Справа № 640/7733/20
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2024-05-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2024 року № 640/7733/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська оборонна промисловість» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Державний концерн «Укроборонпром» (далі по тексту також позивач, ДК «Укроборонпром») з позовом до Державної аудиторської служби України (далі по тексту також відповідач, Держаудитслужба), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок ДАСУ про результати моніторингу закупівлі послуг незалежного аудиту ДК «Укроборонпром» та його підприємств із залученням міжнародних експертів (ДК 021:2015:79210000-9 Бухгалтерські та аудиторські послуги) щодо закупівлі №UA-2019-07-22-002557-b.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення ним правильності заповнення електронних документів у сфері публічних закупівель, форми яких затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, який був чинним на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, а також порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі по тексту також Закон №922) в частині розгляду тендерних пропозицій учасників публічної закупівлі.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач оскаржуваним висновком зобов`язав його здійснити заходи щодо їх усунення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі.

Вважаючи висновки моніторингу закупівлі безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.04.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021, у задоволенні позову відмовлено

Постановою Верховного Суду від 22.12.2022 касаційну скаргу ДК «Укроборонпром» задоволено частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 скасовано.

Справу №640/7733/20 направлено на новий розгляд до Київського міського окружного адміністративного суду.

Скасовуючи в частині вищевказані судові рішення, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.

За встановлених судами обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд зауважив, що вирішення наявного у справі спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», яке не залучено судом першої інстанції до участі в справі особи.

Відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

11 травня 2023 року справа надійшла до Київського окружного адміністративного суду та за результатом автоматизованого розподілу передана на розгляд судді Дудіну С. О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2023 адміністративну справу прийнято до провадження за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «БЕЙКЕР ТІЛЛІ Україна» (далі по тексту також третя особа, ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА»).

Третьою особою подано до суду пояснення на позовну заяву, в яких зазначено, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог Закону №922, оскільки ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» під час підготовки тендерної пропозиції керувалося не вимогами пункту 8 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, а вимогами пункту 14 додатку 4 до тендерної документації. При цьому, ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» вказує на можливості допущення технічних помилок та описок у тендерній пропозиції, які не впливають на її зміст, що і було встановлено тендерним комітетом

Третя особа наголошує, що вона не відповідає за колізії у тендерній документації та правомірно керувалася однією з її вимог при наданні позивачу тендерної пропозиції. Враховуючи відповідність тендерної пропозиції третьої особи вимогам тендерної документації, ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» вважає необґрунтованим спірний висновок.

Крім того, на переконання третьої особи, положеннями законодавства не передбачено розірвання договору на підставі висновків Держаудитслужби.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.12.2023 замінено позивача ДК «Укроборонпром» правонаступником Акціонерним товариством «Українська оборонна промисловість» (далі по тексту також позивач, АТ «Українська оборонна промисловість»).

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

22 липня 2019 року ДК «Укроборонпром» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на надання послуги незалежного аудиту ДК «Укроборонпром» та його підприємств із залученням міжнародних експертів (ДК 021:2015:79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги) №UA-2019-07-22-002557-b.

Оголошення відповідно до Закону №922-VIII розміщено в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro»-https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-22-002557-b.

Участь у відкритих торгах за вказаним предметом закупівлі взяли два учасники: ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» та ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги».

За результатами аукціону, що відбувся 05.09.2019, переможцем обрано ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» і з ним ДК «Укроборонпром» як замовник за договором про закупівлю уклало договір про закупівлю від 01.10.2019.

Держаудитслужбою України, на реалізацію повноважень, визначених статтею 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення фінансового контролю» та пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2016 №43, здійснено моніторинг вказаної процедури закупівлі в частині дотримання ДК «Укроборонпром» законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг закупівлі розпочато на підставі наказу Держаудитслужби України від 02.03.2020 №53 «Про початок моніторингу закупівель» 02.03.2020 і завершено 18.03.2020.

Рішення про початок моніторингу прийнято органом державного фінансового контролю з підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону Закон №922-VIII, у зв`язку з виявленням ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу Держаудитслужбою України проаналізовано річний план закупівель ДК «Укроборонпром», тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету ДК «Укроборонпром» (протокол №14 від 22.07.2019) зі змінами, внесеним рішенням тендерного комітету (протокол №15 від 14.08.2019), тендерні пропозиції учасників відкритих торгів ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» та ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», протокол розгляду тендерних пропозицій ДК «Укроборонпром» від 30.09.2019 №17, договір про закупівлю від 01.10.2019.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що електронні форми документів у сфері публічних закупівель, якими є оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договори, заповнені ДК «Укроборонпром» з порушенням вимог, передбачених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579 (який був чинним на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі; далі - наказ №490), оскільки до них не внесено інформацію про джерело фінансування закупівлі.

Крім того, на підставі аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» цей учасник надав довідку про наявність 16 штатних працівників, які мають документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА) необхідних працівників, проте на підтвердження цього факту надав копії документів, що засвідчують проходження повної програми сертифікації, видані Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА) лише на 6 штатних працівників, що не відповідає вимогам пункту 8 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації.

У зв`язку з цим, Держаудитслужба України вважала, що відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII тендерний комітет мав відхилити пропозицію ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та відмінити торги, відповідно до припису частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

18 березня 2019 року Держаудитслужба України склала висновок про результати моніторингу закупівлі №147, який цього ж дня було оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно з цим висновком, за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу №490. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Зобов`язано ДК «Укроборонпром» здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про його скасування.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 5 Закону України від 26.03.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частин першої десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, за результатом моніторингу закупівлі встановлено зокрема, що замовник у порушення вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 № 490 (далі по тексту також Наказ № 490) у формі оголошення про проведення відкритих торгів та, як наслідок, повідомленні про намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII серед основних функцій уповноваженого органу, зокрема, є розроблення та затвердження форми оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу).

На виконання вказаних положень Закону № 922-VIII Наказом № 490 затверджено, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів.

У формі оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженій Наказом № 490, пунктом 10-2 зазначено «Джерело фінансування закупівлі». Зміни до вказаної форми внесено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463, який набрав чинності 03.05.2019.

Отже, станом на момент оголошення позивачем відкритих торгів форма оголошення про проведення відкритих торгів містила таку графу як «Джерело фінансування закупівлі».

Листом «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490» від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз`яснення, за якими інші вищезазначені пункти відображені в таких полях: «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)».

Проте, суд звертає увагу, що лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490» не встановлює будь-яких прав та обов`язків для позивача, а лише встановлює порядок реалізації власного Наказу № 490, який у межах спірних правовідносин підлягає застосуванню позивачем.

Приписами частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, в чинній на час розміщення позивачем відповідного оголошення редакції, передбачено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Отже станом на час здійснення позивачем оголошення відкритих торгів «Джерело фінансування», незважаючи на зміст Наказу № 490, Законом № 922-VIII як обов`язковий реквізит такого оголошення визначено не було, а тому не зазначення останнього позивачем в оголошенні не свідчить про порушення процедури закупівлі.

В оскаржуваному висновку також зазначено, що учасник TOB «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» у своїй тендерній пропозиції, згідно з вимогами пункту 5 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, надав відповідну довідку, в якій зазначив 16 штатних працівників, які мають документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, який виданий Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА).

Водночас, копії документів, які засвідчують проходження повної програми сертифікації, виданих Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), надано лише на 6 штатних працівників, що не відповідає вимогам пункту 8 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації.

Як вбачається з розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учаснику слід надати:

- довідку учасника довільної форми про наявність у складі учасника не менше ніж ста працівників (з переліком та зазначенням їхніх повних імен, посад і стажу роботи за фахом), які безпосередньо залучатимуться до надання аудиторських послуг замовникові і працюють на умовах повної зайнятості та з якими укладений трудовий договір (пункт 1);

- довідку учасника довільної форми про наявність в учасника серед зазначених у довідці у пункті 1 вище працівників не менш як п`ятнадцятьох працівників, які мають принаймні один документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ШАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW) (пункт 5);

- копії документів, що засвідчують проходження працівниками і міжнародними експертами, зазначеними у довідках у пунктах 5 і 6 вище, повної програми сертифікації, виданих однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ІРАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW) (пункт 8).

З означених вимог Тендерної документації вбачається, що надання учасником торгів довідки не нівелює обов`язку одночасного подання документів, що підтверджують те, що не менш як п`ятнадцять працівників мають принаймні один документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ШАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW).

Проте, ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» в порушення вказаних вимог було надано копії таких документів лише щодо 6 штатних працівників.

Позивач у позовній заяві стверджує, що зазначення кількості працівників на рівні 15 є його технічною помилкою як замовника.

Водночас, у разі виявлення такої помилки, у замовника наявне право на внесення змін до Тендерної документації.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження внесення позивачем змін до тендерної документації в означеній частині.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» тендерній документації замовника.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» не відповідала тендерній документації позивача як замовника, на останнього було покладено обов`язок її відхилення.

Абзацом 3 частини п`ятої статті 28 Закону № 922-VIII визначено, що якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Водночас, судом встановлено, що позивачем як замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», внаслідок чого, з урахуванням того, що до оцінки було допущено тендерні пропозиції двох учасників, процедуру закупівлі не було відмінено.

При цьому, судом відхиляються посилання позивача на пункт 2 розділу V тендерної документації, яким визначено можливість допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок у тендерній пропозиції як такі, що йдуть у розріз із його доводами щодо наявності технічної помилки у тендерній документації, вчиненій самим замовником.

Суд вважає за доцільне зауважити, що у пункті 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, який був чинним на момент виникнення спірних відносин, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною восьмою статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20 зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Судом зі змісту спірного висновку встановлено, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд наголошує, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023).

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Таким чином, у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи положення статті 139 КАС України у суду відсутні підстави для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.