Справа № 160/33997/23
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2024-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
Обставини справи: 25.12.2023 засобами поштового зв`язку від 22.12.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , у якій позивач просить суд:
визнати протиправним рішення Військової частини НОМЕР_1 від 06.12.2023 про відмову у звільненні з військової служби за результатами розгляду рапорта ОСОБА_1 ;
скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 від 06.12.2023 про відмову у задоволенні рапорта ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Ухвалою суду від 10.01.2024 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
06.02.2024 засобами поштового зв`язку від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що посилання відповідача у відзиві на абз.6 пп. «г» ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не в повній мірі відповідає обставинам справи, оскільки позивач звертався з рапортом на підставі абз.7 пп. «г» ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Крім того, позивач уважає, що висновок ЛКК, який надавався до рапорту про звільнення з військової служби, може бути підставою для звільнення з військової служби на підставі абз.7 пп. «г» ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач зазначає, що посилання відповідача на те, що повідомлення листом про результат розгляду рапорту позивача не створює наслідків організаційно-розпорядчого або нормативно-правового характеру є помилковим, оскільки цей лист безпосередньо впливає на результат розгляду рапорту позивача та відповідно реалізації права позивача.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Громадянин України ОСОБА_1 , проходить військову службу за мобілізацією з 15.03.2023р. у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого стрільця 1 відділення 2 патрульного взводу 3 патрульної роти патрульного батальйону (ВОС 100868П), у званні старшого солдата, є учасником бойових дій, що підтверджується копією паспорту, копією посвідчення № НОМЕР_2 від 16.08.2017р., відомостями, які містяться у копії військового квитка позивача серії НОМЕР_3 від 29.11.2016р. та у копії витягу з наказу від 21.03.2023р. №88, наявними у справі (а.с.8-13,64).
Так, у порядку підпорядкування, 26.07.2023р. позивач звернувся до свого безпосереднього начальника з рапортом про звільнення з лав Національної Гвардії України у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку із наявністю потреби здійснення догляду за дідусем на підставі ЛЛК. До даного рапорту було додано: копія довідки ЛЛК; свідоцтво про народження ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; копія паспорту та РНКОПП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; договір №658; довідка про склад сім`ї; довідка про підтвердження місця роботи ОСОБА_3 , а також у вказаному рапорті позивач просив повідомити його по суті рапорту про розгляд порушеного питання в порядку, встановленому законодавством; у разі відмови у задоволенні рапорту з наведенням відповідних причин з посиланням на норми законодавства, що підтверджується змістом копії наведеного рапорту, наявного у справі.
В порядку підпорядкування, вказаний рапорт позивач подав своєму безпосередньому керівнику т.в.о. командира 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону сержанту ОСОБА_5 , а той, в свою чергу, подав рапорт до т.в.о. командира 1 стрілецького батальйону майору ОСОБА_6 , а останній, подав його на розгляд т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_7 , що підтверджується копією наведених рапортів від 26.07.2023р., наявних у справі.
В той же час, зі змісту рапорту ОСОБА_8 від 26.07.2023р., яким було передано рапорт позивача для розгляду, видно, що у ньому міститься відмітка, здійснена кульковою ручкою а саме: «Немає правових підстав для звільнення в/с Н.Руда», поставлено підпис, при цьому, прізвище, посада, особи, яка зробила такий напис не зазначені, дата відсутня.
Доказів розгляду вказаного рапорту саме т.в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 , полковником ОСОБА_9 із зазначенням причин відмови та з посиланнями на норми законодавства, відповідачем суду не надано.
За вказаним рапортом позивача про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ від 26.07.2023р. будь-якого рішення (наказу про звільнення зі служби; рішення про відмову у звільненні з військової служби чи письмової відповіді по суті рапорту) т.в.о командира Військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_9 не приймалося, таких доказів на вимогу суду відповідачем не надано.
Факт не розгляду вказаного рапорту позивача та не прийняття за ним відповідного вмотивованого рішення саме т.в.о командира Військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_9 підтверджується і змістом письмового відзиву на позов, у якому представником відповідача зазначено, що рапорт позивача від 26.07.2023р. був розглянутий фактично помічником командира полку з правової роботи (начальником юридичної служби) та у рапорті зазначено: «Немає правових підстав для звільнення в/с Н.Руда» (а.с.61-62).
Разом з тим, жодних належних доказів на підтвердження того, що саме помічник командира полку з правової роботи (начальник юридичної служби), який фактично вчинив вищенаведений напис (резолюцію) на рапорті позивача від 26.07.2023р., був безпосереднім начальником позивача та мав повноваження щодо прийняття таких рішень стосовно рапорту позивача про звільнення його з військової служби від 26.07.2023р. відповідачем суду не надано.
Тобто, із наведених обставин, можна дійти висновку, що рапорт позивача від 26.07.2023р. т.в.о командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_9 взагалі не розглядався у порядку та у спосіб, передбачений вищенаведеним Положенням №1153/2008.
А отже, із аналізу наведених вище встановлених судом обставин та приписів чинного законодавства у їх сукупності, за якими повноваження щодо звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за поданими військовослужбовцями рапортами надано лише командирам військових частин, суд приходить до висновку, що не розгляд рапорту позивача від 26.07.2023р. саме командиром військової частини НОМЕР_1 (рапорт позивача розглянуто тільки помічником командира полку з правової роботи (начальник юридичної служби) суперечить вище дослідженим приписам Положення №1153/2008, Статуту та Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, а відповідно, є протиправною бездіяльністю відповідача.
Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення та відхиляються судом і доводи представника відповідача у відзиві на позов про те, що позивачем не було доведено наявності підстав для звільнення, перелік яких наведено у п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, оскільки необхідною умовою для звільнення у даному випадку є факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка такого догляду потребує, з огляду на те, що по-перше, дане питання підлягає з`ясуванню та вирішенню під час розгляду рапорту позивача від 26.07.2023р. за результатами розгляду якого, з урахуванням вказаних обставин, саме командиру військової частини слід прийняти відповідне рішення (наказ, відповідь на рапорт чи інше) з наведенням у ньому обґрунтувань та норм чинного законодавства; по-друге, наведені обставини не є ні предметом, ні підставами даного адміністративного спору, а стосується лише бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 26.07.2023р., тобто, у межах даного адміністративного спору підлягає перевірці судом лише бездіяльності відповідача щодо не розгляду вказаного рапорту, у порядку, встановленому чинним законодавством, тобто, лише перевірка недотримання суб`єктом владних повноважень процедури розгляду рапорту позивача.
17.11.2023 у вказаній справі Дніпропетровський окружний адміністративний суд ухвалив рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнив повністю; визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 26.07.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»; зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26.07.2023р. про звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та прийняти відповідне рішення з даного питання з урахуванням правової оцінки, наведеної у цьому судовому рішенні згідно до вимог абз.2 ч.4 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено вичерпний перелік підстав для звільнення військовослужбовців, що призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Так відповідно до частини 4 пункту 2 підпункту «г» військовослужбовці можуть бути звільненими у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Відповідно до ст.51 Конституції України обов`язок піклування про своїх непрацездатних батьків покладається на повнолітніх дітей.
Вимогою ст.202 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги покладається на повнолітніх дітей.
Відповідно до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Аналізуючи вимоги законодавства та обставини, що стали відомі з наданих позивачем документів командування частини вважає про наявність достатньої кількості повнолітніх осіб,, що перебувають у родинних стосунках з дідусем позивача та можуть надавати (здійснювати) постійний догляд.
При таких обставинах відповідач вважає про відсутність правових підстав для звільнення позивача з військової служби.
Позивач уважає протиправними дії посадових осіб відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби, та зазначає, що ним були подані всі документи, які дають йому право для такого звільнення під час воєнного стану. Наведені обставини й стали підставою для звернення до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спіним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232). Цей Закон також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч.1 ст.2 Закону №2232).
Згідно з ч.3 ст.2 Закону №2232, громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Частиною 6 статті 2 Закону №2232 визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі - Закон №389), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому дія воєнного стану неодноразово продовжувалась і станом на час розгляду справи воєнний стан продовжує свою дію.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України був виданий Указ від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Як установив суд, позивач, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», був призваний на військову службу.
Згідно з ч.4 ст.2 Закону №2232, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-ХІV, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).
Згідно зі ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення). Цим Положенням також регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Згідно з п.п.2 п.225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється, під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, зокрема, передбачених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшин) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Порядок звільнення, регламентований п.233 Положення, яким, зокрема, установлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення).
Так, суд установив, що 26.07.2023 позивач звернувся до свого безпосереднього начальника з рапортом про звільнення з лав Національної Гвардії України у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку із наявністю потреби здійснення догляду за дідусем ОСОБА_2 на підставі ЛЛК. До даного рапорту було додано: копія довідки ЛЛК; свідоцтво про народження ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; копія паспорту та РНКОПП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; договір №658; довідка про склад сім`ї; довідка про підтвердження місця роботи ОСОБА_3 , а також у вказаному рапорті позивач просив повідомити його по суті рапорту про розгляд порушеного питання в порядку, встановленому законодавством; у разі відмови у задоволенні рапорту з наведенням відповідних причин з посиланням на норми законодавства, що підтверджується змістом копії наведеного рапорту, наявного у справі.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 є дідом ОСОБА_1 (позивача).
Відповідач повідомив позивача про відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби, з огляду на наявність достатньої кількості повнолітніх осіб, що перебувають у родинних стосунках з дідусем позивача та можуть надавати (здійснювати) постійний догляд.
Так, згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Таким чином, підставами для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану є, серед іншого: 1) необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи; 2) необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
При цьому, необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи не залежить від наявності інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Наявність/відсутність інших, крім військовослужбовця, осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, враховується під час розгляду питання про звільнення під час воєнного стану військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації через необхідність постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.
Відповідно до довідки від 09 червня 2023 року №0382, виданої Центром надання адміністративних послуг Підгородненської міської ради ОСОБА_2 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , до складу сім`ї/зареєстрованих/ входять: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (заявник); ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (син); ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , (колишня невістка); ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (правнучка).
З огляду на викладене, суд зазначає про наявність інших, крім позивача, осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 .
Доводи позивача про те, що ОСОБА_3 (батько позивача та син ОСОБА_2 ) працює на умовах повного робочого дня, тому не має можливості здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , судом відхиляються, оскільки в силу положень Конституції України та норм сімейного законодавства ОСОБА_3 , як син ОСОБА_2 (діда позивача) зобов`язаний піклуватися про своїх непрацездатних батьків.
Для підтвердження обставин того, що крім позивача, відсутні інші особи, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 позивач надав нотаріально посвідчений договір про здійснення догляду за людиною літнього віку, укладений між ОСОБА_2 (дідом позивача) та ОСОБА_1 (позивачем).
Згідно з п.1.1. цього Договору доглядаємий доручає, а доглядач зобов`язується здійснити послугу з догляду за людиною похилого віку, догляду за людиною ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що надається відповідно до Порядку відшкодування вартості послуги з догляду за людиною похилого віку.
Проте, оскільки суд дійшов висновку про наявність інших, крім позивача, осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , спростовуються доводи позивача з посиланням на вказаний договір.
Вказаний договір не позбавляє позивача можливості додатково надавати послугу з догляду за своїм дідом.
Згідно з висновком ЛКК від 15.05.2023 №92/1 КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова», ОСОБА_2 (дід позивача), ІНФОРМАЦІЯ_6 , потребує постійного стороннього догляду.
Суд зазначає, що визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування; причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.
Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
При цьому, абзац 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Наведені висновки викладені Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 у справі №120/1909/23.
Як зазначено вище, згідно з висновком ЛКК від 15.05.2023 №92/1 КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня імені І.І. Мечникова», ОСОБА_2 (дід позивача), ІНФОРМАЦІЯ_6 , потребує постійного стороннього догляду.
Дослідивши вказаний висновок, суд зазначає, що він не відповідає формі № 080-2/о, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я».
З огляду на все викладене вище, суд дійшов висновку, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення з військової служби, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Суд зазначає, що всі інші аргументи сторін досліджені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки наведених висновків суду не спростовують.
Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень. Водночас, згідно з принципом змагальності позивач має спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.
Натомість у цьому випадку позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами доводи на обґрунтування підстав для звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд зазначає, що позовні вимоги у цій справі є такими, що задоволенню не підлягають.
Поряд з цим, позивач не позбавлений права на звернення до військової частини з рапортом про звільнення з військової служби з наданням належних доказів для підтвердження підстав для такого звільнення.
З огляду на положення ст.139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст. ст. 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 .

Суддя Н.В. Кучугурна