Справа № 200/7116/20-а
Суддя: Стойка В.В.
Дата ухвалення: 2024-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2024 року Справа№200/7116/20-а

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Стойки В.В., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора з вимогою визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив останній етап атестації співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. За результатами її проведення прийнято спірне рішення від 02.07.2020 №5 про неуспішне проходження атестації. Позивач уважає це рішення необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню. Він указує на те, що Кадрова комісія зосередила увагу на обставинах пред`явлення йому підозри у кримінальному провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, хоча вказане кримінальне провадження було закрито з підстав не встановлення доказів для доведення винуватості особи в суді. Зважаючи на викладене, позивач указує на те, що повідомлення про підозру у вказаному кримінальному провадженні не свідчить про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16.10.2020, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 12.08.2021, позов задоволено:

визнано протиправним і скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 02.07.2020 № 5 про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя Управління нагляду за

додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;

Постановою Верховного Суду від 9 лютого 2024 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16.10.2020 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 12.08.2021 скасовано. Справу № 200/7116/20-а направлено на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 04.03.2024 року прийнято адміністративну справу до провадження. Розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

22.03.2024 року відповідачем надано відзив по справі, згідно з яким зазначено, що системний аналіз правових норм дає підстави для висновку, що суди, розглядаючи спори, предметом яких є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку висновків Комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени Кадрової комісії. Відповідач вважає, що Кадрова комісія, згідно з чинним законодавством, не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком з указаних критеріїв.

Відтак, на думку відповідача, позов задоволенню не підлягає.

19.04.2024 року представником відповідача надані додаткові докази по справі.

Ухвалою від 22.04.2024 року клопотання представника Офісу Генерального прокурора про проведення розгляду справи в порядку загального позовного провадження,- залишено без задоволення.

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Наказом Прокуратури Донецької області від 07.06.2019 №474-к ОСОБА_1 призначено заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області, звільнивши з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідування злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.

Позивач подав заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти у зв`язку з цим атестацію, успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу співбесіди.

18.06.2020 на електронну пошту позивача від Комісії надійшов лист, у якому, в межах атестації, позивачеві було запропоновано дати відповідь на запитання такого змісту:

1) Відповідно до Ваших щорічних декларацій Ви використовуєте автомобіль Тоуоtа Саmгу, 2005 року випуску, який належить Вашому батьку ( ОСОБА_2 ). Поясніть чи за власні кошти він придбав вказане майно? Якщо так, то поясніть джерело походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо ні, поясніть хто і на якій підставі надав йому гроші чи оплатив придбання зазначеного майна і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

2) Поясніть де Ви фактично проживали за час роботи в Прокуратурі Автономної Республіки Крим? Чи вказаний відповідний об`єкт нерухомості у Ваших щорічних деклараціях? Якщо ні, то поясніть з яких причин Ви не вказували вказані об`єкти нерухомості у відповідних деклараціях? Надайте підтверджуючі документи.

3) Відповідно до Вашої щорічної декларації за 2015 рік у Вас були наявні грошові активи в сумі 30 000 USD. Поясніть чи за рахунок власних доходів Ви накопичили вказану суму коштів? Якщо так, то поясніть походження коштів та надайте підтверджуючі документи. Якщо ні, то поясніть хто і на якій підставі надав Вам гроші і проясніть походження цих коштів. Надайте підтверджуючі документи.

4) Відповідно до Вашої щорічної декларації за 2019 рік у Вас наявні фінансові зобов`язання на загальну суму 240 114 грн від АТ КБ Приватбанк. Поясніть коли виникли такі зобов`язання та на якій підставі? Надайте підтверджуючі документи. Поясніть з якою метою Ви отримували кредит при наявності у Вас 30 000 USD заощаджень та як використали кредитні кошти?

5) Поясніть чи повідомляли Вам про підозру у вчиненні кримінального правопорушення? Якщо так, то поясніть за вчинення якого кримінального правопорушення та вкажіть результати досудового розслідування.

Суди попередніх інстанцій встановили, що 26.06.2020 у відповідь на вказані питання позивач на електронну пошту Кадрової комісії надіслав відповіді, у яких він пояснив, що:…Він дійсно користується автомобілем Toyota Саmгу, 2005 року випуску, який належить його батькові ОСОБА_2 . Так, згідно з довідкою Територіального сервісного центру № 31/5-0442-187 від 23.06.2020 вказаний автомобіль придбано батьком позивача 22.12.2005 за 172 500 грн шляхом оформлення кредиту в ЗАО Донгорбанк. Водночас документи, на підставі яких проводилася реєстрація зазначеного транспортного засобу, знищені у зв`язку із закінченням терміну зберігання. У подальшому, наскільки позивачеві відомо, кредит виплачувався батьком з отриманої заробітної плати, яку він отримував за місцем роботи на посаді голови Артемівського міськрайонного суду. Загалом батько працював з 1985 року на посадах судді та голови Артемівського міськрайонного суду; У період з жовтня 2014 року по березень 2016 року позивач працював на різних посадах в Прокуратурі Автономної Республіки Крим (в м. Києві). Під час роботи в м. Києві, відповідно до декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, складеної позивачем 17.03.2015, місцем фактичного проживання позивача була адреса: АДРЕСА_1 (гуртожиток Київського національного університету імені Тараса Шевченка). Крім того, у 2015 році позивач також фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 (гуртожиток Національної академії прокуратури України), однак відомості про це місце ним у декларації за 2016 рік не зазначалися у зв`язку із тим, що на момент подачі декларації, позивача було переведено до органів прокуратури Донецької області та, відповідно, зазначено місце фактичного проживання у м. Бахмуті; Більша частина зазначеної суми у деклараціях з 2015 року у вигляді 30 000 USD була накопичена не за рахунок власних доходів. Так, під час навчання в Харківській юридичній академії імені ОСОБА_3 батьками позивача для нього придбаний автомобіль Honda Accord, 2005 року випуску, який було зареєстровано на ім`я позивача. У подальшому, у 2010 році його було продано за довіреністю та 23.11.2010 перереєстровано на іншу особу. 02.06.2010, через рік після закінчення позивачем Харківської юридичної академії імені Ярослава Мудрого, його було призначено на посаду помічника прокурора міста Єнакієвого. У зв`язку з потребою постійного пересування з фактичного місця проживання у м. Бахмуті до місця роботи у м. Єнакієве (55-75 км), батьками позивача було прийнято рішення про покупку йому іншого авто. Так, 06.11.2010 батьки позивача придбали для нього автомобіль Volkswagen Touareg, 2006 року випуску, який було зареєстровано на ім`я позивача. У подальшому, у 2013 році його було продано за довіреністю та 05.06.2013 перереєстровано на іншу особу. Сума отриманих коштів за продаж вказаного авто склала 234 000 грн, що на той час становило приблизно 28 700 USD. До цієї суми було додано накопичені позивачем та його жінкою кошти у вигляді 1 300 USD. Загалом на указаний час грошові активи, якими володіє сім`я позивача, зазначена у деклараціях сума 30 000 USD. Указані правочини та сума підтверджуються довідкою Територіального сервісного центру № 31/5-1442-175 від 20.06.2020. Щодо походження коштів, за які придбавалися вказані автомобілі, позивачем пояснено, що його батько працював з 1985 року на посадах судді та голови Артемівського міськрайонного суду до моменту виходу у відставку у 2016 році. Також мати позивача ОСОБА_4 з 1984 по 2017 рік працювала завідуючою Артемівської державної нотаріальної контори та на цей час продовжує працювати приватним нотаріусом;

При переведенні до органів прокуратури Донецької області позивачем отримано картку банку Приватбанк, на яку надходила заробітна плата. При отриманні позивачем указаної картки, йому надано у додаток кредитну картку (березень 2016 року), якою він постійно користувався. У зв`язку із тим, що відомості у деклараціях подаються за минулий рік, то позивачем було зазначено дані щодо фінансових зобов`язань, які у нього виникли з 01.01.2019. Фактично позивач не отримував кредит, а лише користувався кредитною карткою з пільговим періодом дії. Проте після народження першої дитини - доньки, позивач з дружиною вирішили, що їх заощадження у вигляді 30 000 USD є такими, що не підлягають використанню ними без вкрай необхідної потреби, а будуть направлені на здобуття освіти їхніх дітей та витрачатися лише на їх утримання;

15.07.2016 у кримінальному провадженні № 0001508 від 15.07.2016, досудове розслідування у якому проводилося Генеральною прокуратурою України, позивачеві незаконно повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою 368 КК України. Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 21.07.2016 частково задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення Управління процесуального керівництва підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України та позивачеві обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з альтернативою застосування запобіжного заходу у вигляді застави, яку було сплачено близькою позивачеві особою. За результатами проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 06.07.2017 прийнято рішення про його закриття на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їхнього отримати.

02 липня 2020 року Кадрова комісія № 10 прийняла рішення №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, зокрема особової справи, запитальника та відповідей на нього, пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його доброчесності та професійної етики.

Зокрема, ОСОБА_1 не проявляє принциповості і послідовності. Так, він не оскаржив рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, яким встановлено, що протягом 2015 року ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні № 0000094, що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди, що є грубим порушенням вимог Закону України Про прокуратуру та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Поведінка ОСОБА_1 узгоджувалася б з вимогами до прокурора, визначеними Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, якби він звернувся з позовною заявою про захист честі, гідності і ділової репутації та стягнення шкоди, заподіяної незаконним притягненням до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_1 не зміг пояснити причин його кримінального переслідування. На запитання Комісії, чому він, будучи допитаним під час досудового розслідування, визнав, що дійсно обговорював із ОСОБА_5 питання отримання неправомірної вигоди, відповів, що надав зазначені пояснення сподіваючись, що в подальшому він зможе відмовитися від них у суді, а погодившись зі слідчим, надавав їх з метою уникнення більш негативних правових наслідків у кримінальному процесі.

У контексті вказаних підстав, визнання позивача таким, що неуспішно пройшов атестацію, судами попередніх інстанцій встановлено, що відділом досудового розслідування кримінальних правопорушень, учинених прокурорами та працівниками органів прокуратури слідчого управління, Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001508 від 15.07.2015 за підозрою ОСОБА_6 та ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України. У подальшому вказане кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178 дп-17 закрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області ОСОБА_1 .

У вказаному рішенні містяться посилання на зміст висновку службової перевірки за фактом порушення Кодексу професійної етики та поведінки прокурором Прокуратури Донецької області Букрєєм В.С., відповідно до якого ОСОБА_1 , працюючи на посаді прокурора відділу прокуратури АР Крим, вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні №000094 ОСОБА_5 , що виразилося у вчиненні дій та обговоренні питань з приводу отримання ним неправомірної вигоди.

З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII Про прокуратуру (далі Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Отже спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалася, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховним Судом за подібних правовідносин уже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій у процедурі атестації прокурорів і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Стосовно зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень суб`єктивізує акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів, Суд відхиляє позицію на необмежену дискрецію кадрових комісій та не погоджується з його доводами про те, що у Суду відсутні повноваження надавати оцінку рішенням атестаційних комісій.

Суд зазначає, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

Так, згідно з пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Отже, відомості, які отримано кадровою комісією, відповідно до положень Порядку № 221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Зі змісту спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у Кадрової комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, професійної етики та поведінки прокурора у зв`язку з тим, що позивач не оскаржив рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.10.2017 № 178дп-17, яким встановлено, що він вступив у позаслужбові стосунки з підозрюваним у кримінальному провадженні; не зміг пояснити причин його кримінального переслідування; на запитання Комісії, чому він, будучи допитаним під час досудового розслідування, визнав, що дійсно обговорював із ОСОБА_5 питання отримання неправомірної вигоди, відповів, що надав зазначені пояснення сподіваючись, що в подальшому він зможе відмовитися від них у суді, а погодившись зі слідчим, надавав їх з метою уникнення більш негативних правових наслідків у кримінальному процесі.

Суд зауважує, що у постановах від 04.08.2022 у справі №160/12019/20, від 03.11.2022 у справі №280/9730/20, від 15.11.2022 у справі №140/3147/21, від 29.11.2022 у справі №640/33311/20, Верховний Суд указав, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

Крім того, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора таким критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

Керуючись позицією суду касаційної інстанції, суд звертає увагу, що під час проведення співбесіди Кадрова комісія виходила не з факту притягнення прокурора до кримінальної/дисциплінарної відповідальності, а з обставин, які слугували підставою для відкриття кримінального, а в подальшому і дисциплінарного провадження, повідомлення позивачеві про підозру, обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також поведінки (дій) прокурора за цими епізодами. Зокрема, Кадрова комісія врахувала, що позивач під час досудового розслідування кримінального провадження надав слідчому ствердні пояснення проте, що він мав позапроцесуальні контакти з підозрюваним/обвинуваченим у кримінальному провадженні й обговорював питання отримання неправомірної вигоди. Водночас під час співбесіди на питання Комісії щодо причин надання ствердної відповіді про позапроцесуальні контакти з учасником кримінального провадження пояснив, що надав такі свідчення з метою уникнення більш негативних правових наслідків у кримінальному процесі.

У контексті наведеного, необхідно зазначити, що посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов`язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов`язків, але й у повсякденному житті.

Указані обставини враховувалися Кадровою комісією під час співбесіди, оскільки це відповідним чином характеризує працівника прокуратури, і всі наявні в біографії прокурора події мають бути проаналізовані членами комісії під час атестації з метою формування об`єктивної та повної характеристики особи позивача.

Аналізуючи визначене вище, суд вважає, що висновки Комісії в цій частині здійснені у відповідності до правил професійної етики, а визначене порушення морально-етичних вимог має місце паралельно з відсутністю порушення норм права.

У протилежності до вказаного поведінка позивача, який обіймає посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області, повинна сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї, що в межах даної справи відсутнє.

Відтак, на підставі вкладеного суд наголошує, шо рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Прокуратури Донецької області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди є правомірним та скасуванню не підлягає.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням наведеного та встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного ОСОБА_1 до Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.В. Стойка