Справа № 200/7030/23
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2024-05-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року справа №200/7030/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року (повне судове рішення складено 09 лютого 2024 року) у справі № 200/7030/23 (суддя в І інстанції Шинкарьова І.В.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа ТОВ «Спецтрейд ЛТД» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі,

УСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулось з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару за результатами процедури закупівлі № UA-2023-08-15-015556-a від 08.09.2023 № 1074-23 ШУН, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку позивача, зобов`язання вчинити дії щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним з ТОВ «Спецтрейд ЛТД», є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зауваження, сформульовані в оскарженому висновку, носять формальний характер. Крім того, задоволення вказаної вимоги відповідача може спричинити настання несприятливих наслідків.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, Північно-східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Аргументами на підтвердження правомірності свого рішення (висновку) зазначає, що судом не застосовано норму права, яка підлягає застосуванню, а саме п. 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII. Судом не враховано, що Особливостями чітко встановлено, що будь-яка інформація, як підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII не може бути визначена конфіденційною. Не має, значення, чи це інформація щодо ціни аналогічного договору чи щодо особистих даних працівників, які будуть виконувати роботи.

Зазначає, висновки Донецького окружного адміністративного суду про те, що за посиланням іншої процедури закупівлі можна ознайомитись з повного та достовірною інформацією про всі істотні умови укладення та виконання вказаних договорів, в тому числі з ціною за одиницю продукції (товару) та інформацією про виконання договору (розділ «Виконання договору») є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, апелянт вважає, що судом не застосовано норм права, які підлягають застосуванню, а саме пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 (далі - Порядок).

Враховуючи наведене зазначає, що висновок про результати моніторингу в частині дотримання вимог щодо його змісту як акту індивідуальної дії в повній мірі відповідає вимогам встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки в ньому вказано припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару за результатами процедури закупівлі № ІІА-2023-08-15-015556-а від 08.09.2023 № 1074-23 ШУН, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів.

Також апелянт зазначає, що відповідно до даних розміщених у загальнодоступному доступі в електронній системі публічних закупівель зазначено що оскаржуваний висновок опубліковано 07 листопада 2023 року, також в електронній системі відображено, що кінцевий строк оскарження висновку 22 листопада 2023 року. Відповідно до даних підсистеми «Електронний суд» позов сформовано 04 грудня 2023 року та доставлено до електронного суду 06 грудня 2023 року, тому, на думку апелянта, позивач пропустив строк звернення до суду першої інстанції з позовною заявою про оскарження висновку, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.

15.08.2023 Державне підприємство «Добропіллявугілля - видобуток» у системі електронних торгів Prozorro оголосило процедуру відкритих торгів UA-2023-08-15-015556-a щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали (затягування 13Ш10.2.5), очікуваною вартістю 7 200 000,00 грн. без ПДВ.

Протоколом про рішення уповноваженої особи позивача від 28.08.2023 переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «Спецтрейд ЛТД».

На виконання вимог п.1 Додатку 1 до тендерної документації щодо документального підтвердження наявності у третьої особи досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції третьою особою надано довідку від 21.08.2023 № 2108-3 про виконання аналогічного договору. Згідно наданої довідки учасник виконував договори укладені з позивачем від 04.03.2021 № 198-21 ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД. При завантаженні зазначених договорів в електронну систему закупівель учасник скрив (зачернив) інформацію яка міститься у договорах, специфікаціях, видаткових накладних та в наряді на отримання ТМЦ.

Також було додано листи-відгуки №752-753 від 05.06.2023 про виконання зобов`язань за договорами 198-21 ШУД/ШУН від 04.03.2021 та 1035-22 ШУД від 08.12.2022.

08.09.2023 за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та третьою особою був укладений договір про закупівлю № 1074-23ШУН. До матеріалів справи також було додаток 1 до договору, а саме специфікацію.

