зовнішнього освітлення представник ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» зазначив, що зняття аудиторами заробітної плати керівника диспетчерської служби з вартості виконаних робіт, який суміщає керівництво службою з посадою начальника дільниці по обслуговуванню зовнішнього освітлення, без спростування факту виконання ним робіт по керівництву диспетчерською службою є необґрунтованим та безпідставним, оскільки в такому випадку, за висновками аудиторів, диспетчерська служба здійснювала свою роботу на власний розсуд, без закріплення за службою відповідальної особи - керівника диспетчерської служби.
Окрім того, як вказав представник третьої особи, в Технічному завданні на утримання мереж зовнішнього освітлення в системі Prozorro зазначена робота «Нагляд за справністю устаткування автоматизованої системи керування мережами зовнішнього освітлення (заробітна плата) 1 система. В Актах виконаних робіт зазначено розцінка 1504-1134 - нагляд за справністю устаткування автоматизованої системи керування мережами зовнішнього освітлення (заробітна плата диспетчерів). Дана розцінка у своєму складі не має людино-годин; машино- годин; та інших показників, які могли б підвищити її вартість у підсумку. Ця розцінка включає в себе тільки заплановану заробітну плату диспетчерської служби, яка підтверджується по факту первинними документами.
В такому разі, на думку представника третьої особи, на суму, зазначену в цій розцінці, не нараховуються ЗВВ, прибуток та адміністративні витрати, а тому висновки аудиторів стосовно того, що керівник цієї служби повинен отримувати заробітну плату за рахунок адміністративних витрат є необґрунтованими.
21.12.2021 року представником КП «САНСЕРВІС» Криворізької міської ради надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що дії посадових осіб Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Східного офісу Держаудитслужби та Державної аудиторської служби України під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради є незаконними та протиправними, а саме: відповідачами недотримано вимоги законодавства щодо складення повідомлення про проведення ревізії, направлень на проведення ревізії; порушено чинне законодавство при продовженні строку проведення ревізії; порушено вимоги щодо органу, уповноваженому на складання акту ревізії; необґрунтовано включено до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради можливих порушень, виявлених у інших розпорядників коштів; порушено чинне законодавство при проведенні зустрічних звірок та безпідставно включені порушення, зафіксовані в довідках зустрічних звірок, актах ревізій інших юридичних осіб, в довідках неустановленої форми, складених посадовими особами Держаудитслужби.
21.12.2021 року представником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України» через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби від 02 червня 2020 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.
Відповідно до пунктів 1 та 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного» офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, зі змінами, Управління є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Перевірка питань в ході ревізії здійснювалася відповідно до програми ревізії (зі змінами), затвердженої Заступником Голови Держаудитслужби.
Таким чином, як вказує відповідач-1, в ході проведення ревізії він діяв виключно в межах норм чинного законодавства та відповідно до наданих повноважень здійснив перевірку питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю, згідно затвердженої програми ревізії.
Крім того, представник відповідача-1, зазначив, що вимога контролюючого органу від 09.09.2021 року за № 201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень законодавства» за своїм змістом спрямована на відшкодування збитків, а тому у відповідності до судової практики Верховного суду, збитки відшкодовуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність яких перевіряє суд, який розглядає такий позов, а не за поданням адміністративного позову підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
При цьому, представник відповідача-1, зазначив, що попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09.09.2021 року № 201805-11/2629-2021 за своєю правовою природою носить інформаційний характер, а в позовній заяві не обґрунтовано, яким саме чином попередження порушує права, свободи чи інтереси позивача.
28.12.2021 року представником ФОП ОСОБА_7 надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено про таке.
На думку Держаудитслужби, Департаментом за період з 01.05.2019 по 31.12.2020, в порушення пункту 5.8.13 «Правил визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) без обґрунтування фактичних витрат з технічного нагляду, безпідставно завищено вартість будівництва, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 543 107,60 гривень (сторінка 184 Акту), в т.ч. ФОП Володіним в сумі 466 065,60 грн.
Вказане твердження відповідачів є таким, що не відповідає дійсності, оскільки в кожному кошторисі був наведений погоджений сторонами детальний розрахунок вартості технічного нагляду, з посиланням на нормативний документ, обґрунтуванням та номерами частин, глав, таблиць пунктів, на підставі яких обчислювалась вартість робіт.
При цьому вартість робіт з технічного нагляду у всіх кошторисах за період з 01.05.2019 року по 31.12.2020 року не перевищує 1,5% від підсумку глав 1-9, графи 7, як того вимагають приписи п. 5.8.13 Правил. Всі кошториси до Договорів про здійснення технічного нагляду за цей період погодженні обома сторонами Договорів, про що свідчать підписи повноважних представників сторін, скріпленні печатками сторін.
За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Жоден з Договорів про здійснення технічного нагляду, укладених за період з 01.05.2019 року по 31.12.2020 року, станом на сьогоднішній день ніким не оскаржений, що свідчить про презумпцію правомірності правочину (ст. 204 ЦК України), тобто вони є правомірними.
Оплата виконаних робіт здійснювалась на підставі двосторонніх актів приймання-передачі виконаних робіт і їх вартість повністю відповідала вартості робіт, що раніше була узгоджена сторонами у кошторисі до Договору про здійснення технічного нагляду. Вказані документи не мають дефектів форми, змісту або походження.
Отже, як зазначає представник третьої особи, позивачем та ФОП ОСОБА_7 , як сторонами Договорів про здійснення технічного нагляду було погоджено розмір та порядок обчислення витрат Департаменту на технічний нагляд об`єктів будівництва, що узгоджується з принципом свободи договору відповідно до статті 627 ЦК України, а факт та реальність надання вказаних в договорі робіт підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт.
Крім того, представником третьої особи зазначено, що з наведеного вбачається, що Держаудитслужба до визначення відповідності нарахування витрат на технічний нагляд застосувала норму права, яка регулює зовсім інші відносини - нарахування витрат за надання послуг інженера-консультанта, залученого до виконання робіт на об`єктах будівництва, спорудження яких відбувається із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, а тому дійшла хибного висновку стосовно необґрунтованого визначення Департаментом вартості послуг технічного нагляду.
Також представником третьої особи зазначено, що ФОП ОСОБА_7 перебуваючи на єдиному податку не повинен і не зобов`язаний взагалі був вести облік власних трудовитрат та людино-днів, не маючи найманих спеціалістів на виконання ними функцій технічного нагляду.
28.12.2021 року представником ТОВ «Придніпров`я» надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено про таке.
На замовлення управління благоустрою та житлової політики виконкому Криворізької міської ради у 2016 році ТОВ «Придніпров`я» було виготовлено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт мосту №26 по вул. Кирило-Мефодіївській в м. Кривий Ріг».
Між департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та ТОВ «Придніпров`я» укладено договір №532 від 15.04.2020 на виконання робіт з коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт мосту №26 по вул. Кирило-Мефодіївській в їм. Кривий Ріг».
Договором передбачено, що виконавець робіт, ТОВ «Придніпров`я», виступає замовником робіт на проведення експертизи робочого проекту та забезпечує отримання позитивного експертного висновку.
На виконання умов Договору виконавець робіт, ТОВ «Придніпров`я», здійснив коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт мосту №26 по вул. Кирило-Мефодіївській в м. Кривий Ріг», виступив замовником робіт на проведення експертизи робочого проекту та забезпечив отримання позитивного експертного висновку.
Відкоригована проектно-кошторисна документація по зазначеному об`єкту та експертний висновок передані замовнику, Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької місткої ради, у повному обсязі.
30.12.2021 року до суду надійшов відзив від представника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував та в якому продубльовано зміст відзиву Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 21.12.2021 року.
Також, 30.12.2021 року представником Державної аудиторської служби України надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, та зазначив, що оспорюваний наказ № 112 є правомірним, оскільки складений у порядок та спосіб визначений законодавством.
Крім того, представником Державної аудиторської служби України зазначено, що посадові особи, яким були видані направлення на проведення ревізії, допущені до проведення ревізії.
Працівники Державної фіскальної служби України на підставі направлень від 20.05.2021 № 861, 863, 862, 864 до ревізії були допущені 24.05.2021, про що свідчить підпис Директора Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та дата під ним.
Представником Державної аудиторської служби України зазначено, що направлення від 17.05.2021 № 719, 723, 721, 724, 712, 710, 708, 709, 711, 725, 715 та від 20.05.2021 №950, 951, 952, 953, видані на проведення збору інформації в ході державного фінансового аудиту бюджету Криворізької міської територіальної громади (бюджету міста Кривого Рогу Дніпропетровської області).
З огляду на зазначене, представник відповідача не погоджується з твердженнями позивача щодо недотримання вимог законодавства при наданні повідомлення про проведення ревізії, направлень на проведення ревізії, позаяк такі твердження Позивача спростовуються письмовими доказами та не узгоджуються з приписами Закону № 2339 та Порядку № 550.
Враховуючи, що фактично на проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради витрачено 30 робочих днів в межах загальної тривалості до 60 робочих днів з призупиненнями та поновленнями (відповідно до листів про зупинення та поновлення ревізії від 21.05.2021 № 002000-14/6253-2021, від 01.06.2021 № 002000-14/6739-2021, від 10.06.2021 №002000-14/7256-2021, від 22.06.2021 № 002000-14/7805-2021, від 06.07.2021 № 002000-14/8463-2021 від 16.07.2021 №002000-14/9012-2021), посадовими особами Держаудитслужби були дотримані приписи Закону № 2939 та Порядку № 550 та відповідно у посадових осіб Держаудитслужби була відсутня потреба у продовженні строку контрольного заходу на підставі рішення суду.
05.01.2022 року на адресу суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив контролюючого органу є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову, а також зазначено, що Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради в рамках поданої позовної заяви оскаржується вимога про усунення виявлених порушень чинного законодавства, як спосіб реалізації в подальшому результатів ревізії. Тобто, на думку представника позивача, оскільки даною позовною заявою оскаржуються підстави призначення та проведення ревізії в Департаменті, тому скасування вимоги від 09.09.2021 №201805-11/2630-2021 про усунення порушень, як документа, що був складений за результатами ревізії, є похідним і також підлягає задоволенню.
Крім того, на думку представника позивача, сумнівним є взагалі правомірність складання вимоги, оскільки Департаментом не було допущено порушень бюджетного законодавства.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі №820/3535/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимоги контролюючого органу, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підлягає під визначення справи адміністративної юрисдикції.
Під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, належить, виходячи з правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством.
Тому, представник позивача вказує, що у позовній заяві не порушується питання щодо оспорювання сум нарахованих збитків і не оскаржуються майнові вимоги органу державного фінансового контролю, а ставиться питання щодо наявності правових підстав для кваліфікації Держаудитслужбою певних дій та прийнятих рішень Департаменту, як порушень бюджетного законодавства.
10.01.2022 року представником ФОП ОСОБА_6 надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено про таке.
Як зазначено представником ФОП ОСОБА_6 , вартість робіт з технічного нагляду у всіх кошторисах за період з 01.05.2019 року по 31.12.2020 року не перевищує 1.5% від підсумку глав 1-9, графи 7, як того вимагають приписи п. 5.8.13 Правил. Всі кошториси до Договорів про здійснення технічного нагляду за цей період погодженні обома сторонами Договорів, про що свідчать підписи повноважних представників сторін, скріпленні печатками сторін.
За вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Жоден з Договорів про здійснення технічного нагляду, укладених за період з 01.05.2019 року по 31.12.2020 року станом на сьогоднішній день ніким не оскаржений, що свідчить про презумпцію правомірності правочину (ст. 204 ЦК України), тобто вони є правомірними.
Оплата виконаних робіт здійснювалась на підставі двосторонніх актів приймання-передачі виконаних робіт і їх вартість повністю відповідала вартості робіт, що раніше була узгоджена сторонами у кошторисі до Договору про здійснення технічного нагляду. Вказані документи не мають дефектів форми, змісту або походження.
11.01.2022 року представником ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено про таке.
Як зазначено представником ПП «Сафо-Строй Інжиніринг», всі первинні документи щодо господарських взаємовідносин між позивачем та ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» підтверджують фактичне виконання робіт, за якими була здійснена оплата зі сторони Замовника (позивача). Ці документи є в користуванні позивача та за вимогою сторони відповідача могли бути наданні останньому для ознайомлення.
Крім того, представником ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» зазначено, що у випадку якщо у відповідача виникли підозри щодо наявності таких документів, та/або щодо фактичного виконання робіт, то зазначенні документи могли бути наданні останньому для ознайомлення зі сторони ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» за його запитом, проте запиту щодо надання копій даних документів на адресу ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» зі сторони відповідача не надходило.
До того ж, як вказує представник ПП «Сафо-Строй Інжиніринг», підтвердженням того, що роботи з виготовлення проектно - кошторисної документації та експертизи проектів фактично були виконанні є те, що за адресами проектування в подальшому укладалися договори на виконання підрядних робіт та фактично були виконанні роботи, що є неможливим без проектно - кошторисної документації та висновку експертизи цих проектів.
Що стосується обсягу робіт, які були виконанні ПП «Сафо-Строй Інжиніринг», представником останнього зазначено, що роботи виконувалися за кожним об`єктом окремо з різними характеристиками та технічними Параметрами, а саме: зйомка проводилася індивідуально за кожним об`єктом; враховувалось місцезнаходження кожного об`єкту; індивідуально приймалися рішення по складу будівельно - монтажних робіт; враховувалися різна площа та конфігурація об`єкту; роботи з розробки проекту виконувалися з прив`язкою до місцевості індивідуально, з врахуванням адреси та під`їзду автомобільного транспорту відносно транспортної розв`язки по місту; кожен проект має різну кошторисну вартість робіт, в залежності від об`єму матеріалів.
Таким чином, використання проекту здійснювалося одноразово, а не повторно, та скінчувалося при виконанні підрядних робіт за окремим об`єктом будівництва.
Крім того, кожний проект проходив експертизу та надавався до однієї і тієї ж експертної організації одноразово в наявній кількості примірників, проте жодний експерт при перевірці правильності виконання проектних робіт не встановив будь-яких порушень при визначенні вартості кошторисних робіт та необхідності застосування знижуючого коефіцієнту, як до проекту повторного застосування.
11.01.2022 року ФОП ОСОБА_8 надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що контролюючий орган під час проведення ревізії неповно, вибірково та упереджено дослідив обставини та документи, а також зробив необґрунтовані висновки за документами, які були надавані до ревізії.
На думку, ФОП ОСОБА_8 означене призвело до необґрунтованих висновків контролюючого органу, на підставі яких складено вимогу про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства, що значно порушує права та інтереси ФОП ОСОБА_8 .
Як вказує ФОП ОСОБА_8 , в ході перевірки начебто було встановлено відсутність документального підтвердження фактично наданих послуг (виконаних робіт) з виготовлення проектно-кошторисної документації та експертизи проектів, проведення авторського нагляду.
Проте, це не відповідає дійсності та спростовується первинними документами, які зазначенні за вказаними поясненнями та підтверджують фактичне виконання робіт, за якими була здійснена оплата зі сторони Замовника (позивача). Ці документи є в користуванні позивача та за вимогою сторони відповідача могли бути наданні останньому для ознайомлення.
Крім того, як зазначає ФОП ОСОБА_8 , у випадку якщо у відповідача виникали підозри щодо наявності таких документів, та/або щодо фактичного виконання робіт, то зазначенні документи могли бути наданні останньому для ознайомлення зі сторони ФОП ОСОБА_8 за його запитом, проте запиту щодо надання копій даних документів на адресу ФОП ОСОБА_9 зі сторони відповідача не надходило.
До того ж, підтвердженням того, що роботи з виготовлення проектно - кошторисної документації та експертизи проектів фактично були виконанні є те, що за адресами проектування в подальшому укладалися договори на виконання підрядних робіт та фактично були виконанні роботи, що є неможливим без проектно - кошторисної документації та висновку експертизи цих проектів.
11.01.2022 року ФОП ОСОБА_5 надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що контролюючий орган під час проведення ревізії неповно, вибірково та упереджено дослідив обставини та документи, а також зробив необґрунтовані висновки за документами, які були надані до ревізії.
На думку, ФОП ОСОБА_5 означене призвело до необґрунтованих висновків контролюючого органу, на підставі яких складено вимогу про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства, що значно порушує права та інтереси ФОП ОСОБА_5 .
Як вказує ФОП ОСОБА_5 , в ході перевірки начебто було встановлено відсутність документального підтвердження фактично наданих послуг (виконаних робіт) з виготовлення проектно-кошторисної документації та експертизи проектів, проведення авторського нагляду.
Проте, це не відповідає дійсності та спростовується первинними документами, які зазначенні за вказаними поясненнями та підтверджують фактичне виконання робіт, за якими була здійснена оплата зі сторони Замовника (позивача), є в користуванні позивача та за вимогою сторони відповідача могли бути наданні останньому для ознайомлення.
Крім того, як зазначає ФОП ОСОБА_5 , у випадку якщо у відповідача виникали підозри щодо наявності таких документів, та/або щодо фактичного виконання робіт, то зазначенні документи могли бути наданні останньому для ознайомлення зі сторони ФОП ОСОБА_5 за його запитом, проте запиту щодо надання копій даних документів на адресу ФОП ОСОБА_5 зі сторони відповідача не надходило.
До того ж, підтвердженням того, що роботи з виготовлення проектно - кошторисної документації та експертизи проектів фактично були виконанні є те, що за адресами проектування в подальшому укладалися договори на виконання підрядних робіт та фактично були виконанні роботи, що є неможливим без проектно - кошторисної документації та висновку експертизи цих проектів.
12.01.2022 року представником ФОП ОСОБА_6 надано до суду пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що за вимогами цивільного законодавства існує презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Представник третьої особи вказує, що жоден з Договорів про здійснення технічного нагляду, укладених за період з 01.05.2019 року по 31.12.2020 року, ніким не оскаржений, що свідчить про презумпцію правомірності правочину (ст. 204 ЦК України), тобто вони є правомірними.
Оплата виконаних робіт здійснювалась на підставі двосторонніх Актів приймання-передачі виконаних робіт і їх вартість повністю відповідала вартості робіт, що раніше була узгоджена сторонами у Кошторисі до Договору про здійснення технічного нагляду.
Вказані документи не мають дефектів форми, змісту або походження, які в силу ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ст. 44 Податкового кодексу України, п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку (затверджено наказом Міністерства фііансів України від 24.05.1995 року № 88, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 року за №168/704) спричиняють втрату первинними документами юридичної силі і доказовості, призвели до зміни в структурі активів платника податків, а відтак повинні сприйматися відповідачами та судом як належні та допустимі докази реальності вчинення господарських операцій.
Щодо твердження Держаудитслужби стосовно порушення позивачем п. 5.8.13 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених наказом Мінрегіону України від 05.07.2013 року № 293 з урахуванням змін, представником третьої особи зазначено, що положення п. 5.8.13 Правил про витрачання коштів на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником, стосується виключно надання послуг інженера-консультанта та об`єктів будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника
Представником третьої особи звернуто увагу, що послуги «інженера-консультанта» і «технічного нагляду» є самостійними, відмінними один від одного видами послуг в сфері будівництва, які мають різний обсяг робіт і повноважень та не можуть підміняти/заміняти одне-одне.
Так, як вказує представник третьої особи, технічний нагляд це контроль за виконанням робіт та використанням матеріальних ресурсів відповідно до встановлених вимог, здійснюється протягом усього періоду будівництва. Технічний нагляд контролює дотримання проектних рішень, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, проводить нагляд за якістю та обсягами робіт, виконаних за договором підряду. Технічний нагляд здійснюють особи, які отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат за рішенням архітектурно-будівельної атестаційної комісії. Натомість, інженер-консультант - спеціалізована інжинірингова організація або спеціаліст, який забезпечує організаційне та консультативне супроводження проектування і будівництва об`єктів. Інженер-консультант виступає в ролі експерта, який консультує замовника з реалізації проекту, займається підбором постачальників, підрядників, керує будівництвом. Інженер-консультант повністю супроводжує проект на усіх стадіях будівництва до його прийняття замовником.
Отже, на думку представника третьої особи, з наведеного вбачається, що Держаудитслужба до визначення відповідності нарахування витрат на технічний нагляд застосувала норму права, яка регулює зовсім інші відносини - нарахування витрат за надання послуг інженера-консультанта, залученого до виконання робіт на об`єктах будівництва, спорудження яких відбувається із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, а тому дійшла неправильного висновку щодо необґрунтованого визначення Департаментом вартості послуг технічного нагляду.
14.01.2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив Державної аудиторської служби України, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзиви контролюючого органу є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводів, викладені в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.
18.01.2022 року на адресу суду від Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких останній проти задоволення позовних вимог заперечував, та підтримав позицію, викладену у письмовому відзиві на позовну заяву, та зазначив, що міркування позивача ґрунтуються виключно на формальних запереченнях щодо встановлених обставин справи.
На думку представник третьої особи, наявність зазначених позитивних експертних звітів спростовує існування такої події, як невиконання або неналежне виконання ТОВ «Криворіжцивільпроект» за вказаними Договорами.
Представником ТОВ «Криворіжцивільпроект» також зазначено, що навіть за наявності ознак нікчемності правочину Держаудитслужба має право лише звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави, суспільства, посилаючись на їх нікчемність.
Окремо представником третьої особи зазначено, що контролюючим органом не доведено наявності мети, завідомо суперечної інтересам держави і суспільства, а також існування умислу Департаменту чи ТОВ «Криворіжцивільпроект», як обов`язкової ознаки для визнання правочину недійсним та застосування адміністративно-господарських санкцій. Факт порушення публічного порядку повинен бути доведеним певними засобами доказування.
Відтак, представник ТОВ «Криворіжцивільпроект» стверджує, що оскаржувані позивачем дії посадових осіб Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Східного офісу Держаудитслужби та Державної аудиторської служби України щодо процедури призначення та проведення заходів державного фінансового контролю, наказ Державної аудиторської служби України та вимоги про усунення порушень і попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства підлягають визнанню протиправним та скасуванню.
18.01.2022 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзиви контролюючого органу є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводів, викладених в позовній заяві, як підстави для задоволення позову.
Ухвалою суду від 18.01.2022 року клопотання Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради про залучення третьої особи задоволено.
08.02.2022 року представником ФОП Володін В.О. надано до суду додаткові пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві та у попередніх письмових поясненнях, та додатково зазначено, що застосування в нормативно-правовому акті норм з висловом «як правило» свідчить про нечіткість таких норм, відсутність у них імперативного характеру з огляду на їх диспозитивність, а отже, і про неможливість притягнення особи, до якої застосовує такі норми, до відповідальності.
Представник третьої особи стверджує, що посилання відповідача на завищення вартості послуг із здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів внаслідок застосування такого відсотку та, відповідно, зайву сплату позивачем на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради коштів за технічний нагляд за об`єктом, є помилковими.
Таким чином, на думку представника ФОП ОСОБА_7 , визначення вартості здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єктів у розмірі 1,5% від підсумку глав 1-9, графа 7 повністю відповідає та не суперечить приписам єдиного нормативно-правовому акту, який регламентує питання формування розміру вартості витрат на технічний - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а тому є правильним, а витрати позивача на здійснення технічного нагляду третьою особою-14 не є завищеним.
08.02.2022 року на адресу суду від Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради надійшла уточнена позовна заява, в якій позивач просить уточнити позовні вимоги у визначений ним спосіб, а саме:
- визнати протиправним та скасувати Наказ Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 №112 «Про затвердження Змін до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на II квартал 2021 року» в частині пункту 8.18 розділу VIII»;
- визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.09.2021 №201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства» повністю;
- визнати протиправним та скасувати Попередження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09.09.2021 №201805-11/2629-2021 року.
Ухвалою суду від 08.02.2022 року уточнену позовну заяву Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради прийнято.
14.02.2022 року до суду надійшов відзив на уточнену позовну заяву від представника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що враховуючи ту обставину, що ревізія проводилася на підставі плану роботи Держаудитслужби, програма ревізії затверджувалася Заступником Голови Держаудитслужби, а тому повідомлення про планову ревізію та направлення на проведенням ревізії видавалися виключно Держаудитслужбою, а ревізія фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради проводилася Управління Північно-східного офісу і Держаудитслужби в Сумській області, як структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади - Державної аудиторської служби України.
Ухвалою суду від 14.06.2022 року витребувано у Державної аудиторської служби України інформацію стосовно порядку функціонування та місцезнаходження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та Східного офісу Держадитслужби.
28.06.2022 року на адресу суду від Державної аудиторської служби України надано додаткові документи стосовно порядку функціонування та місцезнаходження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та Східного офісу Держадитслужби, на виконання ухвали від 14.06.2022 року.
21.11.2022 року на адресу суду від Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради надійшли пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що критерії, визначені пп. «г» пунктом 7 постанови КМУ № 955 від 8 серпня 2001 р., що є підставою включення тих чи інших питань до плану проведення заходів державного фінансового контролю за ініціативою органу державного фінансового контролю, не зазначені у доповідній записці департаменту стратегічного планування Держаудитслужби на ім`я голови Держаудитслужби щодо включення у зміни до плану перевірки державного фінансового контролю Держаудитслужби України на II квартал 2021 року заходу контролю щодо позивача. Ця обставина свідчить про безпідставність внесення таких змін до Плану проведення заходів.
З огляду на викладене, на думку представника позивача, вбачається очевидним висновок стосовно протиправності дій відповідачів в частині процедури призначення та, відповідно, проведення заходу державного фінансового контролю, передбаченого п.8.18 змін до Плану проведення Держаудитслужби України на II квартал 2021 року.
Отже, як зазначає позивач, за відсутності підстав для включення заходу державного фінансового контролю щодо позивача у зміни до плану проведення заходів, та порушення строків планування такого заходу, оскаржуваний наказ Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 року №112 Про затвердження Змін до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Державної аудиторської служби України на II квартал 2021 року в частині пункту 8.18 розділу VIII не є правомірним, а отже проведення ревізії щодо позивача здійснено протиправно.
Наслідки незаконно проведеного відповідачем заходу контролю підлягають визнанню протиправними та скасуванню, не зважаючи на те, що захід контролю проведений, а відповідний, наказ щодо проведення заходу контролю реалізований.
Ухвалою суду від 24.01.2023 року підготовче засідання у справі закрито та призначено розгляд справи по суті.
15.03.2023 року на адресу суду від Держаудитслужби надійшли пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену у відзиві на позовну заяву, та зазначено, що враховуючи ту обставину що ревізія проводилася на підставі плану роботи Держаудитслужби, програма ревізії затверджувалася Заступником Голови Держаудитслужби, а тому повідомлення про планову ревізію та направлення на проведення ревізії видавалися виключно Держаудитслужбою, а ревізія фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради проводилася Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади - Державної аудиторської служби України.
30.03.2023 року на адресу суду від Східного офісу Держадитслужби надійшли додаткові пояснення щодо позову, в яких було підтримано позицію, викладену у відзиві на позовну заяву, та зазначено, що Управління в доповнення до наданих пояснень щодо порушення частини першої статті 48 Бюджетного кодексу України в частині не підтвердження документального проведення платежів у відповідності до затверджених бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, на оплату робіт, послуг (товарно-матеріальних цінностей), що призвело до нанесення матеріальної шкоди (збитків) Департаменту на суму 74396744,06 грн (пункт 5 вимоги від 09.09.2021 № 201805-11/2630- 2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень законодавства»), надсилає копії актів про перешкоджання у проведенні ревізії, направлення на проведення зустрічних звірок в ТОВ «Ріт-транс», ТОВ «Авто-Послуга-КР», ТОВ «КР1», ТОВ «ЕНЕРГОАТІС», ТОВ 7 «БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ» разом з актами про неможливість проведення зустрічних звірок у вищевказаних товариствах.
07.04.2023 року представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» надано до суду додаткові пояснення по справі, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено про таке.
Між ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» та Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради укладалися договори з поточного ремонту, утримання автошляхів міста та роботи з капітального ремонту.
19.03.2021 року на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 18.03.2021 року по справі №759/5345/21 Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження були вилученні первинно-облікові документи по контрагенту Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.
Протоколом обшуку від 19.03.2021 року та Додатком №1а, Додатком №1, Додатком №2, Додатком №3 та Додатком №4 до протоколу обшуку від 19.03.2021 року в порушенні чинного законодавства України, слідчим було складено перелік документів із зазначенням лише кольорів папок та сигригаторів, які вилучалася під час обшуку, без зазначення конкретних назв та дат документів (кожного документа окремо), окрім цього не зазначено, на якій кількості сторінок відповідні документи були вилученні. У протоколі обшуку ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» від 19.03.2021 року було складено Додаток №1а, відповідно до якого були описані порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України при проведенні обшуку та вилученню оригіналів документів у ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» по взаємодії з Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради. Як вбачається з долучених до матеріалів справи документів зі сторони Відповідача, Листом ДФС від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби було передано 47 томів оригіналів документів, вилучених за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Урожайна, 1. З цього приводу, звернуто увагу суду на те що, відповідно до статті 110 Кримінального процесуального кодексу України (далі по тексту КПК України) процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування. Частина 2 статті 110 КПК України визначено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Такої форми як лист не передбачено чинним законодавством України. Однак до матеріалів справи не долучено відповідної постанови слідчого, якою він надав би право на розголошення відомостей досудового розслідування (якими є документи, отримані від ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» під час обшуку 19.03.2021 року) третій особі (Держаудитслужба), що в свою чергу суперечить статті 222 КПК України, відповідно до якої відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим. Що в свою чергу, може свідчити про отримання Держаудитслужбою (стороною, яка не приймає участі у кримінальному провадженні) доказів з порушенням порядку їх отримання, і відповідно до статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України у разі доведення того, що докази отримані з порушенням порядку, то вони не беруться до уваги. Окрім цього, як стверджує представник Відповідача, йому від ДФС були надані лише Договори та Акти виконаних робіт, інші документи у нього відсутні. Відповідні твердження викликають сумніви, так як було вилучено 47 томів оригіналів документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» та 21 том у Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради. Таким чином, ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» не має змоги надати відповідні документи до суду для підтвердження здійснення робіт з поточного ремонту, утримання автошляхів міста та роботи з капітального ремонту, так як відповідні первинно-облікові документи були вилученні відповідно до протоколу обшуку від 19.03.2021 року і наразі оригінали всіх первинно-облікових документів перебувають у Держаудитслужби.
07.04.2023 року на адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відповідно до п.21 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. №550 (далі- Порядок №550) для підтвердження виявлених ревізією фактів посадові особи органу державного фінансового контролю у разі потреби отримують від об`єкта контролю завірені копії документів, які засвідчують відповідні факти, і долучають їх до матеріалів ревізії. Крім того, відповідно до п.18 вищезазначеного Порядку № 550 у разі виявлення порушень законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, посадові особи органу державного фінансового контролю повинні вимагати від працівників об`єкта контролю, причетних до виявлених порушень, письмові пояснення.
Представник позивача вказав, що, якщо працівники об`єкта контролю відмовляються від надання письмових пояснень, цей факт фіксується в акті ревізії. Ураховуючи, що під час ревізії посадові особи органу державного контролю перевіряють оригінали первинних документів, які є на об`єкті контролю, тому і відсутня норма обов`язкового надання завірених копій документів до акту ревізії. Працівник об`єкту контролю може перевірити виявлені ревізією факти порушень, а саме: в яких первинних документах допущені порушення, їх суму, і у відповідності до п.18 Порядку № 550 зобов`язаний надати ґрунтовні пояснення щодо допущених таких порушень чи спростувати виявлені факти. Посадовими особами органу державного фінансового контролю під час ревізії фінансово-господарської діяльності позивача здійснювалась перевірка первинних документів щодо взаємовідносин об`єкта контролю з ТОВ «Весташляхбуд», наданих їм Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження. Ці документ відсутні на об`єкті контролю, в зв`язку з їх вилученням відповідно до ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 18.03.2021 у справі №759/5345/21. Цей факт підтверджено і матеріалами справи і представником відповідача у судовому засіданні 28.03.2023. Враховуючи відсутність документів у об`єкта контролю, а також не долучення їх копій до акту ревізії, працівник позивача не зміг перевірити виявлені ревізією факти порушень, а саме: в яких первинних документах допущені порушення, їх суму, та був позбавлений, відповідно, надати ґрунтовні пояснення щодо допущених порушень законодавства ( чи спростувати виявлені факти), що є його обов`язком відповідно до вимог п.18 Порядку № 550. Таким чином, Позивач вважає, що відповідно до Порядку 550 копії первинних документів ( за результатами перевірки яких встановлені порушення), оригінали яких відсутні на об`єкті контролю, але перебувають у володінні на час ревізії у посадових осіб органу державного фінансового контролю повинні долучатись як додатки до акту ревізії.
11.04.2023 року представником КП «Сансервіс» Криворізької міської ради надано до суду додаткові пояснення по справі, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що висновки контролюючого органу ґрунтуються на неправильному (неповному) аналізі договірної ціни, фактично понесених витрат та обрахуванні рентабельності, що і призвело до викривлення даних ревізії, встановлення не існуючих збитків. Так, ревізорами було проаналізовано лише статтю загальновиробничих витрат, але не проаналізовано решту статей витрат адміністративні витрати, матеріали, заробітну плату тощо (що вбачається з довідки зустрічної звірки та акту ревізії). Тим самим абсолютно необґрунтовано встановлено завищення планових витрат порівняно із фактичними. Але в той же час не враховано перевищення фактичних адміністративних витрат та вартості матеріалів, порівняно із запланованими, що дало б змогу отримати повну картину відповідності договірної ціни у плановому і фактичному контексті.
Також, представником третьої особи зазначено, що серед міжрегіональних територіальних органів відсутній такий суб`єкт як Північно-Східний офіс Держаудитслужби в Сумській області, який навіть не має статусу юридичної особи, власного ідентифікаційного номеру. Натомість, всупереч наданим законом повноваженням, даний орган провів і підписав довідку зустрічної звірки, а також акт ревізії.
Ухвалою суду від 18.04.2023 року витребувано у Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України письмові пояснення (інформацію) щодо використання даних Довідок Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України саме для території міста Кривий Ріг, враховуючи ту обставину, що згідно приміток таких Довідок метеорологічні спостереження в межах міста (Кривий Ріг) не проводиться.
19.06.2023 року на адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що листом Дніпропетровського РЦГМ повторно підтверджено, що будь-які спостереження за ожеледицею в межах міста Кривий Ріг не проводяться і також не проводяться будь-які метеорологічні спостереження в межах Кривого Рогу.
Окрім цього, з листа Дніпропетровського РЦГМ вбачається, що на території міста Кривий Ріг відсутня будь-яка метеорологічна станція. Відповідно до пункту 3.2 Методологічних вказівок, метеорологічна станція є репрезентативною (характерною), якщо результати її спостережень показові для навколишнього району в радіусі декількох десятків кілометрів. Однак, відповідна метеорологічна станція розташована щонайменше на відстані 30 км від міста Кривий Ріг, і це не враховуючу загальну протяжність міста Кривий Ріг понад 150 км, що в свою чергу вказує на усереднені значення, які викладені в довідках. Таким чином, дані, які містяться у відповідних довідках про поточний стан погодних умов, усереднені для всієї Криворізької міської територіальної громади і можуть відрізнятися від фактичних метеорологічних умов в адміністративних районах міста Кривого Рогу.
10.07.2023 року на адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що предметом розгляду даної справи є,зокрема, визнання протиправною та скасування Вимоги від 09.09.2021 №201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства». Так, пунктом 16 вищезазначеної Вимоги зазначено, що за результатами проведених територіальними підрозділами Держаудитслужби моніторингів закупівель встановлені окремі порушення при проведені Департаментом закупівель ( внесення змін до істотних умов договору) на загальну суму 326 959 940 грн. Ураховуючи ч.10 ст. 8 Закону, Департаментом розвитку інфраструктури міста було подано до Дніпропетровського окружного адміністративного суду позови про визнання протиправними та скасування висновків про результати моніторингу процедур закупівель: UA-2020-11-04-002747-a; UA-2020-12-24-013224-c; UA-2020-12-14-003605-a; UA-2020-12-30-001507-b; UA-2020-10-23-003084-b. В судовому порядку визнано протиправними та скасовано висновки про результати моніторингу процедур закупівель на загальну суму 326959,9 тис.грн., а саме: рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.10.2021 по справі №160/9502/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-04-002747-а (утримання автошляхів міста), складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби 01.06.2021 року на суму 99 714 120,00 грн. Постановою Третього апеляційного суду від 28 квітня 2022 залишено без задоволення апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби та залишено без змін рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2021 у справі № 160/9502/21 про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби . Рішення набрало законної сили 28.04.2022.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 по справі №160/9501/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-24-013224-с (поточний ремонт вулиць і доріг міста), складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в м. Львів. Також представником позивача зазначено, що постановою Третього апеляційного суду від 01.02.2022 залишено без задоволення апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби та залишено без змін рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2021 у справі № 160/9501/21 про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 01.06.2021. Рішення набрало законної сили 01.02.2022.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі №160/9937/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а (охорона об`єктів благоустрою), складений Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 04.06.2021 року на суму 12 131 899,20 грн. Постановою Третього апеляційного суду від 28 січня 2022 залишена без задоволення апеляційна скарга Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та залишено без змін рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2021 у справі № 160/9937/21 про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби. Рішення набрало законної сили 28.01.2022.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 по справі №160/9623/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-001507-b (капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку), складений Управлінням Північносхідного офісу Держаудитслужби 31.05.2021 року на суму 23 250 831,40 грн. Рішення набрало законної сили 29.12.2021.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 по справі №160/9934/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-23-003084-а (електрична енергія), складений Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021 року на суму 99 714 120,00 грн. Постановою Третього апеляційного суду від 06 вересня 2022 залишена без задоволення апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області та залишено без змін рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2021 у справі № 160/9934/21 про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 04.06.2021. Рішення набрало законної сили 06.09.2022.

