Справа № 160/7216/22
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2023 року Справа № 160/7216/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Галайди А.В.,
представника позивача: Дудника О.С.,
представників відповідача: Кортоус Т.В., Крицун В.О.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» про визнання протиправним та скасування висновку, -
20.05.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 12 травня 2022 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК «Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста» (за ДК 021:2015 - код 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-03-004912-b) - в повному обсязі.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV ДК «Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста» (за ДК 021:2015 - код 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-03-004912-b), яким було встановлено порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пункту 2 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), є протиправним та необґрунтованим, оскільки пропозиція переможця процедури закупівлі повністю відповідала вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації, а також нормам Закону №922-VIII, і переможця було визначено на законних підставах, відтак, вимоги відповідача про припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем за результатами проведених торгів, в тому числі із застосуванням наслідків нікчемності такого договору, є безпідставними, тим паче, що спірний висновок з вищевказаними вимогами був складений вже після того, як було визначено переможця закупівлі, з яким було укладено договір, в той час, як законодавством України передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону №922-VIII та укладання договору з визначеним переможцем торгів, отже, після підписання відповідного договору неможливо відмінити процедуру закупівлі, а укладений за її результатами договір в силу приписів ст.629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами, тим більше, що у розглядуваному випадку такий договір відповідає всім вимогам статті 43 Закону №922-VIII, тому підстав для визнання його нікчемним немає і спірний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області також не може бути підставою для визнання цього договору нікчемним, тож вимога відповідача щодо усунення недоліків, викладена в оскаржуваному висновку, суперечить ст.43 Закону №922-VIII. Крім того, посилаючись у спірному висновку на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення таких порушень та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Таким чином, зміст оскаржуваного висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених відповідачем порушень, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2022 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду оригіналу документа про сплату судового збору за подання до суду адміністративного позову у розмірі 2481,00 грн.
12.09.2022 року позивачем було усунуто недоліки, встановлені судом в ухвалі від 25.05.2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.09.2022 року позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/7216/22 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) з 20.10.2022 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
03.11.2022 року до суду надійшов відзив Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржуваним висновком обґрунтовано встановлено, що позивачем, як Замовником процедури закупівлі, в порушення вимог пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, пункту 2 частини 1 статті 31 та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VІІІ не було відхилено тендерну пропозицію учасника КП «Інформаційні системи», яка не відповідала вимогам тендерної документації, та визнано цього учасника переможцем торгів і укладено з ним договір від 26.01.2022р. №17-22, в той час, як відповідно до пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником мала бути надана довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, однак, в складі тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи» довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів була відсутня, чим порушено вимоги пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. При цьому відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Саме пунктом 6 розділу ІІІ тендерної документації Замовника встановлені вимоги щодо надання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Крім того, у розглядуваному випадку оголошення про проведення відкритих торгів за ID: UA-2021-12-03-0004912-b було оприлюднено відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ і подано дві тендерні пропозиції, одна з яких, як зазначено вище, не відповідала вимогам тендерної документації, тому мала бути відхилена, з огляду на що, до оцінки фактично могла бути допущена лише одна тендерна пропозиція, що в силу приписів п.2 ч.2 ст.32 Закону №922-VІІІ має наслідком автоматичну відміну тендеру електронною системою закупівель, отже, невідхилення Замовником тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи», яка підлягала відхиленню, фактично призвело до порушення Замовником проведення цієї процедури закупівлі, в тому числі і в частині відміни тендера. Також відповідач зазначав про безпідставність доводів позивача про те, що викладена у спірному висновку вимога про здійснення заходів для усунення виявлених порушень є неконкретизованою, адже спірний висновок слід брати до уваги повністю, враховуючи його мотивацію, обґрунтування та інші частини, що дає можливість з`ясувати суть порушень і можливі дії на їх виправлення, а вимоги до опису факту порушення, його деталізації та зобов`язання щодо усунення виявленого порушення містяться у констатуючій частині форми висновку, як складової його змісту, що в контексті наведеного є єдиним цілим. Так, у спірному висновку чітко зазначено заходи, які слід здійснити позивачу для усунення виявлених порушень Закону №922-VІІІ, а саме: усунути ці порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, і такі заходи не суперечать нормам Закону №922-VІІІ, оскільки укладенню договору передувало порушення вимог цього Закону, адже тендерна пропозиція учасника КП «Інформаційні системи» підлягала відхиленню згідно з пунктом 2 частини і статті 31 Закону №922-VIII, проте Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «Інформаційні системи», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, допустив до оцінки дві тендерні пропозиції у процедурі відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 2 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, тому, як наслідок, договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. мав би не укладатися, при цьому, з огляду на приписи ч.1 ст.215 ЦК України, підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону №922-VIII в момент його укладення (пункту 2 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII) і єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю. Стосовно доводів позивача про те, що відповідач виніс спірний висновок вже після того, як був визначений переможець закупівлі, з яким було укладено договір, відповідач зазначав, що відповідно до пункту 14 частини статті 1 та абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Водночас, згідно з пунктом 10.1 розділу Х «Строк дії договору» Договору про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. цей Договір набирає чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022р., в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення. Тобто, на дату складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-004912-b від 12.05.2022р. договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. був діючим та невиконаним. Отже, оскаржуваний висновок є обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на що відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимогу в повному обсязі.
