Справа № 522/2660/24-Е
Суддя: Бондар В. Я.
Дата ухвалення: 2024-05-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/522/80/24
Справа № 522/2660/24-Е
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Бондар В.Я.,

за участі секретарі судового засідання Єрганінової К.В.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач в особі представника ОСОБА_2 22.02.2024 звернулася до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Державної інспекції архітектури та містобудування України та просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову №6/02-1-08 по справі про адміністративне правопорушення від 17.11.2023, винесену Головним інспектором будівельного нагляду Першого відділу управління ДІАМ в Одеській області про накладення на ОСОБА_1 штрафу у розмірі 6800 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що у період з 18.10.2023 по 31.10.2023 посадовими особами відповідача мала бути проведена перевірка на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , приміщенні 41А. Листом ДІАМ від 16.10.2023 та телефонограмою було повідомлено ОСОБА_1 про необхідність прибуття їй або уповноваженій особі на об`єкт будівництва 18.10.2023 о 10:00 год. ОСОБА_1 у відповідь на повідомлення надіслала фото свого паспорту для виїзду за кордон з обґрунтуванням поважних причин неможливості бути присутньою на перевірці 18.10.2023, у зв`язку з перебуванням за кордоном. Позивачка прибула до м. Одеси 31.10.2023 о 21:10 год. Тому, ОСОБА_1 об`єктивно була позбавлена можливості бути присутньою у своїй квартирі та не могла вчинити жодних дій по недопущенню проведенню перевірки. Крім того, про перевірку 31.10.2023 позивачку не повідомили. Також зазначає, що позивачка ніяких робіт у приміщенні не здійснює, тому не може бути суб`єктом містобудівної діяльності. В оскаржуваній постанові не зазначено в чому полягає об`єктивна сторона адміністративного правопорушення та які дії позивачки свідчать про недопущення посадових осіб до приміщення, яке не є об`єктом будівництва.

Ухвалою від 26.02.2024 позовну заяву залишено без руху, позивачу надано 10-денний строк для усунення недоліків позову.

Ухвалою від 07.03.2024 задоволено заяву представника ОСОБА_1 про продовження строку на усунення недоліків позовної заяви, строк продовжено на 10 днів з моменту отримання ухвали.

Після усунення недоліків позову, ухвалою від 13.03.2024 поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на звернення до суду з даним позовом, відкрито провадження у справі, судове засідання призначено на 20.03.2024.

У судове засідання 20.03.2024 учасники справи не з`явилися, представник позивача ОСОБА_2 звернувся з клопотанням про відкладення розгляду справи. Наступне засідання призначено на 01.04.2024.

Після судового засідання 20.03.2024 надійшла заява представника Державної інспекції архітектури та містобудування України Осадько А.С. про закриття провадження у справі, у зв`язку з пропуском строку на оскарження постанови.

До суду 25.03.2024 надійшов відзив Державної інспекції архітектури та містобудування України ОСОБА_3 , згідно якого просить відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування відзиву зазначено, що перевірка була здійснена на підставі виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.07.2023. Танцюра про перевірку 18.10.2023 була повідомлена листом від 16.10.2023 та телефонограмою. 18.10.2023 посадові особи прибули на об`єкт будівництва, проте ОСОБА_1 була відсутня та не надала доступ до приміщення. Тож, позивачка була повідомлена про проведення перевірки, незважаючи на те, що законодавством не передбачено обов`язку повідомлення. 31.10.2023 посадові особи повторно прибули на об`єкт будівництва, але потрапити до приміщення не вдалося через відсутність ОСОБА_1 або її уповноваженого представника та ОСОБА_1 не надала документи, необхідні для здійснення позапланової перевірки. Тож, за результатами перевірки було складено акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва, протокол у якому повідомлено, що розгляд справи відбудиться 13.11.2023 та виданий припис про усунення порушень. ОСОБА_1 ухилялася від обов`язку бути присутньою під час проведення перевірки, адже була повідомлена про проведення перевірки, її проведення було перенесено за її вимогою на іншу дату, вказану саме позивачкою, на об`єкт не з`явився уповноважений представник. Крім того перевірка була проведена на підставі припису від 06.07.2023, законність якого була перевірена судом під час розгляду справи №420/17168/23, де постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2024 позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог та залишено в силі рішення суду першої інстанції. Акт, припис та протокол від 31.10.2023 були направлені позивачці, про що не заперечує остання. Тому, позивачка була належним чином повідомлена про час та день розгляду справи про адміністративне правопорушення. Тож, відповідач діяв в межах повноважень та у відповідності до чинного законодавства.

Ухвалою від 26.03.2024 задоволено заяву представника відповідача ОСОБА_3 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

До суду 29.03.2024 надійшла відповідь на відзив від представника позивача ОСОБА_2 .

У судовому засіданні 01.04.2024 було прийнято відзив, відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача про закриття провадження у справі, відмовлено у прийнятті відповіді на відзив. Представник позивача Приймачук С.І. надав вступне слово, представник відповідача Осадько А.С., яка брала участь в режимі відеоконоференції надала вступне слово. Розгляд справи було відкладено до 09.04.2024, у зв`язку з зобов`язанням представника позивача надати чітку копію паспортних даних позивача та надано представнику відповідача час для надання інформації або виклику інспектора, який склав постанову у судове засідання.

У зв`язку з тим, що в приміщенні Приморського районного суду м. Одеси в час судового засідання 09.04.2024 був відсутній інтернет, проведення відеоконференції було неможливим, тому судове засідання фіксувалося за допомоги системи Акорд та було задоволено клопотання представника відповідача ОСОБА_3 про виклик свідка інспектора Русєєва Р.В., у зв`язку з чим розгляд справи відкладено до 23.04.2024.

У судовому засіданні 23.04.2024 проведеному за участі представника позивача ОСОБА_2 та представника відповідача Осадько А.С., яка брала участь в засіданні в режимі відеоконференції було допитано свідка ОСОБА_4 . З метою надання свідком інспектором ОСОБА_4 доказів на підтвердження повноважень на складення постави та доказів сповіщення позивача, у судовому засіданні було оголошено перерву до 13.05.2024, оскільки у період з 29.04.2024 по 10.05.2024 головуючий перебував у відпустці.

У судовому засіданні 13.05.2024 представник відповідача Осадько А.С. заявила відвід головуючому судді Бондар В.Я.

Ухвалою від 13.05.2024 відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_3 про відвід головуючого.

Після оголошення вступної та резолютивної частини ухвали від 13.05.2024, суд продовжив допит свідка та перевірив повноваження інспектора Русєва Р.В. повернувши свідку його посадову інструкцію, також було оглянуто трекінг-направлення, який не долучено до матеріалів справи, адже його копія міститься в матеріалах справи. У зв`язку з оголошенням повітряної тривоги в м. Одесі о 16:43 год та необхідністю слідувати в укриття у судовому засіданні було оголошено перерву до 15.05.2024.

У судовому засіданні 15.05.2024 представник позивача Приймачук С.І. підтримав позовні вимоги, а представник відповідача Осадько А.С., яка брала участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечувала щодо задоволення позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи дійшов наступного висновку.

Судом встановлено, що Наказом Державної інспекції архітектури та містобудування України №105 від 10.10.2023 наказано провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.109).

Наказ винесено зокрема на підставі наказу Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 18.09.2023 №826.

Зазначення про оскарження ОСОБА_1 наказу на підставі якого проведено перевірка не підтверджується матеріалами справи адже у справі 420/17168/23 ОСОБА_1 оскаржувала наказ №477 від 07.06.2023 «Про погодження здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю», про що свідчить Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.02.2024, якою залишено без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.11.2023, яким відмолено у задоволенні позову (а.с.105-108).

13.10.2023 ДІАМ видано направлення для проведення позапланового заходу зі строком дії 18.10.2023 31.10.2023 (а.с.109 на звороті).

Телефонограмою №1 від 16.10.2023 головний інспектор будівельного нагляду Першого відділу Управління ДІАМ в Одеській області Жукова К.В. повідомила ОСОБА_1 про необхідність прибути їй або її уповноваженій особі 18.10.2023 о 10.00 на об`єкт за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.111).

ОСОБА_1 звернулася до відповідача з заявою, якою повідомила, що виїхала 11.10.2023 до Франції, тому не може прибути 18.10.2023 до об`єкту, додавши до заяву фото закордонного паспорту з відповідною відміткою (а.с.111).

Згідно копії паспорту громадянина України ОСОБА_1 для виїзду за кордон, позивачка дійсно виїхала з України 11.10.2023 та повернулася в Польщу 25.10.2023 (а.с.188-202).

В м. Одеса ОСОБА_5 повернулася 31.10.2023 (заплановано повернення о 21:10, а виїзд з Сміли був о 14:30 год), про що свідчить інформація про поїздку БлаБлаКар (а.с.21).

31.10.2023 головним інспектором будівельного нагляду Першого відділу Управління ДІАМ в Одеській області Русєвим Р.В. складено акт про недопущення посадових осіб органу ДАБК на об`єкт будівництва, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.112).

Того ж дня 31.10.2023 головним інспектором будівельного нагляду Першого відділу Управління ДІАМ в Одеській області Русєвим Р.В. видано припис про усунення порушення та допущення посадових осіб ДІАМ до об`єкту будівництва у строк до 14.11.2023 (а.с.112 на звороті).

31.10.2023 головним інспектором будівельного нагляду Першого відділу Управління ДАМ в Одеській області Русєвим Р.В. складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно якого ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою не прибула на об`єкт будівництва, чим недопустила посадових осіб для проведення перевірки та вчинила правопорушення передбачене ч.2 ст. 188-42 КУпАП. У протоколі зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудиться 13.11.2023 о 10:00 год в приміщенні Управління ДІАМ в Одеській області (а.с.113-114).

Акт, припис та протокол було направлено ОСОБА_1 31.10.2023, про що свідчить опис цінного листа та накладна «Укрпошти» з номером відправлення 882 (а.с.114).

Трекінг відправлення 882 свідчить про отримання ОСОБА_1 протоколу, акту та припису 02.11.2023 (а.с.226).

На електронну пошту ОСОБА_6 було направлено лист, яким додатково повідомлено про розгляд справи про адміністративне правопорушення 13.11.2023 (а.с.114 на звороті).

17 листопада 2023 року головним інспектором будівельного нагляду Першого відділу Управління ДІАМ в Одеській області Русєвим Русланом Васильовичем було винесено постанову №6/02-1-08 по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачене ч.2 ст. 188-42 КУпАП, а саме за недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю при проведені позапланової перевірки на об`єкті будівництва, з накладення штрафу у розмірі 6 800 грн (а.с.17-19, 115).

Постанова направлена Танцюрі 17.11.2023 та отримана нею 25.11.2023 (а.с.116).

Свідок ОСОБА_4 повідомив, що ОСОБА_1 була повідомлена про перевірку 18.10.2023, а 31.10.2023 інспектора прийшли до об`єкту будівництва повторно, оскільки був останній день перевірки. Для сповіщення про час розгляду справи про адміністративне правопорушення було направлено протокол ОСОБА_1 , повістка не направлялася.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ст. 9 Конституції України та Закону України "Про ратифікацію Конвенції" від 17.07.1997 року, Конвенція про захист прав людини та основних свобод та протокол до неї, є частиною національного законодавства України. Вимогами ст. 6 ЄКПЛ та ст. 2- 4 Протоколу № 7 до Конвенції, які застосовуються і при розгляді справ про адміністративне правопорушення, закріплено право особи на справедливий суд, що включає в себе право на доступ до матеріалів справи, право на захист та юридичну допомогу, право на надання доказів, проведення експертизи та залучення свідків, право бути повідомленим про час та місце слухання справи та присутнім при розгляді його справи судом. Та основне те, що особа має право бути негайно і детально проінформована зрозумілою для нього мовою компетентним органом державної влади про характер та причини обвинувачення, мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту та захищати себе особисто чи використовувати захисника.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).

Відповідно частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, КАС Україні та в контексті Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.

У Конституції України, Україну проголошено демократичною, соціальною, правовою державою (ст. 1) і визнано, що найвищою соціальною цінністю в Україні є людина, її права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов`язком держави (ст. 3), права та свободи людини є невідчужуваними і непорушними (ст. 21).

Згідно ч.2 ст. 188-42 КУпАП недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Оспорювана постанова №6/02-1-08 від 17.11.2023 судом перевірялася на предмет дотримання суб`єктом владних повноважень принципів правомірної адміністративної поведінки, а саме: чи прийнято рішення обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо.

Положеннями п.8 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" держав-ний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством.

Відповідно до п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п.7 Порядку № 553 Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Абзацом 1 пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва

Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В силу приписів п.13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Водночас п.14 Порядку № 553 визначає, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис) (п.17 Порядку № 553)

Судом перевірено повноваження інспектора складати акт, протокол та постанову.

Однак, згідно ч.2 ст. 244-6 КУпАП від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад (крім міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, та міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч) - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), або щодо об`єктів будівництва I та II категорій складності, розташованих у межах населених пунктів (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42); головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III, IV та V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), або щодо об`єктів будівництва III та IV категорій складності, розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), або щодо об`єктів будівництва V категорії складності, розташованих у межах населених пунктів, а також щодо об`єктів, розташованих у межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Таким чином, щодо об`єкту за адресою: вул. Торгова, 8, приміщення 41а, м.Одеса розглядати справу про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення має керівник виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно наказу №105 від 10.10.2023 перевірка призначена, зокрема, на підставі припису про усунення порушення вимог законодавства від 06.07.2023, який відсутній в матеріалах справи. Також з пояснень сторін вбачається, що підставою здійснення перевірки було і звернення фізичної особи.

Про проведення перевірки ОСОБА_1 була повідомлена, знала про необхідність бути присутньою на об`єктів будівництва 18.10.2023, про візит інспектора 31.10.2023 позивачка не повідомлялася.

Відповідно до п.12 Порядку №553 Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Наказ про проведення перевірки винесений 10.10.2023, сповістили ОСОБА_1 16.10.2023, в той час як перевірка розпочалася 18.10.2023, тобто 10-денний строк, щоб свідчив про своєчасність сповіщення дотримано не було.

Крім того, відповідач знав про перебування ОСОБА_1 закордоном на момент виклику її на об`єкт 18.10.2023, оскільки остання виїхала до Франції 11.10.2023.

Відповідач мав змогу продовжити одноразово строк проведення перевірки, зважаючи на об`єктивну неможливість ОСОБА_1 прибути до об`єкту будівництва, однак таких дій не вчинив.

Посилання у відзиві на те, що дата перевірки була перенесена на вимогу позивача не підтверджується матеріалами справи, адже в заяві до відповідача ОСОБА_1 повідомила лише факт виїзду за кордон з зазначенням дати виїзду та країни, однак дата повернення зазначена не була. Як зазначив інспектор, 31.10.2023 він прибув на об`єкт перевірки, адже то був останній день перевірки, можливість ОСОБА_1 бути присутньою під час перевірки та відповідно можливість надати допуск посадовим особам, перевірена не була. Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 прибула в Одесу ввечері 31.10.2023, тобто вже після того, як було складено акт, припис та протокол.

За загальним правилом відповідно до ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Зі змісту наведених норм слідує висновок, що протокол про адміністративне правопорушення повинен складатися у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Складання його без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, можливий в тому випадку, якщо така особа викликалась для його складання, але не з`явилась.

Протокол про адміністративне правопорушення від 31.10.2023 був складений за відсутності ОСОБА_1 Та, як вказувалося вище, про візит інспектора 31.10.2023, тобто в день складення протоколу ОСОБА_1 не повідомлялася, тобто позивачка не викликалася в день складення протоколу, що є порушенням ст. 268 КУпАП.

Крім того, у протоколі визначено дата розгляд справи про адміністративне правопорушення 13.11.2023 о 10:00 год.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова виконавчого органу сільської, селищної, міської ради по справі про адміністративне правопорушення приймається у формі рішення.

Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Однак, постанова за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення винесена не 13.11.2023, як зазначено у протоколі, який надсилався ОСОБА_1 , а 18.11.2023, про дату розгляду справи 18.11.2023 позивачку не повідомляли. Отже, про дату розгляду справи, якою 18.11.2023 ОСОБА_1 повідомлена не була.

Суд вважає, що незалучення відповідачем позивача до участі в складанні протоколу про адміністративне правопорушення від 31.10.2023 та не повідомлення позивача про час та місце розгляду відносно нього справи про адміністративне правопорушення та складення постанови головним інспектором будівельного нагляду, а не керівником органу, є неправомірним та має наслідком суттєве порушення прав позивача, закріплених у ст.268 КУпАП.

Такі порушення при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та при розгляді відносно позивача справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням об`єктивної неможливості ОСОБА_1 бути присутньою під час складення протоколу та проведення перевірки, на думку суду, не можуть вважатися суто формальними, а є достатніми для судового захисту прав позивачки, шляхом скасування спірної постанови про притягнення її до адміністративної відповідальності №06/02-1-08 від 17.11.2023.

Суд, серед іншого, вважає обґрунтованим твердження представника позивача про відсутність суб`єктивного складу правопорушення, адже в діях ОСОБА_1 відсутня вина, оскільки матеріали справи свідчать про об`єктивну неможливість особи бути присутньою на об`єкті під час проведення перевірки, у зв`язку з її відсутністю в Україні, що особливо в умовах воєнного стану, мало бути враховано посадовою особою органу ДАБК.

Фактично ОСОБА_1 не була присутня під час проведення перевірки, а тому не здійснювала будь-яких дій щодо недопущення посадових осіб. Виходячи із встановленого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП складу правопорушення недопущення посадових осіб має відбуватися активними діями по прямому перешкоджанню реалізації права посадових осіб на потрапляння на територію до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню (п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»), або у бездіяльності при не відчиненні парканів до місця будівництва чи дверей об`єктів, що підлягають обстеженню.

З огляду на фактичні обставини справи та відсутність у матеріалах справи доказів наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та доведеними.

Відповідно до ч.3 ст.286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Відповідно до ч.3 ст.242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

У силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Порушення порядку накладення адміністративного стягнення та відсутності складу правопорушення, позбавляє суд можливості залишити в силі оскаржувану постанову та має наслідком її скасування, а справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 38, 247, 287-293 КпАП України, ст.ст. 243-246,250, 251, 286 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) до Державної інспекції архітектури та містобудування України (, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26) про визнання протиправною та скасування постанови про адміністративне правопорушення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову головного інспектора будівельного нагляду Першого відділу Управління ДІАМ в Одеській області Русєва Руслана Васильовича №6/02-1-08 від 17 листопада 2023 року по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої визнано ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800 грн та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 16 травня 2024 року.

Суддя: В.Я. Бондар

16.05.24