11.07.2023 року на адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та продубльовано зміст пояснень від 19.06.2023 року, що є в матеріалах справи.

22.08.2023 року представником КП «Сансервіс» Криворізької міської ради надано до суду додаткові пояснення по справі, в яких було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що в межах очікуваної вартості предмета закупівлі, керуючись технічним завданням Замовника щодо необхідних видів та обсягів послуг, КП «САНСЕРВІС» КМР було обраховано відповідний кошторис за видами послуг з розрахунку за одиницю їх надання, який при підписанні договору було погоджено обома сторонами (додаток 1), а також перелік послуг за договором (додаток 2). Тобто, договірна ціна складалася, виходячи з вартості одиниці надання того чи іншого виду послуг. В свою чергу, вартість за одиницю послуги формувалася КП «САНСЕРВІС» КМР на підставі власних обґрунтованих економічних витрат (змінних і постійних): адміністративних, загальновиробничих, матеріалів, фонду заробітної плати, рентабельності тощо. Таким чином, витратне наповнення вартості одиниці послуги являється економічно обумовленою можливістю підприємства надати ту чи іншу послугу за визначену ціну. Узгоджуючи кошторис із Замовником, підписуючи його під час укладення договору, сторони погоджують вартість наданих послуг за одиницю (у грн.) і договірну ціну загалом, а не співвідношення рівня витрат (загальновиробничих/ адміністративних/ ФОП/ матеріалів/рентабельності тощо) в середині такої одиниці вартості. Саме тому кошторис і не містить інформації про питому вагу кожного виду витрат в одиниці вартості послуги, адже Замовника цікавить надання конкретного виду послуг за обумовлену вартість, а не рівень витратного навантаження підприємства з надання тієї чи іншої послуги. В подальшому, відповідність наданих послуг за обсягом і вартістю підтверджується актами наданих послуг. Слід наголосити, що за наслідками зустрічної звірки, ревізорами підтверджено відповідність обсягів і вартості фактично наданих послуг кошторису з розрахунком договірної ціни та переліку послуг. Відтак, незважаючи на коливання окремих видів витрат в середині вартості одиниці послуги, їх фактична вартість повністю відповідала кошторису (зокрема, і за рахунок зменшення частки прибутку підприємства), що вказує на виконання КП «САНСЕРВІС» КМР обумовлених договором послуг належної якості та за узгоджену ціну.

Окрім того, представником третьої особи зазначено, що предметом зустрічної звірки не є і не могло бути дослідження витратного складу договірної ціни та порядку його формування контрагентом. А тим більше, однобічне дослідження, яке допустив відповідач. Тож, складаючи акт ревізії та довідку зустрічної звірки ревізорами було перевищено свої повноваження й порушено Порядок №550 від 20.04.2006р., про що детально повідомлялося в попередніх письмових поясненнях підприємства. Натомість, намагаючись спотворити дійсне витратне наповнення договірної ціни, ревізори виокремили з її контексту лише один з видів витрат, представивши його як збитки та проігнорувавши решту понесених підприємством витрат, які в своїй сукупності формують договірну ціну: погоджену та підтверджену актами наданих послуг.

28.08.2023 року на адресу суду від представника позивача надійшли письмові пояснення, в яких підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що аналіз змісту висновку комплексного будівельно-технічного та економічного дослідження від 14.01.2022 № КЕД-19/121-21/19441 дозволяє зробити висновок, що аудиторами Східного офісу Держаудитслужби при проведенні зустрічної звірки у ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» було помилково здійснено ряд розрахунків (порядок даних розрахунків чи інструкція щодо їх визначення відсутні) та, з огляду на що, хибно визначені порушення у Департаменті розвитку інфраструктури міста у розмірі, який хибно та безпідставно вказаний у вимозі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.09.2021 № 201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства».

Зазначено, що вказаним висновком наголошено на відповідності дій позивача. Прикладом того є, вказівка на стор. 8, що всі роботи, передбачені проектною документацією або дефектним актом, а також договором підряду з твердою договірною ціною виконано в повному обсязі, претензії до якості та строків виконання робіт відсутні, тендерна процедура проведена відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним в позовній заяві, у відповіді на відзив та письмових поясненнях, які надавались на адресу суду, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували, посилаючись на письмовий відзив, заперечення на відповідь на відзив та додаткові пояснення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просили відмовити.

Представники третіх осіб в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, надали пояснення, аналогічні викладеним у письмових поясненнях, які надавались на адресу суду, просили суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Держаудитслужби від 18 березня 2021 року № 81 затверджено План проведення заходів державного контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року (в частині інспектувань).

Відповідно до наказу Держаудитслужби від 26 квітня 2021 року № 112 затверджено Зміни до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року, затвердженого наказом Держаудитслужби від 18 березня 2021 року №81, та включено, зокрема, пункт 8.18 до Переліку об`єктів, в яких заплановано здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, станом збереження державного майна у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади та дотриманням фінансової дисципліни на підприємствах, в установах і організаціях, ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (перелік об`єктів у додатку 19).

Підставою проведення ревізії визначено власну ініціативу органу державного фінансового контролю, а відповідальними за проведення ревізії - Східний офіс Держаудитслужби та Департамент контролю за місцевими бюджетами.

Наказом Держаудитслужби від 31 травня 2021 року № 161 затверджено Зміни до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року та додано орган відповідальний за проведення ревізії, а саме: Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Отже, відповідальними органами за проведення ревізії з 26.04.2021 року по 31.05.2021 року визначено Східний офіс Держаудитслужби та Департамент контролю за місцевими бюджетами, а з 31.05.2021 року відповідальними органами за проведення ревізії визначено Східний офіс Держаудитслужби, Департамент контролю за місцевими бюджетами та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області та Департамент контролю за місцевими бюджетами.

На підставі пункту 8.18 Плану проведення заходів державного контролю Державної аудиторської служби України на II квартал 2021 року (в частині інспектувань) проведено з 18.05.2021 по 11.08.2021 планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року.

За результатами проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року складено акт від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6.

Про початок ревізії Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради повідомлено листом від 29 квітня 2021 року № 002000-14/5415-2021, який було отримано останнім 06 травня 2021 року.

Ревізію розпочато 18 травня 2021 року, яка неодноразово зупинялась.

На підставі акту ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області сформовало вимогу від 09 вересня 2021 року № 201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства», у якій вимагає від Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до 08.10.2021 року:

1) розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленим законодавством, до відповідальності працівників Департаменту, винних у допущених порушеннях;

2) вжити заходи щодо забезпечення відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок проведення Департаментом видатків на роботи з капітального ремонту ліфтів у житлових будинках м. Кривого Рогу на загальну суму 188 474 035,47 грн, які не відповідають вимогам будівельних норм і правил;

3) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту безпідставно сплачених коштів на суму 177 779 288,00 грн за договорами №164-Т від 12.02.2019, №223-Т від 19.01.2019, №712-Т від 11.11.2020, №521-Т від 15.07.2019, №698-Т від 12.10.2020Г№829-Т від 18.11.2019, №629-Т від 07.10.2019 на поточний ремонт доріг міста, виконання робіт за якими в ході ревізії документально не підтверджено;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456- VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 177 779 288,00 до бюджету, з якого виділено фінансування.

4) забезпечити відшкодування, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту шляхом стягнення з підрядника ТОВ Весташляхбуд коштів у сумі 135 305 047,95 гривень.

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку, «окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 135 305 047,95 до бюджету, з якого виділено фінансування;

5) забезпечити відшкодування зайво наданої фінансової підтримки КПТМ Криворіжтепломережа та КП Кривбасводоканал шляхом повернення коштів підприємствами до загального фонду міського бюджету у сумі 96 452 731,00 гривень;

6) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту документально не підтверджених платежів у сумі 74 396 744,04 грн;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 74 396 744,04 до бюджету, з якого виділено фінансування;

7) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з КП Сансервіс КМР, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту зайво сплачених коштів в сумі 33 536 071,94 грн;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 74 396 744,04 до бюджету, з якого виділено фінансування;

8) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості наданих послуг ТОВ Весташляхбуд з поточного ремонту вулиць ї доріг міста на суму 26 316 079,43 грн;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 26 316 079,43 до бюджету, з якого виділено фінансування;

9) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту безпідставно сплачених ТОВ Весташляхбуд коштів у розмірі 14 292 445,64 грн, внаслідок необґрунтованого завищення фактичних об`ємів, обумовлених договорами послуг з експлуатаційного утримання доріг міста;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456- VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 14 292 445,64 до бюджету, з якого виділено фінансування;

10) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів у розмірі 12 648 144,30 грн, сплачених за договором з поточного ремонту доріг, укладеним з ТОВ Весташляхбуд після проведеного капітального ремонту на зазначеній ділянці дороги та в межах його гарантійного терміну;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456- VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 14 292 445,64 до бюджету, з якого виділено фінансування;

11) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ФОП ОСОБА_8 , ПП САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів у розмірі 12 475 609,15 грн, за відсутності документального підтвердження фактично наданих послуг (виконаних робіт) за виготовлення проектно-кошторисної документації (та експертизу проекту), за здійснення авторського та технічного нагляду;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 14 292 445,64 до бюджету, з якого виділено фінансування;

12) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ НВК Криворіжелектромонтаж, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт в сумі 11 871 674,55 грн, по об`єктах капітальних і поточних ремонтів та будівництва, надання послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання мереж зовнішнього освітлення, світлофорних об`єктів);

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 11 871 674,55 до бюджету, з якого виділено фінансування;

13) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Придніпров`я та ТОВ Криворіжцивільпроект, відповідно до норм статей 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на користь Департаменту коштів в сумі 2 295 113,22 грн;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 11 871 674,55 до бюджету, з якого виділено фінансування;

14) забезпечити відшкодування видатків по КПКВ 121840 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів» шляхом коригування та перерозподілу бюджетних асигнувань протягом 2021 року в сумі 1 043 958,50 гривень.

В подальшому здійснювати видатки з Фонду охорони навколишнього природного середовища за напрямками, передбаченими Міською програмою вирішення екологічних проблем Кривбасу та поліпшення стану навколишнього природного середовища на 2016-2025 роки, затвердженої рішенням Криворізької міської ради від 28 вересня 2016 року № 901, з дотриманням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 17.09.1996 №1147 «Про затверджений переліку видів діяльності, що належать до природоохоронних заходів» та Положення про міський фонд охорони навколишнього природного середовища, затвердженого рішенням Криворізької міської ради від 24.12.2008 №2923;

15) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 , відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості будівництва без обґрунтування фактичних витрат з технічного нагляду в сумі 543 107,60 грн;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 543 107,60 грн. до бюджету, з якого виділено фінансування;

16) забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ПП САФО-СТРОЙ ІНЖИНРИНГ, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів в сумі 422 763,25 грн., заподіяних внаслідок зайвого витрачання бюджетних коштів через розроблення типових проектів;

Відповідно до ч. 12 ст. 23 Бюджетного кодексу України віл 08.07.2010 №2456- VI, п. 2.4 розділу II Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, затвердженого наказом МФУ від 02.04.2014 №372, перерахувати суми коштів 422 763,25 грн. до бюджету, з якого виділено фінансування;

17) в подальшому дотримуватися норм Закону України Про; публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами), зокрема, щодо правильності складання документації, повноти та своєчасності оприлюднення в електронній системі закупівель інформацій про закупівлю, відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню тощо.

Разом з цим на підставі акту ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6 контролюючим органом сформовано попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09 вересня 2021 року № 201805-11/2629-2021, яке позивач отримав 14 вересня 2021 року, та в якому міститься низка зауважень щодо нецільового використання бюджетних коштів та порушення бюджетного законодавства на стадії визначення обсягів бюджетних коштів при плануванні бюджетних показників, виконання кошторису та використання коштів, які є ідентичними із зауваженнями, викладеними у вимозі від 09 вересня 2021 року № 201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства».

Враховуючи встановлене та вважаючи дії відповідачів щодо процедури проведення заходів державного фінансового контролю, складання акту ревізії, вимоги про усунення виявлених ревізією та попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства незаконними та протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550 передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.

Пунктом 3 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26 жовтня 2005 р. № 319 (у редакції наказу Державної аудиторської служби України від 26 грудня 2019 р. № 366, зі змінами) (далі - Інструкція №319) визначено, що плани роботи складаються підрозділами, відповідальними за планування, на наступний календарний рік, а плани ДФК - на наступний квартал.

Згідно з пунктом 15 розділу IV Інструкції № 319 проєкт плану ДФК Держаудитслужби на наступний плановий квартал формується підрозділом Держаудитслужби, відповідальним за планування, за формами, визначеними у додатках 3, 4 та 5 до цієї Інструкції, та через систему електронного документообігу подається на погодження до контролюючих структурних підрозділів, заступників Голови Держаудитслужби, які координують та контролюють діяльність таких підрозділів, до 25 жовтня, 25 січня, 25 квітня і 25 липня кожного року.

Пунктом 19 розділу IV Інструкції № 319 визначено, що план ДФК Держаудитслужби затверджується наказом Держаудитслужби строком до 25 листопада, 25 лютого, 25 травня і 25 серпня кожного року.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

В силу пункту 6 Положення № 43 Держфінінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Щодо порушення процедури внесення змін до Плану проведення заходів державного контролю Державної аудиторської служби України на II квартал 2021 року (в частині інспектувань), суд зазначає про таке.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 3 Закону № 2939-ХП, державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Механізм складання і затвердження планів проведення заходів державного фінансового контролю органів державного фінансового контролю визначається Порядком планування заходів державного фінансового контролю органами державного фінансового контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2001 р. №955(далі - Порядок №955).