Також у відзиві відповідач висловив клопотання про поновлення пропущеного строку на надання відзиву у справі №160/7216/22.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.11.2022 року клопотання Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про поновлення строків на надання відзиву у справі №160/7216/22 задоволено та поновлено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області строк для подання відзиву у справі №160/7216/22, а також прийнято поданий Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області відзив на позов у справі №160/7216/22 за позовною заявою Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання протиправним та скасування висновку до розгляду.
10.11.2022 року Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради подано відповідь на відзив, в якій останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у позовній заяві.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.11.2022 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/7216/22 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 20.12.2022 року о 13:00 год.
15.12.2022 року до суду надійшло клопотання позивача про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
Відповідно до довідки секретаря судового засідання Лісенко К.В. від 21.12.2022р. №1958 адміністративна справа №160/7216/22 була знята з розгляду 20 грудня 2022 року у зв`язку із перебуванням судді Турової О.М. з 19.12.2022 року по 06.01.2023 року, включно, у щорічній відпустці.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 18.01.2023 року о 13:30год.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.01.2023 року заяву Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в адміністративній справі №160/7216/22 задоволено та доручено Луцькому міськрайонному суду Волинської області забезпечення проведення судового засідання в адміністративній справі №160/7216/22, призначеного на 18.01.2023 року о 13:30 год., в режимі відеоконференції, у якому братиме участь представник відповідача - Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.
18.01.2023 року до суду надійшла заява представника позивача про відкладення підготовчого судового засідання іншу дату.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2023 року заяву представника позивача про відкладення підготовчого судового засідання задоволено частково та продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/7216/22 до 15.02.2023 року, а також призначено наступне підготовче судове засідання з розгляду справи на 15.02.2023 року о 13:30 год.
У підготовчому судовому засіданні 15.02.2023 року представником позивача заявлено клопотання про залучення до участі у справі №160/7216/22 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Інформаційні системи».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року клопотання представника позивача про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача до участі у справі №160/7216/22 задоволено та залучено Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» до участі у справі №160/7216/22 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Також вищевказаною ухвалою суду зобов`язано позивача надати до суду докази направлення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача копії позову та всіх доданих до нього документів до 17.02.2023р. та встановлено третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача строк на подання пояснень третьої особи щодо позову та/або відзиву із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються ці пояснення.
Крім того, у підготовчому судовому засіданні 15.02.2023 року усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, у представника позивача витребувано додаткові докази у справі, а саме: копію тендерної документації, по закупівлі, за наслідками моніторингу якої винесено спірний висновок UА-2021-12-03-004912-b від 12 травня 2022 року, а також письмові пояснення стосовно того, чи подавалася Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» у складі його тендерної пропозиції довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.02.2023 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/7216/22 до 01 березня 2023 року та призначено наступне підготовче судове засідання на 01 березня 2023 року о 15:00год.