Крім того до матеріалів справи було додано договори від 04.03.2021 № 198-21 ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД без закреслень та повною інформацією, яка міститься у договорах, специфікаціях, видаткових накладних.

Відповідачем відповідно до наказу відповідача від 17.10.2023 № 229 проведено моніторинг публічної закупівлі товару ДК 021:2015:44110000-4: Конструкційні матеріали, Затягування 13Ш10.2.5, очікуваною вартістю 7 200 000,00 грн.

За результатами моніторингу складено Висновок від 07.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a Послуги зі затягування 13Ш10.2.5, 7200000 UAH, 44110000-4, ДК021, 400, метри кубічні; затягування 13Ш10.2.5, 7200000 UAH, 44110000-4, ДК021, 200, метри кубічні. Моніторинг тривав з 17.10.2023 по 07.11.2023.

Розділом 2 констатуючої частини Висновку моніторингу встановлено такі порушення:

- На виконання вимог п.1 Додатку 1 до тендерної документації щодо документального підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції третьої особи надано довідку від 21.08.2023 № 2108-3 про виконання аналогічного договору. Згідно наданої довідки учасник виконував договори з ДП «Добропіллявугілля-видобуток» від 04.03.2021 № 198-21 ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД. При завантаженні зазначених договорів в електронну систему закупівель учасник скрив (зачернив) інформацію яка міститься у договорах, специфікаціях, видаткових накладних та в наряді на отримання ТМЦ.

Відповідно до вимог п. 40 Особливостей конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.47 цих особливостей.

В ході проведення моніторингу в електронній системі закупівель Замовнику направлено запит про надання пояснень від 23.10.2023 в якому зазначено: «Чи містить у собі тендерна пропозиція ТОВ «Спецтрейд ЛТД» конфіденційну інформацію у документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів))? Якщо так, чим саме обґрунтовано визначення інформації конфіденційною?».

У відповіді на запит Замовник повідомив: «ТОВ «Спецтрейд ЛТД» у складі пропозиції на відповідність вимогам Додатку №1 тендерної документації Замовника надав аналогічні договори з зачерненою інформацією щодо суми договору/вартості за одиницю. Визначення даної інформації як конфіденційної - є право Учасника, яке прямо передбачене умовами тендерної документації Замовника. У відповідності до ст. 21 Закону України «Про інформацію», конфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням».

Отже, Замовник підтвердив визначення скритої (зачерненої) інформації, яка надавалась для підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до ст.16 Закону у складі тендерної пропозиції третьої особи як конфіденційної.

Таким чином, третя особа визначила конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог п.40 цих Особливостей.

Однак, на порушення вимог абз.7 п.п.1 п.44 Постанови № 1178, Замовник не відхилив учасника третю особу, визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав Договір на суму 7 140 000,00 гривень з ПДВ.

- В порушення вимог п. 3 Порядку відповідь Замовника, яка розміщена в електронній системі закупівель 26.10.2023 на запит Північно-східного офісу, не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису посадової особи Замовника.

- Також, керуючись ч.5 ст.8 Закону під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач 23.10.2023 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника за поясненням з метою отримання інформації стосовно того, яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначено розмір витрат та очікувану вартість предмета закупівлі, з наданням відповідних підтверджуючих документів.

На зазначений запит відповідача Замовник оприлюднив пояснення зокрема наступного змісту: «…Необхідні технічні та якісні характеристики визначені маркуванням предмету закупівлі з урахуванням вимог ДСТУ та норм стандартизації. Розрахунок вартості процедури закупівлі здійснено шляхом отримання комерційних пропозицій від постачальників відповідної продукції з урахуванням Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі». Джерело фінансування даної закупівлі - кошти від господарської діяльності підприємства».

Однак, на порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону Замовником до пояснення не надано через електронну систему закупівель, протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту, підтверджуючих документів (комерційних пропозицій, направлених до організацій запитів, тощо).

У п.2 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу, вказано, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог п.3 Порядку.

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом встановлено порушення вимог ч.5 ст.8 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції третьої особи встановлено порушення вимог абз.7 п.п.1 п. 44 Постанови № 1178.

У п.3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу, про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону, відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару за результатами процедури закупівлі № UA-2023-08-15-015556-a від 08.09.2023 № 1074-23 ШУН, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

З відкритих джерел порталу ProZorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-15-015556-a вбачається, що відповідачем було зроблено запит замовнику на пояснення від 23.10.2023 у якому було зазначено наступне :

«У межах проведення моніторингу закупівлі «Затягування 13Ш10.2.5» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-08-15-015556-a) та відповідно до п.6 та 11 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), п.п.2 та 9 п.6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, постала потреба в перевірці питання щодо правомірності прийняття рішень, а саме:

1. Надати інформацію та відповідні документи (проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

2. Надати інформацію чи розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетних призначень, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог п. 4-1 постанови КМУ від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) на власному веб-сайті, якщо так, то надати посилання яке буде доступне для перегляду.

3. Чи містить у собі тендерна пропозиція ТОВ «Спецтрейд ЛТД» конфіденційну інформацію у документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону (наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів))? Якщо так, чим саме обґрунтовано визначення інформації конфіденційною?

4. У складі тендерної пропозиції ТОВ «СПЕЦТРЕЙД ЛТД» надано лист від 21.08.2023 № 2108-5 відповідно до якого учасник гарантує підписання договору на умовах визначених у тендерній документації. Водночас, п.8.15 проєкту договору, що є частиною тендерної документації, передбачено зазначення у договорі електронної адреси контактної особи Постачальника. Проте, п. 8.15 договору від 08.09.2023 № 1074-23 ШУН не містить інформації про електронну адресу контактної особи Постачальника.

Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту».

На запит відповідача позивачем було надано пояснення від 26.10.2023 в яких вказано наступне:

«Надаємо відповідь на запит до моніторингу UA-M-2023-10-17-000045.

Необхідні технічні та якісні характеристики визначені маркуванням предмету закупівлі з урахуванням вимог ДСТУ та норм стандартизації. Розрахунок вартості процедури закупівлі здійснено шляхом отримання комерційних пропозицій від постачальників відповідної продукції з урахуванням Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 "Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі". Джерело фінансування даної закупівлі - кошти від господарської діяльності підприємства.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості розміщено на сторінці власного веб-сайту за посиланням https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2023-08-15-015556-a/.

Додаток №1 тендерної документації Замовника містить припис: «При наданні документів конфіденційна інформація (зокрема, суми/вартість) може бути скрита (зачернена)». Третя особа у складі пропозиції на відповідність вимогам Додатку №1 тендерної документації Замовника надав аналогічні договори з зачерненою інформацією щодо суми договору/вартості за одиницю. Визначення даної інформації як конфіденційної - є право Учасника, яке прямо передбачене умовами тендерної документації Замовника.

У відповідності до ст. 21 Закону України "Про інформацію", конфіденційна інформація - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за їх бажанням.

Також, третя особа у складі пропозиції на виконання вимоги Додатку №4 тендерної документації Замовника надав Лист - погодження з «Істотними умовами договору» до тендерної документації. Поле для зазначення інформації щодо електронної пошти міститься в проекті договору, який є складовою тендерної документації Замовника. При цьому, вимогами тендерної документації не передбачено надання письмового погодження з усіма пунктами та реченнями проекту договору Замовника. У відповідності до ст. 638 ЦК України, істотними вважаються умови, які необхідні і достатні для укладення договору. Договір вважається укладеним тільки тоді, коли між сторонами в потрібній для відповідних випадків формі досягнуто згоди зі всіх істотних його умов. Електронна пошта не відноситься до істотних умов договору. Водночас, повідомляємо електронну пошту ТОВ «Спецтрейд ЛТД» - . Дана електрона пошта зазначена в тендерній пропозиції ТОВ «Спецтрейд ЛТД» та знаходиться у відкритому доступі до перегляду на веб-порталі Уповноваженого органу.»

