Справа № 160/6186/22
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2024-05-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року

м. Київ

справа № 160/6186/22

адміністративне провадження № К/990/4940/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 160/6186/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», про визнання протиправним та скасування висновку,

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2022 року, ухвалене у складі судді Юркова Е.О.,

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Семененка Я.В., суддів Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У квітні 2022 року Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу від 15.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b «Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-01-000009).

2. На обґрунтування позовних вимог Департамент наголошує, що частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, яка перевірена уповноваженою особою Департаменту у відкритих на той час державних реєстрах. А тому висновок відповідача про обов`язок Департаменту відхилити тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» через недотримання останнім вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме через ненадання переможцем тендеру замовнику у визначений Законом термін шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 цього Закону, на переконання позивача, є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Наполягає, що учасником ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у повному обсязі умови тендерної документації замовника дотримано, у зв`язку з чим уважає, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Судом встановлено, що 28.09.2021 Департаментом оголошена закупівля робіт, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи I-III ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2021-09-28-003765-b. Оголошення розміщено в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-28-003765-b.

4. Участь в закупівлі приймали два учасники: (1) ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», остаточна пропозиція - 27 460 000,00 грн та (2) ТОВ СК СТРОЙІНВЕСТ, остаточна пропозиція - 27 555 000,00 грн.

5. ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» (ІК в ) визнано переможцем цих торгів.

6. Наказом Західного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 01.04.2022 № 139 цю закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

7. Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

8. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-09-28-004235-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21»; протокол засідання тендерного комітету від 17.12.2021 № 2; повідомлення про намір укласти договір; оприлюднені переможцем після аукціону документи та інформацію; договір від 12.11.2021 № 390/11-21/22, додаткові угоди від 12.11.2021 №1, від 17.01.2022 № 3 до вказаного договору, опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документи на запити органу державного фінансового контролю.

9. За результатами моніторингу закупівлі ID: UА-2021-09-28-003765-b, Західним офісом Держаудитслужби 15.04.2022 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b, згідно якого встановлено таке: відповідно до вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті. Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможцем тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Однак, в порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 12.11.2021 №390/11-21/22 на суму 27 460 000,00 грн.

9.1. Замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (11.04.2022) повідомлено, що Замовник самостійно перевірив інформацію відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань) та зазначено, що у Замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21». Водночас, на запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано.

9.2. У цьому ж висновку про результати моніторингу відповідач зазначив, що здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/content/free-search) інформації щодо ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» під час моніторингу не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).

9.4. За наслідками моніторингу цієї закупівлі відповідач на підставі норм статей 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

10. Рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, позов задоволений повністю, визнаний протиправним та скасований висновок Західного офісу Держаудитслужби від 15.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-28-003765-b «Капітальний ремонт стадіону Криворізької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 85 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: 50046, місто Кривий Ріг, мікрорайон Всебратське-2, будинок 65б» (ID моніторингу: UА-М-2022-04-01-000009).

10.1. Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що висновки відповідача про порушення позивачем частини 7 статті 33 Закону №922-VIII є безпідставними, оскільки ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» виконані вимоги тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, а відомості, передбачені пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922 є загальнодоступними у відритих державних реєстрах: Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням https://corruptintb.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та за посиланням https://kap.miniust.gov.ua/, доступ до яких на момент проведення спірної процедури закупівлі не був обмежений.

10.2. На підставі наведеного суди обох інстанцій дійшли висновку, що Законом № 922 не передбачено надання переможцями процедур публічних закупівель документів які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а замовник в силу приписів частини п`ятої статті 17 Закону № 922 не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, а тому позивач не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», а відповідач при прийнятті спірного висновку не врахував положень частини п`ятої статті 17 Закону № 922.

10.3. Також суди попередніх інстанцій уважали непропорційним визначений відповідачем в оскаржуваному висновку захід реагування у вигляді такого виключного заходу як зобов`язання розірвати укладений договір, оскільки зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

11. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Західний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

11.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норм частини сьомої статті 33 та частини шостої статті 17 Закону № 922.

11.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за цим пунктом скаржник зазначає, що частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII чітко та імперативно визначено обов`язок переможця процедури закупівлі надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 8, частини першої цієї статті.

11.3. Касатор зауважує, що поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII, так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог статті 17 Закону № 922-VIII. Так, учасник повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII при поданні тендерної пропозиції, а у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), то він вдруге, але вже як переможець, а не учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої цієї статті. Однак суди не побачили цієї відмінності між цими статусами, що, на переконання касатора і призвело до неправильного застосування норм матеріального права та неправильних висновків за результатами вирішення спору.

11.4. Наявність норми у Законі № 922-VIII (частина п`ята статті 17) стосовно заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливості замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію, жодним чином, на думку касатора, не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

11.5. Натомість, наголошує скаржник, переможець торгів не надав документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2,3, 8 частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII, а замовником, своєю чергою, не надано документального підтвердження того, що він перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах стосовно цього переможця, і в оскаржуваних рішеннях судів попередніх інстанцій відсутні посилання на докази, які б підтверджували проведення перевірки замовником відповідної інформації, принаймні, на якомусь етапі здійснення процедури закупівлі. Тож сам факт відсутності указаних документів, на переконання касатора, створило обов`язок замовнику відхилити тендерну пропозицію учасника, який набув статусу переможця, в силу вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

12. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.06.2023 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Кашпур О.В., судді Радишевська О.Р., Уханенко С.А.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.03.2023 поновлено Західному офісу Держаудитслужби строк на касаційне оскарження рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 у справі № 160/6186/22, відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою № К/990/4940/23.

14. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду-керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05.02.2024 № 169/0/78-24 (настання обставин, які унеможливлюють розгляд судових справ, у зв`язку з тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О.В., яку визначено головуючим суддею (суддею-доповідачем) у розгляді судових справ, з метою дотримання строків розгляду справ), визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.02.2024 справу № 160/6186/22 прийнято до свого провадження.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 08.05.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

17. Від Департаменту надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач просить відмовити у задоволенні її вимог з огляду на їх необґрунтованість, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

17.1. Департамент зауважує, що частина п`ята статті 17 Закону № 922-VIII є загальною як для учасників так і для переможців закупівель. Стверджує, що відповідальною особою Департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону №922-VIII, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, доступ до яких на той час не обмежувався, за результатами якої не встановлено підстав для відхилення.

17.2. При цьому, Департамент наголошує, що ані вимогами Закону № 922-VIII, ані іншими положеннями законодавства у сфері публічних закупівель не передбачено обов`язку замовника, щодо зберігання відповідної інформації з державних реєстрів (за пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 цього Закону) до проведення можливого моніторингу закупівлі для надання її на відповідний запит.

17.3. Доводить, що неможливість відповідачем перевірити інформацію щодо пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах через припинення Міністерством юстиції України та ДП «Національні інформаційні системи» функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, не спростовує тієї обставини, що Департаментом перевірені ці обставини на момент проведення публічних торгів, коли доступ до цих реєстрів не був обмежений.

18. Ухвалу Суду про відкриття касаційного провадження № К/990/4940/23 у справі № 160/6186/22 ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» отримало 24.03.2024, що підтверджується зворотним рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення 828. Правом подати пояснення до касаційної скарги третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Оцінка Верховним Судом висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

19. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

21. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

22. Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування норм частини сьомої статті 33 та частини шостої статті 17 Закону № 922.

23. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування положень частини шостої статті 17 та частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII, який викладено, зокрема, у постановах від 23.03.2023 у справі №380/21292/21, від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22, від 25.01.2024 у справі №160/6221/22 і колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII).

25. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

26. За визначенням пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

27. Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

28. Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення.

29. За приписами частини першої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

30. Частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

31. Частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

32. Судами попередніх інстанцій установлено, що ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» на момент проведення процедури публічної закупівлі підтвердив у спосіб, визначений у тендерній документації, відповідність встановленим до учасників кваліфікаційним критеріям, а також вимогам статті 17 Закону № 922-VIII. За результатами розгляду тендерних пропозицій замовник визначив переможцем ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» переможцем торгів з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією.

33. За результатами проведеного моніторингу Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення Департаментом вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця тендеру ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21» та укладенні із ним договору про закупівлю від 12.11.2021 №390/11-21/22.

34. В оскаржуваному висновку контролюючий орган встановив указане порушення з огляду на ненадання переможцем тендеру документів, які визначені у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

35. Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

36. Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, зокрема, якщо 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура .

37. Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

38. Верховний Суд у постановах від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21, від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22, від 25.01.2024 у справі №160/6221/22, відхиляючи доводи органів державного фінансового контролю про обов`язок переможців процедур закупівлі надання відомостей на підтвердження відсутності підстав, передбачених, зокрема, пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, зауважив, що такі відомості згідно з Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25.10.2015 № 835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та в Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство за посиланням: https://kap.miniust.gov.ua/, а тому вказану інформацію замовник мав змогу перевірити самостійно.

39. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

40. Вказане кореспондується з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII, в якій вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, а також з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VII, відповідно до якої тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

41. Умовами тендерної документації замовник не вимагав ні від учасників ні від переможців документального підтвердження публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, та на момент проведення процедури закупівлі, визначення переможця та укладення з ним договору мав можливість у вільному доступі перевірити інформацію про учасників, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

42. Водночас необхідно врахувати, що станом на момент проведення моніторингу (з 01.04.2022 по 15.04.2022) цієї публічної закупівлі на всій території України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено воєнний стан з 24.02.2022.

43. Відповідно до цього Указу постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» від 12.03.2022 № 263 установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати таких додаткових заходів: 4) зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

44. На підставі наведеного державні органи, в тому числі і НАЗК та Мін`юст, обмежили доступ до низки публічних реєстрів, серед яких і до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

45. З 21.06.2022 у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16.06.2022 № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2022 за №675/38011, опублікованого в Офіційному віснику України 21.06.2022 № 48, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за № 1106/19844.

46. Водночас у цій справі спірні правовідносини склались до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а тому доводи органу державного фінансового контролю про те, що на момент моніторингу, який проводився у період після оголошення в країні воєнного стану та запровадження у зв`язку з цим обмежень до публічних реєстрів, не спростовують того, що на момент проведення спірної процедури закупівлі замовник мав доступ до необхідних публічних реєстрів без обмежень.

47. За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що в цьому випадку порушень вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII в частині, що стосується неоприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої цієї статті 17 ПП «СПЕЦБУДМОНТАЖ-21», як переможцем тендеру, допущено не було, а тому у Департаменту, як замовника послуг, були відсутні підстави, передбачені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції вказаного товариства.

48. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

49. Інші доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду скаржника із наданою правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

50. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

51. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

52. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

53. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 липня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі № 160/6186/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов