Справа № 520/4083/22
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2024-05-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 р. Справа № 520/4083/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Жигилія С.П. , Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2023, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., м.Харків, по справі № 520/4083/22

за позовом Комунального підприємство "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради

до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2022 року Комунальне підприємство "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради" (далі позивач, Замовник) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" (далі ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС") про визнання протиправним та скасування висновку, в якій провив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 04 лютого 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-10-27-004827-а для закупівлі: ДК 021:2015-09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії), яка проведена Комунальним підприємством "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради".

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2023 року по справі №520/4083/22 задоволено адміністративний позов Комунального підприємства "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради" до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ГАЗ РЕСУРС" про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 04 лютого 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-10-27-004827-а для закупівлі: ДК 021:2015-09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії), яка проведена Комунальним підприємством "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємства "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради" судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 40 коп.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду щодо задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що суд першої інстанції прийшов до висновків, які не відповідають обставинам справи та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач вказав, що судом першої інстанції в тексті рішення використано посилання на застарілу редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, статтю 7-1, яка була чинна до 19.04.2020. Висновки суду першої інстанції щодо необхідності копіювання тексту Наказу №710 відповідач вважає помилковими, оскільки з огляду на відсилочний характер статті 22 Закону №922, у тендерній документації було достатньо привести посилання на наказ №710, адже останній є єдиним нормативно-правовим актом, який встановлює перелік прикладів та опис формальних несуттєвих помилок.

Відповідач також вважає обґрунтованим підсумок оскаржуваного висновку про те, що вимога про усунення невідповідності за відсутності переліку виявлених невідповідностей, є порушенням вимог абзацу 3 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, адже з огляду на визначення такої вимоги положенням Закону вона має бути виконаною/дотриманою. Крім того, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону №922, та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклад з ним договір. У зв`язку з цим, відповідач наполягає на тому, що суд неправильно застосував норми матеріального права.

Між тим, відповідач наголошує на тому, що висновок про результати моніторингу закупівель не породжує публічно-правового спору між сторонами, оскільки відсутнє порушення прав, свобод та інтересів позивача, які б потребували захисту у адміністративному суді. Підтверджуючи свою позицію щодо правильності оскаржуваного висновку, оскільки позивачем не доведено порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача прийняттям оскаржуваного рішення, відповідач приводить посилання на практику Верховного Суду викладену у постанові від 15.04.2021 у справі 260/319/20.

У відповідності до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи те, що від учасників справи не надійшло клопотання про розгляд справи за їх участю, правовідносини та предмет доказування у справі не вимагають витребування нових доказів та проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, то за таких обставин колегія суддів вважає за необхідне розглянути справу в порядку письмового провадження.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 27.10.2021 Комунальним підприємством "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради" на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено проведення тендеру за номером UA-2021-10-27-004827-а (ДК 021:2015 - 09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії) DK 021: 2015 - 09310000-5: electric energy (supply of electric energy), очікуваною вартістю 12744000, 00 грн.

До участі у тендері було допущено: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та ТОВ "СХІДГАЗЕНЕРГО".

ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" було визнано переможцем даних торгів, з яким замовник уклав договір №01/22/юр від 18.01.2022.

Так, на підставі Наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 № 33 «Про початок моніторингу закупівель», у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель був проведений моніторинг процедури відкритих торгів, яка оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2021-10-27-004827-а (ДК 021:2015 - 09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії) DK 021: 2015 - 09310000-5: electric energy (supply of electric energy), очікуваною вартістю 12744000, 00 грн.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Ргоzогго 04.02.2022 розміщено висновок №UА-2021-10-27-004827-а про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі.

За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення Замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог абзацу третього частини шістнадцятої статті 29 Закону №922. За наслідками моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, дотримання законодавства під час внесення змін до договору - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель.

Задовольняючи вимоги позову суд першої інстанції виходив із того, що відповідачем не надано доказів порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, які покладено в основу оскаржуваного висновку. Окрім того, суд першої інстанції зауважив, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Колегія суддів погоджується з такими висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Статтею 1 Закону Закон №2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

З приведеного вбачається, що державного фінансового контролю у формі моніторингу закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», здійснюється Держаудитслужбою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відтак, вимогами Закону №922-VIII передбачено виключний перелік випадків за наявності яких замовних відхиляє тендерну пропозицію.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що 27.10.2021 Комунальним підприємством "Спортивний комплекс "Металіст" Харківської міської ради" на електронному ресурсі Ргоzогго оголошено проведення тендеру за номером UA-2021-10-27-004827-а (ДК 021:2015 - 09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії) DK 021: 2015 - 09310000-5: electric energy (supply of electric energy), очікуваною вартістю 12744000, 00 грн.

До участі у тендері було допущено: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" та ТОВ "СХІДГАЗЕНЕРГО".

ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" було визнано переможцем даних торгів, з яким замовник уклав договір №01/22/юр від 18.01.2022 (а.с. 17 -28 том 1).

Поряд з цим, на підставі Наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 № 33 «Про початок моніторингу закупівель», у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель був проведений моніторинг процедури відкритих торгів, яка оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2021-10-27-004827-а (ДК 021:2015 - 09310000-5: електрична енергія (постачання електричної енергії) DK 021: 2015 - 09310000-5: electric energy (supply of electric energy), очікуваною вартістю 12744000, 00 грн.

За результатами моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби на сайті Prozorro 04.02.2022 розміщено висновок №UА-2021-10-27-004827-а про результати моніторингу закупівлі за результатами публічної закупівлі (а.с. 29-33 том 1), у відповідності до якого було встановлено:

1) за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII;

2) за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасниками, установлено порушення вимог абзацу третього частини шістнадцятої статті 29 Закону №922;

3) за наслідками моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Саме вказаний висновок позивачем оскаржується в даній справі.

Аналізуючи висновки приведені у оскаржуваному висновку та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Щодо висновків про порушення в тендерній документації пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний перелік формальних помилок, який не відповідає вимогам встановленим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/34998, та є порушенням Замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Водночас, у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Так, відповідно до п. 1 розділу 3 тендерної документації до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

До формальних (несуттєвих) помилок відносяться:

- розміщення інформації не на фірмовому бланку підприємства;

- самостійне виправлення помилок та/або описок у поданій пропозиції під час її складання Учасником. Такі виправлення мають бути засвідчені печаткою Учасника (у разі її використання) та написом «Виправленому вірити» із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи, що здійснила таке виправлення, дати завірення (виправлення має бути засвідчено посадовою особою або представником Учасника процедури закупівлі, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції);

- невірне (неповне) завірення або не завірення учасником копії документу згідно вимог цієї документації. Наприклад: завірення копії документу лише підписом уповноваженої особи;

- орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, що підготовлені безпосередньо учасником та надані у складі пропозиції. Наприклад: зазначення в довідці русизмів, сленгових слів або технічних помилок;

- зазначення невірної назви документа, що підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо зміст такого документу повністю відповідає вимогам цієї документації. Наприклад: замість вимоги надати довідку в довільній формі учасник надав лист-пояснення.

У свою чергу, Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Згідно з частиною першою статті 9 Закону № 922-VIII вказаний Наказ є нормативно-правовим актом розробленим і затвердженим Уповноваженим органом як необхідний для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель, тож має обов`язково враховуватися тендерним комітетом замовника при прийнятті рішення про віднесення допущенної учасником помилки до формальної (несуттєвої).

Разом з тим, сам Закон № 922-VIII не передбачає обов`язку замовника копіювати в тендерну документацію певний перелік формальних помилок, який вже затверджений Наказом №710.

Тобто у Замовника немає обов`язку у тендерній документації виконувати посилання на нормативно-правовий акт розроблений і затверджений Уповноваженим органом як необхідний для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель.