Відповідно до пункту 3 Порядку №955, проведення державного фінансового аудиту та інспектування здійснюється відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, які складаються на плановий період, яким є кожний квартал.

Згідно пункту 6 Порядку № 955 строки підготовки та порядок затвердження планів проведення заходів державного фінансового контролю визначаються Держаудитслужбою.

Пунктом 8 Порядку № 955 встановлено, що внесення змін до планів проведення заходів державного фінансового контролю проводиться у порядку їх затвердження.

Згідно пункту 1 розділу ІV Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26 жовтня 2005 р. № 319 (далі - Інструкція № 319 зі змінами та доповненнями на час виникнення спірних правовідносн), до плану ДФК Держаудитслужби включаються заходи державного фінансового контролю, передбачені чинними законодавчими та нормативно-правовими актами, відповідно до підстав та обмежень, установлених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Порядком планування заходів державного фінансового контролю Державною аудиторською службою та її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2001 року №955 (далі Порядок № 955), та нормативно-правовими актами, які встановлюють порядок організації та проведення заходів державного фінансового контролю.

Пунктом 9 розділу ІV Інструкції № 319 визначено, що офіси Держаудитслужби та їх управління в областях строком до 10 жовтня, 10 січня, 10 квітня і 10 липня кожного року кожного року надають контролюючим структурним підрозділам Держаудитслужби пропозиції: (абзац перший пункту 9 в редакції наказу Держаудитслужби від 27 жовтня 2020 р. № 301) щодо внесення до плану ДФК Держаудитслужби на наступний плановий квартал державних фінансових аудитів, які будуть проведені офісами Держаудитслужби та їх управліннями в областях; щодо визначення переліків підконтрольних установ (об`єктів контролю) для тем ревізій, які будуть перевірятися в ході централізованого завдання Держаудитслужби.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 319 визначено, що проєкт плану ДФК Держаудитслужби на наступний плановий квартал формується підрозділом Держаудитслужби, відповідальним за планування, за формами, визначеними у додатках 3, 4 та 5 до цієї Інструкції, та через систему електронного документообігу подається на погодження до контролюючих структурних підрозділів, заступників Голови Держаудитслужби, які координують та контролюють діяльність таких підрозділів, до 25 жовтня, 25 січня, 25 квітня і 25 липня кожного року.

Відповідно до пункту 19 розділу ІV Інструкції № 319, план ДФК Держаудитслужби затверджується наказом Держаудитслужби строком до 25 листопада, 25 лютого, 25 травня і 25 серпня кожного року.

Як вже встановлювалося судом, наказом Держаудитслужби від 18 березня 2021 року № 81 затверджено План проведення заходів державного контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року (в частині інспектувань), до якого не було включено Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

Також, судом встановлено, що затвердження змін до Плану проведення заходів державного контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року (в частині інспектувань) було здійснено наказом Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 №112.

Втім, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з пунктом 1 розділу VІ Інструкції № 319, внесення змін до планів роботи Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби, а також планів ДФК Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби здійснюється в порядку їх погодження та затвердження шляхом складання проєктів таких змін за формами та з дотриманням процедур, визначеними розділами ІІ-V цієї Інструкції, їх подальшим погодженням і затвердженням.

Згідно з пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 319, за потреби Держаудитслужба може прийняти рішення про внесення змін до планів ДФК Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби у строки, пізніші за встановлені пунктом 4 цього розділу.

Держаудитслужба також може прийняти рішення про внесення змін до планів ДФК Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби планових періодів, які завершилися, за умови, що проведення відповідного заходу державного фінансового контролю вже розпочато та триває, а саме в частині зміни періоду, що перевіряється, виконавців та строків проведення заходів державного фінансового контролю.

Отже, виходячи з системного аналізу норм законодавства, а також враховуючи встановлені обставини справи, суд доходить висновку, що контролюючим органом не було порушено вимоги чинного законодавства в частині порядку та строків внесення змін до Плану проведення заходів державного контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року (в частині інспектувань).

Крім того, суд, надаючи правову оцінку доводам представника позивача, звертає увагу і на те, що Положення про планування контрольно-ревізійної роботи Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами (Інструкція №319) було розроблено з метою виконання Порядку планування контрольно-ревізійної роботи Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 серпня 2001 року № 955.

Отже, суд вказує, що саме Інструкція № 319 визначає строки підготовки та порядок затвердження планів роботи Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби, а також планів проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби, а тому доводи позивача про порушення контролюючим органом саме Порядку №955 є безпідставними та необґрунтованими, так як фактично порядок та строки затвердження плану ДФК Держаудитслужби, а також внесення змін до нього визначені саме Інструкцією № 319, приписи якої в свою чергу дозволяють прийняти рішення про внесення змін до планів ДФК Держаудитслужби та офісів Держаудитслужби.

Стосовно доводів позивача про не зазначення відповідачем критерію власної ініціативи та відсутність належного обґрунтування для включення позивача, суд зазначає, що з урахуванням положень Порядку №995 у відповідача відсутній обов`язок із зазначення розширеного обґрунтування у наказі про затвердження Плану проведення заходів державного фінансового контролю причин, які зумовили наявність власної ініціативи такого органу на включення відповідного суб`єкта до Переліку підконтрольних установ (об`єктів контролю), на яких планується проведення ревізію, у тому числі із зазначенням конкретних критеріїв, перелічених у пп. г) п. 7 Порядку №995, що свідчить про безпідставність посилань позивача на порушення відповідачем положень Порядку №995 у вказаній частині.

Вирішуючи питання продовження строку ревізії, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.10, 12 ст.11 Закону №2939-XII тривалість планової виїзної ревізії не повинна перевищувати 30 робочих днів.

Подовження термінів проведення планової або позапланової виїзної ревізії можливе лише за рішенням суду на термін, що не перевищує 15 робочих днів для планової виїзної ревізії та 5 робочих днів для позапланової виїзної ревізії.

Відповідно до п.9, 13, 22 Порядку №550 строк проведення ревізії в межах визначеної Законом тривалості продовжується за рішенням керівника органу державного фінансового контролю, а понад визначену Законом тривалість - за рішенням суду на строк, що не перевищує 15 робочих днів для планової виїзної ревізії та 5 - для позапланової виїзної ревізії.

У разі продовження строку планової або позапланової виїзної ревізії в межах визначеної Законом (2939-12) тривалості посадові особи органу державного фінансового контролю та залучені спеціалісти зобов`язані пред`явити керівнику об`єкта контролю чи його заступнику направлення з продовженим строком проведення ревізії.

Планова виїзна ревізія може бути зупинена у разі необхідності проведення зустрічних звірок, без завершення яких неможливе якісне проведення ревізії, термінового виконання інших завдань відповідно до повноважень, передбачених Законом, а також у разі обґрунтованого звернення об`єкта контролю за погодженням з керівником органу державного фінансового контролю. При цьому ревізія повинна бути закінчена протягом 60 робочих днів.

Рішення про зупинення та поновлення планової виїзної ревізії приймає керівник органу державного фінансового контролю за письмовим поданням посадової особи органу державного фінансового контролю, що проводить ревізію.

У разі зупинення ревізії на строк понад 3 робочих дні орган державного фінансового контролю надсилає об`єкту контролю та органу, який ініціював проведення ревізії, письмове повідомлення про дату зупинення ревізії.

Поновлення проведення ревізії можливе одразу після повідомлення про це об`єкта контролю. Повідомлення здійснюється одним із способів, визначених у пункті 39 цього Порядку.

Строк, на який зупинено ревізію, не включається до тривалості її проведення.

Як встановлено судом, ревізію позивача проведено з 18.05.2021 року по 11.08.2021 року, що підтверджується матеріалами справи.

В свою чергу, в період з 25.05.2021 року по 04.06.2021 року, з 09.06.2021 року по 14.06.2021 року, з 17.06.2021 року по 23.06.2021 року, з 25.06.2021 року по 28.06.2021 року, з 05.07.2021 року по 20.07.2021 року ревізію позивача було зупинено.

Таким чином, з урахуванням днів зупинення проведення ревізії, які не враховуються в строк проведення ревізії, відповідачем проведено ревізію в строк встановлений законом, а саме: протягом 30 робочих днів.

З огляду на зазначене, суд доходить висновку про відсутність протиправності в діях відповідачів під час продовження строку проведення ревізії.

Також, суд робить висновок, що відповідачем не порушено строків проведення ревізії, які визначено законом.

Однак, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Як вже встановлювалося судом, про початок ревізії Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради повідомлено листом від 29 квітня 2021 року № 002000-14/5415-2021, який було отримано останнім 06 травня 2021 року.

Ревізію розпочато 18 травня 2021 року.

Проте, суд також встановлено і таке.

Згідно з пунктом 5 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006 року (далі Порядок №550, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.

Відповідно до п.9, 13 Порядку №550, склад, кількість посадових осіб органу державного фінансового контролю та строки проведення ревізії визначаються органом державного фінансового контролю з урахуванням обсягу, передбачених програмою ревізії питань та в межах визначеної її тривалості (30 робочих днів для планової та 15 - для позапланової).

На проведення ревізії органу державного фінансового контролю на кожну посадову особу органу державного фінансового контролю та залученого спеціаліста оформляється направлення встановленого Мінфіном зразка в двох примірниках.

Суд зауважує, що планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку.

Суд наголошує, що виключно планом визначаються тема ревізії, підстави проведення ревізії, органи, як відповідальні за проведення ревізії, строки проведення ревізії.

Відповідно до пункту 3 Порядку №550, орган державного фінансового контролю - Держаудитслужба, її міжрегіональні територіальні органи.

Тобто, виходячи із системного аналізу законодавства, суд зазначає, що органом державного фінансового контролю виступає той орган, який визначений Планом проведення заходів державного контролю Держаудитслужби відповідальним органом за проведення ревізії.

Як встановлено судом, направлення №740 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Департаменту контролю у сфері будівництва Держаудитслужби.

Направлення №736 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Департаменту контролю у сфері будівництва Держаудитслужби.

Направлення №730 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Департаменту контролю у сфері будівництва Держаудитслужби.

Направлення №1066 від 04.06.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Департаменту контролю у сфері будівництва Держаудитслужби.

Направлення №741 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Департаменту контролю за місцевими бюджетами Держаудитслужби.

Направлення №738 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Східного офісу Держаудитслужби.

Направлення №734 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Східного офісу Держаудитслужби.

Направлення №735 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Східного офісу Держаудитслужби.

Направлення №861 від 20.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Направлення №863 від 20.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу ГУ ДФС у Дніпропетровській області.

Направлення №727 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Направлення №731 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Направлення №731 від 17.05.2021 року для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Направлення №728 від 17.05.2021 року, суд окремо зауважує на цьому направленні, оскільки лише означене направлення вказане в акті ревізії, як підстава для проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, видано Державною аудиторською службою України на посадову особу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.

Дослідивши зміст направлень та враховуючі встановлені обставини справи, суд наголошує, що Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області набуло прав та обов`язків щодо проведення ревізії лише з 31.05.2021 року (на підставі наказу Держаудитслужби від 31 травня 2021 року № 161, яким затверджено Зміни до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року).

Однак, суд звертає увагу, що ревізія була розпочата 18.05.2021 року саме за участю посадових осіб Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, в той час як в Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не було законних підстав та повноважень для участі та проведенні вказаної ревізії.

Доказів зворотного матеріали справи не містять.

На підставі означеного, суд окремо зауважує, що проведення ревізії посадовими особами Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за період з 18.05.2021 року по 31.05.2021 року і відповідні висновки за наслідками такої ревізії, є неправомірними та безпідставними.

При цьому, суд вказує, що ані зі змісту направлень, ані зі змісту акту ревізії не можливо встановити обсяг доказів та висновків, які були зроблені Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у період з 18.05.2021 року по 31.05.2021 року.

Відтак, суд доходить висновку, що висновки акту ревізії є безпідставними, оскільки вказані висновки зроблені не уповноваженою на це особою.

Згідно з ч.1 ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Отже, на думку суду, акт ревізії є доказом, який одержано з порушенням порядку, встановленого законом.

Крім того, враховуючи вказане у сукупності суд робить наступні висновки, а саме:

- Направлення №736 від 17.05.2021 року, Направлення №730 від 17.05.2021 року, Направлення №1066 від 04.06.2021 року, видані на посадових осіб Департаменту контролю у сфері будівництва Держаудитслужби, що не є посадовими особами органів, які є відповідальними за проведення ревізії.

- Направлення №861 від 20.05.2021 року, Направлення №863 від 20.05.2021 року, видані на посадових осіб ГУ ДФС у Дніпропетровській області, що не є посадовими особами органів, які є відповідальними за проведення ревізії.

- Направлення №727 від 17.05.2021 року, Направлення №731 від 17.05.2021 року, Направлення №731 від 17.05.2021 року, Направлення №728 від 17.05.2021 року видані на посадових осіб Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області до залучення вказаного органу державного фінансового контролю для проведення даної ревізії.

Означене вказує на необґрунтованість та безпідставність складення вказаних направлень, що, в свою чергу, є порушенням порядку та процедури проведення ревізії фінансово-господарської діяльності.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08 вересня 2021 року у справі № 816/228/17 сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. Належним способом захисту порушеного права позивача у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Підсумовуючи вищенаведене, суд звертає увагу, що позивачем допущено посадових осіб територіального органу Держаудитслужби до проведення планової ревізії фінансово-господарської діяльності. Отже, Державною аудиторською службою України та/або її територіальним органом фактично реалізована його компетенція на проведення перевірки.

А тому, суд вказує, що під час надання правової оцінки правомірності рішення, прийнятого за висновками акту ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6, буде враховано неправомірність дій контролюючого органу при проведенні перевірки, зокрема, щодо неправомірності складання висновків акту ревізії Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у період з 18.05.2021 року по 31.05.2021 року.

Пунктом 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 року №2-зп у справі №3/35-313 вказано, що …за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 року №9-рп/2008 в справі №1-10/2008 вказано, що при визначенні природи правового акту індивідуальної дії правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії) стосуються окремих осіб, розраховані на персональне (індивідуальне) застосування і після реалізації вичерпують свою дію.

Отже, у разі якщо контролюючим органом проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято відповідне рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску позивачем посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 №112, з огляду на факт вичерпання останнім дії внаслідок реалізації.

За схожих обставин, подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові 21.02.2020 року у справі №826/17123/18, у якій у задоволенні вказаної позовної вимоги відмовлено.

Також не підлягають задоволенню самостійні позовні вимоги про визнання протиправних дій відповідачів:

- щодо порушення порядку внесення змін до Плану проведення заходів державного фінансового контролю, порядку організації ревізії, в частині надання відповідних направлень та повідомлень, підстав і строків продовження заходів державного фінансового контролю;

- щодо порушення порядку організації ревізії в частині надання відповідних направлень та повідомлень, підстав державного фінансового контролю, оформлення результатів ревізії в акті ревізії на підставі матеріалів, зібраних із порушенням порядку організації та проведення заходу державного фінансового контролю - ревізії фінансово-господарської діяльності Управління охорони здоров`я;

- щодо ненадання відповідних направлень та повідомлень стосовно проведення заходів державного фінансового контролю,

оскільки є похідними вимогами від основної вимоги про скасування наказу Державної аудиторської служби України від 26.04.2021 року №112.

Суд звертає увагу, що Верховний Суд у постанові від 29.03.2023 року у справі №160/17775/21 дійшов висновку, що у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки. Належним способом захисту порушеного права позивача у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Крім цього Верховний Суд зазначив, що у даній справі зміст спірної вимоги, яка є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування збитків, встановлених контролюючим органом. Додатково про обов`язковий характер цієї вимоги свідчить застереження в ній про те, що її невиконання є підставою для звернення до суду в інтересах держави.

Таким чином ця вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідачів. Так, пунктом 15 частини 1 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Також згідно з пунктом 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006 року, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю.

Отже, наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Таким чином, з огляду на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 29.03.2023 року у справі №160/17775/21, суд надає правову оцінку спірній вимозі в межах розгляду даної адміністративної справи.

Суд також враховує позицію Верховного суду, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги). Суд зазначає, що дійсно спірна вимога містить окремі пункти щодо відшкодування збитків. Водночас, ці самі пункти також містять вимоги, які направлені на коригування діяльності підконтрольної установи. Крім того, окремі пункти спірної вимоги ґрунтуються на всіх виявлених порушеннях, в тому числі і на порушеннях, по яких контролюючий орган вимагає відшкодувати збитки, а тому правомірність спірної вимоги підлягає розгляд в порядку адміністративного судочинства.

Крім того, Верховний суд у вказаній справі в пункті 62 зазначив, що з проведеного вище аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Суд зазначає, що кожен пункт спірної вимоги, окрім вимог щодо відшкодування коштів, містить вимогу про коригування діяльності підконтрольної установи внаслідок такого відшкодування, а тому, суд дійшов висновку, що вказана вимога підлягає перегляду в порядку адміністративного судочинства.

Викладене в сукупності дає підстави для висновку про необхідність застосування судом принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи та необхідність перевірки саме оскаржуваної вимоги в судовому порядку в частині її змісту і форми.

Вирішуючи відповідність спірної вимоги положенням закону, суд зазначає наступне.

Щодо пункту 1 спірної вимоги, а саме: розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленим законодавством, до відповідальності працівників Департаменту, винних у допущених порушеннях, суд зазначає про таке.

Згідно правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 24.04.2020 року № 802/342/17-а (пункт 35), аналіз наведених приписів норм чинного законодавства свідчить про те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою корегування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є надіслання об`єкту такої перевірки вимоги, яка містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності підприємства, у такій вимозі може бути зазначено і спосіб усунення виявлених порушень і лише у цій частині така вимога є обов`язковою до виконання.

У даному випадку у пункті 1 оскаржуваної вимоги відповідач зобов`язав позивача розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників підприємства, винних у допущених порушеннях.

Згідно вимог ст.147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Згідно статті 136 КЗпП України покриття шкоди працівниками в розмірі, що не перевищує середнього місячного заробітку, провадиться за розпорядженням роботодавця, керівниками підприємств, установ, організацій та їх заступниками - за розпорядженням вищестоящого в порядку підлеглості органу шляхом відрахування із заробітної плати працівника. Розпорядження роботодавця, або вищестоящого в порядку підлеглості органу має бути зроблено не пізніше двох тижнів з дня виявлення заподіяної працівником шкоди і звернено до виконання не раніше семи днів з дня повідомлення про це працівникові. Якщо працівник не згоден з відрахуванням або його розміром, трудовий спір за його заявою розглядається в порядку, передбаченому законодавством. У решті випадків покриття шкоди провадиться шляхом подання роботодавцем позову до місцевого загального суду. Стягнення з керівників підприємств, установ, організацій та їх заступників матеріальної шкоди в судовому порядку провадиться за позовом вищестоящого в порядку підлеглості органу.

Таким чином, притягнення до відповідальності працівників віднесено до повноважень роботодавця; лише роботодавець вправі прийняти рішення про притягнення відповідальності працівників підприємства у встановленому чинним законодавством України порядку.

Оскільки відповідач під час ревізії виявив певні порушення вимог чинного законодавства України, то останній вправі вимагати від позивача розглянути питання щодо притягнення до відповідальності працівників позивача, винних у допущених порушеннях; однак остаточне рішення про притягнення або не притягнення до відповідальності працівників позивача належить саме роботодавцю.

Суд зазначає про те, що в пункті 1 оскаржуваної вимоги відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час ревізії порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявленого порушення прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі позивача для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень та до невизначених осіб, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Відтак, суд вказує про невизначеність вимоги, що визначена у пункті 1 оскаржуваної вимоги, наслідком чого є її протиправність.

Щодо пункту 2 спірної Вимоги, а саме:

- вжити заходи щодо забезпечення відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок проведення Департаментом видатків на роботи з капітального ремонту ліфтів у житлових будинках м. Кривого Рогу на загальну суму 188 474 035,47 грн, які не відповідають вимогам будівельних норм і правил, суд зазначає про таке.

В ході ревізії встановлено, що в порушення «Правил будови і безпечної експлуатації ліфтів», затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничного нагляду від 01 вересня 2008 №190 (далі-Порядок №190), Департаментом, без проведення реєстрації та складення відповідних дозвільних документів, введено в експлуатацію ліфтове обладнання після проведеного капітального ремонту, чим недотримано вимог, що передбачені п. 9.1, п. 9.1.3, п.п. 9.1.5 п. 9.1.7 розділу ІХ «Вимоги до експлуатації ліфтів» вищезазначених правил.

Відповідачем вказано, що будівельні роботи на об`єктах будівництва (капітальний ремонт ліфтів) Департаментом виконані без дозвільної документації на виконання будівельних робіт, що є порушенням ст. 34 «Право на виконання будівельних робіт» та ст. 37 «Дозволу на виконання будівельних робіт» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 р. № 3038-VI (далі Закон України №3038-VI), зокрема, декларації про початок будівельних робіт та декларації прийняття в експлуатацію закінчених робіт з капітального ремонту ліфтів у житлових будинках м. Кривого Рогу та отримані від ДАБІ відповідні сертифікати відсутні в реєстрі Державної інспекції архітектури та містобудування України.

Таким чином, відповідачем зроблено висновок, що недотримання Департаментом вимог ст. 34 та ст. 37 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI, ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі - Закон України від 20.05.1999 № 687-XIV), будівельних норм і правил (ДБН В.1.1.-12:2014 «Будівництво у сейсмічних районах України» пункт 7.4.7; ДБН.В.2.2-40:2018 «Інклюзивність будівель і споруд. Основні положення»; ДБН В.2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» пункт 5.8; ДБН В.2.5-67:2013 7 «Вентиляція, повітряне опалення, кондиціонування та охолодження повітря» Пункт 7.1.6; ДБН В.1.1-31:2013 «Захист територій, будинків і споруд від шуму» пункт 10.2.8; ДБН В.2.5-56-2014 «Системи протипожежного захисту» пункт 10; ДБН В.2.2-15:2019 «Житлові будинки. Основні положення») призвело до виконання робіт з капітального ремонту ліфтів у житлових будинках м. Кривого Рогу на загальну суму 188 474 035,47 грн., які не відповідають вимогам будівельних норм і правил, зокрема в ході їх виконання не передбачено: - світлову та звукову інформативну сигналізацію біля кожних дверей

- облаштування кнопок ліфтів тактильними позначками, які дублюють текстову інформацію;

- кабіну ліфтів внутрішніми розмірами не менше ніж, м: ширина -1,1; глибина 1.4;

- ширину дверного прорізу не менше ніж 0,9 м;

- механічну припливну вентиляцію з подачею зовнішнього повітря, що забезпечує постійний підпір повітря цілодобово і цілорічно слід передбачати у приміщеннях машинних відділень ліфтів будівель категорій А і Б за вибухопожежною та пожежною небезпекою, a також у тамбур-шлюзах: приміщень категорій А та Б;

- дзеркало до поручня, відповідно до договору постачання;

- перевезення у кабінах ліфтів людей в колясках;

- між стінами шахти ліфтів, які не є ядрами жорсткості, та несучими конструкціями будівель деформаційних швів завширшки не менше подвоєного горизонтального переміщення будівлі та не менше ніж 80 мм (об`єкт находиться в сейсмічному районі - 7 балів); - установлення ліфта до 9 поверхів вантажопідйомністю 630 кг в кількості -1шт та швидкістю руху 1 м/с.

До вказаних висновків контролюючий орган дійшов на підставі фактичного обстеження виконаних робіт на об`єкті, а саме:

- капітальний ремонт ліфта ж/б за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Петра Дорошенка б.3, п.2», виконання робіт по якому здійснено підрядником Філією «Дніпроліфт» ПрАТ «ВО «Стальканат-Сілур» за договором від 29.01.2020 №83;

- капітальний ремонт ліфта ж/б за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Гагаріна б.79», виконання робіт по якому здійснено підрядником Філією «Одесліфт» ПрАТ «ВО «Стальканат-Сілур» за договором від 24.04.2019 №286.

Як встановлено судом з акту ревізії, посадовими особами відповідача здійснено візуальне обстеження лише двох ліфтів.

В той же час, як встановлено судом з акту ревізії, згідно договорів постачання усього було придбано 221 ліфт та 3 комплекти для модернізації ліфтів.

Отже, суд зазначає, що фактично контролюючим органом складено висновок по 221 ліфту, за наслідками візуального обстеження виключно двох ліфтів.

Докази обстеження 219 ліфтів в матеріалах справи відсутні.

Також, суд звертає увагу на наступне.

Як встановлено судом, між ПП «Сафо-Строй Інжиніринг» та Департаментом були укладені договори на виготовлення проектно-кошторисної документації та експертизи проектів, проведення авторського нагляду, а саме: виконання робіт по виготовленню проектно-кошторисної документації по об`єктам ліфти житлових будинків.

Також, як встановлено судом та не спростовано відповідачами, проектно-кошторисна документація пройшла експертизу та отримала позитивні експертні висновки (проектно-кошторисна документація відповідає ДБН).

Суд зазначає, що роботи згідно проектно - кошторисної документації та експертизи проектів виконувались за адресами проектування, що є неможливим без проектно - кошторисної документації та висновку експертизи цих проектів.

Крім того, кожний проект проходив експертизу та надавався до експертної організації, проте експерти при перевірці правильності виконання проектних робіт не встановили будь-яких порушень.

При цьому, суд зазначає, що роботи з ремонту ліфтів в даному випадку повинні проводитись виключно у відповідності до проектно-кошторисної документації.

Також в матеріалах справи відсутні докази визнання проектно-кошторисної документації недійсною або такою, що складена із порушеннями законодавства.

Враховуючи вказане, суд зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що під час капітального ремонту ліфтів було виявлено відхилення (порушення) проектно-кошторисної документації (проектно-кошторисна документація пройшла експертизу).