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначає обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень ч.2 ст.2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), п.11 ч.1 ст.1 Закону України № 922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п.4, 5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII).

Слід зазначити, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частина 8, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання таких вимог є підставою для притягнення до відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

На підставі викладеного є неприйнятним довід відповідача, що ця справа не підлягає розгляду у порядку в порядку адміністративного судочинства. Відповідач є суб`єктом владних повноважень, якій в даному випадку здійснював публічно-владні управлінські функції.

Щодо встановленого відповідачем порушення - надання учасником на виконання кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону, документів із заштрихованою конфіденційною інформацією.

Згідно з п.28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Абз.1 ч.3 ст.22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Підпунктом 7 п.28 Особливостей передбачено, що у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону із урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до абз.2 ст.36 Особливостей, якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної п.40 особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до ч.3 та 4 ст. 28 Закону.

У констатуючій частині висновку моніторингу зазначено, що документації щодо документального підтвердження наявності в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції третьої особи надано довідку від 21.08.2023 № 2108-3 про виконання аналогічного договору. Згідно наданої довідки учасник виконував договори з відповідачем від 04.03.2021 № 198-21 ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД. При завантаженні зазначених договорів в електронну систему закупівель учасник скрив (зачернив) інформацію яка міститься у договорах, специфікаціях, видаткових накладних та в наряді на отримання ТМЦ.

Відповідно до вимог п. 40 Особливостей конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.47 цих особливостей.

Слід врахувати, що відповідно до абз.2 ч.2 ст.28 Закону № 922-VІІІ не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 вказаного Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 вказаного Закону.

Щодо аналогічних договорів та специфікації, суд вказує, що згідно Додатку 1 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам замовника" до Тендерної документації Замовником (позивачем) визначені кваліфікаційні критерії до учасників - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Документами, які підтверджують відповідність учасника вказаному кваліфікаційному критерію являються:

1. Довідка в довільній формі, з інформацією про виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів у сфері вугільної галузі (не менше 2 договорів). Під аналогічним договором слід розуміти договори на постачання предмету закупівлі.

2. На підтвердження досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів, учасник має надати: - не менше 2 (двох) копій договорів, зазначених у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору), - копії/ документів/у на підтвердження виконання договорів, зазначених в наданій учасником довідці, - лист-відгук (оригінал) від замовника(-ів), з яким (-и) були укладені аналогічні договори, зазначені в наданій учасником довідці. Зміст листа-відгука повинен підтверджувати якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань.

При наданні документів конфіденційна інформація (зокрема, суми/вартість) може бути скрита (зачернена).

Інформація може надаватися про частково виконаний договір, дія, якого не закінчена.

У п.1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у п. 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, в тому числі інформації та документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно Додатку № 1 до Тендерної документації.

Під час процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a учасником процедури закупівлі третьою особою в електронній формі через електронну систему закупівель Prozorro заповнені відповідні електронні форми з окремими полями, у яких зазначено інформацію про ціну, інші критерії оцінки тощо.

Третьою особою на підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію в електронній формі через електронну систему закупівель Prozorro надано відповідну інформацію та завантажено наступні документи:

- довідка від 21.08.2023 № 2108-3 з інформацією про укладення та виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів у сфері вугільної галузі, зокрема договори з Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» від 04.03.2021 № 198-21ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД;

- 2 (дві) копії договорів, зазначених у вказаній довідці у повному обсязі, з усіма укладеними додатковими угодами, додатками, специфікаціями та копіями документів на підтвердження їх виконання;

- 2 (два) листа-відгука від замовника, з яким були укладені аналогічні договори, зазначені у вказаній довідці, зміст яких підтверджує якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань.

Таким чином, третя особа у повному обсязі, належними та достовірними документами підтвердила досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів та його відповідність встановленому замовником (позивачем) кваліфікаційному критерію.

Пунктом 40 Особливостей здійснення публічних закупівель встановлено, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані.

Конфіденційною не може бути визначена інформація про: запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації, документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.47 цих особливостей.

У п.1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації замовником (позивачем) зазначено, що під час подання тендерної пропозиції учасник не може визначити конфіденційною інформацію про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.47 Особливостей здійснення публічних закупівель. Для забезпечення виконання цих вимог, учасники, при поданні інформації та документів тендерної пропозиції, не визначають їх як конфіденційні.

Відповідно до абз.7 п.п.1 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог п.40 цих особливостей.

Варто врахувати, що завантажені третьою особою під час процедури закупівлі UA-2023-08-15- 015556-a документи у підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію не визначені як конфіденційні.

При завантаженні зазначених договорів в електронну систему закупівель учасник скрив (зачернив) лише інформацію яка міститься у договорах, специфікаціях, видаткових накладних та в наряді на отримання ТМЦ щодо ціни продукції (товару).

Дані обставини ніяким чином не спростовують наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору та відповідність кваліфікаційному критерію третю особу.

Крім того, абз.15 п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, передбачено, серед іншого, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Судами встановлено, що зазначені у довідці третьої особи від 21.08.2023 № 2108-3 договори від 04.03.2021 № 198-21ШУД/ШУН та від 08.12.2022 № 1035-22 ШУД укладені саме з позивачем, за результатами проведених процедур закупівлі UA-2021-01-13-001408-a (посилання в електронній системі закупівель Prozorro - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-13-001408-a) та UA-2022-11-14-009632-a (посилання в електронній системі закупівель Prozorro - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-14-009632-a) відповідно. За наведеними посиланнями можна ознайомитися з повною та достовірною інформацією про всі істотні умови укладення та виконання вказаних договорів, в тому числі з ціною за одиницю продукції (товару) та інформацією про виконання договору (розділ "Виконання договору").

На підставі викладеного, місцевий суд дійшов правильного висновку, що в цій частині відповідачем не доведено протиправні дії позивача.

Щодо накладеного кваліфікованого електронного підпису посадової особи замовника на розміщеній 26.10.2023 в електронній системі закупівель відповіді на запит відповідача.

Порядком № 1082 визначено процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на вебпорталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - вебпортал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника і органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Оскільки в силу приписів ч.2 ст.77 КАС України, відповідачем не доведено, що позивачем надання пояснень на запит відповідача у спосіб, інший ніж через електронну систему закупівель, посилання на порушення процедури закупівлі в цій частині є незмістовними.

Суди погоджуються з доводом позивача, що наведені відповідачем порушення в частині накладення кваліфікованого електронного підпису та надання пояснень на запит в процесі моніторингу, які на думку відповідача допустив позивач, мають формальний характер та жодним чином не впливають на дотримання замовником (позивачем) принципів публічних закупівель, визначених у ст. 5 Закону № 922-VIII під час проведення процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII Замовником про ненадання підтверджуючих документів (комерційних пропозицій, направлених до організацій запитів, тощо).

Згідно ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Судами встановлено, що 26.10.2023, у межах проведення моніторингу закупівлі UA-2023-08-15- 015556-a, відповідачем, у електронній системі закупівель розміщений запит про надання пояснень, у п. 1 якого запитується про наступне: «Надати інформацію та відповідні документи (проектно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти тощо), на підставі яких вами здійснено обґрунтування бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.»

На електродний запит органу державного фінансового контролю в рамках моніторингу закупівлі, направленому позивачу через систему електронних закупівель, позивачем як замовником оприлюднено інформацію в електронній системі закупівель та повідомлено наступне:

«Необхідні технічні та якісні характеристики визначені маркуванням предмету закупівлі з урахуванням вимог ДСТУ та норм стандартизації. Розрахунок вартості процедури закупівлі здійснено шляхом отримання комерційних пропозицій від постачальників відповідної продукції з урахуванням Наказу Мінекономіки від 18.02.2020 № 275 «Про затвердження примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі». Джерело фінансування даної закупівлі - кошти від господарської діяльності підприємства.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості розміщено на сторінці власного веб-сайту за посиланням https://dobropillyavuhillya.com.ua/zakupivlia-ua-2023-08-15-015556-a/.»