Поряд з цим, частинами другою та третьою статті 22 Закону № 922-VIII закріплено складові тендерної документації. Так, у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19). Також тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відтак, Замовник в тендерній документації має вказати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, однак не зазначення Замовником посилання на інший нормативно-правовий акт щодо таких помилок (зокрема, Наказ № 710) не є порушенням положень статті 22 Закону № 922-VIII.

Окрім того, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок встановлений для того, щоб учасники закупівлі були обізнані про можливі помилки, які не призведуть до відхилення їх пропозицій.

Водночас, відсутність у тендерній документації посилання на наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року не передбачено статтею 31 Закону № 922-VIII як підстава для відхилення тендерної пропозиції, а тому не може бути підставою для припинення зобов`язання за договором, що вимагається відповідачем за наслідками встановлених порушень.

Стосовно висновків про порушення позивачем вимог абзацу 3 частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідності вимогам Закону, що відповідно свідчить про порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, приведені положення Закону № 922-VIII закріплюють вимоги до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій учасниками процедури закупівлі.

Як встановлено з тексту вимоги про усунення невідповідностей від 06.12.2021 (а.с. 16 том 1) учаснику ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО» надано 24 години на виправлення помилок, а саме, надати наступні документи та інформацію у відповідності до вимог тендерної документації:

1.1). Надати виправлену довідку, що містить iнфopмaцiю «На підтвердження відповідності Учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», Учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) про постачання електричної енергії, яка повинна містити наступну інформацію: найменування, адресу замовника аналогічного товару, інформацію про предмет договору (договорів), номер та дату договору (договорів), обсяг, строк постачання електричної енергії та стан виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Форма наведена у додатку № 1.1 до Таблиці 3»

1.2). Надати «Документи підтверджуючі фінансову спроможність учасників: для юридичних осіб - баланс за останній звітній період; звіт про фінансові результати за останній звітній період; звіт про рух грошових коштів за останній звітній період.»

1.3). Надати «Щодо всіх вказаних в таблиці працівників учасник надає трудові книжки (перша сторінка та сторінка з останнім записом про прийняття на роботу) та/або зареєстровані/незареєстровані в Центрі зайнятості трудові договори. Обов`язково надаються повідомлення про прийняття працівників на роботу у відповідності до постанови КМУ № 413 від 17.06.2015р., з доказом їх отримання територіальним органом Державної фіскальної служби»; У разі не можливості надати будь-які документи, учасник повинен надати письмове обґрунтування не надання таких документів.

На виконання вимоги ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО» надало 06.12.2021 необхідні документи, шляхом завантаження на сайт.

Поряд з цим, за твердженнями відповідача, Замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО», як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону №922.

Так, за статтею 16 Закону № 922-VIII унормовані кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тобто замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону № 922-VIII. Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 3 Закону № 922-VIII та з дотриманням вимог чинного законодавства.

В то же час, замовник під час оцінки тендерної пропозиції не зобов`язаний був одразу відхилити тендерну пропозицію. У такому разі учасник повинен бути повідомлений про невідповідність його тендерній пропозиції вимогам до її оформлення. І тільки у разі невиконання пропозиції усунути вказану невідповідність - його тендерна пропозиція могла бути відхилена позивачем.

У свою чергу, відхилення тендерної пропозиції за вимогами абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922 передбачено у випадку, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За вимогами пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що Замовником установлено такі кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону №922, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність працівників відповідної кваліфікації; наявність матеріально-технічної бази; наявність фінансової спроможності.

Відповідачем в апеляційній скарзі зазначено, що ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО» на підтвердження кваліфікаційних критеріїв приведених у пункті 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та частині 2 Додатку 1 до технічної документації не подано такі документи, а саме фінансова звітність та трудові книжки або відповідні трудові договори на працівників ТОВ «СХІДГАЗЕНЕРГО». Саме виходячи з приведених доводів Замовник мав відхилити тендерну пропозицію відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Проте, виходячи із закріплених у пункті 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», колегія суддів не вбачає, що приведене порушення вказує на не відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, оскільки закріплені у пункті 5 розділу 3 кваліфікаційні критерії не містять безумного зобов`язання учасникам подавати саме фінансову звітність, трудові книжки чи трудові договори із працівника.

Оцінивши приведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що наведені у висновку порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі.

Колегія суддів також вважає безпідставними твердження відповідача про те, що не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ "СХІДГАЗЕНЕРГО", визнав вказане Товариство переможцем торгів та уклав з ним договір, адже за матеріалами справ у тендері переможцем було визнано ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС".

Викладене вище в сукупності свідчить про відсутність з боку позивача порушень приписів Закону №922-VIII під час процедури закупівлі послуги UА-2021-10-27-004827-а та на дотримання принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Поряд з цим, посилання відповідача на те, що позивачем порушено вимоги абзацу 3 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, оскільки повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку виявлених невідповіданостей, колегія суддів вважає безпідставними, адже відсутність таких посилань не є підставою в порядку статті 31 Закону №922-VIII для відхилення тендерної пропозиції та не є відповідно підставою для розірвання укладеного за результатами тендеру договору.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що тендерна документація не відповідає вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей винесено з порушенням вимог абзацу третього частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, у зв`язку з чим встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону №922 при розгляді та оцінці тендерних пропозицій.

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення спірної закупівлі, а отже висновок Держаудитслужби від 04.02.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-10-27-004827-а не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Доводи апеляційної скарги про використання судом першої інстанції в тексті рішення посилання на застарілу редакцію Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, статтю 7-1 яка була чинна до 19.04.2020, колегія суддів недостатніми для спростуванням встановлених у справі обставин протиправності оскаржуваного висновку.

Окрім того, застосування посилання на застарілу редакцію статті Закону № 922-VIII не впливає на правильність висновків суду щодо суті спору.

Колегія суддів також вважає несуттєвими допущені судом першої інстанції помилки щодо назви Держаудитслужби в мотивувальній частині рішення.

Стосовно доводів відповідача про відсутність у даній справі публічно-правового спору між сторонами, оскільки відсутнє порушення прав, свобод та інтересів позивача, які б потребували захисту у адміністративному суді, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, за положеннями вказаних норм висновок про результати моніторингу процедури закупівлі може бути оскаржений до суду.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

За визначенням, що міститься у статті 4 КАС України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Індивідуальні акти стосуються інтересів конкретних осіб та правовідносин за участю таких осіб. Головною рисою таких актів є їхня конкретність, зокрема, чітка визначеність адресата - конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами.

З матеріалів даної справи та виходячи із положень Закону №922-VIII вбачається, що Державна аудиторська служби України, як орган виконавчої влади, здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі (статті 1 та 2 Закону №922-VIII), а отже є суб`єктом владних повноважень, який здійснює владні управлінські функції, в тому числі шляхом винесення такого індивідуального акту, як висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Поряд з цим за висновками Верховного Суду, які викладено у постанові від 07 лютого 2024 року у справі № 260/778/23, вирішуючи спір, суд має пересвідчитись у належності особі, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі - наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Замовника (позивача) є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому оскарження такого рішення становить предмет публічно-правового спору.

При цьому, порушене право позивача, внаслідок винесення оскаржуваного висновку відповідачем, є обґрунтованим саме наявністю у оскаржуваному висновку зобов`язання позивача вчинити певні дії, а саме: Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними твердження відповідача про відсутність у даній справі порушеного право позивача у публічно-правовому спорі.

Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 квітня 2021 року у справі 260/319/20, у даному випадку колегія суддів вважає безпідставним, оскільки у приведеній справі судами констатовано відсутність доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, однак у даній справі позивачем був не замовник за публічною закупівлею, а учасник закупівель. У поточні же справі навпаки, позивачем є саме замовник публічної закупівлі, до якого безпосередньо спрямований висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Суд також зауважує, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 24.01.2020 (справа № 420/2921/19).

Згідно частин першої-четвертої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.02.2023 по справі № 520/4083/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.М. Макаренко
Судді С.П. Жигилій Л.В. Любчич