Більш того, суд зауважує, що позивачем наголошено і це проігноровано відповідачами, що вказані роботи стосувалися реконструкції та відновлення існуючих ліфтів, а не будівництва нових, а тому з урахуванням вказаних обставин, суд відхиляє доводи відповідачів про невідповідність виконаних робіт певним нормам ДБН без перевірки можливості їх виконання при реконструкції існуючих ліфтів.

Оскільки, на думку суду, вказані порушення потребують складення відповідних (окремих) актів тощо, в той час, як, візуальне обстеження не може підтверджувати чи спростовувати такі порушення.

Доказами в адміністративному судочинстві відповідно до положень частини першої статті 72 КАС України є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

Достатніми, відповідно до приписів частини першої статті 76 КАС України, є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Верховного суду від 20.02.2019 у справі №810/3212/16.

Крім того, суд зауважує, що акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13.

Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення позивачем.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17.

Враховуючи, що суб`єкт владних повноважень не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості та правомірності висновків, викладених у пункті 2 спірної Вимоги щодо завдання Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок проведення Департаментом видатків на роботи з капітального ремонту ліфтів у житлових будинках м. Кривого Рогу на загальну суму 188 474 035,47 грн, які не відповідають вимогам будівельних норм і правил, суд робить висновок, що твердження, зазначені контролюючим органом у пункті 2 спірної Вимоги, є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо пункту 3 спірної Вимоги, а саме: необхідності забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193,199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту безпідставно сплачених коштів на суму 177 779 288,00 грн за договорами №164-Т від 12.02.2019, №223-Т від 19.01.2019, №712-Т від 11.11.2020, №521-Т від 15.07.2019, №698-Т від 12.10.2020Г№829-Т від 18.11.2019, №629-Т від 07.10.2019 на поточний ремонт доріг міста, виконання робіт за якими в ході ревізії документально не підтверджено, суд зазначає про таке.

В акті ревізії, контролюючий орган зазначив, що враховуючи висновки експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000005 щодо виконання умов договорів, укладених між Департаментом та ТОВ «Весташляхбуд», Департаментом в порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ч. 1,2 ст. 193 Господарського кодексу України, п. 1.1, 1.2 Договорів № 164-Т від 12.02.2019, № 223-Т від 19.01.2019, № 712-Т від 11.11.2020, №521-Т від 15.07.2019, № 698-Т від 12.10.2020, № 829-Т від 18.11.2019, №629-Т від 07.10.2019 на поточний ремонт доріг міста, прийнято до оплати акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, виконання яких документально не підтверджене, що мало наслідком безпідставну оплату коштів Департаментом за період, що підлягає ревізії, на загальну суму 177 779 288,00 грн., в тому числі:

- по договору № 164-Т - 1 254 426,00 грн;

- по договору № 223-Т - 64 535 159,00 грн;

- по договору № 712-Т - 1 587 330,00 грн;

- по договору № 521-Т - 54 139 257,00 грн;

- по договору № 698-Т - 16 383 470,00 грн;

- по договору № 829-Т - 12 949 671,00 грн;

- по договору № 629-Т - 26 929 975,00 грн.

Вказані висновки зроблені контролюючим органом на підставі висновків експертиз, а саме:

- висновок судово-економічної експертизи за №14/05-2 від 14.05.2021;

- висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000005, а саме: висновок від 27.07.2021 №19896/21-49/23142/21-71/23143/21-72, висновок від 27.07.2021 №19898/21-49/22468/21-71/22469/21-72, висновок від 05.08.2021 №19897/21-49/23142/21-71/23143/21-72, висновок від 09.08.2021 №23144/21-49/23145/21-71/23146/21-72, висновок від 11.08.2021 №23134/21-49/23135/21-71/23136/21-72, висновок від 11.08.2021 №22932/21-49/22933/21-71/22934/21-72, висновок від 11.08.2021 №23137/21-49/23138/21-71/23139/21-72, висновок від 12.08.2021 №23147/21-49/23148/21-71/23149/21-72.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2023 року витребувано у Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області: висновок судово-економічної експертизи за №14/05-2 від 14.05.2021; висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000005, а саме: висновок від 27.07.2021 №19896/21-49/23142/21-71/23143/21-72, висновок від 27.07.2021 №19898/21-49/22468/21-71/22469/21-72, висновок від 05.08.2021 №19897/21-49/23142/21-71/23143/21-72, висновок від 09.08.2021 №23144/21-49/23145/21-71/23146/21-72, висновок від 11.08.2021 №23134/21-49/23135/21-71/23136/21-72, висновок від 11.08.2021 №22932/21-49/22933/21-71/22934/21-72, висновок від 11.08.2021 №23137/21-49/23138/21-71/23139/21-72, висновок від 12.08.2021 №23147/21-49/23148/21-71/23149/21-72.

На виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.12.2023 по справі №160/23306/21, контролюючим органом надано висновок від 27.07.2021 № 19898/21-49/22468/21- 71/22469/21-72, висновок від 09.08.2021 № 23144/21-49/23145/21-71/23146/21-72, висновок від 11.08.2021 № 23134/21-49/23135/21-71/23136/21-72, висновок від 11.08.2021 № 22932/21-49/22933/21-71/22934/21-72, висновок від 11.08.2021 № 23137/21-49/23138/21-71/23139/21-72, висновок від 12.08.2021 № 23147/21- 49/23148/21-71/23149/21-72.

При цьому, суд зазначає, що висновок судово-економічної експертизи за №14/05-2 від 14.05.2021, висновки Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000005, а саме: висновок від 27.07.2021 №19896/21-49/23142/21-71/23143/21-72 та висновок від 05.08.2021 №19897/21-49/23142/21-71/23143/21-72 до суду не були надані.

Як встановлено судом та не заперечується контролюючим органом, висновки органу фінансового контролю (щодо безпідставно сплачених коштів на суму 177 779 288,00 грн.) фактично зроблені за наслідком встановлення ревізією наявності/відсутності факту здійснення господарських операцій між ТОВ «Весташляхбуд», як виконавця підрядних робіт на користь Департаменту, та його контрагентами (контрагентами ТОВ «Весташляхбуд»).

Як вже неодноразово зауважував Верховний суд, для встановлення судами факту здійснення господарської операції, дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, такі як: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення, приміщень для зберігання товарів тощо; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки, з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Встановлення спеціальної правосуб`єктності учасників господарської операції. Особа, яка видає податкову накладну, повинна бути зареєстрована як платник податку на додану вартість на момент вчинення відповідної господарської операції.

Встановлення зв`язку між фактом придбання товарів (послуг), спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку.

З метою встановлення факту здійснення господарської операції, формування витрат для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток або податкового кредиту з податку на додану вартість необхідно з`ясовувати, зокрема, такі обставини: рух активів у процесі здійснення господарської операції.

При цьому дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції, - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. А наявність укладеного між учасниками господарської операції цивільно-правового договору або відсутність визнання такого договору недійсним або нікчемним не свідчить про реальність вчинення відповідної операції.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена також у п.п.1.2 п.1, п.п.2.1 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88, відповідно до якого первинні документи це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Первинні документи фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку. Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця. Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному місяці, в якому вони були здійснені.

Господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів у разі фактичного здійснення господарської операції. При цьому наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їхньому оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце.

Однак, суд звертає увагу на наступне.

Як вже встановлювалося судом, за результатами проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року складено акт ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6.

Відповідно до змісту акту ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6, контролюючим органом було досліджено договірні взаємовідносини, зокрема, між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» (50045, м. Кривий Ріг, вул. Урожайна, 1, ) за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року.

Висновками контролюючого органу, які містяться в акті ревізії від 18 серпня 2021 року №201805-19/6 встановлено, що Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради не забезпечено документального підтвердження виконання робіт та/або надання послуг Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» () за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року.

Суд вказує, що в матеріалах справи відсутні первинно-облікові документи по господарських взаємовідносинах між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» (), на яких ґрунтуються висновки контролюючого органу про завдання Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради матеріальної шкоди (збитків) (щодо безпідставно сплачених коштів на суму 177 779 288,00 грн.).

При цьому, матеріалами справи встановлено, що на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 18.03.2021 року по справі №759/5345/21 та згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005 були вилученні первинно-облікові документи, що перебували у Департаменті розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, зокрема щодо договірних взаємовідносин із ТОВ «Весташляхбуд».

В той же час, як встановлено судом, листом Державної фіскальної служби від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби передано матеріали кримінального провадження №0000005.

З матеріалів справи вбачається, що матеріали кримінального провадження №0000005, а саме: первинно-облікові документи (згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року), були використані посадовими особами аудитслужби під час складання висновків акту ревізії від 18 серпня 2021 року №201805-19/6.

Під час розгляду справи, судом з`ясовано, що первинно-облікові документи щодо договірних взаємовідносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із ТОВ «Весташляхбуд» за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року, що були вилучені згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, в межах кримінального провадження №0000005 перебувають у Бюро економічної безпеки України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 року витребувано у Бюро економічної безпеки України первинно-облікові документи щодо договірних взаємовідносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із ТОВ «Весташляхбуд» за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року, що були вилучені згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, в межах кримінального провадження №0000005.

На виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 року по справі №160/23306/21, Бюро економічної безпеки України надано лист від 21.03.2024 року за №11/6/4.1.2/6614-24, яким повідомлено, що вилучені в ході обшуку 19.03.2021 року документи стосовно договірних відносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із TOB «Весташляхбуд» являються речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та розголошення відомостей, які містяться у вказаних документах на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, що унеможливлює надання вказаних документів для розгляду адміністративної справи за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

Таким чином, суд вказує про неможливість дослідження первинних документів за договорами №164-Т від 12.02.2019, №223-Т від 19.01.2019, №712-Т від 11.11.2020, №521-Т від 15.07.2019, №698-Т від 12.10.2020, №829-Т від 18.11.2019, №629-Т від 07.10.2019 за для встановлення правомірності та обґрунтованості висновків ревізійного органу щодо виконання умов вищевказаних договорів, зокрема, прийняття до оплати акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, виконання яких документально не підтверджене, що мало наслідком безпідставну оплату коштів Департаментом за період, що підлягає ревізії, на загальну суму 177 779 288,00 грн.

Під час перевірки правомірності оскаржуваного рішення суд враховує приписи статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Також, одною з основних засад (принципів) адміністративного судочинства є офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Враховуючи викладені вище обставини, суд зазначає, що у суду відсутні підстави вважати, що в частині вимог пункту 3 спірне рішення прийнято обґрунтовано, оскільки у суду відсутня можливість з`ясувати та перевірити відповідні доводи та обґрунтування, що покладені в основу пункту 3 спірної Вимоги.

Тобто, суд, у даному випадку, не може встановити чи прийняте таке рішення у визначеній частині із урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та чи прийнято таке рішення пропорційно, зокрема із дотримання необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При цьому, враховуюче означене, суд вважає за необхідне окремо надати правову оцінку експертним висновкам, що були надані до суду відповідачем, та використані ним під час складання акту ревізії.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно ст.108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Дослідивши зміст наданих до суду експертних висновків, а саме: висновку від 27.07.2021 № 19898/21-49/22468/21- 71/22469/21-72, висновку від 09.08.2021 № 23144/21-49/23145/21-71/23146/21-72, висновку від 11.08.2021 № 23134/21-49/23135/21-71/23136/21-72, висновку від 11.08.2021 № 22932/21-49/22933/21-71/22934/21-72, висновку від 11.08.2021 № 23137/21-49/23138/21-71/23139/21-72, висновку від 12.08.2021 № 23147/21- 49/23148/21-71/23149/21-72 суд зауважує на наступному.

Як зазначено у вказаних експертних висновках, документальним підтвердженням здійснення господарської операції між суб`єктами підприємницької діяльності в рамках укладених між ними договорів, є належним чином оформлені первинні документи, на даних яких базується бухгалтерський та податковий облік. Також зазначено, що первинні документи для надання їм юридичної сили повинні мати всі необхідні реквізити та оформлені з дотриманням вимог чинного законодавства.

А тому, експерти, дослідивши первинні документи по господарських операціях, у своїх висновках встановили, що в обсязі наданих на дослідження матеріалів, виконання будівельних робіт (послуг), за договорами укладеними між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та TOB «Весташляхбуд» документально не підтверджується.

Вказані висновки ґрунтуються на тій обставині, що визначити взагалі чи фактично провадилися роботи з поточного та ямкового ремонту асфальтобетонного покриття відповідно до наданої документації, а також коли та ким фактично виконувалися роботи з виявленого ямкового ремонту асфальтобетонного покриття не вбачається за можливе через відсутність підтверджуючих документів (схем виконання робіт та інших).

Крім того, вищевказані висновки експертів також ґрунтуються і на тій обставині, що в кошторисах відсутні відомості щодо місць проведення тих чи інших видів робіт та їх конкретні обсяги, що унеможливлює визначення відповідно на якій вулиці повинні були проводитись роботи.

Втім, суд критично оцінює такі висновки експертів з огляду на наступне.

Як вже зазначалося судом, будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів у разі фактичного здійснення господарської операції. При цьому наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їхньому оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце.

Така позиція викладена у постановах Верховного Суду від 23.05.2023 року у справі №360/1283/20, та від 03.03.2023 року у справі № 804/644/16.

Суд зауважує, що визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків. Здійснення господарської операції і власне її результат підлягають відображенню в бухгалтерському обліку. Отже, господарська операція пов`язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків та руху його капіталу. Вимога щодо реальних змін майнового стану платника податків як обов`язкова ознака господарської операції кореспондує з нормами Податкового Кодексу України.

При цьому, суд зазначає, що твердження експертів щодо неможливості визначення чи фактично провадилися роботи з поточного та ямкового ремонту асфальтобетонного покриття відповідно до наданої документації, а також неможливості визначення коли та ким фактично виконувалися роботи з виявленого ямкового ремонту асфальтобетонного покриття через відсутність підтверджуючих документів (схем виконання робіт та інших) є необґрунтованим та безпідставним, оскільки експертом не зазначено, які саме документи могли б підтвердити факт проведення робіт з поточного та ямкового ремонту асфальтобетонного покриття, крім тих які надані.

Тобто, експертами не визначено тип та вид первинних документів, які на їх думку, мали б підтверджувати факт проведення робіт з поточного та ямкового ремонту асфальтобетонного покриття, крім тих які надані.

Крім того, експертами не визначено за який період додаткові документи повинні були бути в наявності.

Суд звертає увагу, що використання експертами загальних висновків призводить до необґрунтованого обмеження права платника податків бути обізнаним у моделюванні поведінки та таким, що не повідомлений про необхідність надання (наявності) документів за вичерпним і зрозумілим переліком.

Також, суд зазначає, що твердження експертів щодо відсутні у кошторисах відомостей про місця проведення тих чи інших видів робіт та їх конкретні обсяги, що унеможливлює визначення відповідно на якій вулиці повинні були проводитись роботи є також необґрунтованими, оскільки експертами не вказано нормативно-правових актів, якими було б затверджено форму та порядок складання в такий спосіб кошторисів.

Більш того, експертом не проведено аналіз відповідності таких кошторисів нормам, що визначені у п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88.

При цьому, суд окремо звертає увагу на те, що експертними висновками також не встановлено фактичність виконання будівельних робіт, та не надано відповідну правову оцінку таким фактам із урахуванням первинних документів (відсутні акти виходів за адресами виконання робіт).

Оцінюючи докази надані сторонами, суд відзначає, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження законності спірного рішення у визначеній частині.

Згідно з частинами першою та другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про невідповідність пункту 3 критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 КАС України.

Крім того, суд зауважує, що акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13.

Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення позивачем.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17.

Суд зазначає, що фактично позивач та третя особа поставлені у таке становище, коли вони не можуть доводити правомірність своєї поведінки у передбачений законом спосіб, а тому єдиним можливим шляхом перевірки правомірності рішення органу фінансово контролю є його перевірка через вимоги ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, із застосуванням приписів, що саме на суб`єкта владних повноважень покладено тягар доказування правомірності свого рішення.

А тому, без можливості у суду перевірити документи, на підставі яких суб`єктом владних повноважень зроблені висновки та прийнято рішення, позиція органу щодо правомірність та обґрунтованість такого (свого) рішення, є виключно його позицією, яка не доведена у встановлений законом спосіб, а отже такі висновки і рішення є протиправними.

Таким чином, враховуючи, що суб`єкт владних повноважень не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості та правомірності висновків, викладених у пункті 3 спірної Вимоги, суд робить висновок, що твердження, зазначені контролюючим органом у пункті 3 спірної Вимоги, є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо пункту 4 спірної Вимоги, а саме: необхідності забезпечити відшкодування, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту шляхом стягнення з підрядника ТОВ Весташляхбуд коштів у сумі 135 305 047,95 гривень, суд зазначає про таке.

Як зазначив у акті ревізії контролюючий орган, по договорах щодо послуг з поточного ремонту доріг і вулиць Департаментом та підрядником ТОВ «Весташляхбуд» не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договорами підряду в частині визначення обґрунтованих цін на матеріальні ресурси, чим порушено вимоги п. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 526 Цивільного кодексу України, та на порушення вимог п. 6.3.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», п.п. 6.3.1 та 6.3.2 п. 6.3 «Вартість матеріалів, виробів та конструкцій» ДСТУ-Н Б Д. 1/1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та 6.3 СОУ 42.1-5-:2018 «АВТОМОБІЛЬНІ ДОРОГИ. ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ РОБІТ З ПОТОЧНОГО РЕМОНТУ ТА ЕКСПЛУАТАЦІЙНОГО УТРИМАННЯ» вартість матеріалів у актах приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) визначалась не за найменшими (при всіх рівних характеристиках) цінами на ринку будівельних матеріалів в регіоні, що призвело до зайвих витрат Департаменту на загальну суму 145 263 633,00 гри (з урахуванням ПДВ та завищення вартості з перевезення матеріальних ресурсів), в тому числі за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на суму 135 305 047,95 грн.

Так, контролюючий орган, під час ревізії виконав вибіркове порівняння цін на будівельні матеріали, які використовувались під час виконання будівельних робіт з відновлення та ремонту інфраструктури міста та виявив перевищення середніх регіональних цін.

Щодо таких тверджень, зазначених контролюючим органом у акті перевірки, суд зазначає про таке.

Відповідно до п.п. 6.3.1 та 6.3.2 п. 6.3 «Вартість матеріалів, виробів та конструкцій» ДСТУ-Н Б Д. 1/1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за обґрунтованими, як правило, найменшими (при всіх рівних характеристиках) цінами на підставі проведеного претендентом (підрядником) аналізу цін на ринку будівельних матеріалів в регіоні.

При розгляді ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник, розглядаючи її складові, перевіряє обґрунтованість цін, що склалися в регіоні на відповідні матеріальні ресурси, які, як правило, приймаються найменшими при всіх рівних характеристиках.

Відповідно до пункту 6.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за ресурсними елементними кошторисними нормами, та їх вартості за договірною ціною.

На підставі вищевказаних норм, контролюючий орган у акті ревізії робить висновок, що договірна ціна на будівельні матеріали повинна була бути обґрунтована та підтверджена протоколом узгодження ціни, тобто окремими документами.

Втім, суд критично оцінює вказане твердження органу фінансового контролю, оскільки вказані норми не містять обов`язку суб`єкта господарювання створювати окремий документ щодо підтвердження ціни та його аналізу, так як визначення та обґрунтування ціни передбачено Договором.

Крім того, як встановлено судом на підтвердження власних висновків, орган фінансового контролю також посилається на власні розрахунки порівняння цін на будівельні матеріали, які обґрунтовуються за результатами моніторингу цін ДП «Держдор НДІ» по регіонах.

Суд зазначає, що інформація щодо цін ДП «Держдор НДІ» знаходиться у відкритому доступі в мережі інтернет (https://dorndi.org.ua/ua/price-monitoring).

Відповідно до інформації ДП «Держдор НДІ», інформація має довідковий характер і може слугувати замовнику та підряднику лише орієнтиром при визначенні вартості дорожніх робіт на стадії складання інвесторської кошторисної документації. У випадку відсутності даних щодо цін на окремі матеріали, які не є основними на конкретному об`єкті будівництва чи ремонту, під час складання ціни пропозиції тендерних торгів можливо використовувати орієнтири, наведені в інформації щодо цін на основні дорожньо-будівельні матеріали.

З наведеного, суд робить висновок, що інформація ДП «Держдор НДІ» не є релевантною для використання у даних правовідносинах, з огляду на наступне.

Під час перевірки правомірності оскаржуваного рішення суд враховує приписи статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідивши зміст інформації та перелік цін, які знаходяться на сайті ДП «Держдор НДІ» за 2019 рік по Дніпропетровській області, суд зазначає, що така інформація не містить переліку підприємств-виробників (постачальників), що знаходяться на території України та не містить якісних характеристик та умов постачання, які впливають на ціну матеріалів.

Таким чином, суд вважає неможливим використання вказаної інформація для підтвердження чи спростування обґрунтувань, висловлених відповідачем на захист своєї правової позиції.

Суд вказує, що контролюючий орган мав самостійно провести дослідження щодо визначення найменшої ціни в регіоні (Дніпропетровська область) на відповідні будівельні матеріали, що використовувались підрядником для проведення робіт із відповідним обґрунтуванням таких досліджень.

Тобто, на думку суду, контролюючий орган мав самостійно встановити та дослідити обставини формування найменшої (найнижчої) (при всіх рівних характеристиках) ціни на ринку будівельних матеріалів в регіоні.

Так, контролюючому органу необхідно було визначити перелік підприємств-виробників (постачальників) в регіоні (Дніпропетровська область), встановити якісні характеристики та умови постачання будівельних матеріалів, що використовувались підрядником для проведення робіт. А вже після цього, на основі зібраної інформації, обрахувати та визначити найменшу ціну в регіоні (Дніпропетровська область) на відповідні будівельні матеріали, що використовувались підрядником для проведення робіт.

Втім, в матеріалах справи відсутні відповідні дослідження, які б надали суду можливість встановити обґрунтованість визначення найнижчої ціни в регіоні (Дніпропетровська область) на відповідні будівельні матеріали, що використовувались підрядником для проведення робіт, а тому, у суду відсутня можливість перевірити дійсність та обґрунтованість тверджень контролюючого органу, що викладені в акті ревізії.

Отже, суд зазначає, що спірні висновки контролюючим органом прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин що мають значення та непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, оскільки під час прийняття спірного рішення контролюючим органом не враховано вищевказані обставини.

Окремо, суд зауважує і на такому.

Як встановлено судом та не спростовано відповідачами, при здійсненні розрахунку Держаудитслужбою бралися середньоринкові ціни на матеріали по Кіровоградській та Дніпропетровській області.

Втім, суд вказує, що контролюючий орган безпідставно та необґрунтовано вказав (враховував) Кіровоградську область за для визначення середньоринкової ціни, так як ТОВ «ВЕСТАШЛЯХБУД» знаходиться саме у місті Кривому Розі (Дніпропетровська область) і відповідні роботи виконувалися в межах міста Кривого Рогу.

Крім того, суд також враховує пояснення представника позивача та представника третьої особи щодо вірності розрахунків збитків, завданих ТОВ «Весташляхбуд».

Представником позивача було наголошено, що в Реєстрі порівняння вартості матеріальних ресурсів було здвоєно інформацію щодо цін на відповідні будівельні матеріали, що використовувались підрядником для проведення робіт, а саме однакові акти форми КБ-2в (однакові номери, дати та суми).

Представник відповідача в судовому засіданні зазначив, що відповідний аналіз та обрахунок здійснювали посадові особи органу фінансового контролю, які вже не працювали на момент розгляду справи, а тому відповідач не може обґрунтувати та підтвердити правильність таких розрахунків.

Таким чином, суд зазначає, що відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, неможливо перевірити обґрунтованість доводів та тверджень контролюючого органу щодо розрахунків збитків, завданих ТОВ «Весташляхбуд».

Суд зауважує, що акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки.

Акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13.

Отже, суд зазначає, що відомості (інформація) лише акта ревізії (та додатків до нього) не можуть бути єдиним свідченням та доказом тверджень, на підставі якої було встановлено порушення.

Cуд окремо наголошує, що контролюючий орган, під час ревізії виконав саме вибіркове порівняння цін на будівельні матеріали, які використовувались під час виконання будівельних робіт з відновлення та ремонту інфраструктури міста.

Проте, обсяг порушень, що визначений органом фінансового контролю, встановлений по всім будівельним матеріалам, які використовувались під час виконання будівельних робіт з відновлення та ремонту інфраструктури міста.

Суд наголошує на недопустимості такого підходу визначення порушень контролюючим органом, оскільки, на переконання суду, останній мав перевірити усю первинну документацію суцільним порядком, для належного обґрунтування висновку щодо придбання будівельних матеріалів по «завищеним» цінам.

Однак, суд акцентує увагу і на приписах, що визначені контролюючим органом саме у пункті 4 спірної вимоги та зазначає про таке.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Таким чином, враховуючи вказане, суд зазначає, що позивач, уклавши відповідні угоди із ТОВ «Весташляхбуд» щодо придбання матеріальних ресурсів для виконання будівельних робіт з відновлення та ремонту інфраструктури міста, виконував виключно їх умови.

Інших доказів, які б свідчили про неналежне виконання зобов`язань за Договорами щодо послуг з поточного ремонту доріг і вулиць Департаментом та підрядником ТОВ «Весташляхбуд» в частині визначення обґрунтованих цін на матеріальні ресурси матеріали справи також не містять.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії, що по договорах щодо послуг з поточного ремонту доріг і вулиць Департаментом та підрядником ТОВ «Весташляхбуд» не забезпечено належне виконання зобов`язань за Договорами підряду в частині визначення обґрунтованих цін на матеріальні ресурси, що призвело до зайвих витрат Департаменту на загальну суму 145 263 633,00 гри (з урахуванням ПДВ та завищення вартості з перевезення матеріальних ресурсів), в тому числі за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на суму 135 305 047,95 грн., а тому приписи пункту 4 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 5 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування зайво наданої фінансової підтримки КПТМ Криворіжтепломережа та КП Кривбасводоканал шляхом повернення коштів підприємствами до загального фонду міського бюджету у сумі 96 452 731,00 гривень, суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем, КПТМ «Криворіжтепломережа» та КП «Кривбасводоканал» Криворізької міської ради не відповідали всім критеріям одержувачів бюджетних коштів, визначених законодавством, а саме: контролюючим органом встановлено, що зазначені комунальні підприємства в 2019-2021 роках не відповідали всім критеріям одержувачів бюджетних коштів, визначених пунктом 9 Порядку №228, оскільки збиткова діяльність зазначених комунальних підприємств в 2017-2019 роках суперечить критерію незбитковості діяльності за два останні роки.

Виходячи із зазначеного, суд зазначає про таке.

Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року №228 (далі - Порядок №228).

Пунктом 2 Порядку № 228 визначено, що план використання бюджетних коштів - це розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі, в розрізі видатків бюджету, структура яких відповідає повній економічній класифікації видатків бюджету та класифікації кредитування бюджету.

Пунктом 3 Порядку № 228, передбачено, що установа незалежно від того, чи веде вона бухгалтерський облік самостійно, чи обслуговується централізованою бухгалтерією, для забезпечення своєї діяльності складає індивідуальні кошториси, плани асигнувань загального фонду бюджету, плани надання кредитів із загального фонду бюджету, плани спеціального фонду, зведення показників спеціального фонду кошторису за кожною виконуваною нею бюджетною програмою (функцією), а вищі навчальні заклади та наукові установи, заклади охорони здоров`я також індивідуальні плани використання бюджетних коштів та індивідуальні помісячні плани використання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 5 Порядку № 228, установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду, а вищим навчальним закладам та науковим установам, закладам охорони здоров`я також за наявності затверджених планів використання бюджетних коштів і помісячних планів використання бюджетних коштів.

Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду, а вищі навчальні заклади та наукові установи, заклади охорони здоров`я також установлених затвердженими планами використання бюджетних коштів і помісячними планами використання бюджетних коштів.

Абзацом першим пункту 9 Порядку №228, передбачено, що одержувач бюджетних коштів (далі - одержувач) використовує бюджетні кошти на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі відповідного розпорядника бюджетних коштів. Критеріями визначення одержувача для здійснення заходів бюджетної програми є: досвід роботи за відповідним профілем не менше двох років та наявність відповідної кваліфікації з урахуванням напряму чи заходу бюджетної програми; виробничий потенціал і показники виробничої діяльності, науково-технічної бази (у разі потреби); наявність бездефіцитного фінансового плану на поточний рік, фінансово-економічного розрахунку (обґрунтування) здійснення заходів бюджетної програми; незбиткова діяльність одержувача за останні два роки, відсутність простроченої заборгованості за наданими банками кредитами; співвідношення вартості робіт, послуг та їх якості; застосування договірних умов.

Аналіз вказаних норм Порядку №228 дає підстави для висновків, що одержувач бюджетних коштів (КПТМ «Криворіжтепломережа» та КП «Кривбасводоканал») може використовувати бюджетні кошти на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань, затверджених у кошторисі відповідного розпорядника бюджетних коштів (Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради).

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Рішеннями Дніпровської міської ради від 27.03.2019 року №3598 та від 24.12.2019 року №4355 затверджено Програму розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2019 та Програму розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2022, якою визначено фінансову підтримка Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (розпорядник), зокрема: КПТМ «Криворіжтепломережа» (одержувач) та КП «Кривбасводоканал» (одержувач).

Доказів того, що Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради надавало КПТМ «Криворіжтепломережа» та КП «Кривбасводоканал» фінансову підтримку на суми, що перевищують загальний обсяг коштів, визначених Програмою розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2019 та Програмою розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2022, суду не надано.

Відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідачем не надано до суду доказів оскарження та скасування Рішень Дніпровської міської ради від 27.03.2019 року №3598 та від 24.12.2019 року №4355, якими затверджено Програму розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2019 та Програму розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2022, якою визначено фінансову підтримка Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (розпорядник), зокрема: КПТМ «Криворіжтепломережа» (одержувач) та КП «Кривбасводоканал» (одержувач), а отже такі рішення є чинними.

Відповідно суд доходить висновку, що Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради надаючи фінансову підтримку КПТМ «Криворіжтепломережа» та КП «Кривбасводоканал», діяв на підставі та на виконання Рішень Дніпровської міської ради: від 27.03.2019 року №3598 та від 24.12.2019 року №4355.

Таким чином, суд доходить, що твердження відповідача щодо порушень позивачем вимог пункту 5 Порядку №228 є необґрунтованими та безпідставними.

Окрім того, щодо доводів відповідача, що кошти фінансової підтримки, які були надані Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради на адресу КПТМ «Криворіжтепломережа» та КП «Кривбасводоканал», використані не за метою Програми розвитку та утримання житлово-комунального господарства міста на період 2017-2022, суд зазначає про таке.

Відповідно до пункту 30 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України (далі БК України), кошторис - основний плановий фінансовий документ бюджетної установи, яким на бюджетний період встановлюються повноваження щодо отримання надходжень і розподіл бюджетних асигнувань на взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення результатів, визначених відповідно до бюджетних призначень.

Стаття 7 БК України закріплює принцип цільового використання коштів, який означає те, що бюджетні кошти використовуються тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями та бюджетними асигнуваннями.

Згідно з частиною першою статті 13 цього Кодексу бюджет може складатися із загального та спеціального фондів.

Частина третя вказаної статті встановлює, що складовими частинами спеціального фонду бюджету є, зокрема, доходи бюджету (включаючи власні надходження бюджетних установ), які мають цільове спрямування.

Відповідно до частини четвертої статті 13 БК України власні надходження бюджетних установ отримуються додатково до коштів загального фонду бюджету і включаються до спеціального фонду бюджету.

Власні надходження бюджетних установ поділяються на такі групи:

перша група - надходження від плати за послуги, що надаються бюджетними установами згідно із законодавством;

друга група - інші джерела власних надходжень бюджетних установ.

Згідно з частиною п`ятою статті 13 БК України розподіл бюджету на загальний та спеціальний фонди, їх складові частини визначаються виключно цим Кодексом та законом про Державний бюджет України.

За частиною сьомою цієї ж статті передача коштів між загальним та спеціальним фондами бюджету дозволяється тільки в межах бюджетних призначень шляхом внесення змін до закону про Державний бюджет України, прийняття рішення про місцевий бюджет або про внесення змін до нього (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 57 цього Кодексу).

Частина восьма статті 13 Бюджетного кодексу України передбачає, що платежі за рахунок спеціального фонду бюджету здійснюються в межах коштів, що фактично надійшли до цього фонду на відповідну мету (з дотриманням вимог частини другої статті 57 цього Кодексу), якщо цим Кодексом та/або законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет) не встановлено інше.

Відповідно до частини першої статті 23 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України.

Статтею 116 БК України визначено порушення бюджетного законодавства.

Заходи впливу за порушення бюджетного законодавства встановлені статтею 117 Бюджетного кодексу України. Так, зупинення операцій з бюджетними коштами застосовується за порушення бюджетного законодавства, визначені пунктами 1-3, 10, 11, 14-29, 32-36, 38 і 40 частини першої статті 116 цього Кодексу, у порядку, встановленому статтею 120 цього Кодексу( пункт 2 частини першої статті 117).

Відповідно до пунктів 10-12 Порядку №228, Міністерство фінансів України, Міністерство фінансів Автономної Республіки Крим, місцеві фінансові органи доводять до головних розпорядників відомості про граничні обсяги видатків бюджету та надання кредитів з бюджету загального фонду проекту відповідного бюджету на наступний рік, що є підставою для складання проектів кошторисів.

Для правильної та своєчасної організації роботи, пов`язаної із складанням проектів кошторисів, головні розпорядники, керуючись відповідними вказівками Мінфіну, Міністерства фінансів Автономної Республіки Крим, місцевих фінансових органів щодо складання проектів відповідних бюджетів на наступний рік:

встановлюють для розпорядників нижчого рівня граничні обсяги видатків бюджету та/або надання кредитів з бюджету із загального фонду бюджету, термін подання проектів кошторисів і дають вказівки щодо їх складання;

розробляють і повідомляють розпорядникам нижчого рівня інші показники, яких вони повинні додержуватися відповідно до законодавства і які необхідні для правильного визначення видатків бюджету та надання кредитів з бюджету у проектах кошторисів;

забезпечують складення проектів кошторисів на бюджетні програми (функції), що виконуються безпосередньо головними розпорядниками.

Головні розпорядники розглядають показники проектів кошторисів розпорядників нижчого рівня щодо законності та правильності розрахунків, доцільності запланованих видатків бюджету та надання кредитів з бюджету, правильності їх розподілу відповідно до економічної класифікації видатків бюджету та класифікації кредитування бюджету, повноти надходження доходів або повернення кредитів, додержання діючих ставок (посадових окладів), норм, цін, лімітів, а також інших показників відповідно до законодавства та складають проекти зведених кошторисів.

Згідно з пунктом 17 Порядку № 228 обсяги надходжень до спеціального фонду проекту кошторису визначаються на підставі розрахунків, які складаються за кожним джерелом доходів та/або фінансування бюджету чи повернення кредитів до бюджету, що плануються на наступний рік.

Видатки спеціального фонду кошторису за рахунок власних надходжень плануються у такій послідовності: за встановленими напрямами використання, на погашення заборгованості установи з бюджетних зобов`язань за спеціальним та загальним фондом кошторису та на проведення заходів, пов`язаних з виконанням основних функцій, які не забезпечені (або частково забезпечені) видатками загального фонду. При цьому розпорядник бюджетних коштів здійснює коригування обсягів узятих бюджетних зобов`язань за загальним фондом кошторису для проведення видатків з цих зобов`язань із спеціального фонду кошторису відповідно до бюджетного законодавства (пункт 23 Порядку № 228).

Відповідно до пункту 49 Порядку № 228 видатки бюджету та надання кредитів з бюджету спеціального фонду бюджету провадяться виключно в межах і за рахунок відповідних надходжень до цього фонду на підставі кошторисів з урахуванням внесених до них змін.

Згідно з пунктом 47 Порядку № 228 зміни до кошторису вносяться у разі виникнення потреби у перерозподілі бюджетних асигнувань у розрізі економічної класифікації видатків бюджету в межах загального обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою окремо за загальним і спеціальним фондами бюджету.

Аналіз вказаних норм БК України та Порядку № 228 дає підстави для висновків, що бюджетні установи у своїй діяльності використовують кошти загального і спеціального фондів за їх визначеним цільовим використанням у відповідності до затверджених у встановленому порядку кошторисів.

В той же час, бюджетне законодавство не містить норми, яка б зобов`язувала бюджетні установи розділяти фонд оплати праці своїх працівників, оплати заборгованості чи оплати енергоносіїв.

Відсутність такої норми зумовлює відсутність факту порушення бюджетного законодавства та вказує на безпідставність висновків відповідача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 червня 2020 року у справі № 818/2259/18.

Враховуючи викладене вище, суд робить висновок, що твердження, зазначені контролюючим органом у пункті 5 спірної Вимоги, є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо пункту 6 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту документально не підтверджених платежів у сумі 74 396 744,04 грн., суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем, у межах ревізії встановлено, що Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради документально не підтверджено проведення платежів за рахунок бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, на користь ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1 ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ на оплату робіт та послуг, що надавались контрагентами Департаменту.

Як встановлено судом, у період з 2018 по 2021 рік через систему тендерних закупівель між ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ та Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради укладалися договори.

Відповідно до змісту акту ревізії, в ході проведення ревізії, директору Департаменту вручено запит №1 від 19.05.2021 щодо надання до 16:00 19.05.2021 первинних документів Департаменту, в тому числі договорів, рахунків, реєстрів платіжних доручень, актів приймання-передачі робіт (послуг), відомостей ресурсів, видаткових накладних, проектно-кошторисну документацію за період, що підлягав контролю.

В акті ревізії зазначено, що Департаментом було надано доступ до відповідних первинних документів.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 15.06.2021 року по справі №759/13001/21 та згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005 були вилученні первинно-облікові документи, що перебували у Департаменті розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, зокрема щодо контрагентів позивача, а саме: щодо ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ.

При цьому, як вже встановлювалося судом та підтверджено матеріалами справи, листом ДФС від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби матеріали кримінального провадження №0000005, а саме: передано 47 томів оригіналів документів вилучених за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Урожайна, 1 та передано 21 том оригіналів документів вилучених за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Молодіжна, 1.

Втім, у висновках акту ревізії щодо контрагентів позивача, а саме: щодо ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ зазначено, що станом на момент завершення ревізії, Департаментом не надано до ревізії підтвердних документів щодо здійснення відповідних взаєморозрахунків з ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ.

Означене було підставою для висновків контролюючого органу щодо відсутності документального підтвердження платежів у сумі 74 396 744,04 грн.

Суд критично ставиться до таких висновків контролюючого органу, з огляду на наступне.

Умовами підтвердження платежів у відповідності до затверджених бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, є фактичне придбання товарів (робіт, послуг) та наявність первинних документів, оформлених у відповідності з вимогами чинного законодавства.

При цьому потрібно, щоб ці документи підтверджували і розкривали суть, внутрішню сторону господарських операцій, їх справжність, економічну вигоду (виправданість, ризик) й ділову мету. Щоб так кваліфікувати природу господарських операцій, необхідно послатись на допустимі та належні докази, якими засвідчується стан (якість) таких операцій.

При цьому про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити, у тому числі і наявність таких обставин: відсутність первинних документів обліку, недоліки в їх заповненні, відсутність економічної доцільності проведення відповідних господарських операцій, неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, та інші обставини, які можуть свідчити про вчинення операцій, що не мають на меті досягнення позитивного економічного ефекту, натомість мають на меті отримання неправомірної вигоди, у тому числі преференцій з боку держави (податковий кредит).

Суд зазначає, що кожна з вказаних вище обставин не може бути самостійним беззаперечним свідченням (доказом) відсутності реального характеру господарських операцій, проте наявність таких обставин в сукупності, що має бути встановлено судом, свідчить на користь висновку про неможливість фактичного проведення (вчинення) господарських операцій.

Таким чином, на підтвердження фактичного здійснення господарських операцій та при оцінці обґрунтованості заявленої платником податків податкової вигоди суд має оцінити обставини вчинення відповідних господарських операцій в їх сукупності та дослідити фактичні правовідносини учасників операцій, перевірити дійсний рух активів у процесі виконання операцій, встановити зв`язок складених первинних документів з реальними фактами господарської діяльності. При цьому також необхідно враховувати, що первинні документи мають бути належно оформленими, містити всі необхідні реквізити, бути підписані уповноваженими особами.

Отже, підсумовуючи викладене, слід дійти зазначити, що висновки відповідача про відсутність документального підтвердження платежів у сумі 74 396 744,04 грн., з підстав не надання Департаментом до ревізії підтвердних документів щодо здійснення відповідних взаєморозрахунків з ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на викладене вище.

Окрім зазначеного, суд звертає увагу на те, що на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 15.06.2021 року по справі №759/13001/21 та згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005 були вилученні первинно-облікові документи, що перебували у Департаменті розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, зокрема щодо контрагентів позивача, а саме: щодо ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ.

В той же час, як встановлено судом, листом Державної фіскальної служби від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби передано матеріали кримінального провадження №0000005.

З матеріалів справи вбачається, що матеріали кримінального провадження №0000005, а саме: первинно-облікові документи (згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005), були використані посадовими особами аудитслужби під час складання висновків акту ревізії від 18 серпня 2021 року №201805-19/6.

Отже, суд робить висновок, що контролюючим органом неправомірно та безпідставно зроблено висновок про відсутність первинних документів щодо здійснення відповідних взаєморозрахунків Департаменту з ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ.

Тобто, суд вказує, що відповідачем не надано оцінку тим первинним документам, які були надані листом ДФС від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби в межах кримінального провадження №0000005.

Таким чином, суд висновує, що фактично, відповідачем зроблено висновок про відсутність реальності господарських операцій між Департаментом та ТОВ Ріт-транс, ТОВ Авто-Послуга-КР, ТОВ КР1, ТОВ ЕНРЕГОАТІС, ТОВ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ, без дослідження відповідних первинних документів.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

Окремо щодо актів про неможливість проведення зустрічної звірки, суд зазначає про таке.

Положеннями частини першої статті 93 Цивільного кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Згідно з абзацом першим пункту 45.2 статті 45 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) податковою адресою юридичної особи (відокремленого підрозділу юридичної особи) є місцезнаходження такої юридичної особи, відомості про що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Абзацом 1 частини першої статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) відомості про юридичну особу або фізичну особу - підприємця включаються до Єдиного державного реєстру шляхом внесення записів на підставі відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що надаються юридичними особами державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи згідно із законодавством України.

Абзацом 7 частини другої статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості щодо юридичної особи, зокрема, місцезнаходження юридичної особи.

Частиною 5 статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що в Єдиному державному реєстрі містяться також відомості про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням, про відсутність підтвердження відомостей про юридичну особу, а також відомості про зарезервовані найменування юридичних осіб.

Положеннями статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не були до нього внесені, вони не можуть бути використані в спорі з третьою особою, крім випадків, коли третя особа знала або могла знати ці відомості.

Враховуючи вказане, суд зазначає, що відсутність контрагента за юридичною адресою, вказаною в установчих документах, свідчить лише про недотримання цим контрагентом порядку державної реєстрації або внесення змін до установчих документів, однак не доводить того, що господарська операція не відбулась.

Більше того, Верховний суд неодноразово наголошував, що при вирішенні подібного виду спорів суди повинні досліджувати первинні бухгалтерські документи та з`ясовувати інформацію щодо фактів здійснення господарських операцій між контрагентами, при цьому приймаючи до уваги лише довідки, а не акти про неможливість проведення зустрічних звірок у зв`язку з відсутністю платника податку за юридичною адресою.

Щодо пункту 7 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з КП Сансервіс КМР, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту зайво сплачених коштів в сумі 33 536 071,94 грн, суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем, у межах ревізії встановлено, що в порушення вимог п. 3.2.5, п. 4.1 Порядку визначення вартості робіт з утримання зелених насаджень в населених пунктах, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2015 №121, зайве включення КП «Сансервіс» КМР до актів приймання наданих послуг завищеного обсягу загальновиробничих витрат (документально не підтверджених і фактично не понесених виконавцем) та завищеного рівня рентабельності, призвело до безпідставного завищення вартості послуг з озеленення території на утримання зелених насаджень (заходи щодо озеленення території міста), наданих КП «Сансервіс» КМР на замовлення Департаменту у періоді з 01.05.2019 по 31.03.2021, на загальну суму 33 536 071, 94 грн. з ПДВ, які Департаментом оплачені у повному обсязі. Внаслідок допущеного порушення Департаменту завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 33 536 071, 94 грн.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, протягом періоду з 01.05.2019 року по 31.03.2021 року КП «Сансервіс» КМР мало господарські взаємовідносини із Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, а саме: надавалися послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (заходи щодо озеленення території міста) на підставі укладених договорів, зокрема:

- протягом періоду з 01.05.2019 по 31.12.2019 - на підставі договору від 28.01.2019 №68-т, договору від 10.07.2019 №518 та договору від 04.11.2019 №823-т, з врахуванням додаткових угод до них;

- протягом періоду з 01.01.2020 по 31.12.2020 на підставі договору від 28.01.2019 №68-т, договору від 10.02.2020 №346-т та договору від 16.10.2020 №700-т, з врахуванням додаткових угод до них;

- протягом періоду з 01.01.2021 по 31.03.2021 - на підставі договору від 10.02.2020 №346-т та договору від 09.03.2021 №26-т, з врахуванням додаткових угод до них.

Відповідно до умов зазначених договорів, КП «Сансервіс» КМР (Виконавець) зобов`язується надати Департаменту розвитку інфраструктури міста (Замовник) послуги: 77310000-6 Послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень (заходи щодо озеленення території міста)», згідно кошторису з розрахунком договірної ціни (додаток 1) та переліком послуг щодо озеленення території міста (додаток 2), що є невід`ємною частиною цих договорів, на умовах, передбачених договором, а Замовник зобов`язаний здійснити оплату за надані послуги.

Розділом 4 «Порядок здійснення оплати» передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка (рахунків) на оплату наданих послуг та після підписання сторонами акту (актів) наданих послуг. До рахунку (рахунків) додаються акти наданих послуг, підписані сторонами.

Ревізією встановлено, що підприємством виконувались окремі види робіт, одинична вартість яких визначалась відповідно до планових калькуляцій (розрахунків договірної ціни) складених на підставі економічно обґрунтованих розрахункових показників, з урахуванням витрат попередніх періодів. Норма рентабельності (прибуток) виконаних робіт визначена у розмірі 15% від вартості послуг.

Втім, як вказує відповідач, відповідно до п. 4.1 Порядку визначення вартості робіт з утримання зелених насаджень в населених пунктах, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2015 №121, рівень рентабельності формується з урахуванням необхідності сплати податку на прибуток та спрямування частини отриманого прибутку на технічне переоснащення підприємства і не повинен перевищувати 12 відсотків економічно обґрунтованих планованих витрат.

На думку відповідача, порушення КП «Сансервіс» КМР п. 4.1 Порядку від 10.08.2015 №121 призвело до завдання матеріальної шкоди (збитків) Департаменту на суму 33 536 071, 94 грн.

Однак, суд вважає за необхідне вказати на наступне.

Як вбачається зі змісту акта ревізії, норма рентабельності (прибуток) виконаних робіт визначена у розмірі 15% від вартості послуг була визначена КП «Сансервіс» КМР внаслідок господарських взаємовідносин (укладення договорів, додаткових договорів (угод)), зокрема, із Департаментом.

Тобто фактично, контролюючий орган вказує на невірно визначену ціну (необгрунтованість ціни) Договорів, ставлячи у провину позивача ту обставину, що прибуток виконаних робіт було визначено у розмірі 15% від вартості послуг, а не в розмірі 12%, як визначено пунктом 4.1 Порядку визначення вартості робіт з утримання зелених насаджень в населених пунктах, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2015 №121 (далі Порядок №121).

Втім, суд не погоджується із такими висновками органу фінансового контролю, з огляду на наступне.

Відповідно до Порядку №121, вказаний Порядок поширюється на суб`єктів господарювання всіх форм власності, що здійснюють утримання зелених насаджень, джерелами фінансування яких є місцевий бюджет.

Як встановлено судом з інформації щодо прибутку (рентабельності) планового та фактичного (заходи з озеленення території міста (Замовник: Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради) за періоди 2019 рік судом встановлено, що дійсно сума прибутку включеного Підприємством до загальної вартості наданих послуг на підставі планових розрахунків калькуляцій склала 15%, втім сума та відсоток фактичного прибутку від здійснення виробничої діяльності не перевищував 12% (відсоток фактичного прибутку склав 10-11%).

В матеріалах справи відсутні докази того, що посадовими особами контролюючого органу під час складення висновків акту ревізії було встановлено (досліджено) саме відсоток фактичного прибутку від здійснення виробничої діяльності.

Також докази того, що відсоток фактичного прибутку від здійснення виробничої діяльності перевищував 12% матеріали справи не містять.

Таким чином, суд доходить висновку, що під час встановлення відповідачем порушення пункту 4.1 Порядку №121, ревізорами взято до уваги лише плановий показник (15%), але не враховано фактично отриману рентабельність, яка не перевищувала 12%.

Отже, суд вважає необґрунтованим обрахунок збитків на основі окремих елементів планових калькуляцій, шляхом виокремлення їх з контексту всіх інших видів витрат.

В той же час, відповідачем не встановлено невідповідність фактичних результатів наданих послуг підприємством умовам договорів із замовником.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі № 917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону.

Як вже встановлювалося судом та підтверджується відповідачем, відповідно до умов зазначених договорів, КП «Сансервіс» КМР (Виконавець) зобов`язується надати Департаменту розвитку інфраструктури міста (Замовник) послуги: 77310000-6 Послуги з озеленення території та утримання зелених насаджень (заходи щодо озеленення території міста)», згідно кошторису з розрахунком договірної ціни (додаток 1) та переліком послуг щодо озеленення території міста (додаток 2), що є невід`ємною частиною цих договорів, на умовах, передбачених договором, а Замовник зобов`язаний здійснити оплату за надані послуги.

Розділом 4 «Порядок здійснення оплати» передбачено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред`явлення Виконавцем рахунка (рахунків) на оплату наданих послуг та після підписання сторонами акту (актів) наданих послуг. До рахунку (рахунків) додаються акти наданих послуг, підписані сторонами.

Таким чином, враховуючи вказане, суд зазначає, що позивач, уклавши відповідні угоди (Договори) із КП «Сансервіс» КМР щодо надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень, виконував виключно їх умови (умови Договорів).

Доказів визнання нікчемними Договорів, укладених між Департаментом та КП «Сансервіс» КМР щодо надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень, матеріали справи не містять.

Інших доказів, які б свідчили про неналежне виконання зобов`язань за Договорами щодо надання послуг з озеленення територій та утримання зелених насаджень, укладених між Департаментом та КП «Сансервіс» КМР, в частині визначення обґрунтованих цін на виконання робіт (надання послуг), матеріали справи також не містять.

А тому, суд робить висновок про безпідставність та необґрунтованість тверджень відповідача, викладених у акті ревізії щодо завищеного рівня рентабельності, яке призвело до безпідставного завищення вартості послуг з озеленення території на утримання зелених насаджень (заходи щодо озеленення території міста), наданих КП «Сансервіс» КМР на замовлення Департаменту у періоді з 01.05.2019 по 31.03.2021, на загальну суму 33 536 071,94 грн., а тому приписи пункту 7 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 8 спірної Вимоги, а саме: необхідності забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості наданих послуг ТОВ Весташляхбуд з поточного ремонту вулиць ї доріг міста на суму 26 316 079,43 грн., суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем у акті ревізії, що між Департаментом і ТОВ «Весташляхбуд» укладено договір від 25.02.2020 №410-т.

Згідно предмету зазначеного договору, Виконавець зобов`язується надати Замовнику послуги по поточному ремонту вулиць і доріг міста (45233142-6 ремонт доріг), відповідно до кошторису з розрахунком договірної ціни (Додаток 1), який є невід`ємною частиною даного договору, а Замовник прийняти та оплатити такі послуги згідно з розрахунком (розрахунками) та актами наданих послуг шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця (п. 1.1 договору).

Обсяг послуг може бути зменшено залежно від реального фінансування видатків та після узгодження зменшення ціни договору про закупівлю (п. 1.3 договору).

Пунктом 2.1 договору визначено, що Виконавець (ТОВ «Весташляхбуд») повинен надати Замовнику (Департамент) послуги, передбачені Договором, у відповідності до вимог Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 №54 «Про затвердження Технічних правил ремонту і утримання вулиць доріг населених пунктів» Експлуатаційний стан доріг після надання послуг повинен відповідати ДСТУ-3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану».

Загальна вартість послуги за цим договором визначається кошторисом з розрахунком договірної ціни, який є невід`ємною частиною даного договору (Додаток 1), та розраховується згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (п. 3.1. Договору).

Вартість Договору становить 317 280 000,00 грн. з ПДВ (п. 3.2 Договору).

Розрахунки проводяться шляхом оплати за фактично надані послуги та фактичні витрати на надання цих послуг згідно з розрахунками шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця згідно з актами наданих послуг (п. 4.1 Договору).

Також, як зазначено в акті ревізії, в межах виконання умов Договору від 25.02.2020 №410-т, з врахуванням додаткових угод, ТОВ «Весташляхбуд» було надано послуги по поточному ремонту вулиць і доріг міста на загальну суму 226 676 949,60 грн. з ПДВ.

Суд зауважує, що вартість Договору становить 317 280 000,00 грн. з ПДВ (п. 3.2 Договору).

Втім, як зазначено відповідачем в ході проведення ревізії, при дослідженні зазначених вище взаєморозрахунків, встановлено, що позивачем, під час надання ТОВ «Весташляхбуд» послуг по поточному ремонту вулиць і доріг міста, не забезпечено оприбуткування та подальше використання зворотних матеріалів від фрезерування асфальтобетонного покриття в результаті недотримання Департаментом і підрядником галузевих норм та умов укладеного договору.

Як стверджує відповідач, перевіркою правильності визначення вартості наданих послуг згідно договору від 25.02.2020 №410-т встановлено, що до акта приймання наданих ї послуг примірної форми №КБ-2в за квітень 2020 року №220-107, з поточного ремонту вулиць і доріг міста (вул. Героїв АТО), включено вартість виконаних робіт по зніманню асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, глибина фрезерування 50мм та вартість перевезеного підрядником будівельного сміття.

Як зауважує відповідач, згідно акта приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в за квітень 2020 року №220-107 підрядником виконано роботи зі знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, глибина фрезерування 30 мм, та отримано від розбирання асфальтобетонного покриття (крихти) в кількості 468,81 т.

При цьому, як зазначає відповідач, акти щодо визначення обсягів і вартості зазначеного зворотного матеріалу, акти передачі замовнику зворотних матеріалів та акти на їх оприбуткування Департаментом до ревізії не надано. Відповідні акти також відсутні у влучених документах, які представлені до ревізії.

Також, відповідач зазначає, що згідно дефектного акта на зазначений вище об`єкт, складеного Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, вартість матеріальних ресурсів, які будуть отримані від розбирання конструкцій, знесення будівель і споруд та придатних для подальшого використання, не визначалась.

Відтак, як виснувано відповідачем, Департаментом в порушення пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не забезпечено отримання та оприбуткування згідно акта приймання наданих послуг примірної форми №КБ- 2в за квітень 2020 року №220-107 з поточного ремонту вулиць і доріг міста (вул. Героїв АТО), асфальтобетонної крихти в кількості 468,81т на загальну суму 558 664,47 грн без ПДВ.

В ході проведення ревізії встановлені аналогічні випадки в частині незабезпечення отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти при наданні ТОВ «Весташляхбуд» послуг з поточного ремонту вулиць і доріг міста при виконанні робіт зі знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів (глибина фрезерування 50 мм), в тому числі при виконанні аналогічних умов договорів від 12.10.2020 №698-т, від 09.04.2019 №223-т, від 15.07.2019 №521-т та від 07.10.2019 №629-т.

Таким чином, контролюючий орган, дійшов висновку, що в рамках виконання умов Договорів, Департаментом в порушення вимог пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не забезпечено отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти в загальній кількості 18 651,91 т на загальну суму 26 316 079,43 грн. з ПДВ, що в свою чергу призвело до не відображення в актах приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в зворотних сум, що враховують реалізацію зазначеного матеріального ресурсу та, як наслідок, до завищення вартості наданих ТОВ «Весташляхбуд» послуг з поточного ремонту вулиць і доріг міста на зазначену суму.

Однак, суд, враховуючи означені вище доводи та висновки, вказує, що фактично контролюючий орган вказує на невірно визначену ціну (необґрунтованість ціни (завищена ціна)) Договорів, ставлячи у провину позивача ту обставину, що не забезпечено отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти в загальній кількості 18 651,91 т на загальну суму 26 316 079,43 грн. з ПДВ, що в свою чергу призвело до не відображення в актах приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в зворотних сум.

Вказаних висновків контролюючий орган дійшов внаслідок того, що Департаментом в порушення пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не забезпечено отримання та оприбуткування згідно акта приймання наданих послуг примірної форми №КБ- 2в за квітень 2020 року №220-107 з поточного ремонту вулиць і доріг міста (вул. Героїв АТО), асфальтобетонної крихти.

Суд зазначає, що пунктом 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» встановлено, що у тих випадках, коли відповідно до проектних рішень здійснюється розбирання конструкцій (металевих, залізобетонних, дерев`яних тощо), знесення будівель та споруд, внаслідок чого виникає можливість одержання конструкцій, виробів та матеріалів, придатних для повторного застосування, або провадиться супутнє будівництву добування окремих матеріалів (камінь, гравій, ліс тощо), за підсумком локальних кошторисів на розбирання, знесення будівель і споруд та інші роботи довідково наводяться зворотні суми, що враховують реалізацію таких матеріальних ресурсів.

Зворотні суми позначаються окремим рядком під назвою «Зворотні суми» і визначаються на підставі номенклатури і кількості конструкцій, матеріалів і виробів, що придатні для подальшого використання. Вартість таких матеріалів, виробів та конструкцій у складі зворотних сум приймається як за нові за поточними відпускними цінами із застосуванням усередненого коефіцієнту зносу 0,5, крім тих, на які ціни реалізації можуть бути визначені. Вартість матеріалів, одержуваних у порядку попутного добування, при неможливості використання їх на даному будівництві, але за можливості реалізації враховується за поточними цінами франко-місце заготівлі (франко-кар`єр для місцевих матеріалів і викопних; франко-лісосіка для деревини, одержуваної від вирубування лісу, тощо). У випадку неможливості (підтвердженої відповідними документами) використання або реалізації матеріалів від розбирання або попутного добування їх вартість у зворотних сумах не враховується.

Виходячи з аналізу вказаної норми, суд зауважує на наступному.

Згідно предмету договору від 25.02.2020 №410-т та аналогічних договорів від 12.10.2020 №698-т, від 09.04.2019 №223-т, від 15.07.2019 №521-т та від 07.10.2019 №629-т ТОВ «Весташляхбуд» здійснювало ремонт доріг.

Згідно актів приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в, підрядником виконано роботи зі знімання асфальтобетонних покриттів доріг за допомогою машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів та отримано від розбирання асфальтобетонного покриття (крихти) в кількості 468,81 тон.

Суд звертає увагу, що дорога не є конструкцією у розумінні пункту 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Більш того, у акті ревізії контролюючим органом не зазначено, яким чином асфальтобетонна крихта придатна для повторного застосування, що також передбачено пунктом 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Крім того, відповідач розраховуючи ціну на асфальтобетонну крихту, яка була отримана внаслідок асфальтобетонного покриття, підміняє поняття асфальтобетонна крихта на асфальтобетонна суміш.

Суд, зазначає, що асфальтобетонна суміш це суміш, отримана змішуванням у нагрітому стані взятих у відповідних (раціональних) співвідношеннях щебеню (або без нього), природного і (або)штучного дробленого піску, мінерального порошку, модифікуючих добавок (або без них) і бітумного в`яжучого (нафтового дорожнього бітуму абомодифікованого нафтового бітуму), що встановлено Технічними умовами ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «СУМІШІ АСФАЛЬТОБЕТОННІ І АСФАЛЬТОБЕТОН ДОРОЖНІЙ ТА АЕРОДРОМНИЙ».

Тобто, на думку суду, асфальтобетонна крихта не є асфальтобетонною сумішшю.

Відтак, суд вказує, що висновок контролюючого органу про порушення Департаментом пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не забезпечено отримання та оприбуткування згідно акта приймання наданих послуг примірної форми №КБ- 2в за квітень 2020 року №220-107 з поточного ремонту вулиць і доріг міста (вул. Героїв АТО), асфальтобетонної крихти є безпідставним.

Окрім цього, суд вказує, що як зазначено в акті ревізії, в межах виконання умов Договору від 25.02.2020 №410-т, з врахуванням додаткових угод, ТОВ «Весташляхбуд» було надано послуги по поточному ремонту вулиць і доріг міста на загальну суму 226 676 949,60 грн. з ПДВ.

При цьому, як визначено безпосередньо відповідачем вартість Договору становить 317 280 000,00 грн. з ПДВ (п. 3.2 Договору).

Означене додатково вказує, що завищення вартості наданих ТОВ «Весташляхбуд» послуг з поточного ремонту вулиць і доріг міста не підтверджено, оскільки ціна Договору вийшла нижчою, ніж було визначено умовами п.3.2 Договору.

Крім того, в судовому засіданні представником позивача та представником ТОВ «Весташляхбуд» було наголошено, що отримана крихта не була придатна для повторного застосування і доказів зворотного відповідачем не надано.

Однак, незважаючи на вказане, суд вважає за необхідне зазначити і про таке.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі № 917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону.

Верховний Суд при розгляді справи № 387/554/18 зазначив, що правочин є поєднанням волі та волевиявлення. Воля сторін полягає в їхній згоді взяти на себе певні обов`язки, вона повинна бути взаємною, двосторонньою і спрямованою на досягнення певної мети.

Як вже встановлювалося судом та підтверджується відповідачем, відповідно до умов договору від 25.02.2020 №410-т та аналогічних договорів від 12.10.2020 №698-т, від 09.04.2019 №223-т, від 15.07.2019 №521-т та від 07.10.2019 №629-т ТОВ «Весташляхбуд» здійснювало ремонт доріг, згідно кошторису з розрахунком договірної ціни та переліком послуг щодо, що є невід`ємною частиною цих договорів, на умовах, передбачених договором, а Замовник зобов`язаний здійснити оплату за надані послуги.

Розрахунки проводяться шляхом оплати за фактично надані послуги та фактичні витрати на надання цих послуг згідно з розрахунками шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця згідно з актами наданих послуг (п. 4.1 Договору).

Таким чином, враховуючи вказане, суд зазначає, що позивач, уклавши відповідні угоди (Договори) із ТОВ «Весташляхбуд» щодо ремонту доріг, виконував виключно їх умови (умови Договорів).

Доказів визнання нікчемними Договорів щодо ремонту доріг, укладених між Департаментом та ТОВ «Весташляхбуд», матеріали справи не містять.

Інших доказів, які б свідчили про неналежне виконання зобов`язань за Договорами щодо надання послуг щодо ремонту доріг, укладених між Департаментом та ТОВ «Весташляхбуд», в частині визначення обґрунтованих цін на виконання робіт (надання послуг), матеріали справи також не містять.

А тому, суд робить висновок про безпідставність та необґрунтованість тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що Департаментом в порушення вимог пункт 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» не забезпечено отримання та оприбуткування асфальтобетонної крихти в загальній кількості 18 651,91 т на загальну суму 26 316 079,43 грн. з ПДВ, що в свою чергу призвело до не відображення в актах приймання наданих послуг примірної форми №КБ-2в зворотних сум, що враховують реалізацію зазначеного матеріального ресурсу та, як наслідок, до завищення вартості наданих ТОВ «Весташляхбуд» послуг з поточного ремонту вулиць і доріг міста на зазначену суму, а тому приписи пункту 8 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 9 спірної Вимоги, а саме: необхідності забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту безпідставно сплачених ТОВ Весташляхбуд коштів у розмірі 14 292 445,64 грн, внаслідок необґрунтованого завищення фактичних об`ємів, обумовлених договорами послуг з експлуатаційного утримання доріг міста, суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем у акті ревізії, шляхом вибіркового дослідження питання дотримання умов Договорів, укладених Департаментом із ТОВ «Весташляхбуд» щодо надання послуг з прибирання та підтримки вулиць встановлено, що внаслідок співставлення офіційних даних Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології з записами в актах форми №КБ-2В контролюючим органом встановлено, що незважаючи на те, що в окремі календарні дні осіннє-зимового періоду, який охоплено ревізією, за офіційними даними Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології, були відсутні снігопади, в той час, як ТОВ «Весташляхбуд» в актах ф.№КБ-2в відображало роботи з очищенню доріг від снігу, який щойно випав, та снігу, що злежався, а також суцільного шару снігу. Такі акти скріплено відповідними печатками підписами представників ТОВ "ВЕСТАШЛЯХБУД" та Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

А тому, контролюючий орган дійшов висновку, що в порушення п.6.4.3 Правил визначення вартості будівництва - ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013 (наказ Мінрегіону України від 05.07.2013 №293), внаслідок необґрунтованого завищення ТОВ «Весташляхбуд» фізичних об`ємів, обумовлених договорами, Департаментом безпідставно проведено оплату ТОВ «Весташляхбуд» за послуги з експлуатаційного утримання доріг міста на загальну суму 17 713 819,72 грн (в тому числі за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на суму 14 292 445,64 грн.).

Суд зазначає, що пунктом 6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» встановлено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Виходячи з вказаної норми, суд доходить висновку, що сума (ціна) договору, повинна підтверджуватись доказами щодо виконаних обсягів певних робіт та їх вартості.

В даному випадку, суд вказує, що дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції - договори, акти виконаних робіт. Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, такі як: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення, приміщень для зберігання товарів тощо; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки, з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Як встановлено судом та підтверджено відповідачем (актом ревізії), сума у розмірі 14 292 445,64 грн. за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 повністю підтверджується актами приймання наданих послуг КБ-2в.

Щодо тверджень контролюючого органу про те, що в окремі календарні дні осіннє-зимового періоду, який охоплено ревізією, за офіційними даними Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології, були відсутні снігопади, суд зазначає про таке.

Ухвалою суду від 18.04.2023 року витребувано у Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України письмові пояснення (інформацію) щодо використання Довідок Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України саме для території міста Кривий Ріг, враховуючи ту обставину, що згідно приміток таких Довідок метеорологічні спостереження в межах міста (Кривий Ріг) не проводиться.

На виконання означеної ухвали суду, Дніпропетровський регіональний центр з гідрометеорології Державної служби України надав до суду письмові пояснення, в яких останній зазначив, що 06.07.2021 року Дніпропетровським РЦГМ на лист Державної аудиторської служби України було направлено письмову інформацію у вигляді довідок про середньодобову температуру повітря, мінімальну температуру на поверхні грунту та опади в місті Кривий Ріг, за вищезазначений період часу.

Висота снігового покрову, що зазначена у вищевказаних довідках, вимірювалася на відкритих метеомайданчиках авіаметеостанції, розташованій на аеродромі Кривий Ріг.

При цьому, спостереження за ожеледицею не велися, метеорологічні спостереження, в межах міста Кривий Ріг, не проводилися.

Мережа гідрометеорологічних станцій Дніпропетровського РЦГМ, як і всієї Гідрометслужби України розміщена таким чином, щоб максимально охопити всю територію області/України.

В той же час метеорологічні станції відсутні в деяких містах, в тому числі в місті Кривий Ріг.

Відтак, враховуючи вказані пояснення, суд робить висновок, що інформація та дані, що міститься у Довідках Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології Державної служби України про середньодобову температуру повітря, мінімальну температуру на поверхні грунту та опади за період 2018-2021 роки не підтверджує висновків контролюючого органу щодо відсутності опадів в межах міста Кривий Ріг.

Також суд зазначає, що викликає зауваження і методика, яка була використана відповідача.

Згідно пояснень представника відповідача, за основу були взяті дані довідки Дніпропетровського РЦГМ. При цьому, до днів, в які були опади було додано по 3 дні до і після опадів.

Чому була використана така методика та чому саме така кількість днів до та після опадів, представник відповідача пояснив, що на його думку це умовно взятий термін за який сніг буде прибрано або він розтане.

Тобто, суд зауважує, що в основу висновків відповідача покладено не передбачені нормами права вимоги, а особиста думка посадових осіб відповідача, що суперечить принципам і приписам ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Додатково, суд вказує, що місто (Кривий Ріг) знаходиться у зоні, котра характеризується вологим континентальним кліматом. Найхолодніший місяць січень, із середньою температурою -6,3 °С.

Кількість днів зі сніжним покровом 69. Стійкого снігового покрову майже не буває, 52 % зим є безсніжними та малосніжними. Середня висота снігу становить 10 см, максимальна 30 см. Упродовж зими частим явищем є ожеледь.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що в порушення п.6.4.3 Правил визначення вартості будівництва - ДСТУ Б Д 1.1.-1:2013 (наказ Мінрегіону України від 05.07.2013 №293), внаслідок необґрунтованого завищення ТОВ «Весташляхбуд» фізичних об`ємів, обумовлених договорами, Департаментом безпідставно проведено оплату ТОВ «Весташляхбуд» за послуги з експлуатаційного утримання доріг міста на загальну суму 17 713 819,72 грн (в тому числі за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на суму 14 292 445,64 грн.), а тому приписи пункту 9 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 10 спірної Вимоги, а саме: необхідності забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Весташляхбуд, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів у розмірі 12 648 144,30 грн, сплачених за договором з поточного ремонту доріг, укладеним з ТОВ Весташляхбуд після проведеного капітального ремонту на зазначеній ділянці дороги та в межах його гарантійного терміну, суд зазначає про таке.

Як зазначено відповідачем у акті ревізії, вибірковою ревізією встановлено недотримання Департаментом вимог наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Про затвердження Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів № 54 від 14.02.2012», в частині планування робіт з ремонту та утримання вулиць та доріг без урахування оцінки стану вулиць та доріг.

Так, як вказує відповідач Департаментом укладено договори на виконання робіт з поточного ремонту вулиць і доріг міста з ТОВ «Весташляхбуд», по яких раніше здійснювалось виконання капітального ремонту доріг за договорами, укладеними із ТОВ «Буд Регіон», а саме: договір від 19.08.2019 №114, укладеного між Департаментом та ТОВ «Буд Регіон» щодо капітального ремонту дороги по проспекту 200-річчя Кривого Рогу (гарантійний термін 60 місяців); договір від 24.05.2018 №148, укладеного між Департаментом та ТОВ «Буд Регіон» щодо капітального ремонту дороги від вул. Спаської до вул. Едуарда Фукса (гарантійний термін 60 місяців).

Виконання робіт з поточного ремонту вулиць і доріг міста відбувалось на підставі Договорів, а саме: від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т.

Як зазначено в акті ревізії, на підтвердження виконання вказаних догорів наявні акти приймання виконаних робіт.

Втім, як зазначали представники відповідачів під час судових засідань, проведення поточного ремонту вищевказаних доріг на підставі нових договорів (від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т) є неправомірним, оскільки такий поточний ремонт слід було проводити в межах договору від 19.08.2019 №114, укладеного між Департаментом та ТОВ «Буд Регіон» щодо капітального ремонту дороги по проспекту 200-річчя Кривого Рогу (гарантійний термін 60 місяців) та договору від 24.05.2018 №148, укладеного між Департаментом та ТОВ «Буд Регіон» щодо капітального ремонту дороги від вул. Спаської до вул. Едуарда Фукса, мотивуючи це тим, що гарантійний термін таких договорів щодо ремонту доріг складає 60 місяців.

При цьому, у акті перевірки відповідач зазначив інші твердження та висновки, а саме, що відповідно до п. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, за період з 01.07.2019 но 31.12.2020, в порушення абз. 1 п. 20 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 228, внаслідок укладання Департаментом з ТОВ «Вссташляхбуд» Договорів з поточного ремонту доріг по проспекту 200-річчя Кривого Рогу (в тому числі площі 30-річчя Перемоги) після проведеного капітального ремонту в межах його гарантійного терміну сторонами спотворено реальне настання правових наслідків, внаслідок чого Департаменту завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 12 648 144,30 гривень.

В обґрунтування вказаного висновку відповідач вказав, що ТОВ «Весташляхбуд» не забезпечено фактичного документального підтвердження здійснення господарських операцій, що відображені в актах приймання виконаних робіт.

По-перше, суд наголошує, що органом фінансового контролю встановлено, що було проведено поточний ремонту вулиць і доріг міста, на підставі Договорів, а саме: від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т.

При цьому, суд вказує, що під час судових засідань, відповідачем зауважувано на тій обставині, що поточний ремонту вулиць і доріг міста повинен був відбуватись в межах виконання договору від 19.08.2019 №114 та договору від 24.05.2018 №148, укладеного між Департаментом та ТОВ «Буд Регіон» щодо капітального ремонту доріг.

В той час, як в акті ревізії контролюючий орган зазначив зовсім інші твердження, а саме те, що ТОВ «Весташляхбуд» не забезпечено фактичного документального підтвердження здійснення господарських операцій за Договорами від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т.

Тобто, суд акцентує увагу, що фактично контролюючий орган із однієї обставини (ремонт вулиць і доріг міста на підставі Договорів, а саме: від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т) робить два різні (протилежні) висновки щодо допущення порушень Департаментом.

На думку суду, означене вказує на відсутність чіткого обґрунтування висновків щодо виявлених порушень контролюючим органом під час проведення ревізії, що вказує на необґрунтованість таких висновків, тобто зроблених без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Однак, окремо, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Представник позивача під час судового засідання зауважив, що капітальний ремонт доріг за договорами, укладеними із ТОВ «Буд Регіон», а саме: договір від 19.08.2019 №114 та договір від 24.05.2018 №148, а також поточний ремонт доріг за договорами, укладеними із ТОВ «Весташляхбуд» від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т, робився на різних відрізках таких доріг.

Тобто, капітальний ремонт доріг було зроблено на одному відрізку вулиці, в той час, як саме поточний ремонт дороги робився на іншому відрізку вулиці, на якій не проведено капітального ремонту дороги.

Представник позивача вказав, що посадовими особами контролюючого органу не було встановлено вказаних обставин, відповідні акти обстеження ними не складались.

На підставі вказаного, представник позивача зауважив на необґрунтованості висновків контролюючого органу.

Враховуючи зазначене, судом було зобов`язано відповідача надати докази за для встановлення вищевказаних обставин, втім такі докази до суду надано не було.

Щодо не забезпечення фактичного документального підтвердження здійснення господарських операцій за Договорами від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т, суд зазначає про таке.

Як вже встановлювалося судом, за результатами проведення планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року складено акт ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6.

Відповідно до змісту акту ревізії від 18 серпня 2021 року № 201805-19/6, контролюючим органом було досліджено договірні взаємовідносини, зокрема, між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» (50045, м. Кривий Ріг, вул. Урожайна, 1, ) за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року.

Висновками контролюючого органу, які містяться в акті ревізії від 18 серпня 2021 року №201805-19/6 встановлено, що Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради не забезпечено документального підтвердження виконання робіт та/або надання послуг Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» () за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року.

Суд вказує, що в матеріалах справи відсутні первинно-облікові документи по господарських взаємовідносинах між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» (), на яких ґрунтуються висновки контролюючого органу про завдання Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради матеріальної шкоди (збитків) (щодо безпідставно сплачених коштів на суму 177 779 288,00 грн.).

При цьому, з матеріалами справи видно, що на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 18.03.2021 року по справі №759/5345/21 та згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005 були вилученні первинно-облікові документи, що перебували у Департаменті розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, зокрема щодо договірних взаємовідносин із ТОВ «Весташляхбуд».

В той же час, як встановлено судом, листом Державної фіскальної служби від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби передано матеріали кримінального провадження №0000005.

З матеріалів справи вбачається, що матеріали кримінального провадження №0000005, а саме: первинно-облікові документи (згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року), були використані посадовими особами аудитслужби під час складання висновків акту ревізії від 18 серпня 2021 року №201805-19/6.

Під час розгляду справи, судом з`ясовано, що первинно-облікові документи щодо договірних взаємовідносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із ТОВ «Весташляхбуд» за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року, що були вилучені згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, в межах кримінального провадження №0000005 перебувають у Бюро економічної безпеки України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 року витребувано у Бюро економічної безпеки України первинно-облікові документи щодо договірних взаємовідносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із ТОВ «Весташляхбуд» за період з 01 травня 2019 року по 31 березня 2021 року, що були вилучені згідно протоколу обшуку від 19.03.2021 року, в межах кримінального провадження №0000005.

На виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 року по справі №160/23306/21, Бюро економічної безпеки України надано лист від 21.03.2024 року за №11/6/4.1.2/6614-24, яким повідомлено, що вилучені в ході обшуку 19.03.2021 року документи стосовно договірних відносин Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради із TOB «Весташляхбуд» являються речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні та розголошення відомостей, які містяться у вказаних документах на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню, що унеможливлює надання вказаних документів для розгляду адміністративної справи за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

Таким чином, суд вказує про неможливість дослідження первинних документів за договорами від 25.02.2020 № 410-Т; від 15.07.2019 № 521-Т; від 18.11.2019 № 829-Т за для встановлення правомірності та обґрунтованості висновків ревізійного органу щодо виконання умов вищевказаних договорів.

Під час перевірки правомірності оскаржуваного рішення суд враховує приписи статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Також, одною з основних засад (принципів) адміністративного судочинства є офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Враховуючи викладені вище обставини, суд зазначає, що у суду відсутні підстави вважати, що в частині вимог пункту 10 спірне рішення прийнято обґрунтовано, оскільки у суду відсутня можливість з`ясувати та перевірити відповідні доводи та обґрунтування, що покладені в основу пункту 10 спірної Вимоги.

Тобто, суд, у даному випадку, не може встановити чи прийняте таке рішення у визначеній частині із урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та чи прийнято таке рішення пропорційно, зокрема із дотримання необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

А тому, суд робить висновок про безпідставність та необґрунтованість тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що відповідно до п. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, за період з 01.07.2019 но 31.12.2020, в порушення абз. 1 п. 20 Порядку складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року № 228, внаслідок укладання Департаментом з ТОВ «Весташляхбуд» Договорів з поточного ремонту доріг по проспекту 200-річчя Кривого Рогу (в тому числі площі 30-річчя Перемоги) після проведеного капітального ремонту в межах його гарантійного терміну сторонами спотворено реальне настання правових наслідків, внаслідок чого Департаменту завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 12 648 144,30 гривень, а тому приписи пункту 10 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 11 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ФОП ОСОБА_8 , ПП САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ, ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів у розмірі 12 475 609,15 грн, за відсутності документального підтвердження фактично наданих послуг (виконаних робіт) за виготовлення проектно-кошторисної документації (та експертизу проекту), за здійснення авторського та технічного нагляду, суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, у межах ревізії встановлено, що внаслідок не підтвердження документально проведених платежів Департаментом у відповідності до затверджених бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, щодо оплати розроблення проектно-кошторисної документації, порушено ч. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України.

В акті ревізії зазначено, що за розробку проектно-кошторисної документації (та експертизу проекту) Департаментом проведено оплату ФОП ОСОБА_8 та ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ» на загальну суму 8 872 869,11 грн.; за авторський нагляд Департаментом проведено оплату ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_5 та ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ» на загальну суму 1 273 263,04 грн.; за технічний нагляд Департаментом проведено оплату ФОП ОСОБА_6 на загальну суму 2 329 477,00 грн.

Контролюючий орган зазначає, що Департаментом проведено безпідставну оплату за відсутності документального підтвердження наданих послуг (виконаних робіт) за виготовлення проектно-кошторисної документації (та експертизи проекту), за здійснення авторського та технічного нагляду підрядним організаціям ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_5 , ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ», ФОП ОСОБА_6 .

Безпосередньо в акті ревізії зазначено, що наслідком порушення п. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України стало завдання Департаменту матеріальної шкоди у розмірі 12 475 609,15 грн.

Надаючи правову оцінку вказаним доводам, суд звертає увагу на наступне.

Так, в акті ревізії органом фінансового контролю зазначається, що під час ревізії було встановлено перелік документів, які складено з порушеннями, а саме: договори підряду, накладні на придбання обладнання, акти приймання виконаних будівельних робіт ф. №КБ-2в.

Щодо встановленого переліку документів, які складено з порушеннями, суд зазначає про таке.

Як вже неодноразово зауважував Верховний суд, для встановлення судами факту здійснення господарської операції, дослідженню підлягають усі первинні документи, які належить складати залежно від певного виду господарської операції - договори, акти виконаних робіт, документи про перевезення, зберігання товарів тощо. Необхідно перевірити фізичні, технічні та технологічні можливості певної особи до вчинення тих чи інших дій, що становлять зміст господарської операції, такі як: наявність кваліфікованого персоналу, основних фондів, у тому числі транспортних засобів для перевезення, приміщень для зберігання товарів тощо; можливість здійснення операцій з відповідною кількістю певного товару у відповідні строки, з урахуванням терміну його придатності, доступності на ринку тощо; наявність відповідних ліцензій та інших дозвільних документів, що необхідні для ведення певного виду господарської діяльності.

Необхідність підтвердження господарських операцій первинними документами визначена також у п.п.1.2 п.1, п.п.2.1 п.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88, відповідно до якого первинні документи це письмові свідоцтва, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації на їх проведення.

Первинні документи фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку. Дані аналітичних рахунків повинні бути тотожні відповідним рахункам синтетичного обліку на перше число кожного місяця. Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному місяці, в якому вони були здійснені.

Господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.

Будь-які документи (у тому числі договори, накладні, рахунки тощо) мають силу первинних документів у разі фактичного здійснення господарської операції. При цьому наявність або відсутність окремих документів, а так само помилки у їхньому оформленні не є підставою для висновків про відсутність господарської операції, якщо з інших даних вбачається, що фактичний рух активів або зміни у власному капіталі чи зобов`язаннях платника податків у зв`язку з його господарською діяльністю мали місце.

Суд зазначає, що відповідач стверджуючи про наявність документів, які складено з порушеннями не зазначив та не пояснив, в чому саме та які саме первинні документи складено з порушеннями.

Більш того, відповідачем не проведено аналіз відповідності первинних документів нормам, що визначені у п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88.

При цьому, суд окремо звертає увагу на те, що відповідачем також не встановлено фактичність виконання робіт (розробка проектно-кошторисної документації, авторський нагляд, технічний нагляд), та не надано відповідну правову оцінку таким фактам із урахуванням первинних документів.

В той же час, відповідач зазначаючи про встановлення переліку документів, які складено з порушеннями, робить висновок вже про порушення позивачем приписів ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України, яке, на думку контролюючого органу, виявилось в тому, що Департаментом не підтверджено документально проведених платежів оплати розроблення проектно-кошторисної документації, у відповідності до затверджених бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Відповідно до ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років; довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я; середньострокових зобов`язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.

Суд акцентує увагу на тому, що приписи зазначеної норми зазначають про те, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Тобто фактично, контролюючий орган робить протилежні за своїм змістом висновки, оскільки фактично зазначає, що Департаментом не підтверджено документально проведених платежів (тобто контролюючий орган не визнає проведення платежів Департаментом, оскільки відсутнє їх документальне підтвердження), в той час як приписи ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України вказують про платежі, які проведено, зокрема в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

На думку суду, означені протиріччя та не змістовність висновків органу фінансового контролю вказують на відсутність чіткого обґрунтування таких висновків щодо виявлених порушень під час проведення ревізії, що дає підстави для встановлення необґрунтованості таких висновків, тобто зроблених без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Втім, суд вважає за необхідне зазначити і про таке.

Умовами підтвердження платежів у відповідності до затверджених бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, є фактичне придбання товарів (робіт, послуг) та наявність первинних документів (зокрема, податкових накладних), оформлених у відповідності з вимогами чинного законодавства.

При цьому потрібно, щоб ці документи підтверджували і розкривали суть, внутрішню сторону господарських операцій, їх справжність, економічну вигоду (виправданість, ризик) й ділову мету. Щоб так кваліфікувати природу господарських операцій, необхідно послатись на допустимі та належні докази, якими засвідчується стан (якість) таких операцій.

При цьому про відсутність реального характеру відповідних операцій можуть свідчити, у тому числі і наявність таких обставин: відсутність первинних документів обліку, недоліки в їх заповненні, відсутність економічної доцільності проведення відповідних господарських операцій, неможливість здійснення платником податку зазначених операцій з урахуванням часу, місця знаходження майна або обсягу матеріальних ресурсів, економічно необхідних для виробництва товарів, виконання робіт або послуг, нездійснення особою, яка значиться виробником товару, підприємницької діяльності, відсутність у платника податку необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського або технічного персоналу, основних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів, та інші обставини, які можуть свідчити про вчинення операцій, що не мають на меті досягнення позитивного економічного ефекту, натомість мають на меті отримання неправомірної вигоди, у тому числі преференцій з боку держави (податковий кредит).

Суд зазначає, що кожна з вказаних вище обставин не може бути самостійним беззаперечним свідченням (доказом) відсутності реального характеру господарських операцій, проте наявність таких обставин в сукупності, що має бути встановлено судом, свідчить на користь висновку про неможливість фактичного проведення (вчинення) господарських операцій.

Таким чином, на підтвердження фактичного здійснення господарських операцій та при оцінці обґрунтованості заявленої платником податків податкової вигоди суд має оцінити обставини вчинення відповідних господарських операцій в їх сукупності та дослідити фактичні правовідносини учасників операцій, перевірити дійсний рух активів у процесі виконання операцій, встановити зв`язок складених первинних документів з реальними фактами господарської діяльності. При цьому також необхідно враховувати, що первинні документи мають бути належно оформленими, містити всі необхідні реквізити, бути підписані уповноваженими особами. Така правова позиція викладена також в постанові Верховного Суду від 23 квітня 2021 року у справі 200/7209/19-а.

Крім того, посилаючись на ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України, відповідач вказує на недійсність правочину.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі № 917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону.

Доказів недійсності правочинів, за якими було розроблено проектно-кошторисну документацію (та експертизу проекту) на загальну суму 8 872 869,11 грн.; за якими було проведено авторський нагляд на загальну суму 1 273 263,04 грн., а також за якими було проведено технічний нагляд на загальну суму 2 329 477,00 грн., матеріали справи не містять.

Отже, підсумовуючи викладене, слід дійти зазначити, що висновки відповідача про відсутність документального підтвердження платежів у сумі 12 475 609,15 грн., з підстав відсутності документального підтвердження наданих послуг (виконаних робіт) за виготовлення проектно-кошторисної документації (та експертизи проекту), за здійснення авторського та технічного нагляду підрядним організаціям ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_5 , ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ», ФОП ОСОБА_6 на користь Департаменту є необґрунтованими та безпідставними.

Окрім цього, суд вказує, що докази дослідження господарських взаємовідносин між Департаментом та ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_5 , ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ», ФОП ОСОБА_6 (відсутній перелік та обсяг первинних документів, які були досліджені) контролюючим органом матеріали справи не містять.

При цьому, як вже зазначалося судом раніше, акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушень допущених позивачем (постанова Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17).

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що Департаментом проведено безпідставну оплату за відсутності документального підтвердження наданих послуг (виконаних робіт) за виготовлення проектно-кошторисної документації (та експертизи проекту), за здійснення авторського та технічного нагляду підрядним організаціям ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_5 , ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ», ФОП ОСОБА_6 , а тому приписи пункту 11 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 12 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ НВК Криворіжелектромонтаж, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт в сумі 11 871 674,55 грн, по об`єктах капітальних і поточних ремонтів та будівництва, надання послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання мереж зовнішнього освітлення, світлофорних об`єктів), суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, за результатами зустрічної звірки, проведеної аудиторами Східного офісу Держаудитслужби у Товаристві з обмеженою відповідальністю «НВК Криворіжелектромонтаж» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради за період з 01.05.2019 року по 31.03.2021 рік, останні дійшли до висновків про розбіжності у вартості виконаних робіт на загальну суму 11 871 674,55 грн., а саме:

- 10 707 255,48 грн. внаслідок включення до актів приймання виконаних будівельних робіт вартості будівельної техніки, роботу якої не підтверджено первинними документами, що не відповідає вимогам п. 6.2.1.5, п. 6.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, затверджену наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013), ч. 2 ст. 321 Господарського кодексу України, від 16.01.2003 № 436-IV, ч. 3 ст. 843 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV;

- 616 513 гри. внаслідок подвійного включення робіт, які вже враховані у складі комплексної ресурсної норми, що не відповідає вимогам п 1.17, п. 2.1, п. 2.2 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, затверджених наказом Мінрегіонбуду від 28.12.2012 № 667 зі змінами, п. 1.1.1, п. 1,1.3 Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи. Збірник 34 Споруди зв`язку, радіомовлення і телебачення ДСТУ-Б Д.2.2-34.-2012, затверджених наказом Мінрегіонбуду від 28.12.2012 № 667 зі змінам, п. 1.1.1, п. 1.1.4 Ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи Збірник 33 Лінії електропередачі ДСТУ-Б Д.2.2-33:2013, затверджених наказом Мінрегіонбуду від 28.12.2012 № 667 зі змінами, п. 6.2.1 ДСТУ ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013;

- 547 906,07 грн. внаслідок включення витрат на виплату заробітної плати начальника дільниці по обслуговуванню зовнішнього освітлення до складу прямих витрат, врахованих у складі адміністративних витрат, що не відповідає вимогам п.5.1.1, п.5.1.2, додатку Г ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013».

Правила оформлення заміни підрядником машин і механізмів, викладено у п.6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», які повинні виконуватися при визначенні вартості будівництва за державні кошти.

Ці правила викладено в такій редакції:«6.2.1.5 При розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість, території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин та механізмів як внутрішньобудівельного транспортування матеріальних (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виконання робіт) та економічними обґрунтуваннями. В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалася в регіоні, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручного труда чи наявних у підрядній організації машин та механізмів. Розрахунками, проведеними для зазначеного співставлення, враховуються також загально-виробничі та адміністративні витрати, а також прибуток».

Викладені положення дають підрядній організації право за певних умов застосовувати машини та механізми, що відрізняються від передбачених у ресурсних елементних кошторисних нормах, або виконувати деякі роботи вручну, без застосування механізмів.

Головна умова при таких замінах - забезпечення належної якості виконуваних робіт і економічна ефективність для замовника будівництва, тобто щоб така заміна не призводила до подорожчання вартості будь-якого виду робіт. Підрядник може застосовувати вантажопідйомні механізми більшої або меншої вантажопідйомності, землерийні машини з іншими технічними характеристиками (місткість ковша, продуктивність, тощо), з підтвердженням такої заміни економічним обґрунтуванням у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) або в складі документів про об`єми та вартість виконаних робіт, якщо змінюються умови виконання робіт у процесі будівництва.

Як встановлено судом та не заперечується відповідачем, всі роботи, передбачені проектною документацією, а також договором підряду з твердою договірною ціною, виконано у повному обсязі.

Під час розгляду справи, судом не встановлено доказів наявності претензій до якості та строків виконання робіт.

Доказів порушення проведення тендерної процедури матеріали справи не містять.

Щодо тверджень, викладених в акті ревізії про подвійне включення робіт по улаштуванню трубопроводів (проведення земляних робіт), суд зауважує на такому.

До складу робіт визначених нормою Е34-103-1 включаються роботи із вирівнювання основи траншеї; піднесення і розкладання труб уздовж траншеї; укладання труб у траншеї; ущільнення стиків труб; засипання м`яким ґрунтом основи траншеї та проміжків між трубами; насипання шару м`якого ґрунту над готовим блоком труб; перевірення каналів і закладення отворів пробками на замазці.

Згідно типового альбому А11-2011 «Прокладання кабелів напругою до 35кВ в траншеях із застосуванням двостінних гофрованих труб АТ «ДКС» ВАТ «НД111 ТЯЖПРОМЕЛЕКТРОПРОЕКТ» та AT «ДКС», прокладання кабелю в трубі передбачає засипання основи траншеї м`яким просіяним ґрунтом від 150 мм до 300 мм на котрий укладається кабель в трубі.

Крім того, згідно п.9.8.4 ДСТУ-Н Б В.2.5-40:2009 «ПРОЕКТУВАННЯ ТА МОНТАЖ МЕРЕЖ ВОДОПОСТАЧАННЯ ТА КАНАЛІЗАЦІЇ З ПЛАСТИКОВИХ ТРУБ» при засипанні трубопроводів над верхом труби обов`язковим є улаштування захисного шару товщиною не менше 300 мм із піщаного або м`якого місцевого фунту, що не містить твердих включень (щебенів, каменів, цегли тощо). Підбиття ґрунтом трубопроводу виконується ручним немеханізованим інструментом. Ущільнювання ґрунту в пазухах між стінкою траншеї й трубою, а також ґрунт усього захисного шару слід виконувати трамбуванням вручну та (або) механічним способом до досягнення коефіцієнта ущільнення згідно з проектом. Ущільнення першого захисного шару товщиною 100 мм безпосередньо над трубопроводом виконується виключно ручним інструментом.

На думку суду, ресурсною елементною кошторисною нормою Е34-103-1 не передбачено виконання робіт з просіювання і приготування м`якого ґрунту, засипання траншеї до рівня землі та трамбування ґрунту.

Відтак, роботи із засипання вручну траншей пазух котлованів та ям, група ґрунту 2 за ресурсними нормами PH 1-20-2 та роботи із засипки траншей та котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт при переміщення ґрунту до 5 м, група ґрунту 2 за ресурсною нормою РН1-12-2 не можна вважати подвійним об`ємом робіт.

Щодо тверджень, викладених в акті ревізії про подвійне включення робіт по монтажу фундаментів, суд зауважує на такому.

Згідно ДСТУ Б Д.2,2.33:2012 «Лінії електропередач» до складу робіт визначених ресурсною елементною кошторисною нормою ЕЗЗ-28-7 включаються роботи із установлення, кріплення і вивірення конструкцій, установлення стальних наголовників фундаментів, фарбування стальних конструкцій фундаментів, улаштування щебеневих подушок під циліндричні фундаменти, засипання пазух циліндричних фундаментів крупнозернист піском.

Сталевий наголовник фундаменту ФМ1, фундаменту ФМЗ, фундаменту 650x650x800 М20 врахований в ресурсах кошторисної норми ЕЗЗ-28-7, як сталеві конструкції представляє собою анкерний болт, що складається з: шпилькаИІМ20х670 оцинков. (1,89 кг) -4 шт., гайка М20 оцинков. (0,0715 кг) - 8 шт., шайба М20 оцинков. (0,0172 кг.) - 4 пгг. Зазначені сталеві конструкції враховані у вартості самих фундаментів.

Ресурсною елементною кошторисною нормою ПР9-7021-4 «монтаж дрібних металоконструкцій різного призначення, масою конструкції до 0,075 т без застосування електрозварювання» передбачена робота, з встановлення сталевих оцинкованих опор конічної форми.

В зв`язку з цим, слід дійти висновку, що застосування норм ЕЗЗ-28-7 та ПР9-7021-4 не є подвійним та не призвело до завищення обсягів та вартості виконаних будівельних робіт.

Щодо тверджень, викладених в акті ревізії про подвійне включення робіт по монтажу світильників, суд зауважує на такому.

Згідно ДСТУ Б Д.2.2.33:2012 «Лінії електропередач» до складу робіт визначених ресурсною елементною кошторисною нормою - ЕЗЗ-115-1 включаються роботи із заготовлення проводів, складання світильників, піднімання кронштейна і світильника на опору, кріплення кронштейна і світильника, приєднання проводів світильника до ліній вуличного освітлення але не передбачено встановлення самого затискача в лючку освітлювальної опори та в ресурсах до норми не передбачений сам затискач (комплект кабельних затискачів IZK/1 та IZK/2).

Відтак, на думку суду, роботи з монтажу затискача наборного без кожуха за ресурсною елементною кошторисною нормою - М8-82-1 - не можна вважати подвійним об`ємом робіт

Щодо тверджень, викладених в акті ревізії про завищення вартості робіт на суму заробітної плати начальника дільниці по обслуговуванню зовнішнього освітлення, суд зауважує на такому.

Згідно положень абз.2 ст.21 Кодексу законів про працю України, працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін.»

В свою чергу положенням ст. 105 цього ж Кодексу передбачено, що працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.

Суд зазначає, що суміщення професій це виконання працівником на тому ж підприємстві поряд із основною роботою, встановленою його трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою).

У разі суміщення професій (посад): робота за другою посадою не відображається в табелі обліку використання робочого часу; друга посада залишається вакантною; для допущення працівника до роботи за суміщенням посад, за загальним правилом, достатньо подання заяви працівником та видачі керівником наказу про суміщення; окремий трудовий договір не укладається, запис у трудову книжку про суміщення не вноситься; порядок оплати праці встановлюється на підставі положень колективного договору та вказується у наказі про суміщення; оплата роботи за другою посадою на законодавчому рівні класифікується, як надбавка до заробітної плати.

Суміщення професій (посад) дозволяється, як правило, в межах тієї ж категорії персоналу, до якої відноситься даний працівник. При виконанні робіт за суміщенням працівникові встановлюються доплати до основної заробітної плати.

Передумовою суміщення професій (посад) є наявність вакансії суміщуваної професії (посади) в штатному розписі.

Щодо питання оплати праці при суміщенні професій (посад) необхідно зауважити, що в обов`язковому порядку до звичайної заробітної плати працівника здійснюється нарахування відповідної доплати.

На відміну від роботи за сумісництвом, що оплачується пропорційно відпрацьованому часу, доплати при суміщенні професій (посад) встановлюються у фіксованих відсотках до тарифної ставки (окладу).

Розмір доплат встановлюється у колективному договорі підприємства або в іншому локальному акті, що регулює питання оплати праці (наприклад, положення про оплату праці), (чинне законодавство України не визначає конкретні розміри відповідних доплат для приватної (небюджетної) сфери.

Суд зазначає, що виключення контролюючим органом заробітної плати керівника диспетчерської служби з вартості виконаних робіт, який суміщає керівництво службою з посадою начальника дільниці по обслуговуванню зовнішнього освітлення, без спростування факту виконання ним робіт по керівництву диспетчерською службою є необґрунтованим та безпідставним.

Вказане також підтверджується змістом висновку комплексного будівельно-технічного та економічного дослідження від 14.01.2022 №КЕД-19/121-21/19441.

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Верховного суду від 20.02.2019 у справі №810/3212/16.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що ТОВ «НВК Криворіжелектромонтаж» завищено вартість ремонтно-будівельних робіт по об`єктах капітальних і поточних ремонтів та будівництва, надання послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання мереж зовнішнього освітлення, світлофорних об`єктів) на загальну суму 11 871 674,55 грн. з ПДВ, а тому приписи пункту 12 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 13 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ТОВ Придніпров`я та ТОВ Криворіжцивільпроект, відповідно до норм статей 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на користь Департаменту коштів в сумі 2 295 113,22 грн., суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, під час перевірки встановлено, що ТОВ «Криворіжцивільпроект» та ТОВ «Придніпров`я» в період 2019 - 2020 років розробили проектно-кошторисну документацію на підставі Договору №532 від 15.04.2020, Договору № 17118к від 31.08.2020 року, Договору № 17108 від 12.06.2019 року, Договору № 686-СЗ від 03.09.2020 року без подальшого отримання позитивних висновків експертиз проекту, що є невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за вказаними Договорами, а тому вищевказані договори є недійсними правочинами, що стало причиною завдання Департаменту шкоди (матеріальних збитків) сумі 2 295 113,22 грн.

Відповідно до статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 215 Цивільного кодексу визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Згідно зі статтею 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами статті 228 Цивільного кодексу України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до частини першої статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно з частиною першою статті 208 Господарського кодексу України якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного.

Враховуючи приписи вказаних норм, суд не погоджується з висновком контролюючого органу про недійсність угод, яка встановлена ним у акті ревізії, оскільки жодним законом не передбачено право органу держаудитслужби самостійно, в позасудовому порядку, визнавати нікчемними правочини та стягувати збитки за наслідками невстановленої нікчемності правочинів.

Верховний Суд у постанові від 13 березня 2018 року у справі № 2а-14508/11/2670 вважає, що визнання під час перевірки контролюючим органом недійсності правочинів знаходиться за межами здійснення ним контролю дотримання законодавства. За наявності ознак недійсності правочину, контролюючі органи мають право та повинні звертатися до судів з позовами про стягнення в доход держави коштів, отриманих по правочинах, здійснених з метою, що свідомо суперечить інтересам держави і суспільства, посилаючись на їх нікчемність, а не класти власний висновок в основу правопорушення та визначати на цій підставі матеріальні збитки.

Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1, 2 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі № 759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі № 917/84/19 зроблено висновок, що недійсний є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону.

Доказів недійсності правочинів, за якими було розроблено проектно-кошторисну документацію на підставі Договору №532 від 15.04.2020, Договору № 17118к від 31.08.2020 року, Договору № 17108 від 12.06.2019 року, Договору № 686-СЗ від 03.09.2020 року матеріали справи не містять.

Крім того, суд звертає увагу і на наступне.

Як встановлено судом, взаємовідносини між Департаментом та ТОВ «Криворіжцивільпроект», ТОВ «Придніпров`я» відбувались на підставі Договору №532 від 15.04.2020, Договору № 17118к від 31.08.2020 року, Договору № 17108 від 12.06.2019 року, Договору № 686-СЗ від 03.09.2020 року, Договору № 1023/20 від 21.08.2020.

На підтвердження виконання зазначених договорів матеріали справи містять: Договір №532 від 15.04.2020, Договір № 17118к від 31.08.2020 року, Договір № 17108 від 12.06.2019 року, Договір № 686-СЗ від 03.09.2020 року, Договір № 1023/20 від 21.08.2020, календарний план, протокол погодження договірної ціни, кошториси, Договір №22/04-21 на виконання робіт з проведення експертизи від 16.08.2021, розрахунки вартості експертизи, експертний висновок (позитивний), додаткові угоди, акти здачі-приймання виконаних робіт.