Тобто, позивачем як замовником надано відповідь на електронний запит аудиторської служби оприлюднивши обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному вебсайті, що є у відкритому доступі.

При цьому, положення ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII не забороняють в наданих замовником процедури закупівлі поясненнях розміщувати посилання на інші веб-сайти, де розміщена інформація стосовно запитуваних питань, та яка є загальнодоступною.

Отже, посилання на власний веб-сайт не є порушенням вказаних вище норм і не може мати впливу на результати закупівлі товару, визначені за умовами найбільш вигідної ціни, та не зумовлює вжиття заходів, спрямованих на припинення договору.

Наведені порушення в частині накладення кваліфікованого електронного підпису та надання пояснень на запит в процесі моніторингу, які на думку відповідача допустив позивач, мають формальний характер та жодним чином не впливають на дотримання замовником (позивачем) принципів публічних закупівель, визначених у ст.5 Закону № 922-VIII під час проведення процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a.

Системний аналіз наведеного вище в контексті встановлених обставини справи, дає підстави суду дійти висновку, що оскаржуваний висновок, а так само і відзив на позовну заяву, апеляційна скарга не містять належного обґрунтування прийнятого суб`єктом владних повноважень рішення щодо встановлення порушення позивачем норм Закону № 922-VIII.

Зважаючи на що, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновки відповідача в частині порушення позивачем ч.5 ст.8 Закону № 922-VIII є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до п.7, 8, 10, 13 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (п.7 ч.1 ст.10), порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (п.8 ч.1 ст.10), звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п.10 ч.1 ст.10), при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п.13 ч.1 ст.10).

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, комплексний аналіз норм чинного законодавства свідчить, що замовник не може в односторонньому порядку розірвати договір, якщо таке право не обумовлено у самому договорі. Альтернативою може бути розірвання договору за рішенням суду. Водночас ані моніторинг, ані вимога аудиторів за результатами перевірки чи ревізії не є підставою для розірвання договорів.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). В той же час відповідні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного ст.5 Закону № 922-VIII, а саме недискримінація учасників.

Варто вказати, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними ст.10 Закону № 922-VIII.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин справи, вважає за необхідне вирішуючи спір виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Позивач стверджує про неможливість розірвання договору з третьою особою, який виконується без порушення його умов, у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору.

Такий договір не скасований, а тому вимога відповідача про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом розірвання укладеного договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками.

Норми ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які посилається відповідач у висновку, ні інші нормативно-правові акти, безпосередньо не встановлюють ні повноважень органів фінансового контролю спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні право таких органів вимагати розглядати питання щодо припинення зобов`язань за господарськими договорами.

Також, нормами Закону № 922-VIII не передбачено розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення такого договору.

Вирішуючи спір, суди відповідно до приписів ч. 5 ст. 242 КАС України враховують висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

За змістом статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

З оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону № 922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що відповідач не подав доказів, які б давали підстави вважати, що для бюджету настали негативні наслідки, а також не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Щодо інших доводів апеляційної скарги відповідача, то колегія суддів вважає, що вони не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно з вимогами ст. 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність достатніх правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку відповідача від 07.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-15-015556-a.

Посилання в апеляційній скарзі на пропуск строку звернення до суду з цим позовом колегією суддів не беруться до уваги, оскільки місцевим судом такий строк поновлений позивачеві, а апеляційний суд погоджується із мотивами такого рішення, викладеними судом першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2024 року в справі № 200/7030/23 - залишити без змін.

Повне судове рішення - 09 травня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук