Справа № 500/1394/24
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1394/24

14 травня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Тарасенко Дар`ю Юріївну звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просить:

визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у нерозгляді рапорту ОСОБА_1 від 10.11.2023 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою та одинокою ОСОБА_2 (особою з інвалідністю І групи),

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт про звільнення з військової служби з врахуванням висновків суду про порушення відповідачем процедури розгляду рапорту та про наявність у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до поданих разом з рапортом документів.

Позов обґрунтовано тим, що позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . У листопаді 2023 року позивач подав рапорт про його звільнення з військової служби через сімейні обставини на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І Б групи, а саме ОСОБА_2 (тіткою позивача, його хрещеною матір`ю), яка є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного догляду. Разом із рапортом позивач подав документи на підтвердження таких обставин, серед яких: довідка до акту огляду МСЕК про потребу ОСОБА_2 у сторонньому догляді; висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі форма № 080-4/о; акт перевірки житлово-побутових умов; довідка про склад сім`ї та інші документи, які підтверджують, що ОСОБА_2 є одинокою і ОСОБА_1 є єдиним її опікуном.

На дату подачі позову позивач не отримував жодної відповіді за результатами розгляду його рапорту. Рапорт був погоджений «по команді» командирами взводу та стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , а далі на рапорті проставлена відмітка «не погоджено», та зазначено, що для звільнення військовослужбовцю потрібно надати «рішення суду про встановлення факту постійного догляду або опіки».

Представник позивача вважає, що ОСОБА_1 має законні підстави для звільнення з військової служби, для цього надав відповідні і належні, достатні докази. При цьому норми Закону № 2232-ХІІ за вказаної ним підстави для звільнення не вимагають перевірки відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за інвалідом І групи. Вказує, що невчинення дій щодо розгляду рапорту та звільнення з військової служби свідчить про протиправну бездіяльністю відповідача.

Додатково стосовно порушення процедури розгляду рапорту зауважує, що такий не був належно розглянутий командиром Військової частини НОМЕР_1 та не переданий до Військової частини НОМЕР_2 , командир якої уповноважений прийняти вмотивоване рішення щодо реалізації рапорту (звільнення з військової служби) чи відмови в його реалізації.

Оскільки спір виник не лише стосовно недотримання процедури розгляду рапорту, а й щодо наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до вказаної ним підстави та поданих разом із рапортом документів, то позивач просив суд надати висновок з цього питання.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.03.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військову частину НОМЕР_2 , постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

24.04.2024 надійшов відзив на позовну заяву від Військової частини НОМЕР_1 . Відповідач проти позову заперечує. Вказує, що позивач не долучив до позовної заяви жодного належного та допустимого доказу, який би підтвердив факт подання ним 10.11.2023 до відповідача рапорту про звільнення з військової служби. У Військовій частині НОМЕР_1 не зареєстровано рапортів від ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби та відсутні відомості про подачу таких рапортів. Недоведеність обставин щодо подання рапорту про звільнення з військової служби, на які посилається позивач звертаючись до суду, є підставою для відмови у його позовних вимогах.

Також відповідач вказує, що долучений позивачем до позову рапорт про звільнення з військової служби не відповідає вимогам пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008). Документи подані разом із рапортом як підстава для звільнення з військової служби підтверджують виключно наявність в особи з інвалідністю І Б групи потреби у постійній сторонній допомозі, але не дають підстав стверджувати про потребу у здійсненні саме догляду і про наявність у позивача такого обов`язку. Позивач не надав до суду належні та допустимі докази на підтвердження необхідності здійснення саме ним постійного догляду за ОСОБА_2 , не обґрунтував неможливість здійснення належного утримання та догляду іншими особами, які є родичами ОСОБА_2 , не довів, що він здійснював догляд за ОСОБА_2 до призову на військову службу.

З наведених підстав відповідач просить у позові відмовити (а.с.79-84).

У відповіді на відзив представник позивача спростовує факт неподання рапорту ОСОБА_1 відповідачу з посиланням на те, що такий рапорт містить погодження двох командирів (командира взводу та командира роти) Військової частини НОМЕР_1 , а далі проставлення відмітки «не погоджено». Відсутність відмітки про реєстрацію рапорту у військовій частині не може свідчити про факт не подачі такого рапорту. Рапорт відповідає вимогам пункту 233 Положення № 1153/2008.