Судом було встановлено фактичну наявність вищевказаних документів та досліджено їх зміст, а тому, враховуючи викладене, суд вважає висновки контролюючого органу, зазначені в акті ревізії необґрунтованими та безпідставними, оскільки вже сама по собі наявність вищевказаних первинних документів спростовує висновки контролюючого органу щодо невиконання або неналежного виконання умов Договорів.

Більш того, суд зазначає, що фактичне виконання Договорів підтверджується долученими до матеріалів справи вказаними первинними документами.

Таким чином, суд доходить висновку, що доводи та висновки контролюючого органу, зазначені в акті ревізії не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Окремо, суд звертає увагу, що позитивні експертні висновки були надані до заперечень на Акт ревізії, проте вони не були враховані за наслідками їх розгляду.

Під час судового засідання, представник відповідача підтвердив їх отримання (позитивних експертних висновків), проте зазначив, що останні не були враховані під час складення акту ревізії, оскільки не були впевнені в їх справжності та відповідають закону. Як зазначив представник відповідача, у посадових осіб не було достатньо часу для надання відповідної оцінки наданим позитивним експертним висновкам.

При цьому, враховуючи доводи та твердження органу фінансового контролю, які також викладені в акті ревізії, суд зазначає і про таке.

Матеріалами справи підтверджено, що на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 15.06.2021 року по справі №759/13001/21 та згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів, посадовою особою Державною фіскальною службою в межах кримінального провадження №0000005 були вилученні первинно-облікові документи, що перебували у Департаменті розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, зокрема щодо контрагентів позивача, а саме: щодо ТОВ «Придніпров`я».

При цьому, як вже встановлювалося судом та підтверджено матеріалами справи, листом ДФС від 27.05.2021 року №3215/5/99-99-03-01-16 на адресу Державної аудиторської служби матеріали кримінального провадження №0000005, а саме: передано 47 томів оригіналів документів вилучених за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Урожайна, 1 та передано 21 том оригіналів документів вилучених за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Молодіжна, 1.

Суд зазначає, що з акту ревізії не можливо встановити, на підставі яких первинних документів контролюючим органом було зроблено відповідні висновки щодо господарських взаємовідносин між Департаментом та ТОВ «Криворіжцивільпроект», ТОВ «Придніпров`я».

Отже, підсумовуючи викладене, слід дійти зазначити, що висновки відповідача про те, що ТОВ «Криворіжцивільпроект» та ТОВ «Придніпров`я» в період 2019 - 2020 років розробив проектно-кошторисну документацію на підставі Договору №532 від 15.04.2020, Договору № 17118к від 31.08.2020 року, Договору № 17108 від 12.06.2019 року, Договору № 686-СЗ від 03.09.2020 року без подальшого отримання позитивних висновків експертиз проекту, що є невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за вказаними Договорами, а тому вищевказані договори є недійсними правочинами, що стало причиною завдання Департаменту шкоди (матеріальних збитків) сумі 2 295 113,22 грн., є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на те, що докази дослідження господарських взаємовідносин між Департаментом та ТОВ «Криворіжцивільпроект», ТОВ «Придніпров`я» (відсутній перелік та обсяг первинних документів, які були досліджені) контролюючим органом матеріали справи не містять.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що ТОВ «Криворіжцивільпроект» та ТОВ «Придніпров`я» в період 2019 - 2020 років розробили проектно-кошторисну документацію на підставі Договору №532 від 15.04.2020, Договору № 17118к від 31.08.2020 року, Договору № 17108 від 12.06.2019 року, Договору № 686-СЗ від 03.09.2020 року без подальшого отримання позитивних висновків експертиз проекту, що є невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за вказаними Договорами, а тому вищевказані договори є недійсними правочинами, що стало причиною завдання Департаменту шкоди (матеріальних збитків) сумі 2 295 113,22 грн., а тому приписи пункту 13 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 14 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування видатків по КПКВ 121840 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів» шляхом коригування та перерозподілу бюджетних асигнувань протягом 2021 року в сумі 1 043 958,50 гривень, суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, Департаментом, як головним розпорядником коштів місцевого бюджету, не дотримано вимог ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України під час складання бюджетних запитів, затвердження кошторисів, здійснення управління бюджетними коштами, і та як наслідок в порушення вимог п.5, п.9 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України за рахунок коштів міського бюджету спеціального фонду проведено касові видатки по КПКВК МБ 1218340 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів», що призвели до збитків міському бюджету на суму 1 043 958,50 гри через придбання контейнерів за рахунок коштів міського фонду, що є заходом з організації благоустрою населених пунктів, в порушення п.5 ч.1 ст.91 Бюджетного кодексу Постанови КМУ №1147, п.3.31 р. 3 Додатку 1 Міської програми, рішення Криворізької міської ради від 20.12.2017 №2295, від 26.12.2018 №3288 від І 24.12.2019 №4322, від 23.12.2020 №21, а в розумінні ст.119 Бюджетного кодексу України таке придбання призвело до нецільового використання коштів.

Як встановлено судом та підтверджується змістом акта ревізії, рішенням Криворізької міської ради від 28 вересня 2016 року №901 затверджено Міську програму вирішення екологічних проблем Кривбасу та поліпшення стану навколишнього природного середовища на 2016-2025 роки.

На виконання пункту 3.31 (Придбання обладнання, спецтехніки для збирання, транспортування та складування побутових відходів) Міської екологічної програми та відповідно до заходів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 року №1147, з міського фонду охорону навколишнього природного середовища у 2019 році виділено кошти на придбання контейнерів для збирання твердих побутових відходів.

Статтею 1 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» визначено, що завданням законодавства про охорону навколишнього природного середовища є регулювання відносин у галузі охорони, використання і відтворення природних ресурсів, забезпечення екологічної безпеки, запобігання і ліквідації негативного впливу господарської та іншої діяльності на навколишнє природне середовище, збереження природних ресурсів, та інше.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» виконавчі органи міських рад організовують збір, переробку і захоронення відходів на своїй території.

Статтею 47 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» | визначено, що кошти місцевих і Державного фондів охорони навколишнього природного середовища можуть використовуватися тільки для фінансового забезпечення здійснення І природоохоронних заходів, включаючи захист від шкідливої дії вод сільських населених пунктів та сільськогосподарських угідь, ресурсозберігаючих заходів, у тому числі наукових досліджень з цих питань, ведення державного кадастру територій та об`єктів природно-I заповідного фонду, а також заходів для зниження забруднення навколишнього природного середовища та дотримання екологічних нормативів і нормативів екологічної безпеки, для зниження впливу забруднення навколишнього природного середовища на здоров`я населення.

Законом України «Про відходи» визначено правові, організаційні та економічні засади діяльності, пов`язаної із запобіганням або зменшенням обсягів утворення відходів, їх збиранням, перевезенням, зберіганням, сортуванням, обробленням, утилізацією та видаленням, знешкодженням та захороненням, а також з відверненням негативного впливу [відходів на навколишнє природне середовище та здоров`я людини на території України.

Відповідно до статті 21 Закону України «Про відходи» органи місцевого самоврядування забезпечують організацію збирання і видалення побутових відходів, у тому числі відходів дрібних виробників, створення полігонів для їх захоронення, а також організацію роздільного збирання корисних компонентів цих відходів.

Статтею 41 Закону України «Про відходи» визначено, що для фінансування заходів у сфері поводження з відходами можуть залучатися кошти місцевих бюджетів, фондів охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до роз`яснень наданих у листі Міністерства захисту довкіллю та природних ресурсів України від 13.05.2021 №25/6-23/9884-21, придбання контейнерів для збирання побутових відходів та контейнерів для роздільного збору цих відходів відноситься до пункту 74-1 «Забезпечення екологічно безпечного збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізації, видалення, знешкодження і захоронення відходів та небезпечних хімічних речовин, у тому числі непридатних або заборонених до використання хімічних засобів захисту, твердого ракетного палива» із переліку природоохоронних заходів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 року №1147, і забезпечують один із головних компонентів сучасної екологічної політики у сфері управління відходами, їх роздільне збирання.

Наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2017 №793 «Про затвердження складових Програмної класифікації видатків та кредитування місцевого бюджету» визначено, що заходи з утилізації відходів плануються по коду типової програмної класифікації видатків 8300 «Охорона навколишнього природного середовища».

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.06.2019 №430-р «Про затвердження розподілу у 2019 році обсягу субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення природоохоронних заходів на об`єктах комунальної власності» у 2019 році надано субвенцію з державного бюджету місцевим на придбання спеціального обладнання (контейнерів) для збору твердих побутових відходів та на придбання контейнерів для роздільного збору твердих побутових відходів (Олевській міській об`єднаній територіальній громаді, Вижницькій міській об`єднаній територіальній громаді, Кіцманській міській об`єднаній територіальній громаді).

Враховуючи вищезазначене, захід з придбання контейнерів для збирання твердих побутових відходів природоохоронним відповідає заходам, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 17 вересня 1996 року №1147.

Отже, на підставі запиту Департаменту щодо придбання контейнерів збирання твердих побутових відходів, протягом перевіряємого періоду з міського фонду хорони навколишнього природного середовища виділено кошти у сумі 1 043 958,50 грн.

Рішенням Криворізької міської ради про міський бюджет на відповідний період апартаменту, як головному розпоряднику коштів затверджено бюджетні призначення по ПКВК 8340 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів».

Отже, Департаментом відповідно до бюджетних призначень затверджено Кошториси та Плани спеціального фонду бюджету за КПКВК 8340 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів», по яких заплановано видатки на придбання контейнерів для збирання твердих побутових відходів.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що Департаментом, як головним розпорядником коштів місцевого бюджету, не дотримано вимог ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України під час складання бюджетних запитів, затвердження кошторисів, здійснення управління бюджетними коштами, та в порушення вимог п.5, п.9 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України за рахунок коштів міського бюджету спеціального фонду проведено касові видатки по КПКВК МБ 1218340 «Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів», а тому приписи пункту 14 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 15 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 , відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту завищеної вартості будівництва без обґрунтування фактичних витрат з технічного нагляду в сумі 543 107,60 грн., суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, відповідач вважає, що Департаментом за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на порушення пункту 5.8.13 «Правил визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) без обґрунтування фактичних витрат з технічного нагляду, безпідставно завищено вартість будівництва, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 543 107,60 грн.

Надаючи правову оцінку таким твердження і висновкам контролюючого органу, суд зазначає про таке.

Як встановлено судом, між Департаментом та ФОП ОСОБА_6 на суму 77042,00 грн., а також між Департаментом та ФОП ОСОБА_7 на суму 466065,60 грн., укладено Договори про надання послуг з технічного нагляду.

З акту ревізії вбачається, що посадовими особами органу фінансового контролю вибірковою перевіркою таких Договорів встановлено, що Департаментом допущено порушення пункту 5.8.13 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, наказ Мінрегіону України від 05.07.2013 №293), а саме відсутні обґрунтовуючі розрахунки, виходячи з фактично понесених трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженої із замовником, що і призвело, на думку контролюючого органу, до завищення вартості будівництва та зайвих витрат.

Враховуючи зазначене, суд зауважує на наступному.

Змістом п.5.8.13 Правил встановлено, що до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1-9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 «Утримання служби замовника» (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%). Додатково можуть включатися кошти на надання послуг інженера-консультанта (як правило, в розмірі до 3%) у разі його залучення. Розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками. По об`єктах будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника, якщо інше не передбачено міжнародними договорами. Витрачання коштів здійснюється на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником.

З наведеного слідує, що у вказаному пункті йдеться про три окремих випадки виконання робіт: утримання служби замовника; здійснення технічного нагляду; надання послуг інженера-консультанта.

Крім того, також йдеться про об`єкти будівництво, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів.

Щодо кожного з вказаних випадків будівництва та залучення фахівців йдеться про окремий, самостійний для кожного з них порядок здійснення розрахунку витрат на надання відповідних послуг чи виконання робіт

При цьому, в пункті 5.8.13 Правил зазначено, що розмір вищезазначених коштів приймається за відповідними розрахунками.

Однак, зі змісту пункту 5.8.13 Правил, не вбачається визначення жодних методик, форми та складові відповідного розрахунку, розцінок тощо.

У договорах, укладених між Департаментом та ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_6 , відповідним розрахунком виступав Кошторис до Договору про здійснення технічного нагляду, який погоджено сторонами, де витрати на здійснення технічного нагляду визначено в розмірі до 1,5%, що повністю узгоджується з пунктом 5.8.13 Правил.

Положення п. 5.8.13 Правил про витрачання коштів на підставі обґрунтовуючих розрахунків виходячи з трудовитрат спеціалістів на виконання ними своїх функцій та вартості одного людино-дня, погодженого із замовником стосується виключно надання послуг інженера-консультанта та об`єктів будівництва, спорудження яких здійснюється із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії, на стадії складання інвесторської кошторисної документації кошти на покриття витрат з надання послуг інженером-консультантом визначаються за обґрунтовуючими розрахунками в межах ліміту коштів, обчислених з використанням указаного показника.

При цьому слід зазначити, що послуги «інженера-консультанта» і «технічного нагляду» є самостійними, відмінними один від одного видами послуг в сфері будівництва, які мають різний обсяг робіт і повноважень та не можуть підміняти/заміняти одне-одне.

Технічний нагляд це контроль за виконанням робіт та використанням матеріальних ресурсів відповідно до встановлених вимог, здійснюється протягом усього періоду будівництва. Технічний нагляд контролює дотримання проектних рішень, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, проводить нагляд за якістю та обсягами робіт, виконаних за договором підряду. Технічний нагляд здійснюють особи, які отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат за рішенням архітектурно-будівельної атестаційної комісії.

До обов`язків виконавця технічного нагляду відноситься, зокрема: проведення перевірки; наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведення обліку обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проведення разом з підрядником огляду та оцінки результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомлення підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів тощо.

Натомість, інженер-консультант це спеціалізована інжинірингова організація або спеціаліст, який забезпечує організаційне та консультативне супроводження проектування і будівництва об`єктів.

Інженер-консультант виступає в ролі експерта, який консультує замовника з реалізації проекту, займається підбором постачальників, підрядників, керує будівництвом. Інженер-консультант повністю супроводжує проект на усіх стадіях будівництва до його прийняття замовником. Одне з основних завдань інженера-консультанта є зниження вартості проекту. Чим нижче підсумкова вартість робіт, тим більший бонус за це може отримати інженер-консультант.

Також його завдання це об`єктивність і незалежність, контроль виконання всіх пунктів договору, а саме дотримання термінів, контроль за будівництвом об`єкта, вказаного в контракті. Якщо виникає необхідність, то його залучають до участі у вирішенні спорів, особливо на етапах досудового (позасудового) вирішення спорів через такі механізми як управління претензіями, медіація, арбітраж та ін.

Отже, враховуючи вказане суд зазначає, що контролюючий орган під проведення ревізії щодо визначення відповідності нарахування витрат на технічний нагляд застосував норму права, яка регулює зовсім інші відносини - нарахування витрат за надання послуг інженера-консультанта, залученого до виконання робіт на об`єктах будівництва, спорудження яких відбувається із залученням іноземних кредитів, наданих під державні гарантії.

А тому, суд робить висновок про безпідставність тверджень відповідача, викладених у акті ревізії про те, що Департаментом за період з 01.05.2019 по 31.12.2020 на порушення пункту 5.8.13 «Правил визначення вартості будівництва» (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) без обґрунтування фактичних витрат з технічного нагляду, безпідставно завищено вартість будівництва, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 543 107,60 грн., а тому приписи пункту 15 спірної Вимоги є необґрунтованими.

Щодо пункту 16 спірної Вимоги, а саме: забезпечити відшкодування шляхом стягнення з ПП САФО-СТРОЙ ІНЖИНРИНГ, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України та статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, на користь Департаменту коштів в сумі 422 763,25 грн, заподіяних внаслідок зайвого витрачання бюджетних коштів через розроблення типових проектів, суд зазначає про таке.

Як встановлено судом зі змісту акта ревізії, відповідач вважає, що Департаментом при замовленні проектних робіт не враховувались вимоги п. 5.2.8 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва» в частині необхідності зменшення вартості при повторному або багаторазовому застосуванні проекту, що був розроблений раніше.

Контролюючий орган на підтвердження вказаних висновків, викладених в акті ревізії, вказує, що Департаментом, як Замовником, у 2020 році укладено 50 договорів із ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНРИНГ», вартістю 16 910,53 грн. кожний, на виготовлення типових проектно-кошторисних документацій по об`єктах «Капітальний ремонт з відновленням контейнерного майданчика». Як вказує відповідач, по таких проектах Департаментом проведено розрахунків на загальну суму 845 526,50 грн.

Отже, як вказує відповідач, Департаментом через розроблення типових проектів, в порушення вимог п. 5.2.8 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва» здійснено зайве витрачення бюджетних коштів на суму 422 763,25 грн.

Втім, суд не погоджується із такими висновками контролюючого органу з огляду на таке.

Відповідно до Порядку застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво, затвердженого Наказом Міністерства розвитку громад та територій України 25 червня 2021 року № 162, проектні роботи - роботи, пов`язані зі створенням проектної документації, що складається з затверджених текстових та графічних матеріалів, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також з кошторисів об`єктів будівництва.

Методи визначення вартості проектування та експертизи визначаються кошторисними нормами.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт, експертизи проектної документації на будівництво регулюється Національним стандартом України "Правила визначення і вартості проектно - вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво ДСТУ БД.1.1-7.-2013 та кошторисними нормами України згідно Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Згідно Порядку розроблення, здійснення експертизи та застосування проектів повторного використання у будівництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 жовтня 2022 р. № 1160, проект повторного використання (типовий проект) у будівництві - документація, яка включає архітектурно-планувальні, конструктивні, технічні та технологічні рішення для умов будівництва, визначених завданням на проектування, призначена для багаторазового застосування під час розроблення проектної документації на будівництво об`єктів або їх відокремлених частин, включає експертну оцінку з позитивним висновком та затверджується відповідним замовником.

Як з`ясовувалось судом під час розгляду справи, ПП «САФО-СТРОЙ ІНЖИНРИНГ» роботи (проектування) виконувалися за кожним об`єктом окремо з різними характеристиками та технічними параметрами, а саме: - зйомка проводилася індивідуально за кожним об`єктом; - враховувалось місцезнаходження кожного об`єкту; - індивідуально приймалися рішення по складу будівельно - монтажних робіт; - враховувалися різна площа та конфігурація об`єкту; - роботи з розробки проекту виконувалися з прив`язкою до місцевості індивідуально, з врахуванням адреси та під`їзду автомобільного транспорту відносно транспортної розв`язки по місту; - кожен проект має різну кошторисну вартість робіт, в залежності від об`єму матеріалів.

Враховуючи встановлене, та надаючи правову оцінку доводами контролюючого органу, суд зазначає, що останнім не було встановлено чи спростовано зазначеного вище.

Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Відтак, суд зазначає, що з матеріалів справи не можливо встановити, які саме первинні документи були досліджені контролюючим органом, які вказували б на висновок, що Департаментом було розроблено саме типові проекти, в порушення вимог п. 5.2.8 ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектних робіт та експертизи проектів будівництва».

Зі змісту акту ревізії та пояснень відповідачів не можливо встановити, які саме критерії, визначені законодавством, застосовувались ревізорами під час проведення ревізії, за для визначення «типовості» проектно-кошторисних документацій по об`єктах «Капітальний ремонт з відновленням контейнерного майданчика».

Контролюючим органом під час розгляду справи не доведено належними та допустими доказами встановлення «типовості» проектно-кошторисних документацій по об`єктах «Капітальний ремонт з відновленням контейнерного майданчика».

При цьому, як вже зазначалося судом раніше, акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушень допущених позивачем (постанова Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17).

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно з вимогами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, враховуючи вищевказані норми, суд вказує на наступне.

Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Потенційний обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності в суді посилює його відповідальність при прийнятті рішень, вчиненні інших дій чи допущенні бездіяльності.

Презумпція винуватості суб`єкта владних повноважень відповідача також означає припущення, що повідомлені позивачем обставини у справі про рішення, дії, бездіяльність відповідача і про порушення права, свободи чи інтересу відповідають дійсності, доки відповідач їх не спростує на основі доказів.

А тому, на думку суду, висновки контролюючого органу в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо пункту 17 спірної вимоги, а саме: в подальшому дотримуватися норм Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (із змінами), зокрема, щодо правильності складання документації, повноти та своєчасності оприлюднення в електронній системі закупівель інформацій про закупівлю, відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню тощо, суд зазначає про таке.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд зазначає про те, що в пункті 17 оскаржуваної вимоги відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час ревізії порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі позивача для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

Верховний Суд неодноразово висловлював аналогічну правову позицію, де вирішувалися подібні правовідносини.

При цьому, відповідач зазначаючи у акті ревізії про необхідність дотримуватися норм Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII, обґрунтовував це допущеними порушеннями позивача під час здійснення закупівель, а саме: UA-2020-11-04-002747-a; UA-2020-12-24-013224-c; UA-2020-12-14-003605-a; UA-2020-12-30-001507-b; UA-2020-10-23-003084-b.

Втім, позивач на вказані твердження зазначив, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.10.2021 по справі №160/9502/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-04-002747-а утримання автошляхів міста. Рішення набрало законної сили 28.04.2022; рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.09.2021 по справі №160/9501/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-24-013224-с (поточний ремонт вулиць і доріг міста). Рішення набрало законної сили 01.02.2022; рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 по справі №160/9937/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-14-003605-а (охорона об`єктів благоустрою). Рішення набрало законної сили 28.01.2022; рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2021 по справі №160/9623/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-001507-b (капітальний ремонт аварійних конструкцій житлового будинку). Рішення набрало законної сили 29.12.2021; рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 по справі №160/9934/21 визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ГA-2020-10-23-003084-а (електрична енергія). Рішення набрало законної сили 06.09.2022.

Означене, окремо вказує на необґрунтованість доводів та тверджень органу фінансового контролю, що викладені в акті ревізії.

Відтак, суд вказує про необґрунтованість вимог, що визначені у пункті 17 оскаржуваної вимоги.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування Попередження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09.09.2021 №201805-11/2629-2021 року, суд зазначає про таке.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення позивача до суду із даним позовом та розгляду справи судами попередніх інстанцій) є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Статтею 6 КАС України у тій же редакції встановлено право на судовий захист і передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язків характер.

Оскаржуване попередження хоча і є заходом впливу, проте у цьому випадку носить інформаційний характер.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.02.2020 року у справі № 826/7733/16, від 25.06.2020 року № 826/13465/16.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що Попередження Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про неналежне виконання бюджетного законодавства від 09.09.2021 №201805-11/2629-2021 року не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків, а тому вимоги позивача про визнання протиправним та скасування повідомлення Східного офісу Державної аудиторської служби про проведення перевірки є необґрунтованими.

Суд також наголошує, що під час розгляду справи було встановлено порушення відповідачами порядку та процедури проведення ревізії фінансово-господарської діяльності.

Зазначені порушення процедури проведення перевірки є також самостійними підставами для визнання висновків такої перевірки необґрунтованими, що тягне за собою скасування прийнятих, за її наслідками, актів індивідуальної дії, тобто оскаржуваних рішень.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №816/501/16 та у постанові від 01.06.2022 року у справі №520/7331/21.

Під час перевірки правомірності оскаржуваного рішення суд враховує, чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи докази надані сторонами, суд відзначає, що позивачем надано належні та допустимі докази на підтвердження заявлених позовних вимог в частині, у той час як відповідачем не надано належних доказів на підтвердження законності проведення ревізії, а також винесеної вимоги.

Отже, за сукупності вказаних обставин висновки контролюючого органу не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду справи, у зв`язку із чим спірне рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Поряд з цим, при вирішенні справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи ( справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)

Очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди умотивовувати свої рішення. Але дану вимогу не слід розуміти як таку, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовної заяви.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позивних вимог.

Керуючись ст. ст. 77, 78, 139, 205, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1, ) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40000, м. Суми, Покровська площа, 11, ), Східного офісу Держадитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп.2, ), Державної аудиторський служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Весташляхбуд» (50045, м. Кривий Ріг, вул. Урожайна, 1, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Ріт-транс» (50084, м. Кривий Ріг, вул. Покровська, 26, кв.74, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Авто-Послуга КР» (50031, м. Кривий Ріг, вул. Вересаєва, 11, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «КР1» (50000, м. Кривий Ріг, пр. Поштовий, 1, оф.425, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОАТІС» (50005, м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 5, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС СПОРУДЖЕННЯ» (50056, м. Кривий Ріг, мкрн. Сонячний, буд.3, кв.2, ), Комунальне підприємство «Сансервіс» Криворізької міської ради (50007, м. Кривий Ріг, пр. Героїв-Підпільників, 15, прим.15, ), Фізична особа-підприємець Сафонова Тетяна Іванівна ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), Приватне підприємство «САФО-СТРОЙ ІНЖИНІРИНГ» (51400, м. Павлоград, вул. Богуна Івана, 5, ), Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ), Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ), Товариство з обмеженою відповідальністю «НВК Криворіжелектромонтаж» (50037, м. Кривий Ріг, вул. Спартака, 143, ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Придніпров`я» (50059, м. Кривий Ріг, вул. Грибоєдова, 26, ), Фізична особа-підприємець ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_4 ), Товариство з обмеженою відповідальністю «Криворіжцивільпроект» (50045, м. Кривий Ріг, вул. Купріна, 130, ) про визнання дій та бездіяльності протиправними, скасування рішень - задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.09.2021 №201805-11/2630-2021 «Про усунення виявлених ревізією порушень чинного законодавства».

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40000, м. Суми, Покровська площа, 11, ) на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1, ) судові витрати у розмірі 2270,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 10 травня 2024 року.

Суддя В.В. Горбалінський