Справа № 160/2048/24
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2024-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2024 рокуСправа №160/2048/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Співак Вікторія Анатоліївна, до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Співак Вікторія Анатоліївна, до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить суд:
визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» протиправною;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», був призваний на військову службу, та зарахований до особового складу Військової частини НОМЕР_1 . Позивач звернувся з рапортом до відповідача, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за яким військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військові служби через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. У рапорті позивач висловив категоричне небажання продовжувати військову службу з підстав необхідності здійснення постійного стороннього догляду за тіткою ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІІ групи, про що свідчить довідка Серії А-61 №108957 та яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії №87/1 від 17.11.2023 потребує постійного стороннього догляду. У рапорті також зазначено, що інші особи, які можуть здійснювати догляд за тіткою позивача відсутні, оскільки мати позивача. За результатами розгляду рапорту позивача щодо дострокового звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за сімейними обставинами на підставі пп «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби. Відповідач повідомив, що відповідно до наданих позивачем документів не підтверджено документально: наявність кровного споріднення між позивачем, ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 та належність до членів сім`ї ОСОБА_2 (сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки - ч.2 ст.3 СК України); здійснення догляду за ОСОБА_2 саме позивачем, ОСОБА_1 ; відсутність інших осіб, здатних здійснювати догляд за ОСОБА_2 . Позивач уважає За результатами розгляду рапорту позивача щодо дострокового звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за сімейними обставинами на підставі пп «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби (лист від 06.06.2023 №1489). Відповідач повідомив, що відповідно до наданих позивачем документів не підтверджено документально: наявність кровного споріднення між позивачем, ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 та належність до членів сім`ї ОСОБА_2 (сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки - ч.2 ст.3 СК України); здійснення догляду за ОСОБА_2 саме позивачем, ОСОБА_1 ; відсутність інших осіб, здатних здійснювати догляд за ОСОБА_2 . Позивач у позові зазначає про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у незвільненні позивача з військової служби, та вважає, що ним були подані всі документи, які дають йому право для такого звільнення під час воєнного стану. Наведені обставини й стали підставою для звернення до суду з цим позовом.
Справі за цією позовною заявою присвоєно №160/2048/24 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Кучугурній Н.В.
Ухвалою суду від 29.01.2024 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
05.02.2024 через систему «Електронний суд», а 12.02.2024 засобами поштового зв`язку до суду від відповідача надійшли відзиви на позовну заяву, в яких відповідач зазначає, що 01.06.2023 до Військовій частини НОМЕР_1 за вх. № 6438 надійшов рапорт старшого солдата ОСОБА_1 від 28.05.2023 щодо дострокового звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за сімейними обставинами на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за рідною тіткою ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, і відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. За результатами розгляду документів долучених до рапорту ОСОБА_1 від 28.05.2023, наявності підстав для звільнення з військової служби зазначених у рапорті не встановлено. Позивачу направлено вмотивовану відмову у звільненні з військової служби від 06.06.2023 вих. №1419. (Копію відмови від 06.06.2023 вих. №1419 та доповідної записки за результатами розгляду рапорту позивач долучив до позову). Так, з копій свідоцтв про народження, Витягів з реєстру територіальних громад № 2023/003402444 від 02.05.2023 та № 2023/003501309 від 02.05.2023, які були додані до рапорту, наявність будь-якого ступеню кровного споріднення між позивачем та ОСОБА_2 не простежується, як і належність ОСОБА_2 до членів сім`ї позивача (згідно з ч.ч. 2, 4 ст. 3 СК України сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства). Як слідує з Витягів з реєстру територіальних громад № 2023/003402444 від 02.05.2023 та № 2023/003501309 від 02.05.2023 ОСОБА_2 та позивач зареєстровані та проживають за різними адресами. Документи (докази) щодо відсутності інших осіб, здатних здійснювати догляд за ОСОБА_2 (довідка про склад сім`ї, акт обстеження побутових умов особи, що потребує догляду, документи стосовно наявності/відсутності зареєстрованого шлюбу, рідних дітей, тощо), здійснення догляду за ОСОБА_2 саме позивачем до рапорту не долучені. Відповідач звертає увагу і на те, що наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» від 09.03.2021 №407 передбачено відповідні форми висновків ЛКК, а саме №080-4/о та №080-2/о. Також Форма висновку ЛКК щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю 1-11 групи внаслідок психічного розділу затверджена наказом МОЗ України від 31.07.2013 № №667. Долучена до рапорту позивача від 28.05.2023 Довідка ЛКК КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 7 КМР від 02.05.2023 Протокол № 54 не відповідає жодній з визначених форм та відповідно не може бути допустимим доказом на підтвердження необхідності у постійному догляді за ОСОБА_2 . З огляду на викладене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
21.02.2024 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач підтримав доводи, наведені в обґрунтування позовних вимог.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
ОСОБА_1 (позивач), відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», був призваний на військову службу, та зарахований до особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
Про наведене вище свідчить військовий квиток позивача та витяг з наказу від 14.04.2022 №35 командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині), копія яких надані до матеріалів справи.
Позивач звернувся з рапортом від 28.05.2023 про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за рідною тіткою ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, і відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.
Рапорт був зареєстрований у відповідача 01.06.2023 (вх. №6438), про що свідчить примірник рапорту, наданий відповідачем.
Позивач звернувся з рапортом до відповідача, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за яким військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військові служби через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
У рапорті позивач висловив категоричне небажання продовжувати військову службу з підстав необхідності здійснення постійного стороннього догляду за тіткою ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІІ групи, про що свідчить довідка Серії А-61 №108957 та яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії №87/1 від 17.11.2023 потребує постійного стороннього догляду.
У рапорті також зазначено, що інші особи, які можуть здійснювати догляд за тіткою позивача відсутні, оскільки мати позивача, ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть Серія НОМЕР_2 , а батько позивача, ОСОБА_4 також помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить свідоцтво про смерть Серія НОМЕР_3 .
Крім того, позивач указав, що його тітка, ОСОБА_2 , ніколи не була одружена та немає дітей, які могли б здійснювати за нею догляд, що свідчить про наявність законних підстав для звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за тіткою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
У позові позивач указує, що з причин неодноразової відмови прийняти рапорт від 22.11.2023 особисто безпосередніми командирами та через невідому адресу військової частини позивачем направлено рапорт з нотаріально завіреними додатками та описом від 22.11.2023 на командира Військової частини НОМЕР_1 через Міністерство оборони України.
08.12.2023 до Військової частини НОМЕР_1 було надіслано адвокатський запит з проханням надати відповідь та направити копії документів щодо прийнятого рішення по суті рапорту.
У відповідь на адвокатський запит відповідач надав копію доповідної записки за результатами розгляду рапорту старшого солдата ОСОБА_1 щодо дострокового звільнення та копію відповіді старшому солдату ОСОБА_1 від 06.06.2023 вих №1489.
У доповідній записці вказано, що рапорт старшого солдата ОСОБА_1 надійшов на розгляд 01.06.2023.
За результатами розгляду рапорту позивача щодо дострокового звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за сімейними обставинами на підставі пп «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби (лист від 06.06.2023 №1489). Відповідач повідомив, що відповідно до наданих позивачем документів не підтверджено документально: наявність кровного споріднення між позивачем, ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 та належність до членів сім`ї ОСОБА_2 (сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки - ч.2 ст.3 СК України); здійснення догляду за ОСОБА_2 саме позивачем, ОСОБА_1 ; відсутність інших осіб, здатних здійснювати догляд за ОСОБА_2 .
Позивач у позові зазначає про протиправну бездіяльність відповідача, яка полягає у незвільненні позивача з військової служби, та вважає, що ним були подані всі документи, які дають йому право для такого звільнення під час воєнного стану. Наведені обставини й стали підставою для звернення до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спіним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон №2232). Цей Закон також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч.1 ст.2 Закону №2232).
Згідно з ч.3 ст.2 Закону №2232, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232 визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому дія воєнного стану неодноразово продовжувалась і станом на час розгляду справи воєнний стан продовжує свою дію.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України був виданий Указ від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Як установив суд, позивач, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», був призваний на військову службу.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону №2232, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-ХІV, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).
Згідно зі ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення). Цим Положенням також регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Згідно з п.п.2 п.225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється, під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, зокрема, передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшин) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Порядок звільнення, регламентований п.233 Положення, яким, зокрема, установлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення).
Так, суд установив, що позивач звернувся з рапортом до відповідача, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», за яким військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військові служби через необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
У рапорті позивач висловив категоричне небажання продовжувати військову службу з підстав необхідності здійснення постійного стороннього догляду за тіткою ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІІ групи, про що свідчить довідка Серії А-61 №108957 та яка відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії №87/1 від 17.11.2023 потребує постійного стороннього догляду.
У рапорті також зазначено, що інші особи, які можуть здійснювати догляд за тіткою позивача відсутні, оскільки мати позивача, ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть Серія НОМЕР_2 , а батько позивача, ОСОБА_4 також помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчить свідоцтво про смерть Серія НОМЕР_3 .
Крім того, позивач указав, що його тітка, ОСОБА_2 , ніколи не була одружена та немає дітей, які могли б здійснювати за нею догляд, що свідчить про наявність законних підстав для звільнення позивача з військової служби, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за тіткою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
08.12.2023 до Військової частини НОМЕР_1 було надіслано адвокатський запит з проханням надати відповідь та направити копії документів щодо прийнятого рішення по суті рапорту.
У відповідь на адвокатський запит відповідач надав копію доповідної записки за результатами розгляду рапорту старшого солдата ОСОБА_1 щодо дострокового звільнення та копію відповіді старшому солдату ОСОБА_1 від 06.06.2023 вих №1489.
У доповідній записці вказано, що рапорт старшого солдата ОСОБА_1 надійшов на розгляд 01.06.2023.
За результатами розгляду рапорту позивача щодо дострокового звільнення з військової служби в запас Збройних Сил України за сімейними обставинами на підставі пп «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби (лист від 06.06.2023 №1489). Відповідач повідомив, що відповідно до наданих позивачем документів не підтверджено документально: наявність кровного споріднення між позивачем, ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 та належність до членів сім`ї ОСОБА_2 (сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки - ч.2 ст.3 СК України); здійснення догляду за ОСОБА_2 саме позивачем, ОСОБА_1 ; відсутність інших осіб, здатних здійснювати догляд за ОСОБА_2 .
Так, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Таким чином, підставами для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану є, серед іншого: 1) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи; 2) необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Водночас, необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи не залежить від наявності інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Наявність/відсутність інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, враховується під час розгляду питання про звільнення під час воєнного стану військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації через необхідність постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Суд зазначає, що позивачем не доведено тієї обставини, що у його тітки ОСОБА_2 відсутні інші особи, які можуть здійснювати постійний догляд за нею (не надано довідки про склад сім`ї, акт обстеження житлових умов тощо).
Поряд з цим, суд відхиляє доводи відповідача щодо обов`язкової наявності сімейних відносин у особи, яка потребує постійного догляду, та військовослужбовця, який бажає звільнитися зі служби, оскільки такої умови абзац 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на підставі якого позивач подавав рапорт про звільнення, не містить.
02.05.2023 Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №7» Криворізької міської ради була видана довідка (протокол №54) про те, що ОСОБА_2 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду.
Вказана довідка була додана до рапорту позивача про звільнення, який надійшов до Військової частини НОМЕР_1 01.06.2023, і на який відповідачем була надана відповідь від 06.06.2023 №1489.
Суд зазначає, що визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.
Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
При цьому, абзац 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Наведені висновки викладені Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23.
Як зазначено вище, 02.05.2023 Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги №7» Криворізької міської ради була видана довідка (протокол №54) про те, що ОСОБА_2 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду.
Дослідивши вказану довідку, суд зазначає, що вона не відповідає формі № 080-2/о, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я».
З огляду на все викладене вище, суд дійшов висновку, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень. Водночас, згідно з принципом змагальності позивач має спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.
Натомість у цьому випадку позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами доводи на обґрунтування підстав для звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд зазначає, що позовні вимоги у цій справі є такими, що задоволенню не підлягають.
Поряд з цим, позивач не позбавлений права на звернення до військової частини з рапортом про звільнення з військової служби з наданням належних доказів для підтвердження підстав для такого звільнення.
З огляду на положення ст.139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 .

Суддя Н.В. Кучугурна