Справа № 380/23537/23
Суддя: Глушко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2024-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/23537/23 пров. № А/857/2751/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.

суддів: Довгої О.І., Запотічного І.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року, ухвалене суддею Чаплик І.Д. у м.Львові у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у справі № 380/23537/23 за адміністративним позовом Східницької селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

10 жовтня 2023 року позивач - Східницька селищна рада звернулась до суду з позовом до відповідача - Південного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", у якому просила визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт Східниця, Дрогобицького району, Львівської області. Коригування.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що позивач - Замовник у процедурі здійснення закупівлі на порушення вимог абз. 5 пп.2 п.44 Особливостей не відхилив тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» як такої, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз.1 ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Наголошує на ненаданні учасником ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» у складі тендерної пропозиції довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від Замовника, чим не дотримано вимоги ч.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Зауважує, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до ст.22 Закону з урахуванням Особливостей. Так, Замовник у ч.2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД встановив вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасником довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від Замовника. Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від Замовника. Згідно доводів скаржника, розміщення у складі тендерної пропозиції учасника листа щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника не дотримано вимог щодо надання згаданої довідки про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги Замовника. Крім того, зміст листа не вказує на допущення учасником формальних помилок, перелік яких затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998.

Третя особа правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористалась, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та відзиву позивача на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Південним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 01.09.2023 № 215, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 за №23, проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a від 25.09.2023 (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: Східницька селищна рада, 26359951, Україна, Східниця, Львівська обл., смт Східниця, вул.Золота Баня, 3;

- інформація про предмет закупівлі: Реконструкція дороги по вулиці Гірська у смт Східниця, Дрогобицького району, Львівської області. Коригування., 27945181.2 UAH, 45200000-9, ДК021, 1, роботи;

- інформація про оприлюднення: 83c40aead7bb494db82dd8ca1add48cf, 2023-06-16;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;

-підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Східницької селищної ради (Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.06.2023 б/н, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» (далі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», протокольне рішення про вибір переможця від 30.06.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 30.06.2023 в електронній системі закупівель, протокольне рішення про виправлення технічної помилки під час публікації документів від 14.07.2023, договір від 14.07.2023 №14/07/23 (далі - Договір), пояснення отримані 18.09.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД до закінчення встановленого у тендерній документації строку Замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії (у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП (електронним підписом) банка гаранта) відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від Замовника. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.09.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції вищезазначеної довідки, Замовник 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що в складі тендерної пропозиції учасника розміщено лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації (файл «30 p6r3.pdf»), який може розцінюватись як згода на умови, передбачені текстом тендерної документації, оскільки форма документа, в якій мала бути передбачена така згода, не деталізована.

Однак, учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Відтак, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Відповідно до п.3 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Східницька селищна рада, вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт Східниця, Дрогобицького району, Львівської області, Коригування, проведеної між Східницькою селищною радою та ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», протиправним, звернулась до суду з вимогами про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачає, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

За змістом ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частинами 3-5 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Частина шоста статті 8 Закону №922-VIII передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям, вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).

Так, зі змісту висновку Південного офісу Держаудитслужби від 25.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі, слідує, що Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Відтак, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Щодо порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію зокрема в разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД до закінчення встановленого у тендерній документації строку, Замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії (у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП (електронним підписом) банка гаранта) відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.09.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції вищезазначеної довідки, Замовник 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що в складі тендерної пропозиції учасника розміщено лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації (файл «30 p6r3.pdf»).

Згідно доводів позивача, такий лист може розцінюватись як згода учасника на умови, передбачені текстом тендерної документації, оскільки форма документа, в якій мала бути передбачена така згода, не деталізована.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що Замовником виставлялась вимога про продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії, наявність якої є підставою для подання такої гарантії, тобто у спірному випадку Замовник не скористався правом вимоги банківської гарантії, що в свою чергу звільняє учасника тендерної документації від обов`язку подавати передбачену ТД гарантію. Окрім того, згідно висновків суду першої інстанції, розміщений в складі тендерної пропозиції лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації, може розцінюватись Замовником як згода на умови, які передбачені текстом тендерної документації. Водночас, проаналізувавши перелік формальних помилок, які визначені п.1 Розділу ІІІ тендерної документації, в якому однією із таких помилок є невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації, виснував що позивачем не допущено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції, оскільки зазначеним гарантійним листом, поданим в складі пропозиції, учасником дотримано вимог щодо листа про продовження терміну дії тендерної пропозиції учасника, а пропозиція учасника, відповідає вимогам тендерної документації та вимогам Замовника щодо предмета закупівлі.

Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується із таким підходом до застосування наведених норм, оскільки поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, що відповідно до частини 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції.

Так, в розумінні п.31 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується Замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Слід зазначити, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до ст.22 Закону №922 з урахуванням Особливостей.

Так, Замовних Східницька селищна рада у частині другій розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ДТ встановив вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасником довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Слід зазначити, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі - Наказ № 710).

Досліджуючи зміст тендерної пропозиції Замовника, судом апеляційної інстанції встановлено, що у тендерній документації замовника наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Суд наголошує, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Водночас, колегія суддів суду апеляційної інстанції звертає увагу, що розміщення учасником в складі тендерної пропозиції гарантійного листа щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації (файл «30 p6r3.pdf»), на переконання суду апеляційної інстанції не може прирівнюватись до надання учасником згоди на умови, які передбачені текстом тендерної документації. Вказана тендерна пропозиція учасника підлягала відхиленню Замовником.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що Південний офіс Державної аудиторської служби навів достатнє обґрунтування причин, за наявності яких прийнято оскаржуваний висновок.

У спірному висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою наведених положень Закону № 922-VIII та у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 14.07.2023 №14/07/23 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тому, на переконання суду апеляційної інстанції, відсутні підстави стверджувати про те, що вказаний відповідачем спосіб усунення виявленого порушення не ґрунтується на вимогах Закону.

Щодо покликань позивача на неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.

Наведені обставини в своїй сукупності під час вирішення спірних правовідносин залишилися поза увагою суду першої інстанції при ухваленні судового рішення, що має наслідком його скасування.

Таким чином, оскільки Південний офіс Державної аудиторської служби діяв підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), оскаржуваний висновок Південного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт Східниця, Дрогобицького району, Львівської області. Коригування, проведеної між Східницькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» є правомірним, а позовні вимоги про його скасування є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, які підлягають скасуванню.

Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційну скаргу розглянуто судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

Керуючись статтями 139, 242, 309, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року у справі №380/23537/23 скасувати.

В задоволенні адміністративного позову Східницької селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, - Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ", про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя І. В. Глушко
судді О. І. Довга
І. І. Запотічний