Справа № 440/14595/23
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2024-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2024 р. Справа № 440/14595/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: Любчич Л.В. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.12.2023, головуючий суддя І інстанції: Є.Б. Супрун, вул.Пушкарівська, 9/26, м.Полтава, 36039 по справі № 440/14595/23

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області

про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, в якому просив:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" від 04.09.2023 №7, складену Головним управлінням Держпродспоживслужби в Полтавській області, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 30 000,00 грн.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 позов залишено без задоволення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 та прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає, що аналізуючи інформацію про місцерозташування конструкції та її зміст, а також норми ст. 1 Закону України "Про рекламу", вважає, що така конструкція не являється рекламною конструкцією, яка використовується для доведення реклами до споживача, тобто з метою доведення до третіх осіб інформації про товар чи особу, яка здійснює його розповсюдження в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Посилається на правову позицію викладену в постанові Верховного Суду від 27.02.2020 по справі №405/4704/15-а, якою визначено ознаки, згідно яких стенд позивача на фасаді магазину не є зовнішньою рекламою, оскільки: відсутній заклик придбавати товар, а міститься лише інформація про асортимент товару, що реалізується в магазині; стенд (вивіска) розміщені в межах першого поверху.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів вислухавши суддю доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, дослідивши письмові докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 зареєстрований фізичною особою - підприємцем 12.09.2022, про що до Єдиного державного реєстру фізичних осіб - підприємців та громадських формувань внесено запис №000002855.

16.08.2023 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби надійшла скарга громадянки, в якій вона прохала перевірити факти порушення вимог Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", що допущені підприємцем ФОП ОСОБА_1 , магазин за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області на проведення позапланової перевірки №866-ОД від 23.08.2023, погодження Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на проведення позапланового заходу (контролю) в частині додержання ФОП ОСОБА_1 законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення №15.1.3- 5/18138 від 21.08.2023 та посвідчення (направлення) на проведення перевірки №578 від 23.08.2023 співробітниками відповідача було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) в частині додержання вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: АДРЕСА_1 .

Перед початком здійснення заходу 28.08.2023 посадові особи органу державного нагляду (контролю) пред`явили уповноваженій особі магазину ФОП ОСОБА_1 оригінал посвідчення (направлення) на проведення перевірки №578 від 23.08.2023 та копію направлення.

ФОП ОСОБА_1 надано згоду на проведення позапланового заходу.

В ході фактичного візуального огляду зовнішньої реклами та торгівельного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 працівниками Головного управління Держпродспоживслужби у Полтавській області було встановлено, що рекламний засіб рекламує вейп-шоп "SMOKE VAPE SHOP", здійснює продаж та надає наступні послуги та товари: картриджі, випарювачі, девайси POD системи, комплектуючі, ремонт POD-систем. В центрі рекламного банеру розміщено напис "ВСЕ ДЛЯ ТВОЄЇ СИСТЕМИ" та графічні зображення у вигляді малюнків ємностей для рідин, безпосередньо пристроїв для випарювання рідин та електронних сигарет. Дана інформація розміщена на банері чорною фарбою на білому фоні, розмір банеру складає більше 3 квадратних метрів.

28.08.2023, після вручення копії направлення на проведення позапланового заходу, ФОП ОСОБА_1 вручено під підпис вимогу №1 від 28.08.2023 про надання інформації та копії документів щодо надання інформації та копій документів, а саме: виписки з ЄДР, інформацію про поточні рахунки в банківських установах, діючий договір оренди або свідоцтва на право власності приміщення, на якій розміщено рекламні засоби за адресою: АДРЕСА_1 , дозвільні документи на спеціальні конструкції, дозволи на розміщення зовнішньої реклами на фасаді торговельного приміщення, макет замовлення на розміщення зовнішньої реклами з наданням відповідних договорів, актів, рахунків фактур, а також документи, які підтверджують вартість рекламних засобів за вищевказаною адресою, довідки про реєстрацію вивісок в органах місцевого самоврядування, інформацію, скільки рекламних засобів знаходяться на рекламному інтернет-сайті мережі "Instagram" (як засобу для представлення або реалізації товару, роботи чи послуги шляхом вчинення електронного правочину) за посиланням smoke_vape_shop, на якому пропонуються до реалізації тютюнові вироби, а також копії документів з організації та обслуговування вказаної інтернет сторінки.

У відповідь позивач листом від 28.08.2023 надав копію виписки з ЄДР ФОП ОСОБА_1 , договір оренди, акт приймання-передачі приміщення в оренду до Договору оренди №1 від 03.07.2023. Щодо решти вказав, що на фасаді магазину відсутні елементи зовнішньої реклами. З посиланням на позицію Верховного Суду зазначив, що розміщений на фасаді магазину стенд не є зовнішньою рекламою, оскільки відсутній заклик придбавати товар, а міститься лише інформація про те, які саме товари реалізовуються в магазині. Стенд (вивіска) розміщений в межах першого поверху. Тобто, наявні обидві умови з якими і закон, і позиція Верховного Суду вирізняють зовнішню рекламу від не реклами. На вивісці відсутня інформація про виробника товару, що також позиціонує її як таку, що не є рекламною. У зв`язку з цим вважав, що немає підстав надавати документи та інформацію по решті пунктів вимоги. Повідомив про те, що не розміщував жодної інформації в Інстаграмі по своєму магазину.

Письмову відповідь на вимогу №1 та копії документів відповідач отримав 28.08.2023.

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою місця здійснення діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , телефон: НОМЕР_1 , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідачем був складений Акт №000009 від 29.08.2023, яким зафіксовано факт порушення позивачем ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 162 Закону України від 22.03.2005 № 2899-IV "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

29.09.2023 посадовими особами відповідача складено припис №000004 від 29.08.2023, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені перевіркою недоліки, а саме: припинити розповсюдження реклами, яка знаходиться на рекламному засобі на торгівельному приміщенні магазину " SMOKE VAPE SHOP " за адресою: АДРЕСА_1 . На рекламному засобі розміщено рекламну інформацію про продаж POD-систем, картриджів, комплектуючих та рідин для них, у тому числі з використанням графічних зображень пристроїв для споживання тютюнових виробів, картриджів та рідин.

Крім того, постановою про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" №7 від 04.09.2023 за порушення ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 162 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30000,00 грн.

Не погоджуючись із правомірністю вказаного рішення з мотивів, що приведені вище, позивач звернувся до суду з позовом.

Залишаючи позов без задоволення, суд першої інстанції виходив з доведеності факту розповсюдження ФОП ОСОБА_1 забороненої реклами, що є порушенням ч. 1 ст. 161 та ч. 1 ст. 162 "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", також визнав правомірним застосування відповідачем до суб`єкта господарювання позивача штрафу у розмірі передбаченому законом.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Положеннями ч.3 ст. 26 Закону України «Про рекламу» передбачено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Постановою КМУ від 26 травня 2004р. за №693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (надалі - Порядок).

За правилами п.16 Порядку, справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

У своїй судовій практиці Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Крім того, Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977р. урядам держав-членів рекомендовано керуватися у своєму праві й адміністративній практиці принципами, які наводяться у додатку до цієї резолюції.

Ці принципи застосовуються для захисту осіб, як фізичних, так і юридичних, в адміністративних процедурах відносно будь-яких індивідуальних заходів або рішень, які були прийняті в ході здійснення публічної влади і які за своїм характером безпосередньо впливають на їхні права, свободи або інтереси (адміністративні акти).

В ході реалізації цих принципів слід ураховувати належним чином вимоги щодо належного та ефективного управління, а також інтереси третіх сторін та основні публічні інтереси. У випадках, коли вимоги зумовлюють необхідність внесення змін або вилучення одного чи більше принципів у конкретних випадках або в специфічних сферах публічної адміністрації, слід докласти всіх можливих зусиль, відповідно до фундаментальних цілей цієї резолюції, для досягнення якомога вищого ступеня справедливості.

Такими принципами, згідно з Додатком до Резоюції, зокрема, є:

- право бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акту, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред`явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом;

- виклад мотивів, що означає, що якщо адміністративний акт є таким, що за своїм характером несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, така особа отримує інформацію про мотиви, на яких він ґрунтується.

Приписами п.9 ч.2 ст.2 КАС України чітко визначено, що особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.

Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права. Суб`єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб`єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021р. у справі за №140/2740/19 та у постанові від 17 березня 2021р. у справі за №260/1612/19.

Як встановлено судовим розглядом, що 28.08.2023, після вручення копії направлення на проведення позапланового заходу, ФОП ОСОБА_1 вручено під підпис вимогу №1 від 28.08.2023 про надання інформації та копії документів щодо надання інформації та копій документів, а саме: виписки з ЄДР, інформацію про поточні рахунки в банківських установах, діючий договір оренди або свідоцтва на право власності приміщення, на якій розміщено рекламні засоби за адресою: АДРЕСА_1 , дозвільні документи на спеціальні конструкції, дозволи на розміщення зовнішньої реклами на фасаді торговельного приміщення, макет замовлення на розміщення зовнішньої реклами з наданням відповідних договорів, актів, рахунків фактур, а також документи, які підтверджують вартість рекламних засобів за вищевказаною адресою, довідки про реєстрацію вивісок в органах місцевого самоврядування, інформацію, скільки рекламних засобів знаходяться на рекламному інтернет-сайті мережі "Instagram" (як засобу для представлення або реалізації товару, роботи чи послуги шляхом вчинення електронного правочину) за посиланням smoke_vape_shop, на якому пропонуються до реалізації тютюнові вироби, а також копії документів з організації та обслуговування вказаної інтернет сторінки.

У відповідь позивач листом від 28.08.2023 надав копію виписки з ЄДР ФОП ОСОБА_1 , договір оренди, акт приймання-передачі приміщення в оренду до Договору оренди №1 від 03.07.2023. Щодо решти вказав, що на фасаді магазину відсутні елементи зовнішньої реклами. З посиланням на позицію Верховного Суду зазначив, що розміщений на фасаді магазину стенд не є зовнішньою рекламою, оскільки відсутній заклик придбавати товар, а міститься лише інформація про те, які саме товари реалізовуються в магазині. Стенд (вивіска) розміщений в межах першого поверху. Тобто, наявні обидві умови з якими і закон, і позиція Верховного Суду вирізняють зовнішню рекламу від не реклами. На вивісці відсутня інформація про виробника товару, що також позиціонує її як таку, що не є рекламною. У зв`язку з цим вважав, що немає підстав надавати документи та інформацію по решті пунктів вимоги. Повідомив про те, що не розміщував жодної інформації в Інстаграмі по своєму магазину.

Однак, постановою про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" №7 від 04.09.2023 за порушення ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 162 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 30000,00 грн.

Із змісту встановлених обставин спірної постанови, вбачається, що на підставі акта від «29» серпня 2023 року № 000009 встановлено: порушення вимог ч. 1 ст. 16-1, ч. 1 ст. 16-2 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу здоров`я населення» №2899-IV, а саме: 28.08.2023 встановлено розміщення та розповсюдження реклами, яка знаходиться на рекламному засобі на торгівельному приміщенні магазину «SMOKE VAPE SHOP» адресою: АДРЕСА_1. На рекламному засобі розміщено рекламну інформацію про продаж POD-систем, картриджів, комплектуючих рідин для них, в тому числі з використанням графічних зображень пристроїв, споживання тютюнових виробів, картриджів та рідин.

Також, відповідачем складено припис № 000004 від 29.08.2023, відповідно до якого, за результатами здійснення заходу державного контролю з метою припинення порушень Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.05.2005 № 2899-1, відповідно до частин сьомої та восьмої статті 7 Закону № 877-V: зобов`язано позивача усунути недоліки, що зазначені в акті перевірки, у тому числі: Припинити розповсюдження реклами, яка знаходиться на рекламному засобі на торгівельному приміщенні магазину «SMOKE VAPE SHOP» за адресою: АДРЕСА_1. На рекламному засобі розміщено рекламну інформацію про продаж POD- систем, картриджів, комплектуючих та рідин для них, в тому числі з використанням графічних зображень пристроїв для споживання тютюнових виробів, картриджів та рідин.

Судова колегія звертає увагу на той факт, що приписи ч. 1 ст. 16-1, ч. 1 ст. 16-2 Закону України «Про рекламу» за №270/96-ВР, за порушення яких постановою №7 від 04.09.2023 на позивача було накладено штраф у розмірі 30000,00 грн, фактично вказують тільки про порядок «розміщення» (а не «розповсюдження») зовнішньої реклами, а тому відповідно, відповідальність за порушення цього порядку може наступити виключно тільки саме за «розміщення» (а не за «розповсюдження») зовнішньої реклами без дозвільних документів.

При цьому, виходячи зі змісту вищенаведених та решти вимог Закону України «Про рекламу» за №270/96-ВР, поняття «розміщення» та «розповсюдження» реклами, в тому числі зовнішньої, не є тотожними.

Аналізуючи вищевказане, судова колегія вважає, що спірна постанова відповідача за №7 від 04.09.2023 про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в частині встановлення факту порушення «розповсюдження» реклами, яка знаходиться на рекламному засобі на торгівельному приміщенні магазину «SMOKE VAPE SHOP» є необґрунтованим та безпідставним, оскільки приписи ч. 1 ст. 16-1, ч. 1 ст. 16-2 Закону України «Про рекламу» безпосередньо не передбачають такого правопорушення, як порушення порядку «розповсюдження» реклами, як і будь-яких штрафних санкцій за «розповсюдження» реклами.

Виходячи із норм викладених в частині 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею78 КАС України.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, судова колегія звертає увагу на те, що будь-яких належних і беззаперечних доказів того, що позивач є саме «розповсюджувачем» вказаної вище реклами, відповідач до суду першої та апеляційної інстанції не надав.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про рекламу» за №270/96-ВР, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Приписи ст. 9 Закону України «Про рекламу» за №270/96-ВР визначають правила ідентифікації реклами, а саме: реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

При цьому, відповідно до вказаної ж статті, не є рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу» за №270/96-ВР, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Згідно до абз.8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ від 29.12.2003р. за №2067, вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Аналізуючи вищенаведені норми, судова колегія зазначає, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм права вже була висловлена Верховним Судом у постанові по справі за № 323/809/17 від 11.08.2021р.

Системний аналіз вказаних положень дає змогу дійти висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні ч.7 ст.8 та ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу».

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018р. у справі за №323/1766/17, від 4.09.2019р. у справі за №1340/4421/18, від 11.11.2019р. у справі за №323/1360/17, від 27.02.2020р. у справі за №405/4704/15-а, від 25.03.2020р. у справі за №461/4489/16-а.

При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що відповідачем не надано, а матеріали справи не містять відповідних та належних доказів, на підтвердження того, що розміщена позивачем інформація на зовнішній поверхні споруди містить заклики придбавати товар або послуги, що реалізується ФОП ОСОБА_1 тоді як позивач, у відповідь на вимогу відповідача № 1 від 28.08.2023, листом від 28.08.2023, зокрема, вказав, що на фасаді магазину відсутні елементи зовнішньої реклами. З посиланням на позицію Верховного Суду по справі № 405/4704/15-а зазначив, що розміщений на фасаді магазину стенд не є зовнішньою рекламою, оскільки відсутній заклик придбавати товар, а міститься лише інформація про те, які саме товари реалізовуються в магазині. Стенд (вивіска) розміщений в межах першого поверху. Тобто, наявні обидві умови з якими і закон, і позиція Верховного Суду вирізняють зовнішню рекламу від не реклами. На вивісці відсутня інформація про виробника товару, що також позиціонує її як таку, що не є рекламною. Відповідачем при винесенні спірного рішення, зазначена інформація позивачем не врахована.

За таких обставин, ураховуючи зазначені висновки Верховного Суду, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо правомірності оскаржуваної постанови та відсутності підстав для її скасування.

Недотримання відповідачем приписів законодавства України тягне недоведеність з боку суб`єкта владних повноважень правомірності оскаржуваної у цій справі постанови та є підставою для її скасування.

Цим обставинам суд першої інстанції належної оцінки не надав.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова винесена з суттєвими порушеннями норм Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", «Про рекламу» та ч. 2 ст. 2 КАС України, тому є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач при зверненні з позовною заявою сплатив судовий збір у сумі 858,88 грн., при подачі апеляційної скарги - 1288,32 грн.

Колегія суддів, виходячи з того, що Другим апеляційним адміністративним судом скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено, при цьому враховуючи, що задоволені вимоги охоплюють обсяг порушених прав та законних інтересів позивача, рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, уважає за необхідне стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області витрати зі сплати судового збору в сумі 2147,2 грн. (858,88 грн. + 1288,32).

Керуючись ст. ст. 139, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 по справі №440/14595/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" від 04.09.2023 №7, складену Головним управлінням Держпродспоживслужби в Полтавській області, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 30000,00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області () на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2147 (дві тисячі сто сорок сім) гривень 20 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Л.В. Любчич С.П. Жигилій