Не погоджується представник позивача і з позицією відповідача про необхідність встановлення обов`язку військовослужбовця здійснювати догляд за особою з інвалідністю 1 групи, бо законом визначено лише існування необхідності здійснювати догляд за особою з інвалідністю I групи. А тому вважає доводи відповідача щодо необхідності доведення наявності у позивача обов`язку утримувати ОСОБА_2 незаконними. Також відповідач помилкового ототожнює «здійснення постійного догляду» та «необхідність у здійснені постійного догляду» (а.с.87-89).

08.05.2024 до суду надійшли пояснення третьої особи з клопотанням про поновлення пропущеного процесуального строку. У поясненнях представник третьої особи зазначає про неправильну назву Закону №2232-ХІІ, вжиту позивачем, (у назві Закону вжито сполучник «і», а не «та», як вказує позивач), а також невірну вказівку на абзац 4 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», замість абзацу 6, сама підстава для звільнення з військової служби зазначена правильно.

Також представник третьої вказує про неузгодження обставин справи з заявленими позовними вимогами, оскільки якщо рапорт позивача про звільнення з військової служби Військовою частиною НОМЕР_1 не був розглянутий, то незрозумілою є позовна вимога про його повторний розгляд. Крім того, зі слів представника позивача рапорт повернуто заявнику без належного розгляду, тому такий у Військовій частині НОМЕР_1 відсутній, що унеможливлює розгляд такого рапорту в подальшому.

У поясненнях третьої особи звернуто увагу на некоректність змісту позову та позовних вимог стосовно надання судом висновку про наявність у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до поданих разом з рапортом документів.

Стосовно процедури прийняття рішення про звільнення з військової служби, то підстави звільнення визначені Законом №2232-ХІІ, порядок подання рапорту - пунктом 233 розділу ХІІ Положення № 1153/2008. Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Як вбачається із долученого до матеріалів позовної заяви рапорту позивача щодо звільнення з військової служби від 10.11.2023, він містить клопотання командира 3 роти Військової частини НОМЕР_1 , однак на даному рапорті відсутнє клопотання командира Військової частини НОМЕР_1 з відміткою про власне клопотання стосовно відповідного рапорту перед командиром Військової частини НОМЕР_2 . Рапорт ОСОБА_1 не було направлено на розгляд командира Військової частини НОМЕР_2 , який наділений правом за результатом розгляду рапорту приймати відповідні рішення щодо звільнення з військової служби.

У клопотанні про поновлення строку для подання пояснень третьою особою зазначено про перебуванням особового складу Військової частини НОМЕР_2 у районі бойових дій, надмірне навантаження, несвоєчасне надходження поштової кореспонденції.

Зважаючи на обставини, викладені представником третьої особи у клопотанні про поновлення процесуального строку, та керуючись статтею 121 КАС України, суд продовжує Військовій частині НОМЕР_2 строк для подання письмових пояснень щодо позову до 08.05.2024 (до дати їх фактичного подання до суду) та приймає їх до розгляду.

Інших заяв по суті справи не надходило.

Суд, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 , є військовозобов`язаним, що не заперечується сторонами. Позивач проходить військову службу на посаді старшого водія 3 стрілецької взводу 3 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 .

10.11.2023 ОСОБА_1 подав рапорт командиру 3 стрілецької взводу 3 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив клопотати перед вищим командування про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 , 1940 року народження. У рапорті вказав, що необхідність постійного догляду за інвалідністю ОСОБА_2 обумовлена тим, що він є єдиним опікуном тітки (хресної матері), яка є одинокою особою (а.с.42).

До рапорту позивач додав ряд документів (нотаріально засвідчені копії), а саме:

довідку до акту огляду медико-соціальною експертною комісією (далі МСЕК) серії 12 ААГ № 249385, видану 31.08.2023 Чортківською МСЕК Чортківського район Тернопільської області, про встановлення ОСОБА_2 групи інвалідності І Б (довічно) та потребу в сторонньому догляді;

висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма № 080-4/о) виданий ОСОБА_2 ;

акт перевірки житлово-побутових умов ОСОБА_2 , складений 03.02.2023 за участю старости, лікаря загальної практики сімейної медицини та сусідів щодо потреби в постійному сторонньому огляді за ОСОБА_2 ;

довідку, видану старостою Синьківського старостинського округу Заліщицької міської ради Чортківського району від 01.02.2023 №19-15/82, про те, що ОСОБА_2 є жителькою с. Синьків та одинокою;

довідку про склад сім`ї, видану старостою Синьківського старостинського округу Заліщицької міської ради Чортківського району 01.02.2023 №19-15/79;

довідку, видану старостою Синьківського старостинського округу Заліщицької міської ради Чортківського району 01.02.2023 №19-15/81, про те, що ОСОБА_2 є родичкою ОСОБА_1 та одинокою;

довідку, видану Управлінням соціального захисту та надання соціальних послуг Заліщицької міської ради, від 26.06.2023 №01-27/229 про здійснення догляду ОСОБА_1 за ОСОБА_2 ;

паспорт та РНОКПП ОСОБА_2 ;

заяви ОСОБА_2 від 03.02.2023 про здійснення догляду за нею саме ОСОБА_1 ;

довідку, видану старостою Синьківського старостинського округу Заліщицької міської ради Чортківського району 26.09.2023 № 19-15/419, про те, що ОСОБА_1 є єдиним опікуном ОСОБА_2 , яка є одинокою;

свідоцтво про народження, паспорт, РНОКПП ОСОБА_1 ;

витяг з реєстру територіальної громади про реєстрацію місця проживання ОСОБА_1 ;

свідчення ОСОБА_3 , сусідки ОСОБА_2 , паспорт, РНОКПП ОСОБА_3 (а.с.18-41).

Копія рапорту позивача, долучена до матеріалів справи, містить погодження та клопотання командира 3 стрілецького взводу 3 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_4 , а далі «по команді» погодження та клопотання командира 3 стрілецької роти Військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 до командира Військової частини НОМЕР_1 (а.с.43).

До матеріалів справи долучено відомості про розгляд рапорту у вигляді проставлення відмітки «не погоджено» молодшим сержантом (прізвище нечитабельно написано) 12.11.2023. Як підставу для відмови в погодженні рапорту було зазначено, що для звільнення військовослужбовцю потрібно надати «рішення суду про встановлення факту постійного догляду або опіки» (а.с.44). У позові представник позивача зазначає, що такий напис зроблено олівцем.

Відповідач у відзиві на позов стверджує, що рапорт ОСОБА_1 не розглядався, бо такий до Військової частини НОМЕР_1 не надходив.

Позивач вважає, що має право на звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а його рапорт відповідачем належно не розглянуто, тому звернувся до суду з цим позовом про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у нерозгляді його рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою та одинокою ОСОБА_2 (особою з інвалідністю І групи).

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, №49/2024 від 05.02.2024, від 06.05.2024 № 272/2024 затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 14.05.2024 строком на 90 діб, тобто до 12.08.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (абзац сьомий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут ЗСУ), із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

Представник третьої особи у пояснення також зауважив, що у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту прямими командирами, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі і так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Тобто у будь-якому випадку остаточне рішення (позитивне чи негативне) за рапортом військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути прийняте командиром військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

У цій справі суд встановив, що правом звільнення позивача з військової служби наділений командир Військовою частини НОМЕР_2 як командир бригади, якій підпорядковується батальйон Військова частина НОМЕР_1 . Такі обставини визнаються відповідачем та третьою особою. Командир Військової частини НОМЕР_1 як командир окремого батальйону (окремої військової частини), не наділений правом вирішувати по суті рапорт ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби, а надає свій висновок (клопоче перед вищим командуванням або вказує про відсутність підстав для звільнення), який за будь-якого рішення передається до крайнього командира, який наділений повноваженнями вирішувати питання звільнення зі служби військовослужбовця.

За обставин цієї справи рапорт позивача розглядався лише в межах Військової частини НОМЕР_1 командиром взводу, далі командиром роти.

Відповідач заперечує надходження до командира Військової частини НОМЕР_1 рапорту ОСОБА_1 та вказує, що через це він і не був розглянутий.

Такі пояснення відповідача суд оцінює критично, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, такий рапорт позивачем був переданий безпосередньому командиру командиру взводу, далі до командира роти, проте або не був переданий крайнім командиру Військової частини НОМЕР_1 , або був наданий командиру військової частини, проте останнім не розглянутий по суті. У будь-якому випадку передача рапорту позивача «по команді» і розгляд такого командирами взводу та роти свідчить про прийняття рапорту до розгляду Військовою частиною НОМЕР_1 , проте не завершення такого розгляду з прийняттям відповідного рішення, яке в межах компетенції командира цієї військовою частини передбачає прийняття висновку чи відповідного клопотанням перед вищим командуванням - командиром Військової частини НОМЕР_2 .

Вище суд зазначив свої висновки з приводу застосування положень Статуту ЗСУ, відповідно до яких подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. У випадку ж відмови клопотати, на переконання суду, рапорт військовослужбовця з обґрунтуванням відмови у будь-якому випадку має передаватися вищому командуванню. Остаточне рішення має прийматися саме тією посадовою особою, яка наділена правом вирішувати питання по суті. Суд ще раз зауважує, що рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

Таким чином, фактично рапорт позивача від 10.11.2023 не був розглянутий командиром Військової частини НОМЕР_1 та не був переданий командиру Військової частини НОМЕР_2 , який наділений правом вирішувати питання по суті щодо звільнення з військової служби з підстави, передбаченої абзацом сьомим підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідач допустив протиправну бездіяльність, яка полягає у нерозгляді рапорту ОСОБА_1 від 10.11.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою та одинокою ОСОБА_2 (особою з інвалідністю І групи).

При цьому, за обставин цієї справи, суд вважає, що рапорт позивача командиром Військової частини НОМЕР_1 взагалі не розглядався. Посилання представника позивача на долучений до позову на окремому аркуші напис зроблений олівцем «не погоджено, необхідно додатково подати рішення суду про встановлення факту догляду або опіки» від 12.11.2023 (а.с.44), суд не бере до уваги, бо матеріали справи не містять рішення (висновку) безпосередньо командира Військової частини НОМЕР_1 , який уповноважений приймати рішення стосовно подальшого клопотання про звільнення військовослужбовця зі служби.

Оскільки командиром Військової частини НОМЕР_1 не розглядався рапорт позивача і ним не надавалася оцінка підставам для звільнення ОСОБА_1 з військової служби з огляду на подані ним документи, то спір у цій справі стосується виключно питання нерозгляду рапорту позивача про звільнення зі служби (допущення протиправної бездіяльності). За таких обставин відсутні підстави для надання судом оцінки та прийняття висновку стосовно наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до вказаної ним підстави та поданих разом із рапортом документів, позовні вимоги у цій частині є передчасними та до задоволення не підлягають.

Суд зауважує, що спір щодо наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби може виникнути лише при наявності відповідного рішення (висновку) по суті рапорту, натомість в даному випадку предметом розгляду справи є протиправна бездіяльність, яка полягає у нерозгляді рапорту ОСОБА_1 .

На час розгляду даної справи питання про звільнення позивача з військової служби відповідно до вказаної ним підстави та поданих разом із рапортом документів відповідачем не досліджувалось, відтак вимоги позивача в цій частині є передчасними, оскільки відсутні підстави вважати, що відповідач порушить права позивача. Суд не може під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому. Тому суд не вбачає підстав для зазначення у резолютивній частині рішення висновку про наявність чи відсутність підстав для звільнення позивача зі служби.

Відтак похідна позовна вимога підлягає до задоволення шляхом прийняття рішення про зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача про звільнення його з військової служби, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення (стосовно процедури розгляду рапорту).

У задоволенні решти позовних вимог належить відмовити. Позов підлягає до задоволення частково.

З приводу зауважень третьої особи, що рапорт фактично відсутній у Військовій частині НОМЕР_1 , бо повернутий без розгляду, то суд зауважує, що позивач не позбавлений права його знову подати з відповідними доказами на підтвердження підстав для звільнення його з військової служби і відповідач на виконання рішення суду має його належним чином розглянути з прийняттям відповідного рішення (клопотання, висновку тощо).

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, то питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у нерозгляді рапорту ОСОБА_1 від 10.11.2023 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 , з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України НОМЕР_4 .

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Військова частина НОМЕР_2 , АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України НОМЕР_5 .

Повний текст рішення складено та підписано 14.05.2024.

Суддя Чепенюк О.В.