Справа № 200/924/24
Суддя: Арестова Л.В.
Дата ухвалення: 2024-05-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2024 року Справа№200/924/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Арестової Л. В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Мирноградвугілля» (місцезнаходження: вул. Соборна, буд. 1, м. Мирноград, Донецька область, 85323; ) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49101; ), Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження: вул. Архітектора Нільсена, буд. 26/2, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

16.02.2024 Державне підприємство «Мирноградвугілля», позивач, звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач-1) з вимогами визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 31 січня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-08-003104-a.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2024 позовну заяву залишено без руху, позивачу встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви.

28.02.2024 позивач, з метою виконання вимог ухвали суду від 19.02.2024, через підсистему «Електронний суд» надав до суду заяву про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2024 відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, витребувано визначені судом докази по справі.

21.03.2024 засобами поштового зв`язку відповідачем надано до суду відзив на позовну заяву, та заявлено клопотання про витребування у позивача доказів, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Ухвалами Донецького окружного адміністративного суду від 22.03.2024 залучено до участі у справі в якості другого відповідача Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі відповідач-2). Зобов`язано позивача надати визначені судом докази по справі.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 05.04.2024 повторно зобов`язано позивача, Державне підприємство «Мирноградвугілля», надати визначені судом докази по справі.

Інші заяви та клопотання по розглядаємій справі не надходили.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який діє й на теперішній час.

02.03.2022 опублікованими Радою суддів України 02.03.2022 Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану року, судам України рекомендовано за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Відповідно до наказу голови Донецького окружного адміністративного суду від 26.02.2022 №14/І-г «Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи» запроваджено особливий режим роботи для суддів Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи з 26.02.2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

Донецький окружний адміністративний суд продовжує свою роботу у дистанційному режимі.

За приписами частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи відсутність клопотань сторін щодо розгляду справи у судовому засіданні, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Згідно з частиною шостою статті 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Відповідно до частини п`ятої статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Отже відсутні перешкоди для розгляду справи по суті.

Державне підприємство «Мирноградвугілля» (позивач) звернулось до суду з цією позовною заявою.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Державне підприємство «Мирноградвугілля» віднесено до критично важливих для функціонування економіки та забезпечення життєдіяльності населення в особливий період. Враховуючи необхідність виконання завдання Міністерства енергетики України, між позивачем (постачальник) та Публічним акціонерним товариством «Центренерго» (замовник) був укладений договір щодо постачання вугільної продукції у осінньо-зимовий період 2023-2024 років у кількості 10 000 тон. Позивач вказує, що, у зв`язку з необхідністю виконання вказаного завдання із забезпечення об`єкта теплової генерації державної форми власності вугільною продукцією, з метою попередження дефіциту електроенергії в енергосистемі України, а також враховуючи дефіцит вугілля, що пов`язано із численними обстрілами виробничих об`єктів, позивачем у Приватного акціонерного товариства «Центральна збагачувальна фабрика «Мирноградська» за договором від 28 грудня 2023 року № 28/12-2023 здійснено закупівлю вугільної продукції у кількості 5 000 тон.

Крім цього, позивач посилається на п.п. 4, 5, 15 п. 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12.10.2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178, Особливості), відповідно до яких, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

4) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання в одному з таких випадків:

(…)

відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

15) здійснюється закупівля товарів, робіт і послуг для здійснення заходів, спрямованих на забезпечення захисту об`єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, у тому числі для організації захисту їх працівників у частині будівництва, створення та облаштування об`єктів фонду захисних споруд цивільного захисту, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії Російської Федерації таких об`єктів.

Позивач також зазначає, що відповідно до пунктів 7, 8, 10, 13 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Звертає увагу на те, що ані вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Вказує, що ані норми статей 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ані інші нормативно-правові акти, безпосередньо не встановлюють ні повноважень органів фінансового контролю спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розглядати питання щодо припинення зобов`язань за господарськими договорами.

З огляду на наведене, позивач просив задовольнити позов.

Відповідач-1 заперечував проти позову та зазначив, що вважає викладені в позовній заяві доводи та вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а саме.

Як зазначає відповідач-1, підпунктом 15 пункту 13 Особливостей чітко визначено, що заходи із забезпечення захисту об`єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, у тому числі для організації захисту їх працівників спрямовані лише в частині будівництва, створення та облаштування об`єктів фонду захисних споруд цивільного захисту, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації таких об`єктів.

Звертає увагу, що наявність електроенергії не віднесено підпунктом 15 пункту 13 Особливостей до заходів, спрямованих на захист об`єктів підприємств або захисту його працівників та, як зазначено Замовником, Договір від 28 грудня 2023 року № 28/12-2023 з Приватним акціонерним товариством «Центральна збагачувальна фабрика «Мирноградська» був укладений без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу саме задля уникнення штрафних санкцій та збитків із-за невиконання договору з ДП «Центренерго», що не передбачено п.13 Особливостей.

Зазначає, що позивач не зазначає, які заходи саме в частині будівництва, створення та облаштування об`єктів фонду захисних споруд цивільного захисту, або для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації (тобто, заходи, спрямовані на забезпечення захисту підприємства або захисту його працівників) буде ним здійснено з використанням вугілля, що буде придбано за договором від 28.12.2023 № 28/12-2023, укладеним без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу, а також вказує на те, що Замовник не є виробником електричної енергії, оскільки основним видом його діяльності є добування кам`яного вугілля.

В частині способу виконання висновку відповідача, останній з посиланням на численну судову практику наполягає на законності вимог щодо припинення зобов`язань за договором відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Відповідач-1 наполягає, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-08-003104-а є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Відповідач-2 правом надання відзиву на позовну заяву не скористався, протягом розгляду справи із заявами та клопотаннями до суду не звертався.

Позивач не скористався своїм правом надати відповідь на відзив.

Судом встановлені такі обставини.

28.12.2023 між ПРАТ «ЦЗФ «МИРНОГРАДСЬКА» та ДП «МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ» (позивач) укладено Договір поставки вугілля № 28/12-2023, відповідно до якого, позивач придбав у ПРАТ «ЦЗФ «МИРНОГРАДСЬКА» 5000 т вугілля кам`яного на загальну суму 25 200 000,00 грн, строк виконання договору з 28 грудня 2023 по 31 грудня 2024.

08.01.2024 позивачем опубліковано звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UA-2024-01-08-003104-a про ДК 021:2015:09240000-3: Продукти переробки нафти та вугілля на загальну суму

25 200 000,00 грн.

17.01.2024 Східним офісом держаудитслужби (відповідач) видано наказ № 4-з, відповідно до якого, почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

18.01.2024 відповідачем видано наказ № 6-з, відповідно до якого, внесено зміни до Наказу про початок моніторингу від 17.01.2024 №4-з, виклавши Додаток до наказу №4-з від 17.01.2024 в редакції, що передбачала здійснення моніторингу процедури закупівлі Державним підприємством "Мирноградвугілля" UA-2024-01-08-003104-a 08.01.2024 на підставі ч.2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" (у зв`язку з виявленнм органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

23.01.2024 відповідач направив позивачу запит на надання інформації про оприлюднення на веб-сайті позивача обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та очікуваної вартості предмета закупівлі з наданням відповідного посилання, а також про заходи, спрямовані на забезпечення захисту об`єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного та вугільно-промислового комплексів, а саме своєчасне і безперервне виробляння електроенергії, як на підставу для здійснення ДП «Мирноградвугілля» закупівлі продуктів переробки нафти та вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-3 (вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-1), а саме вугілля кам`яного Г(Г2) (0-100) відповідно до обґрунтуванні, яке затвердженене генеральнис директором ДП «Мирноградвугілля»

С. Волошиним.

26.01.2024 позивачем надана відповідь на пояснення, відповідно до якого повідомлено, що, оскільки за номером UA-2024-01-08-003104-a розміщена Закупівля без використання електронної системи (неконкурентна процедура), тому оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та очікуваної вартості предмета закупівлі не потребується.

В частині обґрунтування закупівлі без використання електронної системи позивач повідомив на адресу відповідача, що для запобігання отримання штрафних санкцій та збитків із-за невиконання договору з ДП «Центренерго», позивач здійснив термінову закупівлю вугілля у ПРАТ «ЦЗФ МИРНОГРАДСЬКА» по ціні, яка дорівнює ціні продажу вугілля ДП «Центренерго», а наявність електроенергії і є заходом, спрямованим на забезпечення захисту підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів.

31.01.2024 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-08-003104-a (далі оскаржуваний висновок, спірний висновок), відповідно до якого, за результатами аналізу питання наявності підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель та обґрунтування здійснення закупівлі встановлено порушення пункту 13 Особливостей № 1178.

Відповідно, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з оскаржуваним висновком, позивач звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Частиною другою ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Суд зазначає, що наявність повноважень відповідача здійснювати моніторинг закупівлі позивача не є спірним в цієї адміністративній справі.

Пунктом 3-7 Розділу Х Закону № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості № 1178).

Відповідно до п.1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п.3 Особливостей № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Приписами п. 4 Особливостей №1178, встановлено, що у разі виконання сторонами договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 цих особливостей, або закінчення строку дії такого договору про закупівлю за умови його виконання сторонами, або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю у строки, визначені пунктом 12 частини першої статті 10 Закону.

Відповідно до п. 5 Особливостей №1178, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Пунктом 9 Особливостей № 1178 передбачено, що публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 "Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану" (Офіційний вісник України, 2022 р., №25, ст.1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.

Публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення виконання завдань, покладених на Державне управління справами, в умовах правового режиму воєнного стану за рахунок коштів резервного фонду Державного бюджету України розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів здійснюються без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.

Під час здійснення публічних закупівель, передбачених цим пунктом, без використання електронної системи закупівель замовники повинні відповідно до Закону дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, запобігання корупційним діям і зловживанням, та за результатами їх здійснення за умови, що вартість закупівлі становить або перевищує 50 тис. гривень, оприлюднювати в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Звіт про виконання договору про закупівлю, укладений відповідно до цього пункту, не оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що на виконання зазначених вимог вповноваженою особою позивача з питань публічних закупівель Роман Щербинкою складено обґрунтування підстави для здійснення ДП «Мирноградвугілля» закупівлі продуктів переробки нафти та вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-3 (вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-1), а саме вугілля кам`яного Г(Г2) (0-100), яке затверджене в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» ОСОБА_1 (далі Обґрунтування).

Відповідно до зазначеного Обґрунтування, з посиланням на п.п. 15 п. 13 Особливостей № 1178, зазначається, що для здійснення заходів, спрямованих на забезпечення захисту об`єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного та вугільно-промислового комплексів, а саме своєчасне і безперервне виробляння електроенергії, необхідно здійснити закупівлю продуктів переробки нафти та вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-3 (вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-1), а саме вугілля кам`яного Г(Г2) (0-100), очікувана вартість закупівлі 25 200 000,00 грн, та, відповідно, зроблений висновок про те, що для здійснення закупівлі продуктів переробки нафти та вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-3 (вугілля за кодом CPV за ДК 021:20-1), а саме вугілля кам`яного Г(Г2) (0-100) можливо укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Надаючи оцінку зазначеному Обґрунтуванню, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п.п. 4, 5, 15 п. 13 Особливостей № 1178, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

4) існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

5) роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання в одному з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;

необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору про закупівлю з постачальником останньої надії або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу;

13) здійснюється закупівля товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури.

Суд констатує, що у якості підстави для укладання досліджуваного договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу в Обґрунтуванні зазначений саме п.п. 15 п. 13 Особливостей № 1178, тому суд не приймає до уваги посилання позивача на п.п. 4, 5 п. 13 Особливостей № 1178 у якості підстав для укладання договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Також, буквальне тлумачення змісту п.п. 15 п. 13 Особливостей № 1178 свідчить, що закупівля без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу є можливою за умови, коли здійснюється закупівля: товарів, робіт або послуг для/з: будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури.

Позивачем не доведено, що ним здійснювалась закупівля вугілля у ПРАТ «ЦЗФ «МИРНОГРАДСЬКА» на загальну суму 25 200 000,00 грн відповідно до договору від 28 грудня 2023 року № 28/12-2023 без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу саме у зв`язку з захистом об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури, а можливі штрафні санкції за договором між позивачем та ДП «Центренерго» та зазначення про те, що наявність електроенергії, на думку позивача, і є заходом, спрямованим на забезпечення захисту підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, не відповідають критеріям, що встановлені наведеним вище п.п 15 п. 13 Особливостей № 1178.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В порушення зазначеної вимоги позивачем не надані докази на підтвердження існування інших об`єктивних обставин, які обумовили закупівлю у Приватного акціонерного товариства «Центральна збагачувальна фабрика «Мирноградська» (одного учасника) без використання електронної системи, про які зазначає позивач у своєї позовній заяві.

Надаючи оцінку безпосередньо договору від 28 грудня 2023 року № 28/12-2023, суд констатує, що від імені ПРАТ «ЦЗФ «МИРНОГРАДСЬКА» зазначений договір підписано посадовою особою іншої юридичної особи - т.в.о. генерального директора ТОВ «ЦЗФ «МИРНОГРАДСЬКА» Юрієм Піляєвим (сторінка 6 договору).

Ураховуючи викладене, суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-08-003104-a у цій частині правомірним, тому підстави для його визнання протиправними та скасування з наведених позивачем підстав відсутні.

Щодо способу усунення виявлених порушень суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 оскаржуваного висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому, розглянути питання щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону № 922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2023 у справі №160/13393/21 викладений правовий висновок, відповідно до якого органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

В контексті спірних відносин у розділі 3 оскаржуваного Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про неможливість усунення виявлених порушень.».

У цій же постанові Верховний Суд зазначив: «У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів».

Відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 3 Закону № 922, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону № 922, договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Наведеними приписами Закону № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Законом № 922 встановлено пряму заборону на укладення договорів до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити Замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.

Таким чином, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, підлягали виконанню, у тому числі з врахуванням правових позицій, що викладені Верховним Судом у постановах від 31.01.2023 справа № 260/2993/21, від 28.09.2023 справа № 140/13717/21, 02.11.2023 справа №420/2133/23.

Також, суд констатує, що позивач не скористався своїм правом в порядку абз. 1 ч. 8 ст. 8 Закону № 922, відповідно до якого, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

Згідно із частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі (частина друга статті 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене, повно та всебічно проаналізувавши матеріали адміністративної справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають стягненню.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства «Мирноградвугілля» (місцезнаходження: вул. Соборна, буд. 1, м. Мирноград, Донецька область, 85323; ) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49101; ), Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (місцезнаходження: вул. Архітектора Нільсена, буд. 26/2, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі відмовити повністю.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 17.05.2024.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду у паперовому вигляді або через електронний кабінет (https://id.court.gov.ua/) у підсистемі «Електронний суд».

У разі застосування судом частини третьої статті 243 КАС України строк на апеляційне оскарження обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.В. Арестова