Справа № 640/17059/22
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2024-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2024 року № 640/17059/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправною бездіяльності щодо не прийняття заяви та документів для обміну посвідки на тимчасове проживання на території України № НОМЕР_1 від 11.10.2021 року, зобов`язання вчинити певні дії.

Обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач є громадянином Російської Федерації та з 2021 року перебуває на території України на законних підставах, оскільки у зв`язку із укладенням шлюбу з громадянкою України ОСОБА_2 отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні. Остання така посвідка була видана 11.10.2021 строком до 08.10.2022. Позивач особисто завчасно до закінчення строку дії чинної посвідки, 19.09.2022 звернувся до відповідача з метою продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання в Україні. Однак у відповідь на своє звернення позивач отримав усну відмову, яка мотивована тим, що припинено прийом та розгляд заяв від громадян Російської Федерації. Надати письмову відмову представники відповідача відмовилися, що змусило позивача викликати поліцію. Того ж для позивачем направлено цінним листом із описом вкладення на офіційну адресу відповідача заяву із необхідним переліком документів для продовження дії посвідки, однак станом на день подання позову, відповідач відповідь на такий лист не отримав. Наголошено, що не обмінюючи позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні відповідач допускає протиправну бездіяльність. У зв`язку із наведеним, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.10.2022 вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю, та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Лисенко В.І.

Ухвалою суду від 15.11.2023 справу прийнято до провадження ат постановлено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня отримання копії ухвали для надання відзиву на позовну заяву.

Відповідач, належним чином повідомлений, правом на подання відзиву не скористався.

Позивач подав до суду письмові пояснення, в яких він наголосив на тому, що 01.11.2022 КМУ було прийнято постанову №1232 "Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану", відповідно до якої у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами ДМС адміністративних послуг громадянам РФ здійснюється з урахуванням особливостей. Зазначені у постанові обмеження на позивача не поширюються, а тому це підтверджує доводи позивача про незаконну бездіяльність відповідача.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 , є громадянином Російської Федерації, який 11.10.2021 отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 08.10.2022. В якості підстави видачі вказаної посвідки зазначено 04/14 «Возз`єднання сім`ї з громадянином України (на підставі шлюбу)».

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану по Індустріальному та Немишлянському районах у місті Харкові ГТУ юстиції у Харківській області між громадянкою України ОСОБА_3 та громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 18.10.2019 укладено шлюб про що здійснено відповідний актовий запис за №856.

Згідно з довідкою про реєстрацію місця проживання особи, за відомостями департаменту реєстраційних послуг виконавчого комітету Богодухівської міської ради, місце проживання ОСОБА_1 зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 .

01.09.2022 позивачем подано до відповідача заяву про продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_1 строком дії до 08.10.2022.

На особистому прийому представник відповідача повідомив про неможливість прийняття документів без обґрунтування причини неможливості обміну посвідки. Зазначивши при цьому, що позивач належить до громадянства країни-агресора.

Також, 19.09.2022 позивачем направлено цінним листом із описом вкладення на офіційну адресу відповідача заяву із необхідним переліком документів для продовження дії посвідки, однак станом на день подання позову, відповідач відповідь на такий лист не отримав.

Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача щодо не проведення обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011р. №3773-VI Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (далі - Закон №3773-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Згідно з п.7 ч.1 ст.1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Вичерпний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений статтею 4 Закону №3773-VI.

Так, відповідно до положень частини 14 статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно з частиною 3 статті 5 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.

Положеннями пункту 18 частини 1 статті 1 Закону № 3773-VI зазначено, що посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини 14 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України Про міжнародне приватне право.

Частиною 18 статті 5 Закону №3773-VI визначено, що окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - сімнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи:

1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України. Іноземці або особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 цього Закону, можуть подавати паспортний документ, термін дії якого закінчився або який підлягає обміну, у разі якщо за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27 березня 2014 року № 68/262;

3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;

4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Також ч.18 ст.5 Закону №3773-VI передбачено, що, у разі продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання іноземці та особи без громадянства додатково подають оригінал посвідки на тимчасове проживання. Уповноважений орган повертає паспортний документ особі одразу після прийняття заяви про видачу або продовження строку дії посвідки.

Положеннями частини 21 статті 5 Закону №3773-VI встановлено, що технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

За приписами частини 1 статті 5-1 Закону №3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання для іноземців та осіб без громадянства, у випадку, визначеному частиною 14 статті 4 Закону № 3773-VI - становить один рік.

Згідно з положеннями частини 1 статті 5-5 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства подає заяву про оформлення або продовження строку дії посвідки на тимчасове проживання та відповідні документи, визначені цим Законом та Кабінетом Міністрів України, особисто або через свого представника на підставі довіреності до територіального органу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону України Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус і частини вісімнадцятої статті 5 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання від 25 квітня 2018 року №322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок №322).

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 Порядку №322 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто.

Пунктом 5 Порядку №322 встановлено, що посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.

Приписами підпункту 3 пункту 7 Порядку №322 передбачено, що обмін посвідки здійснюється, зокрема, у разі закінчення строку дії посвідки.

Відповідно до пункту 8 Порядку №322 за оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін справляється адміністративний збір у розмірах, установлених законодавством.

Згідно з пунктом 9 Порядку №322 оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізацїї документів державного підприємства Поліграфічний комбінат Україна по виготовленню цінних паперів (далі - Центр).

Пунктами 11, 12 Порядку №322 передбачено, що внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру (далі - Реєстр) здійснюється з використанням відомчої інформаційної системи ДМС. Для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.

Відповідно до положень пунктів 16, 17 Порядку №322 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 19 Порядку №322 встановлено, що у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Алгоритм дій працівників територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС під час приймання документів для оформлення, обміну посвідки визначено у п.п.20-31 Порядку №322.

Так, пунктом 21 Порядку №322 встановлено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Пунктами 22-24 Порядку №322 визначено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування. Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей. У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта вносить до неї відповідні виправлення. Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом.

Згідно з пунктами 27-31 Порядку №322 прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що прийняв документи від іноземця або особи без громадянства. Керівник/заступник керівника територіального органу ДМС або керівник його структурного підрозділу, керівник/заступник керівника територіального підрозділу ДМС або особа, яка виконує його обов`язки, щодня здійснюють розподіл прийнятих (у тому числі уповноваженими суб`єктами) заяв-анкет між працівниками, які виконують функції з оформлення посвідки. Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства. У разі прийняття рішення про відмову в розгляді документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС не пізніше наступного робочого дня надсилає уповноваженому суб`єкту письмове повідомлення про відмову в їх розгляді із зазначенням підстав відмови з метою його подальшого вручення іноземцеві або особі без громадянства. У разі коли під час приймання документів виявлено, що посвідка, яку подано уповноваженому суб`єкту для обміну, визнана недійсною відповідно до пункту 71 цього Порядку, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС інформує іноземця або особу без громадянства про вилучення посвідки.

Пунктом 35, абзацом 1 пункту 36 Порядку №322 передбачено, що після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів. Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, що містяться у базі даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.

Відповідно до пункту 39 Порядку №322 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи:

1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення);

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту;

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;

5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);

6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 6 цього пункту. До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/ територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки Згідно з оригіналом та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати. Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

При цьому, п.40 Порядку №322 встановлено, що у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії, додатково подаються дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки та документи, зазначені у пункті 33 цього Порядку.

Відповідно до вимог пункту 41 Порядку №322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 35 і36цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Згідно з п.42 Порядку №322 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Приписами пунктів 43-44 Порядку №322 встановлено, що у разі якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження її видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит. Перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі Службові відмітки заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв`язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну. За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті п

Відповідно до п.45 Порядку №322 після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Пунктом 61 Порядку №322 визначено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на постійне проживання (крім випадків обміну посвідки), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17-19 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований чи не відповідає встановленому зразку, чи належить іншій особі, чи строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Згідно з п.62 Порядку №322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні. У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб`єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб`єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17цього Порядку.

З аналізу наведених приписів чинного законодавства вбачається, що посвідка на тимчасове проживання, строк дії якої закінчується, підлягає обміну, який здійснюється за зверненням особи, документованої такою посвідкою, із поданням цією особою встановлених чинним законодавством документів, в тому числі, що підтверджують сплату адміністративного збору у розмірах, установлених законодавством, при цьому, за результатами розгляду поданих іноземцем або особою без громадянства документів для обміну посвідки територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС має прийняти одне з двох рішень: або рішення про відмову іноземцю або особі без громадянства у видачі (обміні) посвідки із зазначенням відповідних підстав, визначених у законі для такої відмови, або про видачу (обмін) посвідки.

Як встановлено судом, відповідач за результатами розгляду звернення позивача на особистому прийому 19.09.2022 та письмового звернення від 19.09.2022р. щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , фактично жодного рішення або про відмову у видачі (обміні) посвідки, або про видачу (обмін) посвідки позивача не прийняв.

При цьому, як зазначає у позовній заяві позивач, усно працівники відповідача повідомили про те, що громадянам РФ адміністративні послуги не надаються.

Разом з тим, ані положеннями Закону №3773-VI, ані приписами Порядку №322, ані нормами Закону України Про правовий режим воєнного стану (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) взагалі не передбачено можливість тимчасового припинення прийому та розгляду органами ДМС заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.

Звернення позивача від 19.09.2022 щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання, направлене на адресу відповідача поштовим відправленням із описом вкладення, фактично розглянуто не було.

Доказів зворотнього відповідачем суду не надано.

Будь-якого законодавчого обґрунтування тимчасового зупинення розгляду заяв іноземців, зокрема, громадян російської федерації, щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на території України відповідачем не наведено.

Відтак, не розглянувши по суті подану позивачем 19.09.2022 року заяву щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання, відповідач порушив приписи Порядку №322 та припустився протиправної бездіяльності, чим призвів до того, що позивач станом на теперішній час перебуває у стані правової невизначеності щодо законності підстав свого перебування на території України.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як слідує з положень Рекомендації Комітету Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 р. № 1380/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності, вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року № 21-87а13.

Так, вирішення питання щодо наявності підстав для обміну посвідки на тимчасове проживання є дискреційним повноваженням органів ДМС, працівники яких під час вирішення цього питання вчиняють певний алгоритм дій, встановлений Порядком №322, в тому числі щодо проведення відповідних перевірок, здійснення порівняння даних іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС тощо.

При цьому, системний аналіз правових норм КАС України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, оскільки ключовим його завданням є здійснення правосуддя.

Суд не може підміняти державний орган, рішення (бездіяльність) якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Відповідно до частин 1, 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України).

У випадку, визначеному пунктом 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Оскільки у даному випадку судом встановлено, що відповідач, не розглянувши по суті подану позивачем 19.09.2022 року заяву щодо продовження строку дії (обміну) посвідки на тимчасове проживання, порушив приписи Порядку №322 та фактично припустився протиправної бездіяльності, тобто відповідач, як суб`єкт владних повноважень, у даному випадку жодного з передбачених законом рішення не прийняв, відтак, не вичерпав право діяти на власний розсуд за результатами розгляду по суті такої заяви позивача, бо не зробив остаточного висновку про наявність/відсутність у позивача права на обмін посвідки.

За наведених обставин, підстави для зобов`язання відповідача обміняти та видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання на підставі ч.14 ст.4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, відсутні.

Разом з тим, з метою ефективного захисту прав позивача, керуючись приписами частини 2 статті 9 КАС України, якими передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог, при цьому, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, у даному випадку суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог та зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 19.09.2022 про обмін посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням правової позиції суду, викладеної у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, зважаючи на обсяг задоволених позовних вимог, сума судового збору, сплаченого позивачем за подання цього позову у розмірі 2841 грн. підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві Київській області, яка полягає у неприйнятті та щодо не здійснення розгляду по суті заяви ОСОБА_1 від 19.09.2022 про обмін посвідки на тимчасове проживання.

Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області прийняти та розглянути по суті заяву ОСОБА_1 від 19.09.2022 про обмін посвідки на тимчасове проживання, з урахуванням правової позиції суду, викладеної у цьому рішенні, та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , АДРЕСА_2 ) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2841 грн. (дві тисячі вісімсот сорок одна грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби м. Києві та Київській області (код ЄДРПОУ - 42552598, вул.Березняківська, 4-А, м.Київ, 02152).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.