23.02.2023 року та в подальшому 28.02.2023 року до суду надійшли письмові пояснення третьої особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» (далі - КП КМР «Інформаційні системи»), в яких останнім зазначено, що після того, як висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 12 травня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-12-03-004912-b замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з огляду на невідповідність тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи» вимогам тендерної документації, через відсутність довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, новопризначеним директором КП КМР «Інформаційні системи» було ініційовано проведення службового розслідування, про що видано відповідний наказ від 24.06.2022р. №53. За результатами службового розслідування встановлено, що уповноваженою особою підприємства було допущено службову недбалість та не завантажено у складі тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи» довідку про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів. При цьому уповноваженій особі оголошено зауваження та здійснено попередження особи про недопустимість таких дій у майбутньому, водночас, зважаючи на приписи ст.ст.147-150 КЗпП України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого проступку і попередню роботу працівника, дисциплінарні стягнення до уповноваженої особи не застосовувались, а 27.06.2022р. між підприємством та уповноваженою особою ОСОБА_1 припинені трудові відносини. Разом з тим, під час подання тендерної пропозиції підприємством було завантажено підписаний проект договору, на підтвердження згоди КП КМР «Інформаційні системи» з його умовами, в тому числі згоди на застосування заходів із захисту довкілля. Тобто, підприємством були надані запевнення щодо обставин, які мають значення для укладення та виконання такого договору в розумінні статті 6501 ЦК України. Крім того, третьою особою зауважено, що Замовником ані в тендерній документації, ані в умовах договору, ані в технічній специфікації не було визначено чіткого переліку заходів із захисту довкілля, які повинні вживатися виконавцем в процесі виконання Договору. Замовником також не встановлено види та вимоги до документів, які б підтверджували застосування заходів із захисту довкілля. Більш того, предметом Договору є не виконання природоохоронних заходів, вони не визначаються в технічному завданні та в будь-яких інших документах, які супроводжують виконання Договору. Також при здійсненні розрахунків вартості надання послуг за Договором не включався такий тип витрат, як «заходи із захисту довкілля». Таким чином, це жодним чином не вплинуло на визначення ціни договору та розмір видатків Замовника, водночас підприємством в процесі виконання Договору фактично вживалися заходи із захисту довкілля, що підтверджується відповідними актами. Щодо вимоги здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, то третя особа зазначила про те, що протягом дії Договору позивач не звертався до підприємства з вимогою щодо дострокового припинення дії договору, також не звертався до суду з вимогою про розірвання Договору чи визнання його недійсним, водночас, умовами Договору встановлено, що послуги надаються з 26 січня 2022 року до 31 грудня 2022 року. Таким чином, Договір №17-22 від 26 січня 2022 року, який укладений за результатом процедури Закупівлі є правомірним, вчинений в належний формі та спосіб. Разом з тим, у разі визнання такого Договору недійсним відповідно до абзацу другого частини першої статті 216 ЦК України позивач буде зобов`язаний відшкодувати КП КМР «Інформаційні системи» вартість наданих за Договором послуг, за цінами, які існують на момент відшкодування. Крім того, захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. В той же час, в цьому випадку, зауваження контролюючого органу зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. При цьому, під час вирішення справи щодо визнання договору недійсним та застосування наслідків недійності, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами. Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, за твердженням КП КМР «Інформаційні системи», спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання за Договором, який на момент складання висновку сумлінно виконувався сторонами, а станом на дату подання цих пояснень є припинений, шляхом виконання зобов`язання, призведе до несприятливих наслідків, в першу чергу для позивача.
24.02.2023 року до суду від позивача надійшли докази щодо направлення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача копії позову та всіх доданих до нього документів.
Також 28.02.2023 року до суду надійшли додаткові письмові пояснення третьої особи, в яких КП КМР «Інформаційні системи» підтримано позицію позивача, викладену у позовній заяві, та додатково зазначено, що відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, при цьому, на думку третьої особи, виходячи зі змісту тендерної документації, відповідна довідка повинна надаватися безпосередньо під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення. Надання відповідної довідки під час проведення процедури закупівлі тендерною документацією не вимагалося, оскільки в цьому не було необхідності. Так, у складі пропозиції міститься заповнений та підписаний проект договору, підписання якого є безумовною згодою зі всіма його положеннями, та в п.2.1 якого передбачено, що виконавець повинен надавати послуги з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо з врахуванням застосування заходів із захисту довкілля. Переможцем закупівлі надано довідку (лист - згоду) про згоду з умовами договору. Отже, відповідною довідкою Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» де факто взяло на себе обов`язок надавати послуги з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо, з урахуванням застосування заходів із захисту довкілля. Тому в надані довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів під час проведення закупівлі не було необхідності. Крім того, третя особа зазначила, що в процесі виконання договору підписувалися акти про застосування заходів із захисту довкілля, копії яких долучено до матеріалів справи. Тож, враховуючи зазначене і беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, підстав для скасування рішення щодо визнання переможця процедури закупівлі немає, а пропозиція переможця повністю відповідає вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації, та нормам Закону №922-VIII. Натомість, оскаржуваний висновок не містить порушень, які є підставою для визнання договору нікчемним в рамках ст.43 Закону №922-VIII.
Також разом із вказаними поясненнями третьої особи 28.02.2023р. до суду надійшло клопотання КП КМР «Інформаційні системи» про розгляд справи без участі представника третьої особи.
01.03.2023 року до суду від позивача на виконання вимог суду надійшли додаткові письмові пояснення, в яких позивач погодився з позицією третьої особи, викладеною у її письмових поясненнях від 28.02.2023р. та, посилаючись на пункт 6 розділу III тендерної документації, яким передбачено, що для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, зазначав, що, виходячи зі змісту тендерної документації, відповідна довідка повинна надаватися безпосередньо під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, отже, надання відповідної довідки під час проведення процедури закупівлі тендерною документацією не вимагалося, оскільки в цьому не було необхідності. Так, у складі пропозиції міститься заповнений та підписаний проект договору, підписання якого є безумовною згодою зі всіма його положеннями, а його п.2.1 передбачено, що Виконавець повинен надавати послуги з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо з врахуванням застосування заходів із захисту довкілля. Переможцем закупівлі надано довідку (лист - згоду) про згоду з умовами договору. Отже, відповідною довідкою Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» де факто взяло на себе обов`язок надавати послуги з належною якістю та відповідно до норм чинного законодавства України, характеристик, правил тощо з врахуванням застосування заходів із захисту довкілля. Тому в наданні довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів під час проведення закупівлі не було необхідності. Крім того, позивач зазначив, що в процесі виконання договору підписувалися акти про застосування заходів із захисту довкілля, копії яких надано разом із цими поясненнями. Тож, ураховуючи зазначені норми, беручи до уваги правовий зміст тендерної документації, підстав для скасування рішення щодо визнання переможця процедури закупівлі немає, а пропозиція переможця повністю відповідає вимогам, встановленим позивачем у тендерній документації та нормам Закону №922-VIII. Таким чином, виходячи з правової позиції пункту 32 статті 1, статті 22, частини 6 статті 33 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція учасника закупівлі повинна відповідати змісту тендерної документації, яка в свою чергу самостійно складається і визначається замовником, з урахуванням можливості реалізації в подальшому договірних відносин, отже, переможця закупівлі було визначено на законних підставах.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.03.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/7216/22 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 22.03.2023 року об 11:00 год.
У судовому засіданні 22.03.2023 року оголошено перерву до 29.03.2023 року на 15:00 год.
27.03.2023 року до суду надійшли додаткові письмові пояснення третьої особи, в яких повторно наголошено на недопущенні порушень вимог законодавства та умов тендерної документації під час проведення процедури закупівлі UА-2021-12-03-004912-b, оскільки ними не передбачено надання довідки про застосування заходів із захисту довкілля саме під час проведення тендерної процедури та визначення переможця, бо зі змісту тендерної документації слідує, що відповідна довідка повинна надаватися безпосередньо під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, а надання її під час проведення процедури закупівлі тендерною документацією не вимагалось. Водночас, КП КМР «Інформаційні системи» зазначено, що подані раніше пояснення щодо нібито завантаження у складі тендерної пропозиції третьої особи довідки про застосування заходів із захисту довкілля викладені помилково і не відповідають дійсності, а наказ №53 від 24.06.2022р. «Про проведення службового розслідування» скасовано у зв`язку із його безпідставністю, так як зміст тендерної документації не передбачав надання довідки про застосування заходів із захисту довкілля під час проведення тендерної процедури та визначення переможця, тож суд не повинен брати до уваги вищевказані пояснення.
У судовому засіданні 29.03.2023 року усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, у представника позивача витребувано додаткові докази у справі, а саме: копію листа Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» від 15.12.2021 року, який подавався у складі матеріалів тендерної документації, у зв`язку із чим у судовому засіданні оголошено перерву до 05.04.2023р. до 10:00 год.
31.03.2023 року до суду надійшла заява відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.03.2023 року заяву Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в адміністративній справі №160/7216/22 задоволено та доручено Апеляційному суду Волинської області забезпечення проведення судового засідання у адміністративній справі №160/7216/22, призначеного на 05.04.2023 року о 10:00 год., в режимі відеоконференції, у якому братиме участь представник відповідача - Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.
03.04.2023 року позивачем на виконання вимог усної ухвали суду від 29.03.2023р. надано до суду копію листа Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» від 15.12.2021 року №224.
У судових засіданнях представник позивача підтримав пред`явлений позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені в ньому та у відповіді на відзив та додаткових письмових поясненнях доводи, просив повністю задовольнити позовні вимоги.
Представники відповідача у судових засіданнях пред`явлений позов не визнали та заперечували проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву.
Представник третьої особи в судові засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, подав заяву про розгляд справи за його відсутності.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено, що рішенням уповноваженої особи Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Кірсік А.В. від 03.12.2021р. затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг: Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями (Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста) на основі СРV за ДК 021:2015 - код 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями.
Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради як замовником оголошено відкриті торги за ІD: UА-2021-12-03-004912-b на закупівлю вищевказаної послуги ДК 021:2015 - код 72510000-3.
Оголошення про проведення цих відкритих торгів оприлюднено відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VIII.
У процедурі відкритих торгів за ІD: UА-2021-12-03-004912-b було подано дві тендерні пропозиції учасниками - Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи» та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ».
За наслідками розгляду тендерних пропозицій та згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій від 03.01.2022р. переможцем процедури відкритих торгів за ІD: UА-2021-12-03-004912-b визначено Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Інформаційні системи».
26.01.2022 року між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, в особі директора ОСОБА_2 , та Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Інформаційні системи», в особі директора Шакалова К.В., укладено Договір №17-22 про закупівлю послуг: Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями «Послуга диспетчеризації процесів підприємств, установ, організацій життєдіяльності міста» на основі СРV за ДК 021:2015 - 72510000-3 - Управлінські послуги, пов`язані з комп`ютерними технологіями.
Відповідно до п.5.1 Договору від 26.01.2022р. №17-22 строк надання послуг: з 26.01.2022р. до 31.12.2022р.
Згідно з п.10.1 Договору цей Договір набуває чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022р., в частині проведення розрахунків до повного їх здійснення.
В подальшому, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області відповідно до ч. 2 ст.8 Закону №922-VIII, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022р. №113, доручення Державної аудиторської служби України від 09.02.2022р. №003100-18/1510-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 06.05.2022р. № 6-з «Про початок моніторингу закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-03-004912-b.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 03 грудня 2021 року (далі тендерна документація), протокол розгляду тендерних пропозицій 03.01.2022, тендерні пропозиції комунального підприємства «Інформаційні системи», товариства з обмеженою відповідальністю «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ», повідомлення про намір укласти договір від 12.01.2022, договір укладений з КП «Інформаційні системи» від 26.01.2022 №17-22, Додаткові угоди №1 від 26.01.2022, №2 від 01.02.2022, пояснення Замовника від 09.05.2022.
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022р. UА-2021-12-03-004912-b, який оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.
Відповідно до пункту 1 розділу II «Констатуюча частина» Висновку проведеним моніторингом відповідності тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи» вимогам тендерної документації встановлено невідповідності. Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів. Однак, в складі тендерної пропозиції КП «Інформаційні системи» відсутня довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, чим порушено вимоги пункту 6 розділу ІII тендерної документації. Таким чином, Замовником в порушення вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів КП «Інформаційні системи» та укладено договір.
За наведених обставин, у п.2 розділу II «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможцем торгів КП «Інформаційні системи» встановлено порушення вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII.
3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у п.3 розділу II «Констатуюча частина» Висновку зобов`язало Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення
виявленого порушення.
Не погодившись з вказаним висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно із частиною 1 статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII.
Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
При цьому абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами ч.1 ст.26 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Так, у спірному висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII через невідхилення тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», яка не відповідала вимогам тендерної документації, а саме: вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації.
Як слідує з пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, учасник у своїй пропозиції повинен підтвердити, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. Таке підтвердження здійснюється шляхом: 1. Поданням у складі пропозиції документів маркування, протоколів випробувань та/або сертифікатів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі характеристикам, встановленим замовником. (……) 2. Якщо обов`язкового отримання документів, що передбачені раніш зазначеним підпунктом (маркування, протоколи випробувань та сертифікати), для надання послуг за даним предметом закупівлі не передбачено чинним законодавством, то учасник надає лист в довільній формі, в якому про це зазначає та в довільній формі підтверджує, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам чинного законодавства. Для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, учасником надається довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів. (……) У разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації, передбачених п.6 розділу 3 цієї тендерної документації, не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (п.1 ч.1 ст.31 Закону).
Судом встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника КП КМР «Інформаційні системи» довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів була відсутня.
Вказана обставина визнається позивачем і третьою особою.
У даному випадку пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації встановлено вимоги щодо надання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також вимоги щодо підтвердження учасником у своїй пропозиції тієї обставини, що пропоновані ним послуги за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.
При цьому пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації прямо передбачено необхідність надання учасником для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів.
Доводи позивача та третьої особи стосовно того, що, виходячи зі змісту тендерної документації, довідка про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів повинна надаватися безпосередньо під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення, а надання такої довідки під час проведення процедури закупівлі тендерною документацією не вимагалося, оскільки в цьому не було необхідності, є безпідставними та прямо суперечать змісту тендерної документації, оскільки про необхідність надання такої довідки вказано саме у розділі III Тендерної документації: «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тобто стосується саме складу тендерної пропозиції, а не документації, складеної в ході виконання договору, що буде укладений з переможцем закупівлі, і згідно з п.6 р. ІІІ Тендерної документації повинна надаватися саме учасником закупівлі, а не переможцем і виконавцем за договором.
Отже, в розділі тендерної документації, де замовником власне визначено правила і вказівки щодо підготовки тендерної пропозиції, передбачено потребу надання учасником для підтвердження застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг/виконання робіт та після їх завершення довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів.
Крім того, як зазначено вище, безпосередньо у самому пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що у разі неподання або подання Учасником у складі пропозиції документів/інформації, передбачених п.6 розділу 3 цієї тендерної документації, не у відповідності до встановлених вимог, то Замовником буде відхилено тендерну пропозицію такого учасника, так як Учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Таким чином, позивач як замовник відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII визначив в тендерній документації у якості вимоги необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, ненадання якої матиме наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника, проте, не зважаючи на відсутність в складі тендерної пропозиції учасника КП КМР «Інформаційні системи» довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів, позивач на порушення пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію КП КМР «Інформаційні системи», яка не відповідала вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації.
За наведених обставин, відсутність довідки про застосування заходів із захисту довкілля з описом даних заходів в складі тендерної пропозиції також не може вважатися технічною помилкою чи опискою в розумінні вищенаведених приписів п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, згідно з якими формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, що свідчить про помилковість доводів третьої особи про те, що зауваження контролюючого органу зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер.
У справі, що розглядається, висновок про невідповідність тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи» умовам тендерної документації не стосується недотримання рекомендацій щодо оформлення певних документів у її складі, а ґрунтується на ненаданні учасником документа, вимогу щодо надання якого визначено у тендерній документації.
Суд зазначає, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції.
Аналогічний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.
Суд наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922-VIII мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі.
При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції на підставі статті 30 Закону №922-VIII.
З огляду на наведене, суд доходить висновку, що у розглядуваному випадку позивачем було порушено вимоги пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», як такої, що не відповідала вимогам пункту 6 розділу III тендерної документації, та допущено її до аукціону разом із тендерної пропозицією іншого учасника, внаслідок чого оцінці підлягало дві тендерні пропозиції.
При цьому пунктом 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII передбачено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.
Водночас, як встановлено судом, оголошення про проведення відкритих торгів за ID: UA-2021-12-03-0004912-b було оприлюднено саме відповідно до ч.3 ст.10 Закону №922-VІІІ, що позивачем не заперечується, і під час торгів було подано саме дві тендерні пропозиції: КП КМР «Інформаційні системи» та ТОВ «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ».
Разом з цим, судом встановлено, що тендерна пропозиція КП КМР «Інформаційні системи» не відповідала вимогам тендерної документації, а тому мала бути відхилена позивачем (замовником), з огляду на що, фактично до оцінки могла бути допущена лише одна тендерна пропозиція (ТОВ «СПЕЦ-ПРОЕКТІНВЕСТ»), що, в свою чергу, відповідно до приписів п.2 ч.2 ст.32 Закону №922-VІІІ має наслідком автоматичну відміну тендеру електронною системою закупівель.
Таким чином, невідхилення Замовником (позивачем) тендерної пропозиції КП КМР «Інформаційні системи», яка підлягала відхиленню, фактично призвело й до порушення Замовником проведення цієї процедури закупівлі, в тому числі і в частині відміни тендера, тобто й до порушення позивачем пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII.
За наведених обставин, відповідач у спірному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.05.2022р. UА-2021-12-03-004912-b обґрунтовано та мотивовано вказав про порушення позивачем вимог пункту 6 розділу III тендерної документації, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII.
Відтак, спірне рішення прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.
При цьому безпідставними є доводи позивача про те, що викладена у спірному висновку вимога про здійснення заходів для усунення виявлених порушень є неконкретизованою, адже у спірному висновку (п.3 розділу II «Констатуюча частина» Висновку) чітко зазначено заходи, які слід здійснити позивачу для усунення виявлених порушень Закону №922-VІІІ, а саме: з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.
При цьому форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552 (далі - Порядок №552).
Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до ч.8 ст.8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому ч.8 ст.8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору), в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовника, останній на вимогу пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію такого учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно доч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За приписами частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору і припинення зобов`язань за таким договором.
За наведених обставин, визначені у спірному висновку заходи усунення виявлених порушень Закону №922-VІІІ не суперечать вимогам цього та інших законів, бо, як встановлено за результатами проведеного моніторингу закупівлі і підтверджено в ході розгляду цієї справи судом, укладенню договору з КП КМР «Інформаційні системи» передувало порушення вимог Закону №922-VІІІ, адже тендерна пропозиція цього учасника підлягала відхиленню згідно з п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, проте Замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника КП КМР «Інформаційні системи», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, і допустив до оцінки дві тендерні пропозиції у процедурі відкритих торгів, чим порушено вимоги пункту 2 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII, тому, як наслідок, договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. мав би не укладатися, при цьому, з огляду на приписи ч.1 ст.215 ЦК України, підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону №922-VIII в момент його укладення (пункту 2 частини 1 статті 31, пункту 2 частини 2 статті 32 Закону №922-VIII) і єдиним шляхом усунення порушень є припинення зобов`язань за таким договором про закупівлю.
Також суд зазначає, що згідно з пунктом 10.1 розділу Х «Строк дії договору» Договору про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. цей Договір набирає чинності з дня підписання обома сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2022р., в частині проведення розрахунків - до повного їх здійснення, тобто, на дату складання оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-004912-b від 12.05.2022р. договір про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. був діючим та невиконаним, отже, з урахуванням приписів п.14 ч.1 ст.1 та абз.2 ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, якими визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії, відповідач на законних підставах провів моніторинг цієї процедури закупівлі протягом дії договору про закупівлю послуг №17-22 від 26.01.2022р. та до завершення його виконання виніс оскаржуваний висновок.
При цьому, як слідує зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі підлягають виконанню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З урахуванням встановлених судом обставин справи та досліджених доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що у задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради слід відмовити повністю.
Відповідно до ч.1 ст.143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, судові витрати зі сплати судового збору, понесені позивачем, відповідно до ст.139 КАС України не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова