Справа № 200/401/24
Суддя: Христофоров А.Б.
Дата ухвалення: 2024-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2024 року Справа№200/401/24

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Христофорова А.Б., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити певні дії,

У С Т А Н О В И В:

22 січня 2024 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд:

- визнати протиправною відмову відповідача щодо звільнення головного сержанта призваного за мобілізацією, ОСОБА_1 , заступника командира бойової машини навідника оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти НОМЕР_3 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 з військової служби на підставі поданого ним рапорту;

- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України прийняти рішення про звільнення заступника командира бойової машини навідника оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти 21 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за інвалідом І групи.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації з 05.03.2023 у військовій частині НОМЕР_1 Збройних Сил України у звані головного сержанта, що підтверджується Довідкою № 260 від 12.01.2024 начальника штабу НОМЕР_1 .

Позивач 06 вересня 2023 року подав "по команді" рапорт, в якому просив звільнити його, заступника командира бойової машини навідника - оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти 21 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 , на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу).

Однією з таких сімейних обставин в абзаці 6 вище зазначеної норми, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

До рапорту додано нотаріально засвідчені: копію паспорту ОСОБА_1 , копію паспорта ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 , копію свідоцтва про шлюб НОМЕР_5 , копію Висновку № 139 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, копію Довідки до акта огляду медико-соціальною комісією серії 12 ААГ № 019977, копію Акту обстеження житлово-побутових умов проживання. Акт про встановлення факту здійснення догляду.

Так, вказує позивач, він здійснює постійний догляд за своєю бабусею ОСОБА_2 - інвалідом 1 групи, родинні зв`язки з якою підтверджуються свідоцтвом про народження ОСОБА_1 , з якого вбачається, що ОСОБА_4 є його матір`ю.

Дівоча фамілія матері позивача ОСОБА_4 - ОСОБА_5 .

Згідно із свідоцтвом про народження ОСОБА_6 серії НОМЕР_6 її матір`ю є ОСОБА_2 .

Згідно Довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 019977 від 05.06.2023 ОСОБА_2 є інвалідом І групи Б безтерміново та потребує стороннього догляду.

Згідно Висновку лікарської комісії наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, виданого КП Ямпільський медичний центр первинної медико-санітарної допомоги Ямпільської міської ради від 15.06.2023, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потребує соціальної послуги догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Позивач також зазначив, що після подання рапорту неодноразово звертався до безпосереднього командира (командир роти), щоб дізнатися про результати розгляду рапорту про звільнення його з військової служби, але командир роти інформації не мав та рекомендував зачекати на прийняте рішення. Так продовжувалося до грудня 2023 року.

Позивач вважає, що Інструкція з діловодства у Збройних Силах України, містять виключний перелік наказів по особовому складу, які видаються керівником/командиром військової частини (установи) та не включать таку форму наказу, як наказ про відмову у звільненні зі служби.

Тобто, на переконання позивача, командир військової частини НОМЕР_1 , розглянувши рапорт Позивача про звільнення зі служби, не зобов`язаний приймати рішення про відмову у звільненні зі служби у формі наказу, однак зобов`язаний повідомити про прийняте рішення з належним обґрунтуванням підстав його прийняття для змоги його оскаржити.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України № НОМЕР_7 відповідно до ст. 26 ЗУ Про військовий обов`язок та військову службу позивача звільнено з військової служби на підставі пункту другого частини четвертої у запас за пунктом г (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

Проте, у зв`язку із запереченнями підполковника юрисконсульта ОСОБА_7 з причин відсутності документів, що ОСОБА_1 здійснював та здійснює постійний догляд за ОСОБА_2 вилучено 21.09.2023 додатки та відмовлено у звільненні.

Так, позивач зазначену відмову в задоволенні рапорту від 06.09.2023 вважає не законною та не обґрунтованою.

Більш того, 07.09.2023 адвокатом ОСОБА_8 було направлено адвокатський запит щодо надання мотивованої відповіді щодо стану розгляду рапорту від 06.09.2023 щодо звільнення головного сержанта ОСОБА_1 на підставі абз. 4 п.п. г ч. 4 ст. 26 ЗУ Про військову службу та військовий обов`язок за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.

Однак, адвокату Лихоті Оксані Володимирівні було надано відповідь № 8068 від 06.12.2023 військової частини НОМЕР_1 за підписом Командира А 2962 майора ОСОБА_9 , що ОСОБА_1 жодних дій, щоб оформити догляд за хворим родичем ОСОБА_2 не вчинив та пов`язав необхідність здійснення постійного догляду тільки актом, що підписаний трьома мешканцями села Держанка, Подільського району Вінницької області.

З огляду на вказані обставини, положень Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, позивачем було направлено до Міністерства оборони України тричі скаргу Міністру оборони України на бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується копією скарги від 12.09.2023, Описом вкладення та накладною № 086, копією скарги від 28.09.2023, Описом вкладення та накладною № 623.

Позивач рахує, що із його рапорту від 06.09.2023 вбачається, що до нього додавалась довідка до акта огляду медико-соціальної комісії серії 12 ААГ № 019977, відповідно до якої ОСОБА_2 потребує сторонньої допомоги та є інвалідом групи Б без терміново та висновок № 139 про наявність порушення функції організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на постійній основі, тобто, рахує, що виконав вимоги переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Позивач також звертає увагу суду на той факт, що при всьому своєму бажанні оформити догляд на не професійній основі за бабусею поки він перебуває на військовій службі є не можливим, так як догляд на не професійній основі оформляється разом з компенсацією, головною умовою якої є відсутність доходів та не перебування на державному утриманні/забезпеченні.

Крім того рахує, що акт, який він додав до рапорту підтверджує той факт, що він до моменту призову мешкав разом зі своєю бабусею та здійснював постійний догляд за нею.

Вважаючи протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення його з військової служби на підставі поданого ним рапорту протиправною позивач звернувся до суду із цим позовом.

Представник військової частини НОМЕР_1 надала до суду відзив на позовну заяву, в якому вказала, що стаття 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначає підстави звільнення з військової служби, зокрема під час дії воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Таким чином, приписи абзацу 3 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу містять наступні підстави звільнення з військової служби:

по-перше, необхідність здійснення постійного догляду за особою, яка потребує такого догляду і медичного обслуговування через інвалідність;

по-друге, інвалідність І групи особи підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, а саме довідкою до акту огляду цієї комісії.

При цьому, жодний висновок лікаря не може пов`язати діагноз чи інвалідність хворого із конкретною особою доглядача.

Обов`язок повнолітніх дітей піклуватися про своїх непрацездатних батьків закріплено в статті 51 Конституції України.

В силу положень статті 202 Сімейного кодексу України, повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Якщо мати, батько були позбавлені батьківських прав і ці права не були поновлені, обов`язок утримувати матір, батька у дочки, сина, щодо яких вони були позбавлені батьківських прав, не виникає.

Відповідно до статті 203 Сімейного кодексу України, дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю.

Згідно зі ст.47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Обов`язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.

Згідно статті 266 Сімейного кодексу України повнолітні внуки, правнуки можуть утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.

Натомість, до рапорту про звільнення з військової служби від 25 серпня 2023 року Позивач долучає: копію паспорту Позивача; копію паспорту ОСОБА_2 (баба Позивача); копію свідоцтва про народження Позивача; копію свідоцтва про народження баби Позивача; копію свідоцтва про шлюб між ОСОБА_10 (батько Позивача) та ОСОБА_3 (матір Позивача); копію висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі; копію довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією; копію акту обстеження житлово-побутових умов проживання; акт про встановлення факту здійснення догляду.

Але документи, що вказують на те, що матір Позивача - ОСОБА_6 як дочка ОСОБА_2 не здійснює з поважних причин належного утримання (догляду, нагляду, допомоги) за бабою Позивача, відсутні. Позивачем ні під час подання рапорту та суду в ході розгляду справи не надано жодних доказів, які спростовували б той факт, що ОСОБА_6 , (а також ймовірно інші члени сім`ї), які, згідно чинного законодавства, в першу чергу зобов`язанні здійснювати за своєю матір`ю догляд, не можуть (може) здійснювати такий догляд.

З огляду на викладене, у відповіді командира військової частини НОМЕР_1 від 06 грудня 2023 року №8068 Позивачу, який долучив до рапорту про звільнення з військової служби висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, документально оформити за хворою ОСОБА_2 , 1940 року народження, постійний сторонній догляд.

Так, встановлення факту постійного стороннього догляду за особою, яка в силу складних життєвих обставин потребує такого догляду, належить до сфери, що регулюється Законом України Про соціальні послуги та іншими актами законодавства. У відповідності до приписів розділу ІІ Закону України Про соціальні послуги, за організацію надання соціальних послуг відповідають на місцях виконавчі органи міських рад міст обласного значення, рад об`єднаних територіальних громад, зокрема підрозділи соціального захисту населення.

З огляду на викладене, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 01 червня 2020 року №587 Про організацію надання соціальних послуг, прийняття рішення про надання соціальних послуг чи відмову у їх наданні покладається на вказані вище підрозділи.

Законом України Про соціальні послуги та Порядком подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 23 вересня 2020 року №859, встановлено, що надавачами соціальних послуг є фізичні особи, включені до розділу Надавачі соціальних послуг Реєстру надавачів та отримувачів соціальних послуг.

Аналізом вказаних вище нормативних актів встановлено, що для отримання та підтвердження статусу надавача соціальних послуг необхідно подати до відповідного підрозділу соціального захисту населення:

по-перше, заяву про згоду надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі;

по-друге, заяву хворого про згоду отримувати соціальні послуги.

За результатами розгляду таких заяв та інших документів, обстеження сім`ї, майнового стану та після визначення індивідуальних потреб хворого, особа набуває статусу надавача соціальних послуг з метою здійснення постійного стороннього догляду за хворим членом сім`ї.

Втім, Позивач жодних дій, щоб оформити догляд за хворим членом сім`ї ОСОБА_2 не вчинив, доказів того, що дочка ОСОБА_2 звільнена з об`єктивних причин від обов`язку утримувати матір - не надав.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ №019977, ОСОБА_2 з 05.06.2023 безстроково присвоєно першу Б групу інвалідності та вона потребує постійної сторонньої допомоги.

Закон України Про соціальні послуги від 17.01.2019 № 2671-VIII (далі Закон № 2671-VIII), визначає основні організаційні та правові засади надання соціальних послуг, спрямованих на профілактику складних життєвих обставин, подолання або мінімізацію їх негативних наслідків, особам/сім`ям, які перебувають у складних життєвих обставинах.

Так, відповідно до ст. 1 Закону № 2671-VIII, отримувачі соціальних послуг - особи/сім`ї, які належать до вразливих груп населення та/або перебувають у складних життєвих обставинах, яким надаються соціальні послуги.

Надавачі соціальних послуг - юридичні та фізичні особи, фізичні особи підприємці, включені до розділу "Надавачі соціальних послуг" Реєстру надавачів та отримувачів соціальних послуг.

Складні життєві обставини - обставини, що негативно впливають на життя, стан здоров`я та розвиток особи, функціонування сім`ї, які особа/сім`я не може подолати самостійно.

До чинників, що можуть зумовити складні життєві обставини належить, зокрема, інвалідність (п. 15 ст. 1 Закону № 2671-VIII).

Соціальні послуги - дії, спрямовані на профілактику складних життєвих обставин, подолання таких обставин або мінімізацію їх негативних наслідків для осіб/сімей, які в них перебувають (п. 17 ст. 1 Закону № 2671-VIII).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону № 2671-VIII, фізичні особи, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, можуть надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачам соціальних послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є, зокрема, особами з інвалідністю I групи.

Згідно ч. 4 ст. 16 Закону № 2671-VIII, соціальні послуги залежно від строку надання поділяються на послуги, що надаються:

1) екстрено (кризово) - невідкладно (протягом доби) у зв`язку з обставинами, що

загрожують життю та/або здоров`ю отримувача соціальних послуг;

2) постійно - не менше одного разу на місяць протягом більше одного року;

3) тимчасово - не менше одного разу на місяць протягом до одного року;

4) одноразово.

Згідно приписів ст. 14 Закону № 2671-VIII реєстр надавачів та отримувачів соціальних послуг складається з розділів про надавачів соціальних послуг, окремо - про фізичних осіб, які надають соціальні послуги з догляду відповідно до цього Закону без здійснення підприємницької діяльності, та про отримувачів соціальних послуг.

Проаналізувавши вищенаведені правові норми, представник відповідача вважає, що фізичні особи можуть надавати соціальні послуги з догляду без здійснення підприємницької діяльності на непрофесійній основі членам своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права і обов`язки та є, зокрема, особами з інвалідністю I групи.

Однак як зазначено вище позивач не подав докази, які б доводили необхідність здійснення саме ним постійного догляду за особою з інвалідністю I групи ОСОБА_2 .

Відомості в акті встановлення факту здійснення догляду № 5 від 31.07.2023 не відповідають дійсності, оскільки в даний період ОСОБА_1 перебував на військовій службі, а відтак фізично не міг здійснювати догляд за особою з інвалідністю.

Таким чином, підсумовує представник відповідача, військові посадові особи суворо і точно дотримувалися вимог чинного законодавства України відносно ОСОБА_1 , так звана протиправність рішення командира військової частини НОМЕР_1 є надуманою, а позовні вимоги щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 через необхідність здійснення постійного догляду за хворим членом сім`ї безпідставні та необґрунтовані.

У зв`язку з наведеним просила суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник військової частини НОМЕР_2 у відзиві на позовну заяву також заперечив проти задоволення позову з наступних підстав.

Вказавши, що дійсно, військова частина НОМЕР_1 (без статусу юридичної особи) організаційно входить до складу військової частини НОМЕР_2 та, згідно Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, командир військової частини НОМЕР_2 видає накази по особовому складу щодо військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , а саме рядового, сержантського та старшинського складу, на підставі обґрунтованого клопотання командира військової частини НОМЕР_1 .

Водночас командир військової частини НОМЕР_1 , згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, є прямим начальником усього особового складу військової частини НОМЕР_1 , зокрема видає накази по стройовій частині щодо військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 на підставі наказів командира військової частини НОМЕР_2 по особовому складу, а тому командир військової частини НОМЕР_1 є суб`єктом владних повноважень, тобто посадовою особою, яка здійснює владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення якої є обов`язковими для виконання.

У зв`язку із цим, рапорт про звільнення з військової служби від 25 серпня 2023 року, поданий головним сержантом ОСОБА_1 по команді командиру військової частини НОМЕР_1 , який включив його в клопотання командиру військової частини НОМЕР_2 від 15 вересня 2023 року №6086.

Відповідно до рішення командира військової частини НОМЕР_2 клопотання в частині звільнення головного сержанта ОСОБА_1 не задоволено через відсутність доказів здійснення постійного догляду за хворим членом сім`ї.

З означених питань ОСОБА_1 проінформовано, зокрема, письмово у листі від 06 грудня 2023 року №8068, та йому запропоновано надати документи, які підтверджують підстави звільнення з військової служби.

Вказав, що позивач жодних дій, щоб оформити догляд за хворим членом сім`ї ОСОБА_2 не вчинив, до теперішнього часу доказів того, що дочка ОСОБА_2 звільнена з об`єктивних причин від обов`язку утримувати матір - не надав.

Таким чином, рахує, що військові посадові особи суворо і точно дотримувалися вимог чинного законодавства України відносно ОСОБА_1 , так звана протиправність рішення командира військової частини НОМЕР_1 є надуманою, а позовні вимоги щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 через необхідність здійснення постійного догляду за хворим членом сім`ї безпідставні та необґрунтовані.

У зв`язку із чим просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представником позивача надано до суду відповідь на відзив, відповідно до якої остання зазначила, що відповідно до п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини, як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Тобто, на переконання представника позивача, абз.4 п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" не вимагає встановлення постійного стороннього догляду чи догляду на непрофесійній основі над особою з інвалідністю І групи за результатами якого видається довідка структурного підрозділу з питань соціального захисту населення органу місцевого самоврядування або районної державної адміністрації, а необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Рахує, що в даному випадку підлягає доказуванню: по - перше, доведення наявності інвалідності І групи у особи по - друге, необхідність постійного догляду.

Тобто, на переконання представника позивача, на законодавчому рівні встановлено, що в разі необхідності здійснення догляду за інвалідом І групи не підлягають доказуванню ті обставини, що відсутні інші особи, які можуть здійснювати догляд, а тим паче родинні зв`язки.

Також вказала, що на підтвердження підстав для звільнення до рапорту від 06.09.2023 було додано, акт обстеження житлово побутових умов проживання від 22 червня 2023 року старостинського округу № 2 село Держанка, який також додавався до рапорту від 06.09.2023, комісією у складі: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є інвалідом 1 Б групи згідно висновку МСЕК № 625 від 05.06.2023 року обов`язково потребує сторонньої допомоги та акт № 194 обстеження матеріально побутових умов сім`ї від 28.07.2023 у складі соціального інспектора Комошко Г. А., уповноваженого представника сім`ї (власника/співвласника, наймача житла) Ямпільської міської ради, встановлено, що громадянин ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до момента мобілізації проживав в АДРЕСА_1 разом із своєю бабусею, інвалідом 1 групи Б ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , довідка МСЕК № 019977 серії 12ААГ. До мобілізації проживав разом з нею та доглядав її. Згідно довідки МСЕК ОСОБА_2 потребує постійного догляду. Онук ОСОБА_1 був єдиним хто доглядав свою бабусю ОСОБА_2 .

З огляду на вище вказане, представник вказала, що позивач вважає, що додані до рапорту від 06.09.2023 "по команді" про звільнення з військової служби документи підтверджують підставу для звільнення підпункт "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, а відмова у звільненні з лав Збройних Сил України командиром військової частини НОМЕР_1 є протиправною. Позовні вимоги підтримала повністю, просила суд їх задовольнити.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 26 січня 2024 року позовну заяву прийнято судом до розгляду та відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою від 15 лютого 2024 року суд залучив до участі у цій справі у якості другого відповідача Військову частину НОМЕР_2 . Розгляд адміністративної справи розпочав спочатку.

Відповідно до статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Законом України Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, строк дії воєнного стану в Україні продовжено ще на 30 діб, тобто до 25.04.2022.

21.04.2022 на засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 18.04.2022 № 259 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 на 30 діб.

На засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 17.05.2022 № 341 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 на 90 діб.

На засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 12 серпня 2022 року № 573 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Також, на засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 17.11.2022 № 2738-IX Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21.11.2022 на 90 діб.

Законом України від 07.02.2023 року № 2915-ІХ затверджено Указ Президента України від 6 лютого 2023 року №58/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

На засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 1 травня 2023 року №254/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 року на 90 діб.

Законом України від 27.07.2023 року № 3275-IX затверджено Указ Президента України від 26.07.2023 № 451/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

На засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 06 листопада 2023 року №734/2023 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 16.11.2023 року на 90 діб.

На засіданні Верховної Ради України ухвалено Закон про затвердження Указу Президента України від 05 лютого 2024 року №49/24 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні.

Цим Указом передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 14.02.2024 року на 90 діб.

02 березня 2022 року опублікованими Радою суддів України 02.03.2022 Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану року, судам України рекомендовано за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя.

Донецький окружний адміністративний суд продовжує свою роботу у дистанційному режимі.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. Відповідно до статті 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За приписами частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд враховує, що відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка ратифікована Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи вищезазначене, та зважаючи на те, що в матеріалах справи достатньо документів для розгляду справи по суті, заяв від учасників справи про поновлення/продовження процесуальних строків, для вчинення процесуальних дій, у відповідності до положень п. 3 розділу VI "Прикінцеві положення" КАС України, до суду не надходило, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу, суд проводить розгляд справи у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами.

З`ясовуючи те чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, якими доказами вони підтверджуються, а також чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є громадянином України, що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_8 , виданий Ямпільським РСУДМС України у Вінницькій області 16 травня 2019 року; РНОКПП: НОМЕР_9 ; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 .

Довідкою військової частини НОМЕР_1 від 12.01.2024 № 260 підтверджується факт перебування ОСОБА_1 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 05.03.2023 по час видачі такої довідки (наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.03.2023 № 64.

Позивач 06 вересня 2023 року Командиру 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 подав "по команді" рапорт, в якому просив звільнити його, заступника командира бойової машини навідника - оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти 21 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 , на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу).

До рапорту позивачем додано нотаріально засвідчені: копію паспорту ОСОБА_1 , копію паспорта ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 , копію свідоцтва про шлюб НОМЕР_5 , копію Висновку № 139 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, копію Довідки до акта огляду медико соціальною комісією серії 12 ААГ № 019977, копію Акту обстеження житлово побутових умов проживання. Акт про встановлення факту здійснення догляду.

Командир військової частини НОМЕР_1 розглянувши рапорт позивача, прийняв рішення про звільнення останнього з військової служби з підстав необхідності здійснення постійного догляду за інвалідом І групи та подав на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 відповідне клопотання.

Проте, у зв`язку із запереченнями підполковника юрисконсульта ОСОБА_7 з причин відсутності документів, що ОСОБА_1 здійснював та здійснює постійний догляд за ОСОБА_2 вилучено 21.09.2023 додатки та відмовлено у звільненні, про що зроблено на вказаному клопотанні відповідний запис.

07.09.2023 адвокатом ОСОБА_8 командиру Військової частини НОМЕР_1 , через Міністерство оборони, було направлено адвокатський запит щодо надання мотивованої відповіді щодо стану розгляду рапорту від 06.09.2023 щодо звільнення головного сержанта ОСОБА_1 на підставі абз. 4 п.п. г ч. 4 ст. 26 ЗУ Про військову службу та військовий обов`язок за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 групи.

Військовою частиною НОМЕР_1 за вих. № 8068 адвокату ОСОБА_8 було надано відповідь № 8068 від 06.12.2023 за підписом Командира А 2962 майора ОСОБА_9 , про те, що ОСОБА_1 жодних дій, щоб оформити догляд за хворим родичем ОСОБА_2 не вчинив та пов`язав необхідність здійснення постійного догляду тільки актом, що підписаний трьома мешканцями села Держанка Подільського району Вінницької області.

Позивачем направлено до Міністерства оборони України тричі скаргу Міністру оборони України на бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується копією скарги від 12.09.2023, Описом вкладення та накладною № 086, копією скарги від 28.09.2023, Описом вкладення та накладною № 623.

Вважаючи протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення його з військової служби на підставі поданого ним рапорту протиправною позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Частина 2 статті 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У силу статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч.2 ст.1 Закону №2232-XII, військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Частиною 3 статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

За приписами частин 1, 2 статті 2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

За приписами статті 1 Закону України Про оборону України від 06.12.1991 №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Дія режиму воєнного стану неодноразово продовжувалась і триває по теперішній час.

Судом встановлено, що позивач на цей час проходить військову службу як головний сержант.

Відповідно до абз. 11 ч. 1 ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю І групи: особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Також, частиною 2 ст.23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію встановлено, що особи, з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Водночас, підстави для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період визначені частиною 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Так, відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 вказаного Закону, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність.

Слід зазначити, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Враховуючи вказані норми Закону №2232-XII та Положення №1153/2008 позивач заявив про своє небажання продовжувати проходити військову службу, у зв`язку із чим подав по команді рапорт про звільнення з військової служби на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляд за особою з інвалідністю І групи - його бабусі ОСОБА_2 , в якої відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Суд враховує, що, згідно з пунктом 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

З урахуванням наведених норм законодавства суд дійшов висновку, що рішення про звільнення позивача з військової служби згідно з його рапортом уповноважений приймати командир військової частини НОМЕР_10 .

Суд встановив, що рапорт позивача про звільнення з військової служби разом з долученими до нього документами був розглянутий командиром військової частини НОМЕР_11 та на підставі чого останній звернувся із клопотанням до командира військової частини НОМЕР_10 про звільнення, поряд з іншими, позивача з військової служби.

Проте, у зв`язку із запереченнями підполковника юрисконсульта ОСОБА_7 з причин відсутності документів, що ОСОБА_1 здійснював та здійснює постійний догляд за ОСОБА_2 вилучено 21.09.2023 додатки та відмовлено у звільненні.

Суд звертає увагу, що зі змісту вищевказаного клопотання неможливо встановити, що воно погоджено саме командиром військової частини НОМЕР_2 , який саме і мав приймати вмотивоване рішення щодо питання звільнення позивача.

Крім того листом № 8068 від 06.12.2023 військової частини НОМЕР_1 за підписом Командира А 2962 майора ОСОБА_14 , сповіщено представника позивача про те, що ОСОБА_1 жодних дій, щоб оформити догляд за хворим родичем ОСОБА_2 не вчинив та пов`язав необхідність здійснення постійного догляду тільки актом, що підписаний трьома мешканцями села Держанка Подільського району Вінницької області.

Такої підстави як те, що матір позивача яка є донькою бабусі позивача - ОСОБА_2 , звільнена з об`єктивних причин від обов`язку утримувати матір, позивач не надав, вказаний вище лист командира військової частини НОМЕР_1 не містив, а отже на переконання суду рапорт позивача від 06 вересня 2023 року, в якому позивач просив звільнити його, заступника командира бойової машини навідника - оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти 21 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 , на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу) не розглянутий уповноваженим на те командиром військової частини НОМЕР_10 .

Щодо вказаних відповідачами підстав для звільнення позивача суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено вище, позивач 06 вересня 2023 року Командиру 1 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 "по команді" подав рапорт, в якому просив звільнити його, заступника командира бойової машини навідника - оператора механізованого відділення механізованого взводу механізованої роти 21 окремого мотопіхотного батальйону НОМЕР_4 окремої мотопіхотної бригади військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_1 , на підставі п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу", військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, під час воєнного стану звільняються з військової служби через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжити військову службу).

Позивач зазначає, що підставою для звільнення з військової служби є серед іншого висновок № 139 від 15.06.2023 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, ОСОБА_2 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи, тобто потребує стороннього догляду.

Разом з тим, вказане твердження позивача є необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

В свою чергу, п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить посилання на таку передумову звільнення з військової служби як "постійний догляд", що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Суд зазначає, що постійний сторонній догляд - це догляд, який надається особам з дуже тяжкою інвалідністю, спричиненою професійним захворюванням, каліцтвом або нещасним випадком, що призводить до значного обмеження життєдіяльності, які надзвичайно потребують постійного стороннього догляду, допомоги або нагляду з боку третьої особи і не здатні до обслуговування себе.

Втім, соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як "постійний догляд" і "догляд вдома" не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Зокрема, порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", який затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132.

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 року № 859. У пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у м. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.

При цьому, механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, що не кореспондує із цілями п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Суд зазначає, що наказом Міністерства охорони здоров`я України № 667 від 31.07.2013, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.09.2013 за № 1666/24198, затверджено форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) та Інструкцію про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - Інструкція № 677).

Згідно п. 3 Інструкції № 677 висновок ЛКК видається протягом одного робочого дня за наявності заяви особи, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та здійснює за ним постійний сторонній догляд, у довільній формі, а також медичної карти амбулаторного хворого за формою № 025/0, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Відповідно до пункту 5 Інструкції № 677 підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю II групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом.

Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6 Інструкції № 677).

Водночас суд звертає увагу, що форму висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затверджено Міністерством охорони здоров`я України з метою виконання ст. 5 Закону України "Про психіатричну допомогу" та пункту 7 Порядку надання щомісячної грошової допомоги особі, яка проживає разом з особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, який за висновком лікарської комісії медичного закладу потребує постійного стороннього догляду, на догляд за ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2000 № 1192.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що як і визначення "постійний догляд", "догляд вдома", так і призначення, мета і порядок одержання висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу - є різними за своєю природою та наслідками подальшого використання і реалізації.

До матеріалів справи долучено висновок № 139 від 15.06.2023 форми № 080-4/0, про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійні основі, згідно якого ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Разом з тим, такий висновок не можливо визнати належною підставою для застосування п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII і, як результат, звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами, оскільки він не відноситься до документів, що підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Щодо наданої позивачем довідки МСЕК серії 12 ААГ № 019977, відповідно до якої ОСОБА_2 встановлено I групу інвалідності безстроково, суд зазначає, що дана довідка не містить посилань на необхідність здійснення постійного догляду.

Щодо тверджень відповідача з приводу того, що позивачем не було з рапортом надано документи, що вказують на те, що його матір - ОСОБА_6 як дочка ОСОБА_2 не здійснює з поважних причин належного утримання (догляду, нагляду, допомоги) за бабою позивача суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 51 Конституції України повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 Сімейного кодексу України (далі - СК України) дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу

Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано Главою 17 СК України.

Так, статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (ст. 203 СК України).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", непрацездатні громадяни це особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні", діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

З дітей, які ухиляються від виконання цих обов`язків, на підставі судового рішення утримуються аліменти у розмірі, передбаченому на аліментні виплати батьків дітям.

У випадках, коли батьки похилого віку знаходяться на державному утриманні в будинках-інтернатах, пансіонатах або в інших установах, аліментні виплати на їх догляд сплачуються цим установам.

Системний аналіз вищевказаних положень свідчить про те, що застосування п. п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, як підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, можливий у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

З досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 , має доньку ОСОБА_6 , що підтверджено, свідоцтвом про народження. Отже згідно приписів чинного законодавства ОСОБА_4 повинна піклуватися про свою матір ОСОБА_2 .

З огляду на зазначене, піклування та догляд за своєю матір`ю ОСОБА_2 є її конституційним обов`язком.

Наведене вище свідчить про недоведеність необхідності здійснення саме позивачем постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , як за особою з інвалідністю І групи за наявності при цьому інших осіб, які б могли та зобов`язані згідно приписів законодавства утримувати та піклуватися про неї.

Крім того суд погоджується з твердженнями відповідачів щодо того, що позивач жодних дій, щоб оформити догляд за хворим членом сім`ї ОСОБА_2 не вчинив, оскільки позивачем не надано суду жодного доказу на предмет цього (доказів направлення відповідних заяв до відповідних органів поштою, електронною поштою, доказів звернення до командування з проханням надати відпустку для можливості оформити догляд за бабусею та таке інше).

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Згідно ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.

На підставі вищевикладеного, враховуючи під час розгляду даної справи встановлення неналежного розгляду 2 відповідачем рапорту позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та задовольнити частково позовні вимоги шляхом визнання протиправною бездіяльності 2 відповідача щодо неналежного розгляду рапорту позивача від 06 вересня 2023 року про звільнення його з військової служби на підставах визначених п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи та зобов`язання 2 відповідача повторно розглянути рапорт позивача від 06 вересня 2023 року про звільнення його з військової служби на підставах визначених п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

На підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивача звільнено від сплати судового збору за подання даного позову, а тому розподіл судових витрат по справі судом не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132,159-161,164,192-194,224-228,241-247, 255,253-263,293-295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_9 ) до Військової частини НОМЕР_1 (юридична адреса: АДРЕСА_4 ; ЄДРПОУ: НОМЕР_12 ), Військової частини НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_5 (код ЄДРПОУ НОМЕР_13 ) про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити певні дії.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо неналежного розгляду рапорту ОСОБА_1 від 06 вересня 2023 року про звільнення його з військової служби на підставах визначених п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 (місцезнаходження: АДРЕСА_5 (код ЄДРПОУ НОМЕР_13 ) повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_3 ; РНОКПП: НОМЕР_9 ) від 06 вересня 2023 року про звільнення його з військової служби на підставах визначених п.п."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення складене у повному обсязі та підписане 06 травня 2024 року.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.Б. Христофоров