Справа № 810/5645/14
Суддя: Горобцова Я.В.
Дата ухвалення: 2024-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2024 року Київ № 810/5645/14

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Горобцової Я.В., за участю секретаря судового засідання Диренко А.В., представника позивача - Залуніна К.В., представника відповідача - П`ятигорця Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ромпас» до Головного управління ДПС у Київській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Торенія» за участю прокуратури Київської області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

встановив:

До Київського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» з позовом до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень від 04.07.2014 № та № .

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними і скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області від 04.07.2014 № і № .

Не погоджуючись з постановленим рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просив скасувати постанову суду від 14.10.2014, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та винести нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2014 у справі №810/5645/14 апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Києво-Святошинському районі Головного управління Міндоходів у Київській області залишено без задоволення, а постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 - без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду касаційної інстанції, ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ Міндоходів у Київській області звернулася до Верховного суду України із заявою про її перегляд з підстав, передбачених пунктами 1, 5 частини першої статті 237 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постановою Верховного суду України від 22.09.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 - скасовано. Справу № 810/5645/14 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 11.10.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.01.2017, адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішеннями суддів першої та апеляційної інстанції податковий орган та Прокуратура звернулись з касаційними скаргами до Вищого адміністративного суду України.

Постановою Верховного Суду від 06.04.2021 касаційну скаргу Державної податкової служби у Київській області задоволено частково. Касаційну скаргу Прокуратури Київської області задоволено. Постанову Київського окружного адміністративного суду від 11.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.01.2017 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

04 серпня 2021 року на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа передана на розгляд судді Горобцовій Я.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.08.2021 справу №810/5645/14 прийнято до провадження та призначено до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.02.2022 клопотання представника позивача про призначення судово-економічної експертизи по адміністративній справі №810/5645/14 за Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» до Головного управління Державної податкової служби у Київській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торенія», за участю прокуратури Київської області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено. Призначено судово-економічну експертизу документів бухгалтерського обліку в адміністративній справі №810/5645/14. Зупинено провадження по справі.

05.12.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду від Київського науково - дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №810/5645/14 разом із листом від 31.08.2023 №12784/3979-4-23/71, в якому повідомлено про те, що виконання судової економічної експертизи, призначеної у справі №810/5645/14 відповідно до ухвали від 02.02.2022 завершено, за результатами складено висновок експертів №9574/9575/23-71/22813/23-17 від 30.08.2023.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.12.2023 поновлено провадження по справі. Призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою від 13.02.2024 закрито підготовче провадження та перейдено до розгляду справи по суті. Задоволено клопотання представника відповідача про виклик свідка та вирішено викликати свідка ОСОБА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

У судові засідання призначені на 20.02.2024, 20.03.2024 свідок не прибув.

Протокольною ухвалою від 20.03.2024 змінено назву позивача з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Ромпас» .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновки акта перевірки є безпідставними та необґрунтованими, оскільки ТОВ «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») за результатами фінансово-господарських операцій з ТОВ «Торенія» правомірно сформувало витрати і податковий кредит, що підтверджується належним чином складеними первинними документами, які містять необхідні для цілей оподаткування відомості про зміст та обсяги спірних операцій.

Позивач зазначає, що контролюючим органом під час перевірки не було встановлено обставин, що підтверджували б факт обізнаності ТОВ «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») про підписання первинних документів від імені ТОВ «Торенія» не уповноваженою особою, таких доказів не надано і під час розгляду справи, чи фактів, що свідчили б про узгодженість дій ТОВ «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») та ТОВ «Торенія» для отримання необґрунтованої, на думку відповідача, податкової вигоди.

У судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

Відповідач проти адміністративного позову заперечував. Покликався на обставини, викладені в акті перевірки та зазначив, що позивач послуги від ТОВ «Торенія» фактично не отримував. Зазначив, що згідно пояснень директора та засновника ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 , останній до господарської діяльності товариства будь-якого відношення не має. Крім того, ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 26.08.2014 у справі № 758/9746/14-к ОСОБА_1 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

За твердженнями представника відповідача статус фіктивного підприємства не сумісний з легальною підприємницькою діяльністю, а тому будь-які документи, виписані від імені підприємства, фіктивність якого встановлена рішенням суду, не можуть бути підставою для отримання податкових вигод у вигляді зменшення бази оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість.

Представником позивача подано до суду додаткові пояснення, відповідно до яких просив врахувати висновки експертизи від 30.08.2023 №9574/9575/23-71, яка була проведена Київським науково - дослідним інститутом судових експертиз.

Розглянувши подані документи і матеріали, судом встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») , зареєстроване як юридична особа 02.12.2002, що підтверджується довідкою АА№559434 Головного управління статистики у Київській області та відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису №0000782.

Як платник податків позивач узятий на облік з 11.12.2002 за №1414, станом на момент проведення перевірки перебував на обліку в ДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ Міндоходів у Київській області.

У період з 02.06.2014 по 06.06.2014 посадовою особою ДПІ у Києво-Святошинському районі на підставі підпункту 20.1.2 пункту 20.1 статті 20, підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України та постанови слідчого з ОВС Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у м. Києві від 16.05.2014 проведено документальну позапланову виїзну перевірку ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») з питань повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість та податку на прибуток при взаємовідносинах з ТОВ «Торенія» за період з 01.01.2013 по 30.04.2014.

Результати перевірки оформлені актом від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 (далі - Акт перевірки).

Перевіркою встановлено порушення ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») підпунктів 14.1.36, 14.1.27 пункту 14.1 статті 14, пунктів 138.1, 138.2, 138.4 статті 138 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток підприємств на суму 40 126 778,00 грн. та пункту 185.1 статті 185, пункту 188.1 статті 188, пунктів 198.2, 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 200.1, 200.2 статті 200 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 42 238 714,00 грн.

Вважаючи вказані податкові повідомлення-рішення контролюючого органу безпідставними, позивач звернувся з позовом до суду про їх скасування.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2014, позов задоволено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду України від 22.09.2015 постанову Київського окружного адміністративного суду від 14.10.2014, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2014 та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 24.03.2015 скасовано. Справу №810/5645/14 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення у справі №810/5645/14, Верховний Суд України виходив з того, що у матеріалах справи містяться відомості, що ОСОБА_1 як засновник та директор ТОВ «Торенія» (контрагента ТОВ «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фозі-Фуд») заперечує свою участь у створенні та діяльності ТОВ «Торенія», зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, що були підставою для формування спірних податкових вигод. Судом зазначено, що податкові накладні, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності очолюваних ними підприємств, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть бути підставою для віднесення до складу податкового кредиту сум ПДВ, сплачених у ціні товарів, робіт чи послуг. Верховний Суд України вказав, що правильність вирішення даного спору залежить від встановлення обставин, що підтверджують чи спростовують факт підписання директором контрагента позивача первинних бухгалтерських документів, що стали підставою для формування спірного податкового кредиту та витрат. Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не перевірили такі фактичні дані.

Висновок Акта перевірки про заниження податку на додану вартість та податку на прибуток зводиться до відсутності документального підтвердження реальності господарських операцій позивача з ТОВ «Торенія», за результатами яких позивачем у перевіряємий період сформовані показники податкового кредиту і витрат, та з огляду на фіктивний характер діяльності ТОВ «Торенія».

Зокрема, в акті перевірки зазначено, що у провадженні другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у м. Києві знаходяться матеріали досудового розслідування за №0000036 за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах та фіктивного підприємництва за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 212 (ухилення від сплати податків) та частиною 2 статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво).

Під час досудового розслідування у директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 були відібрані пояснення, у яких він зазначив, що ТОВ «Торенія» зареєстрував за винагороду та до господарської діяльності останнього жодного відношення не має.

Викладені обставини відповідачем були розцінені як доказ укладення позивачем правочинів з ТОВ «Торенія» без мети настання відповідних їм правових наслідків та як свідчення участі позивача у схемі для мінімізації податкових зобов`язань та отримання необґрунтованої податкової вигоди.

На підставі Акта перевірки, відповідно до пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, ДПІ у Києво-Святошинському районі прийнято:

- податкове повідомлення-рішення від 04.07.2014 № , згідно з яким позивачу визначено грошове зобов`язання з податку на додану вартість у розмірі 63358073,00 грн., у тому числі 42238714,00 грн. за основним платежем та 21119359,00 грн за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами) (т.1, а.с. 7);

- податкове повідомлення-рішення від 04.07.2014 № , згідно з яким позивачу визначено грошове зобов`язання з податку на прибуток приватних підприємств у розмірі 60190167,00 грн, у тому числі 40126778,00 грн. за основним платежем та 20063389,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

За наслідками адміністративного оскарження рішенням Головного управління ДФС у Київській області від 18.09.2014 №2293/10/10-36-10-01-04/734 податкові повідомлення-рішення від 04.07.2014 № та № залишені без змін, а скарга позивача - без задоволення.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями позивач звернувся до суду.

З`ясування обставини справи, подані сторонами докази, судом встановлено наступне.

Так, 07.05.2013 між ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») (Замовник) та ТОВ «Торенія» (Виконавець) укладений договір № 364-М про надання послуг мерчандайзингу торгової мережі, в порядку та на умовах якого Виконавець зобов`язувався на замовлення позивача надати послуги з передпродажної підготовки, розміщення товарів на полицях, стендах, безпосередньо в торгових залах торгової мережі позивача, з метою збільшення об`ємів продажу продукції.

Пунктом 5.1 договору передбачено, що орієнтована вартість послуг визначається сторонами на початку кожного місяця, в якому такі послуги будуть надані, шляхом підписання Додаткових угод до цього договору, виходячи з планів по розміщенню продукції. Остаточна вартість послуг вказується сторонами в актах про надання послуг.

Відповідно до пункту 3.2 договору надання Виконавцем послуг підтверджується підписанням Замовником Актів про надання послуг, що надаються Виконавцем. Акти повинні бути підписані відповідальною особою Виконавця та скріплені його печаткою.

Судом встановлено, що на виконання умов договору ТОВ «Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») та ТОВ «Торенія» погодили вартість послуг, перелік товарів та торгових марок, щодо яких будуть надаватися послуги, та погодили адреси магазинів позивача, де будуть надаватися послуги, про що підписані додатки до договору від 07.05.2013 №364-М, а саме: №1 від 07.05.2013, №2 від 07.05.2013, №3 від 07.05.2013, №4 від 07.05.2013, №5 від 03.06.2013, №6 від 03.06.2013, №7 від 03.06.2013, № 8 від 03.06.2013, №9 від 01.07.2013, №10 від 01.07.2013, №11 від 01.08.2013, №12 від 01.08.2013, №13 від 02.09.2013, №14 від 02.09.2013.

Загальна вартість послуг, визначена у вказаних додатках, становить 253432282,67 грн, у тому числі ПДВ 42238713,78 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, у травні-вересні 2013 року ТОВ «Торенія» надало позивачу послуги мерчандайзингу на загальну суму 253 432 282,67 грн, що підтверджується актами прийому-передачі виконаних робіт №962 від 31.05.2013 на суму 40 292 348,28 грн, №959 від 31.05.2013 на суму 14 018 243,35 грн, №960 від 31.05.2013 на суму 16 931 629,27 грн, №961 від 31.05.2013 на суму 18 755 379,10 грн, №706 від 27.06.2013 на суму 12 029 325,31 грн., №704 від 27.06.2013 на суму 15 016 998,76 грн, №705 від 27.06.2013 на суму 19 035 469,61 грн, №707 від 27.06.2013 на суму 19 917 564,55 грн, №1012 від 31.07.2013 на суму 13 723 623,08 грн, №1013 від 31.07.2013 на суму 17 736 917,56 грн, №1397 від 30.08.2013 на суму 17 160 116,35 грн, №1398 від 30.08.2013 на суму 22 815 883,85 грн, №1372 від 30.09.2013 на суму 11 359 826,71 грн, №1663 від 30.09.2013 на суму 14 638 956,89 грн.

Крім того, на вимогу позивача ТОВ «Торенія» у період з травня по вересень 2013 року щомісяця передавало ТОВ «Фоззі-Фуд» звіти про надані послуги, що містили опис наданих послуг та адреси магазинів, в яких такі послуги були надані.

Відповідно до пояснень представника позивача, контроль за виконанням послуг здійснювали керуючі магазину та їх заступники. Керуючий магазину є відповідальною особою за прийняття та контроль виконання будь-яких послуг в магазині. До посадових обов`язків керуючого магазину відноситься організація та контроль процесів передпродажної підготовки товарів, контроль дотримання планограм викладки товарів, що підтверджується Посадовою інструкцією керуючого магазину. Однак інформація про кількість осіб контрагента, їхні прізвища, імена, контактні дані, порядок роботи, відео-фіксація, дані систем пропуску на магазинах не збережено.

В оплату за надані послуги позивач перерахував на користь ТОВ «Торенія» кошти на загальну суму 253 432 283,00 грн, що підтверджується банківськими виписками, копії яких наявні в матеріалах справи.

На підтвердження розрахунків та сплати у складі ціни товару податку на додану вартість за вказаними господарськими операціями, позивач отримав від ТОВ «Торенія» податкові накладні №962 від 31.05.2013, №959 від 31.05.2013, №960 від 31.05.2013, №961 від 31.05.2013, №706 від 27.06.2013, №704 від 27.06.2013, №705 від 27.06.2013, №707 від 27.06.2013, №1012 від 31.07.2013, №1013 від 31.07.2013, №1397 від 30.08.2013, №1398 від 30.08.2013, №1372 від 30.09.2013, №1663 від 30.09.2013.

Суми ПДВ у загальному розмірі 42 238 713,78 грн. за вказаними податковими накладними були включені позивачем до складу податкового кредиту за травень-вересень 2013 року, а витрати, понесені на придбання послуг, включені до складу витрат підприємства за 2013 рік.

Згідно з поясненнями представників позивача, мерчендайзингові послуги надавалися ТОВ «Торенія» в мережі магазинів позивача, що вбачається із планограм розміщення товарів на кожний магазин з метою збільшення обсягів продажу товарів у магазинах, оскільки основною діяльністю позивача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Як пояснив позивач, станом на дату розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, у ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») відсутній будь-який документ, яким би було врегульовано порядок обрання контрагентів. Електронне листування між представниками ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія», між працівниками ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд») щодо співпраці з ТОВ «Торенія» не збереглося.

Позивач здійснює пошук контрагентів через мережу Інтернет, через друковані видання або шляхом опрацювання комерційних пропозицій. ТОВ «Торенія» було знайдено через пошук в мережі Інтернет. На момент розгляду справи інформація про ТОВ «Торенія» містилася за посиланням http://uabiz.org/.

Пошук відбувався за критеріями щодо найнижчої цінової пропозиції вартості та можливостей надання таких послуг в усіх магазинах ТОВ Ромпас» (колишня назва ТОВ «Фоззі-Фуд»). Рішення щодо співпраці приймалося на підставі наданих контрагентом дозвільних документів.

Позивач у судових дебатах підтримав позовну вимоги, просив їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідач просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходив із наступного.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, що врегульовує спірні правовідносини є Податковий кодекс України від 02.12.2010 №2755-VI з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин.

У силу положень пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України, витрати, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, складаються із витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті.

Згідно з пунктом 138.2 статті 138 Податкового кодексу України витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до підпунктів 139.1.1, 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України не належать до складу витрат будь-які витрати не пов`язані з провадженням господарської діяльності, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Податковим кредитом у розумінні підпункту 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визнається сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно розділу V цього Кодексу.

У силу положень підпункту «а» пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України, право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг.

Пунктом 198.3 статті 198 Податкового кодексу України передбачено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку із, зокрема, придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Відповідно до пункту 201.10 статті 201 Податкового кодексу України підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту є податкова накладна, що видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця.

Пунктом 201.1 статті 201 Податкового кодексу України передбачено, що у податковій накладній зазначаються в окремих рядках такі обов`язкові реквізити: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); ґ) місцезнаходження юридичної особи-продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без урахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору; і) код товару згідно з УКТ ЗЕД (для підакцизних товарів та товарів, ввезених на митну територію України).

Згідно з пунктом 198.6 статті 198 Податкового кодексу України не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

З наведених положень вбачається, що податкові наслідки у вигляді зменшення бази оподаткування податку на додану вартість та податку на прибуток на суму понесених витрат (у тому числі й по сплаті ПДВ у ціні придбаних товарів (робіт, послуг)) є правомірними за умови реального виконання господарської операції та наявності первинних документів (зокрема, але не виключно, податкових накладних), що підтверджують її здійснення.

Статтею 1 Закону України від 16.07.99 N 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за № 168/704, встановлює порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (надалі - установи).

Відповідно до пункту 2.1 вказаного Положення первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.

Частина друга статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вимоги, які пред`являються до оформлення первинних документів, мають імперативний характер. Законом встановлено ті реквізити, які мають бути обов`язково вказані при складенні первинного облікового документа та які дозволяють ідентифікувати господарську операцію. Первинні документи повинні не лише містити повну інформацію про виконану господарську операцію, але й виступати носіями достовірних відомостей про таку операцію та її учасників.

Із матеріалів справи вбачається, що у позивача наявні всі необхідні первинні документи, якими підтверджується факт понесення підприємством витрат на оплату послуг з мерчандайзингу за договором з ТОВ «Торенія», а відповідно і наявність правових підстав для віднесення вартості цих послуг до складу витрат підприємства та формування податкового кредиту. Господарські операції належним чином відображено у бухгалтерському і податковому обліку позивача та його податковій звітності. Первинні документи містять вичерпну інформацію про надані послуги, місце надання та їх вартість.

У ході розгляду справи відповідач не заперечував щодо наявності у позивача первинних документів, які є підставою для формування витрат та податкового кредиту.

Слід також звернути увагу, що в Акті перевірки немає жодних посилань на те, що установчі документи і Свідоцтва про державну реєстрацію контрагента позивача були скасовані чи визнані недійсними за рішеннями суду на момент укладання чи виконання договорів.

Збільшуючи зобов`язання з податку на прибуток та податок на додану вартість, контролюючий орган виходив з того, що документи, на підставі яких позивачем сформовані спірні суми податкових вигод, були виписані контрагентом, який має ознаки фіктивності та містять недостовірні відомості стосовно особи, відповідальної за здійснення господарської операції.

На підтвердження зазначених обставин фіктивності ТОВ «Торенія» контролюючий орган в Акті перевірки посилається на пояснення директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 , надані ним під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 05.03.2014 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів).

Так, під час дачі показань у якості свідка ОСОБА_1 заперечував свою причетність до господарської діяльності ТОВ «Торенія» та вказав, що будь-яких первинних документів від імені ТОВ «Торенія» не підписував. Проте ним були підписані довіреність, деякі папери, зміст яких він не пам`ятає та певну кількість пустих аркушів паперу.

У подальшому ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням строків давності звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України (фіктивне підприємництво), а провадження відносно нього закрито.

Направляючи дану справу на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду, Верховний суд України вказав, що необхідно перевірити твердження ОСОБА_1 про його непричетність до створення та діяльності ТОВ «Торенія», зокрема й у підписанні будь - яких перевірок .

Одночасно з цим, Верховний суд України звернув увагу на правовий висновок, викладений у постанові Верховного суду України від 05.03.2012 (справа №21-421а11), відповідно до якого податкові накладні, які стали підставою для формування податкового кредиту, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, а тому віднесення відображених у них сум ПДВ до податкового кредиту є безпідставним.

Відповідно до частини першої статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

З приводу пояснень директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 та ухвали Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к, суд зауважує наступне.

Згідно зі статтею 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто таким, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, статтею 69 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Відповідно до приписів статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Згідно з частиною четвертою 72 Кодексу адміністративного судочинства України вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду у справах про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинено воно цією особою.

Тобто, обов`язковість преюдиційних обставин, передбачена частиною четвертою статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до буквального тлумачення зазначеної норми поширюється лише на обставини, встановлені безпосередньо: 1) або вироком у кримінальній справі; 2) або постановою про адміністративний проступок.

Відповідно обставини, встановлені в інших процесуальних актах у кримінальних справах чи справах про адміністративні проступки (наприклад, ухвала про закриття провадження), не можуть розглядатись як обов`язкові відповідно до частини четвертої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно зі статтею 17 Кримінального процесуального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Отже, ні до компетенції адміністративного суду, ні тим більше до компетенції податкової інспекції, законом не віднесено повноваження робити висновки про наявність або відсутність події злочину, так як вказані функції притаманні виключно судам загальної юрисдикції при здійсненні кримінального судочинства.

Одночасно з цим, згідно зі статтею 368 Кримінального процесуального кодексу України питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, вирішується таким судом виключно при ухвалені вироку.

Таким чином, ухвала Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, у розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, не є належним доказом вчинення ОСОБА_1 злочину, що полягає у створенні ТОВ «Торенія» з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона і що така діяльність мала місце саме у господарських операціях із позивачем.

Крім цього, в ухвалі від 26.08.2014 суд не досліджував та не давав оцінки господарським операціям позивача та ТОВ «Торенія», не встановив недійсність документів, що були складені за наслідком здійснення господарської операції, а позивач або його посадові особи не є фігурантами вказаної кримінальної справи. Досліджувані судом в ухвалі обставини стосуються періоду створення та реєстрації юридичної особи, подальша ж господарська діяльність підприємства не досліджувалась. Суд також звертає увагу, що вказана ухвала не є вироком суду.

Водночас, встановлення факту фіктивного підприємництва Податковий кодекс України не визначає як самостійну підставу для позбавлення права на формування податкового кредиту та витрат.

Під час розгляду справи контролюючим органом не було надано рішення суду у цивільній чи господарській справі, вироку суду у кримінальній справі або іншого належного доказу на підтвердження фіктивності ТОВ «Торенія».

Більш того, факт дійсності установчих документів та правомірності реєстрації ТОВ «Торенія», як юридичної особи, було встановлено судом у справі 826/18258/14. Так, суд зазначив про те, що викладені позивачем обставини про існування ухвали Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 не можуть слугувати достатньою підставою щоб стверджувати, що підприємство було створено з метою прикриття незаконної діяльності, що дає можливість визнати недійсними запис про проведення державної реєстрації, установчі документи цього підприємства, скасовувати державну реєстрацію установчих документів та припинити його.

Також у 2014 році ТОВ «Торенія» звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві про визнання протиправними дій по проведенню зустрічної звірки ТОВ «Торенія» за результатом якої складено довідку від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Торенія» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2013 по 31.01.2013", визнання протиправними дій, які полягають у зміні в Аналітично - інформаційній системі «Податковий блок» показників податкових зобов`язань та податкового кредиту з ПДВ, які задекларовані ТОВ «Торенія» в січні 2014 року на підставі вказаної довідки, зобов`язання вилучити з Аналітично - інформаційної системи «Податковий блок» інформацію внесену на підставі довідки від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691.

Відповідно до постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 15.09.2014 по справі № 826/5312/14 Державну податкову інспекцію у Подільському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві зобов`язано вилучити з Аналітично - інформаційної системи «Податковий блок» інформацію внесену на підставі довідки від 20.03.2014 №145/26-56-22-01-03/38091691 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Торенія» щодо підтвердження господарських відносин із платниками податків за період з 01.01.2013 по 31.01.2013», оскільки дії відповідача по зменшенню задекларованих податкових зобов`язань та податкового кредиту ТОВ «Торенія» призвели до негативних правових наслідків (у вигляді зміни показників податкових зобов`язань та податкового кредиту).

Крім цього, відповідачем не надано добутих у визначений процесуальним законодавством спосіб доказів підробки документів або складання фіктивних документів на підтвердження здійснених позивачем господарських операцій в тому числі і результатів почеркознавчої експертизи з категоричними висновками щодо підписів на поданих товариством первинних документах.

Слід зазначити, що сам по собі протокол допиту свідка не є належним доказом вчинення будь-якою особою кримінально-караного діяння, а відтак, відсутність таких доказів вказує на необґрунтованість тверджень відповідача про фіктивність проведених позивачем господарських операцій.

Щодо доводів відповідача про непричетність директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 до господарської діяльності даного товариства, то суд зазначає, що така обставина не може свідчити про факт вчинення податкового правопорушення позивачем.

Саме такої правової позиції дотримується Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 02.03.2016 № К/800/11712/15, яка розглядалася за подібних обставин та в якій суд касаційної інстанції відійшов від правової позиції Верховного суду України, яка була ним висловлена у постанові від 05.03.2012 по справі № 21-421а11.

У вказаній справі Вищий адміністративний суд України зазначив, що дійсно, згідно з позицією Верховного суду України, викладеної ним, зокрема, у постанові від 05.03.2012 у справі № 21-421а11, а також у постанові від 22.09.2015 у справі № 21-887а15, документи, виписані від імені осіб, які заперечують свою участь у створенні та діяльності контрагентів платника податків, зокрема й у підписанні будь-яких первинних документів, не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважними особами звітними документами, які посвідчують факт придбання товарів, робіт чи послуг, що виключає можливість формування даних податкового обліку на підставі таких документів.

Втім, Вищий адміністративний суд України наголосив, що наявність таких обставин має підтверджуватись документально, зокрема, результатами почеркознавчої експертизи з категоричними висновками про неавтентичність проставлених підписів на поданих товариством первинних документах, позаяк особа, яка заперечує свою причетність до діяльності юридичної особи, може мати особисту зацікавленість у неподанні відомостей, необхідних для податкового контролю.

Отже, висновок податкового органу про недостовірність документів, підписаних не тією особою, що значиться в установчих документах ТОВ «Торенія» керівником цього підприємства, за умови документального підтвердження реальності виконання господарських операцій, не може розглядатися як самостійна підстава для визнання податкової вигоди необґрунтованою. У податковому спорі податковий орган не може ставити під сумнів оподатковувану операцію, посилаючись лише на вказану обставину, а повинен довести відсутність реальності такої операції в силу відсутності товарно-грошового обороту, номінального оформлення операції, її імітації з єдиною метою отримати незаконну податкову вигоду та податкову економію.

Посилання відповідача на обставину відсутності у ТОВ «Торенія» необхідних ресурсів, зокрема транспортних засобів, про що представник відповідача надав суду витяг з АІС «Автомобіль» ДАІ МВС України не приймаються судом до уваги, оскільки, по-перше, в Акті перевірки податковий орган не перевіряв даної обставини і не досліджував жодних документів. По-друге, суть наданих ТОВ «Торенія» послуг, а саме, передпродажна підготовка, розміщення на полицях, стендах, безпосередньо в торгових залах, у місцях продажу продукції, не передбачає здійснення будь-яких перевезень.

Для здійснення підприємницької діяльності не обов`язково потрібно мати у власності нерухоме майно і транспортні засоби, оскільки їх можна орендувати і це не є перешкодою у веденні підприємницької діяльності.

Суд вважає, що в отриманні права на формування податкового кредиту та витрат може бути відмовлено у разі якщо податковим органом буде доведено, що платник податку діяв без належної обачності та, виходячи із умов та обставин здійснення відповідної угоди, знав або міг знати про зазначення контрагентом недостовірних відомостей чи про надання документів підписаних особою, що не є керівником контрагента чи про те, що контрагентом по договору є особа, яка не здійснювала реальної підприємницької діяльності та не декларувала свої податкові зобов`язання.

При цьому, самі по собі заперечення керівником своєї причетності до здійснення фінансово-господарської діяльності юридичної особи, яка була створена або керована ним, не є беззаперечним доказом обізнаності платника податків з дефектами у правовому статусі контрагента, адже відповідні пояснення можуть надаватись, у тому числі, з метою уникнення кримінальної відповідальності взагалі або більш суворого покарання.

Тому, формальна відмова особи від будь-якого відношення до створеного нею підприємства не може розглядатися як обставина, достатня для висновку про достовірність даного факту.

Окремо слід зауважити, що директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 було допитано як свідка в рамках кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів), внесеного до ЄРДР 05.03.2014 за №0000036 (т.4, а.с. 171-176).

Як убачається з протоколу допиту ОСОБА_1 від 31.03.2014, останній не містить фактів/обставин про взаємовідносини ТОВ «Торенія» з ТОВ «Фоззі-Фуд» у ході виконання зобов`язань за договором від 07.05.2013 №364-М.

Водночас, як слідує з протоколу допиту від 31.03.2014, ОСОБА_1 не заперечував, що підписував статут ТОВ «Торенія» та довіреність на вчинення юридично значимих дій від його імені іншими особами.

Суд наголошує на важливості правової позиції, висловленої Європейським судом з прав людини у пункті 53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

Тобто, у даному випадку, недобросовісність платника податків має бути встановлена безумовними та недвозначними доказами.

Проте, на момент розгляду справи, правоохоронними органами так і не встановлені особи, які фактично здійснювали підприємницьку діяльність від імені ТОВ «Торенія». У матеріалах справи відсутні вироки, якими були б притягнуті до кримінальної відповідальності особи, які здійснювали діяльність з метою ухилення від сплати податків. Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 26.08.2014 у справі №758/9746/14-к не встановлено а ні фіктивності господарської діяльності самої юридичної особи ТОВ «Торенія», а ні фіктивності господарських операцій даного підприємства з ТОВ «Фоззі-Фуд».

Водночас, згідно з даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських об`єднань, актуальними як на час виконання спірних операцій, так і на час розгляду справи судом, ОСОБА_1 є засновником та директором TOB «Торенія».

Крім того, ТОВ «Торенія» як на час виконання спірних господарських операцій, так і на момент розгляду справи судом знаходиться на податковому обліку в ДПI У Подiльському районi ГУ ДФС у м. Києвi за № 43946.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Торенія» були задекларовані податкові зобов`язання за наслідками фінансово-господарських операцій саме з ТОВ «Фоззі-Фуд», що підтверджується копіями відповідних податкових декларацій з податку на прибуток підприємств за 2013 рік, податку на додану вартість за січень-грудень 2013 року січень-березень 2014 року.

Згідно даних інтегрованих карток платника податків з податку на додану вартість та податку на прибуток, ТОВ «Торенія» не має податкового боргу.

Як встановлено судом у рішенні по справі № 826/18258/14, станом на 19.11.2014, ТОВ «Торенія» звітує у встановленому законодавством порядку та подає до податкового органу податкову звітність, заборгованість по сплаті податків відсутня.

Крім того суд зазначає, що процедури реєстрації в ЄДР, в органах фіскальної служби, та отримання дозвільних документів є складними та багаторівневими.

Для цього чинне законодавство вимагає надання чітко визначеного пакету документів, особистої явки та ідентифікування осіб, які створюють, реєструють підприємство та підтверджують його статус.

Отже, реєструючи ТОВ «Торенія», у тому числі і при прийнятті на облік в якості платника податків та надаючи йому статус платника ПДВ, держава в особі її органів, в тому числі і податкової інспекції (зокрема, ДПІ у Подільському районі), перевіривши суб`єктність даного товариства та його директора - ОСОБА_1 , надала ТОВ «Торенія» необхідну правосуб`єктність, чим позбавила майбутніх контрагентів ТОВ «Торенія» підстав для сумнівів щодо його легальності.

Як зазначає позивач, під час укладення договору від 07.05.2013 № 364-М про надання послуг з мерчандайзингу, ТОВ «Фоззі-Фуд» пересвідчилося про належну правосуб`єктність ТОВ «Торенія», отримавши від останнього відповідні документи, що підтверджують факт державної реєстрації, реєстрації платником ПДВ та підтверджують повноваження осіб, відповідальних за складання первинних бухгалтерських документів, копії яких знаходяться також і в матеріалах справи: довідка, видана ГУ статистики у м. Києві АА №607813, свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість №200049158, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААБ №425210, довідка про взяття на облік платника податків №42575/18-426 від 23.04.2012, статут ТОВ «Торенія», затверджений протоколом Загальних зборів від 09.04.2012 №1.

Крім того, відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи у адміністративній справі №810/5645/14 встановлено добросовісність ТОВ «Фоззі-Фуд» на момент укладення Договору від 07.05.2013 № 364-М з ТОВ «Торенія», підтверджується матеріалами справи №810/5645/14. Документально підтверджуються розумні економічні причини (мета ділового характеру) господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М. Документально підтверджуються обсяги, зміст господарських операцій та розрахунки між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М. Первинні документи оформлені у відповідності до вимог законодавства України, відомості щодо господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» (нова назва ТОВ «Ромпас» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, наведені у первинних документах достовірно. Первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування податкової звітності. Первинні документи, оформлені по результату господарських операцій ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування бухгалтерського обліку ТОВ «Фоззі-Фуд». Господарські операції між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» у період з 01.01.2013 по 30.04.2014 належним чином та у повному обсязі відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Фоззі-Фуд». Документально не підтверджується та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «Фоззі - Фуд» суми податку на прибуток у розмірі 40126 778,00 грн.

Документально не підтверджується та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «ФОЗІ-ФУД» суми податку на додану вартість у розмірі 42 238 741,00 грн.

Зокрема, стосовно Акту ДПІ у Києво - Святошинському районі ГУ Міндоходів у Київській області від 16.06.2013р. Мв 286 10-13-22-01-121/322994926 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Фоззі-Фуд» (1 з питань повноти нарахування та своєчасності сплати податку на додану вартість та податку на прибуток при взаємовідносинах із ТОВ «Торенія» за період з 01.01.2013 по 30.04.2014 » за висновками якого встановлені порушення : 1) пп. 14.1.36, 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п. 138.1. п. 138.2, п. 138.4 ст. 138 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI з змінами та доповненнями (надалі - ПКУ), в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 40126 778 грн, у тому числі: 2013 - 40 126 778 грн; 2) п. 185.1 ст. 185, п. 188.1 ст. 188, п. 198.2. п 198.3. п. 198.6 ст. 198, п. 200.1, п. 200.2 ст. 200 ПКУ, в результаті чого занижено податок на додану вартість на суму 42 238 714 грн, у т. ч. по періодах: - травень 2013 року - 14 999 600 грн, - червень 2013 року - 10 999 893 грн, - липень 2013 року - 5 243 423 грн,- серпень 2013 року - 6 662 667 грн, - вересень 2013 року - 4 333 131 грн.

Вищезазначені порушення, на думку контролюючого органу, виникли за результатами фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Торенія» за Договором про надання послуг мерчендайзинга торгової мережі від 07.05.2013 № 364-М у період з 01.01.2013 по 30.04.2014 .

Разом з тим, відповідно до договору про надання послуг мерчендайзинга торгової мережі від 07.05.2013 № 364-М (надалі - Договір № 364-М), укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Тореня» (Виконавець, надалі - ТОВ «Торенія), в особі директора ОСОБА_1, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (Замовник, надалі - ТОВ «Фоззі-Фуд»), в особі директора ОСОБА_2 , у якому сторони погодили, зокрема, наступні умови: «...1.1. Виконавець бере на себе зобов`язання по наданню Замовнику послуг з мерчендайзингу, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином надані послуги. 1.2. Для цілей цього Договору : Мерчендайзинг визначається як сукупність послуг з передпродажної підготовки, розміщення продукції на полицях, стендах, безпосередньо в торгових залах і т. п. в торговій мережі, місцях продажу і так далі, з метою збільшення об`ємів продажу такої продукції. Продукція - товар, отриманий Замовником за договорами поставки, укладеними з суб`єктами господарювання-постачальниками і відносно якого Замовник уклав Договори на надання послуг мерчендайзинга з суб`єктами господарювання-постачальниками дилерами, виробниками). Торгове устаткування - для цілей цього Договору розуміється як спеціальна конструкція, що надається Замовником Виконавцеві для виконання останнім своїх зобов`язань за Договором. Звіт - інформація за запитом Замовника про послуги надані Виконавцем, в місцях продажу. Планограма - графічне зображення, яке відображає розташування торгового устаткування/продукції в торгових залах Замовника (за кожним Місцем продажу окремо). Місця продажу - супермаркети, магазини та інші торгові точки Замовника. 2.1 Виконавець зобов`язаний своєчасно і якісно надати Замовникові послуги з мерчендайзингу. 2.2 Виконавець надає Замовнику Послуги в строк не пізніше 40 (сорока) календарних днів : моменту підписання Сторонами відповідної Додаткової угоди, якщо інший строк не погоджений Сторонами. Конкретний перелік послуг, їх орієнтовна вартість згідно з п.5.1. договору, інші необхідні умови, вказуються в відповідній Додатковій угоді, підписаній уповноваженими представниками та скріпленій відбитками печаток Сторін. 2.3. Виконавець здійснює послуги з мерчендайзингу в суворій відповідності з Планограмами, які є невід`ємними частинами цього Договору, і узгоджуються Сторонами у вигляді додатків до Договору за кожним Місцем продажу окремо. 2.4. Виконавець зобов`язується не розміщувати і не допускати розміщення будь-яких рекламно-інформаційних матеріалів, не погоджених із Замовником, на Торговому устаткуванні Замовника...

...2.6. Замовник має право здійснювати контроль виконання умов цього Договору. 2.7. Замовник має право заявляти зауваження по здійсненню мерчендайзинга і заявляти вимоги представникам Виконавця відносно приведення порядку здійснення мерчендайзинга у відповідність з умовами цього Договору і звичайною практикою надання послуг подібного роду...

...3.1. Виконавець зобов`язується, за запитом Замовника, але не частіше ніж один раз на місяць, надавати звіти, передбачені п.1.2. цього Договору, протягом 3 календарних днів з моменту отримання запиту Замовника. 3.2. Належне надання послуг Виконавцем підтверджується підписанням Замовником Актів про надання послуг, що надаються Виконавцем. Акти повинні бути складені українською мовою та підписані відповідальною особою Виконавця та скріплені печаткою Виконавця. Акт надається в двох примірниках. Виконавець повинен надати Змовнику Акт про надання послуг не пізніше 40 календарних днів з моменту закінчення звітного періоду. Якщо угодою сторін не визначено інше, звітним періодом є один календарний місяць...

...5 1. Орієнтовна вартість послуг визначається Сторонами на початку кожного місяця, в якому такі послуги будуть надані, шляхом підписання Додаткових угод до цього Договору, виходячи з планів по розміщенню Продукції в поточному місяці. Остаточна вартість послуг вказується Сторонами в Актах про надання послуг, які стають невід`ємною частиною цього Договору з моменту їх підписання Сторонами.

5.2. Оплата послуг здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця впродовж 300 календарних днів з моменту підписання Сторонами Актів про надання послуг або шляхом видачі простого векселя.

5.3. Загальна ціна Договору - це сума вартості послуг, наданих на виконання даного Договору, вказаних в усіх актах про надання послуг, підписаних Сторонами.

5.4. Для забезпечення належного і своєчасного виконання Сторонами зобов`язань за даним Договором замовник має право перерахувати Виконавцеві передоплату. У випадку якщо сума передоплати виявиться меншою за суму, вказану в Акті про надання послуг, Замовник буде зобов`язаний здійснити доплату на підставі такого акту шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок, або шляхом видачі простого - векселя у строки, вказані в п.5.2. Договору. Якщо сума передоплати виявиться більшою ніж сума, вказана Сторонами в Акті про надання послуг, різниця на вибір Замовника буде зарахована в рахунок майбутніх платежів або повернена Замовникові на його вимогу...

...6.1 У разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за даним Договором винна сторона відшкодовує усі збитки іншій стороні в порядку, передбаченому законодавством України якщо інше не передбачене цим Договором або чинним законодавством України....

...7.1. Виконавець підтверджує і погоджується, що він не набуває ніякого права, титулу або інтересу на будь-яке найменування, логотип або знак для товарів та послуг (торговий знак) або іншого права інтелектуальної власності Замовника....

...8.1. Сторони виражають свою згоду докладати усіх зусиль для максимально ефективного виконання цього Договору і досягнення цілей послуг, що надаються по ньому...

...8.3. Термін дії цього Договору встановлюється з моменту підписання до 31 грудня 2013 року...

...8.6. Даний Договір складений українською мовою в двох екземплярах, що мають однакову юридичну силу по одному екземпляру у кожної сторони.

8.7. Зобов`язання за цим Договором не можуть бути передані третім особам без попередньої письмової угоди Сторін, так само як і будь-які зміни і доповнення до цього Договору мають бути здійснені у письмовій формі і підписані сторонами,

8.8. Сторони зобов`язані сповіщати один одного про зміну реквізитів впродовж 10робочих днів з моменту настання таких змін...».

Договір №364-М підписаний від імені представників сторін та скріплений відбитками печаток товариств.

Також, серед наданих матеріалів справи наявна Додаткова угода № 1 до договору № 364-М, складена 01 грудня 2013 року.

У відповідності до умов, викладених у Додатковій угоді № 1 до договору № 364-М, Сторони погодили «...продовжити строк дії Договору про надання послуг мерчендайзинга торгової мережі №364-М від 07.05.2013р.. передбачений п.8.3. Договору, до 31.12.2014 . Всі положення Договору, що не зачеплені цією Додатковою угодою, залишаються незмінними». Додаткова угода № 1 до договору № 364-М підписана від імені представників сторін та скріплена відбитками печаток товариств.

Документальним підтвердженням виконання сторонами умов договору є належним чином оформлені первинні документи. Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 р. № 996-XIV, із змінами і доповненнями (надалі - Закон № 996-XIV). Цей Закон поширюється на всіх юридичних осіб, створених відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також на представництва іноземних суб`єктів господарської діяльності, які зобов`язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно з законодавством. Відповідно до норм Закону № 996-XIV, податковий і бухгалтерський облік базується на даних первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій. Згідно ст. 1 Закону № 996-XIV, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення, господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства. У відповідності до вимог п. 2 ст. З Закону № 996-XIV, фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку, для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції. Згідно п. 1 ст. 9 Закону № 996-XIV, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Вимоги до первинного документа встановлені ст. 9 вказаного Закону: первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; - назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції. Таким чином, первинні документи для надання їм юридичної сили повинні мати всі необхідні реквізити та оформлені з дотриманням вимог чинного законодавства. Згідно пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів в бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 05.06.1995 р. за № 168/704 (надалі - Положення № 88), первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та ін. діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів. Первинні документи повинні бути складені у момент проведення кожної господарської операції або, якщо це неможливо, безпосередньо після її завершення. При реалізації товарів за готівку допускається складання первинного документа не рідше одного разу на день на підставі даних касових апаратів, чеків тощо.

Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Відповідно до норм п. 2.13 Положення, керівник підприємства, установи забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, що були проведені, у первинних документах та виконання всіма підрозділами, службами і працівниками правомірних вимог головного бухгалтера щодо порядку оформлення та подання для обліку відомостей і документів. Керівником підприємства, установи затверджується перелік осіб, які мають право давати дозвіл (підписувати первинні документи) на здійснення господарських операцій, пов`язаної з відпуском (витрачанням) грошових коштів і документів, тмц, нематеріальних активів та іншого майна. У відповідності до вимог п. 2.4 Положення № 88, первинні документи для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву підприємства, установи, від імені яких складений документ, назву документа (форми), код форми, дату і місце складання; зміст господарської операції, вимірювачі господарської операції (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.

Згідно п. 2.15 та п. 2.16 Положення забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам. Отже, документальним підтвердженням здійснення господарських операцій між суб`єктами підприємницької діяльності в рамках укладених між ними договорів, є належним чином оформлені первинні документи, на даних яких базується бухгалтерський та податковий облік. В матеріалах справи наявні первинні документи бухгалтерського та податкового обліку ТОВ «Фоззі-Фуд» по взаємовідносинах з ТОВ «Торенія», а також інші документи, оформлені в рамках виконання умов Договору № 364-М, а саме: передбачені пп. 1.2, 2.3 Договору № 364-М додатки, які є його невід`ємною частиною та погоджені Сторонами (містять підписи відповідальних осіб сторін та скріплені печатками підприємств) - Планограми (графічні зображення, які відображають розташування торгового устаткування/продукції в торгових залах Замовника - ТОВ «Фоззі-Фуд» за кожним Місцем продажу (супермаркети, магазини та інші торгові точки Замовника) окремо) (т. 1, арк. 160-246; т. 2, арк. 1-156); передбачені п. 5.1 Договору № 364-М Погодження вартості послуг в якості додатків до Договору, в яких Сторонами встановлено вартість послуг з передпродажної підготовки товарів та мерчандайзингу з метою збільшення обсягів реалізації продукції із зазначенням конкретних торгових марок, адрес магазинів ТОВ «Фоззі-Фуд», в яких здійснюється реалізація зазначеної продукції, період реалізації, а також вартість послуг (з урахуванням ПДВ), зокрема:

- Погодження вартості послуг від 07.05.2013 (Додаток № 1 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 40 292 348,28 грн. (у т. ч. ПДВ 6 715 391,38 грн.);

- Погодження вартості послуг від 07.05.2013 (Додаток № 2 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 14 018 243,35 грн. (у т. ч. ПДВ 2 336 373,89 грн.);

- Погодження вартості послуг від 07.05.2013 (Додаток № 3 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 16 931 629,27 грн. (у т. ч. ПДВ 2 821 938,21 грн.);

- Погодження вартості послуг від 07.05.2013 (Додаток № 4 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 18 755 379,10 грн. (у т. ч. ПДВ 3 125 896,52 грн.);

- Погодження вартості послуг від 03.06.2013 (Додаток № 5 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 12 029 325,31 грн. (у т. ч. ПДВ 2 004 887,55 грн.);

- Погодження вартості послуг від 03.06.2013 (Додаток № 6 до Договору від 07.05.2013 № 364-М) на суму 15 016 998,76 грн. (у т. ч. ПДВ 2 502 833,13 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 3 172 578,27 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 3 319 594,09 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 2 287 270,51 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 2 956 152,93 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 2 860 019,39 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 3 802 647,31 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) на 1 893 304,45 грн.);

- Погодження вартості послуг Договору від 07.05.2013 № 364-М) ) не 2 439 826,15 грн.);

- передбачені п. 3.2 Договору № 364-М Акти прийому-передачі виконаних робіт (надання послуг), які містять усі обов`язкові реквізити, визначені нормами Закону № 996-XIV та Положення № 88 для первинних документів, тобто, оформлені з дотриманням вимог чинного законодавства України, а також якими Сторони засвідчують надання послуг в повному обсязі та належним чином, зокрема:

- Акт № 962 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 на суму 40 292 348,28 грн. (у т. ч. ПДВ 6 715 391,38 грн.);

- Акт № 959 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 на суму 14 018 243,35 грн. (у т. ч. ПДВ 2 336 373,89 грн.);

- Акт № 960 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 на суму 16 931 629,27 грн. (у т. ч. ПДВ 2 821 938,21 грн.);

- Акт № 961 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 на суму 18 755379,10 грн. (у т. ч. ПДВ 3 125 896,52 грн.);

- Акт № 706 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 на суму 12 029 325,31 грн. (у т. ч. ПДВ 2 004 887,55 грн.);

- Акт № 704 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 на суму 15 016 998,76 грн. (у т. ч. ПДВ 2 502 833,13 грн.);

- Акт № 705 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 на суму 19 035 469,61 грн. (у т. ч. ПДВ 3 172 578,27 грн.);

- Акт № 707 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 на суму 19 917 564,55 грн. (у т. ч. ПДВ 3 319 594,09 грн.);

- Акт № 1012 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.07.2013 на суму 13 723 623,08 грн. (у т. ч. ПДВ 2 287 270,51 грн.);

- Акт № 1013 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.07.2013 на суму 17 736 917,56 грн. (у т. ч. ПДВ 2 956 152,93 грн.);

- Акт № 1397 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від

30.08.2013р. на суму 17160116,35 грн. (у т. ч. ПДВ 2 860 019,39 грн.);

- Акт № 1398 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.08.2013 на суму 22 815 883,85 грн. (у т. ч. ПДВ 3 802 647,31 грн.);

- Акт № 1372 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від

30.09.2013р. суму 11 359 826,71 грн. (у т. ч. ПДВ 1 893 304,45 грн.);

- Акт № 1663 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.09.2013 на суму 14 638 956,89 грн. (у т. ч. ПДВ 2 439 826,15 грн.);

- передбачені п. 3.1 Договору № 364-М Звіти про надані послуги, в яких відображено період надання послуг, пункти Договору, в яких передбачено надання фактичної послуги, адреси торгових точок ТОВ «Фоззі - Фуд», в яких здійснювалось щоденне надання послуг мерчандайзингу та якими Сторонами засвідчено, що послуги Виконавцем - ТОВ «Торенія» у звітному місяці було надано належно, згідно з умовами Договору, а також вимогами, що звичайно ставляться до таких або подібних послуг та прийнято Замовником - ТОВ «Фоззі-Фуд», зокрема:

- Звіт про надані послуги за період з 07.05.2013 по 31.05.2013 (до Акта № 962 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 та Додатка № 1);

- Звіт про надані послуги за період з 07.05.2013 по 31.05.2013 (до Акта № 959 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 та Додатка № 2);

- Звіт про надані послуги за період з 07.05.2013 по 31.05.2013 (до Акта № 960 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 та Додатка № 3);

- Звіт про надані послуги за період з 07.05.2013 по 31.05.2013 (до Акта № 961 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 та Додатка № 4);

- Звіт про надані послуги за період з 03.06.2013 по 27.06.2013 (до Акта № 706 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 та Додатка № 5);

- Звіт про надані послуги за період з 03.06.2013 по 27.06.2013 (до Акта № 704 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.05.2013 та Додатка № 6);

- Звіт про надані послуги за період з 03.06.2013 по 27.06.2013 (до Акта № 705 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 та Додатка № 7);

- Звіт про надані послуги за період з 03.06.2013 по 27.06.2013 (до Акта № 707 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 27.06.2013 та Додатка № 8);

- Звіт про надані послуги за період з 01.07.2013 по 31.07.2013 2013 (до Акта № 1012 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.07.2013 та Додатка № 9);

- Звіт про надані послуги за період з 01.07.2013 по 31.07.2013 (до Акта № 1013 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 31.07.2013 та Додатка №10);

- Звіт про надані послуги за період з 01.08.2013 по 30.08.2013 (до Акта №1397 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.08.2013 та Додатка № 11);

- Звіт про надані послуги за період з 01.08.2013 по 30.08.2013 (до Акта № 1398 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.08.2013 та Додатка № 12);

- Звіт про надані послуги за період з 02.09.2013 по 30.09.2013 (до Акта № 1372 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.09.2013 та Додатках» 13);

- Звіт про надані послуги за період з 02.09.2013 по 30.09.2013 (до Акта № 1663 прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 30.09.2013 та Додатках № 14).

Відповідно до п. 201.1 ст. 201 ПКУ, платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної;

в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

г) місце знаходження юридичної особи - продавця або податкова адреса фізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку;

д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг;

е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг;

є) ціна постачання без врахування податку;

ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні;

з) загальна сума коштів, що підлягає сплаті з урахуванням податку;

и) вид цивільно-правового договору.

Податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов`язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця (п. 201.6). Податкова накладна виписується на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс) (п. 201.7).

Порядком заповнення податкової накладної, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 1379 від 01.11.2011, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за № 1333/20071 від 22.11.2011 р. (надалі - Порядок № 1379), визначено:

- податкову накладну заповнює особа, яка зареєстрована як платник податку в податковому органі та якій присвоєно індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (п. 1);

- порядковий номер податкової накладної присвоюється відповідно до її номера в реєстрі виданих та отриманих податкових накладних та не містить літер чи інших символів (п. 3);

- сплачена (нарахована) сума податку на додану вартість у податковій накладній повинна відповідати сумі податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг продавця у реєстрі виданих та отриманих податкових накладних (п. 5);

- податкова накладна є підставою для віднесення до податкового кредиту витрат зі сплати податку на додану вартість у покупця, зареєстрованого як платник податку (пп. 6.2 п. 6); усі примірники податкової накладної підписуються особою, уповноваженою платником податку здійснювати постачання товарів/послуг, та скріплюються печаткою такого платника податку - продавця. Податкова накладна не підписується покупцем товарів/послуг і не скріплюється печаткою (п. 16).

В матеріалах справи наявні податкові накладні за травень-вересень року, виписані Виконавцем за Договором № 364-М - ТОВ «Торенія» в адресу Замовника - ТОВ «Фоззі-Фуд», щодо кількості та вартості поставлених послуг, які за формою та змістом відповідають вимогам п. 201.1 ст. 201 ПКУ, зокрема: податкова накладна від 31.05.2013 № 962 (послуги мерчандайзингу за травень 2013) податкова накладна від 31.05.2013 № 959 (послуги мерчандайзинг за травень 2013); податкова накладна від 31.05.2013 № 960 (послуги мерчендайзингу за травень 2013); податкова накладна від 31.05.2013 № 961 (послуги мерчендайзингу за травень 2013); податкова накладна від 27.06.2013 № 706 (послуги мерчандайзингу за червень 2013); податкова накладна від 27.06.2013 № 704 (послуги мерчендайзингу за червень 2013); податкова накладна від 27.06.2013 № 705 (послуги мерчендайзингу за червень 2013); податкова накладна від 27.06.2013 № 707 (послуги мерчендайзингу за червень 2013); податкова накладна від 31.07.2013 № 1012 (послуги мерчендайзингу за липень 2013); податкова накладна від 31.07.2013 № 1013 (послуги мерчендайзингу за липень 2013); податкова накладна від 30.08.2013 № 1397 (послуги мерчендайзингу за серпень 2013); податкова накладна від 30.08.2013 № 1398 (послуги мерчандайзингу за серпень 2013); податкова накладна від 30.09.2013 № 1372 (послуги мерчендайзингу за вересень 2013); податкова накладна від 30.09.2013 № 1663 (послуги мерчендайзингу з вересень 2013).

За підсумковими даними якого суми, зазначені у податкових накладних та актах прийому-передачі виконаних робіт (надання послуг) за період травень-вересень 2013 року є повністю тотожними те підтверджують документально отримання ТОВ «Фоззі-Фуд» від ТОВ «Торенія» ПДВ 42 238 713,78 грн.), а саме: у травні 2013 на суму 89997 600,00 грн (у т.п. ПДВ 42 238 713, 78 грн); у червні 2013 - на суму 65999 358, 23 грн (у т.ч. ПДВ 10 999 893, 04 грн); у липня 2013 - на суму 31 460 540, 64 грн (у т.п. ПДВ 5 243 423, 44 грн); у серпні 2013 - на суму 39 976 000, 20 грн (у т. ч. ПДВ 6 662 666, 70 грн); у вересні 2013 - на суму 25 998 783, 60 грн (у т. ч. ПДВ 4 333 130, 60 грн)

Згідно пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, витрати - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для впровадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов`язань, в наслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником. До складу валових витрат, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування відповідно до п. 138.1 ст. 138 ПКУ, входять-, витрати від операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, 138.11 цієї статті: інші витрати, визначені згідно з пунктами 138.5, 138.10 - 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно п. 138.2 ст. 138 ПКУ, витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 139 ПКУ, не враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.

Датою виникнення витрат відповідно до пп. 138.5.1 п. 138.5 ст.138 ПКУ, є дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувалась будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків, або дата оприбуткування товарів, робіт (послуг).

Підпунктом "г" пп. 138.10.3 п. 138.10 ст. 138 ПКУ передбачено, що до складу інших витрат, які враховуються при визначенні об`єкта оподаткування, включаються витрати на збут, зокрема витрати на рекламу та дослідження ринку маркетинг), на передпродажну підготовку товарів.

Таким чином, понесені підприємством витрати, у разі їх відображення у належним чином оформлених первинних (розрахункових, платіжних та інших) документах, можуть бути віднесені до витрат, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств для зменшення його доходу.

Встановлено, що у ТОВ «Фоззі-Фуд», згідно вищезазначених вимог ПКУ, наявні підстави для віднесення до складу витрат протягом травня-вересня 2013 витрат за господарськими операціями з надання послуг мерчендайзингу ТОВ «Торенія» на загальну суму 211 193 568,90 грн.

З урахуванням того, що з 1 січня 2013 року набула чинності норма ПКУ, згідно з якою ставка податку на прибуток складає 19% (тобто, станом на час проведення вищезазначених фінансово-господарських операцій, підтверджених первинними документами), сума до оподаткування податком на прибуток, необґрунтовано обрахована контролюючим органом, арифметично складає 40 126 778,09 грн (211 193 568,90 * 19%).

Відповідно до пп. 1 п. 180.1 ст. 180 розділу V ПКУ, для цілей оподаткування податком на додану вартість платником податку є будь-яка особа, що провадить господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному статтею 183 цього розділу. Пунктом 200.1 ст. 200 ПКУ встановлено, що сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.

При цьому, згідно з приписами пп. 14.1.181 п. 14.1 ст. 14 ПКУ, податковим кредитом є сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу. Відповідно до п. 198.3 ст. 198 ПКУ, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Відповідно до норм п. 198.1 ст. 198 ПКУ, право на віднесення сумм податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України тощо... Датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною (п. 198.2 ПКУ). Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду (п. 198.3 ПКУ). Не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі якщо платник податку не включив у відповідному звітному періоді до податкового кредиту суму податку на додану вартість на підставі отриманих податкових накладних, таке право зберігається за ним протягом 365 календарних днів з дати виписки податкової накладної (п. 198.6 ПКУ). Як зазначалось вище, пунктом 201.1 ст. 201 ПКУ визначено, що платник податку зобов`язаний надати покупцю (отримувачу) на його вимогу підписану уповноваженою платником особою та скріплену печаткою (за наявності) податкову накладну, у якій зазначаються в окремих рядках: а) порядковий номер податкової накладної; б) дата виписування податкової накладної; в) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - продавця товарів/послуг; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); г) місце знаходження юридичної особи - продавця або податкова адресафізичної особи - продавця, зареєстрованої як платник податку; д) повна або скорочена назва, зазначена у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість, - покупця (отримувача) товарів/послуг; е) опис (номенклатура) товарів/послуг та їх кількість, обсяг; є) ціна постачання без врахування податку; ж) ставка податку та відповідна сума податку в цифровому значенні; з) загальна сума коштів, що підлягає сплаті з урахуванням податку; и) вид цивільно-правового договору. Згідно з приписами пунктів 201.4, 201.6 ст. 201 ПКУ, податкова накладна складається у двох примірниках у день виникнення податкових зобов`язань продавця. Оригінал податкової накладної видається покупцю, копія залишається у продавця товарів/послуг. Податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов`язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця. Податкова накладна виписується на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс) (п. 201.7). Пунктом 201.10 ст. 201.10 ПКУ визначено, що податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту. При здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов`язаний надати покупцю податкову накладну та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних. Реєстрація податкових накладних платниками податку на додану вартість - продавцями в Єдиному реєстрі податкових накладних запроваджується з 1 січня 2012 року для платників цього податку, у яких сума податку на додану вартість в одній податковій накладній становить більше 10 тисяч гривень (пункт 11 підрозділу 2 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України). Крім того, абзацом 9 п. 201.10 ст. 201 ПКУ передбачено, що відсутність факту реєстрації платником податку - продавцем товарів/послуг податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних та порушення порядку заповнення податкової накладної не дає права покупцю на включення сумм податку на додану вартість до податкового кредиту. Враховуючи вищевикладене, податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в-оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку. Суми податку на додану вартість включаються до податкового кредиту по першій з подій та повинні бути підтверджені належним чином оформленими податковими накладними. Як зазначалось вище, на дослідження надано податкові накладні за травень-вересень 2013, оформлені та зареєстровані в ЄРДР у відповідності до вимог ПКУ, які виписано в момент виникнення податкових зобов`язань у

Виконавця за Договором № 364-М - ТОВ «Торенія» в адресу Замовника - ТОВ «Фоззі-Фуд», щодо кількості та вартості поставлених послуг, згідно підсумкових даних якого, загальна вартість наданих послуг становить 253 432 282,67 грн., в т. ч. ПДВ - 42 238 713,78 грн. В Акті перевірки зазначено, що в ході перевірки встановлено, що ТОВ «Фоззі-Фуд» здійснювало фінансово-господарські взаємовідносини із ТОВ «Торенія» (код за ) за період з 01.01.2013р. по 30.04.2014. Згідно бази даних ІС «Податковий блок» встановлено, що ТОВ «Фоззі-Фуд» сума податку на додану вартість по взаємовідносинах із ТОВ «Торенія» (код за ) включена до складу податкового кредиту в загальній сумі 42 238 713,78 грн.

Також, вищезазначені дані підтверджуються додатково наданим на дослідження Витягом з реєстру отриманих податкових документів від контрагента ТОВ «Торенія» за 2013 рік, згідно якого: - загальна сума з ПДВ - 253 432 282,67 грн; - база оподаткування - 211 193 568,89 грн; - сума ПДВ - 42 238 713,78 грн, та який, також, містить відомості про відображення ТОВ «Фоззі-Фуд» вказаних даних у додатках № 5 до декларацій з податку на додану вартість відповідних звітних періодів.

Таким чином, відповідно до п. 198.1, п. 198.2 ст. 198 ПКУ, підставою для формування податкового кредиту з ПДВ протягом періоду з травня по вересень 2013 в загальному розмірі 42 238 713,78 грн є отримання Замовником - ТОВ «Фоззі-Фуд» від Виконавця за Договором № 364-М - ТОВ «Торенія» належним чином оформлених податкових накладних та їх реєстрація в ЄРПН.

Підсумовуючи вищенаведене, встановлено, що у ТОВ «Фоззі-Фуд», відповідно до вимог п. 198.1 п. 198.2 ст. 198 ПКУ, наявні підстави для віднесення протягом травня-вересня 2013 року до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість за фінансово-господарськими операціями з ТОВ «Торенія» згідно Договору № 364-М від 07.05.2013 в загальному розмірі 42 238 714 грн., у т. ч. по періодах: травень 2013 року - 14 999 600 грн, червень 2013 року - 10 999 893 грн, липень 2013 року - 5 243 423 грн., серпень 2013 року - 6 662 667 грн, вересень 2013 року - 4 333 131 грн.

Пунктом 1.37 ст. 1 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 05.04.2001 р. № 2346-ІІІ, із змінами та доповненнями (надалі - Закон № 2346-ІІГ) передбачено, що розрахунково-касове обслуговування клієнта банком здійснюється на підставі відповідного договору, укладеного між ними.

Водночас, відповідно до п. 44.1 ПКУ, облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, ведуть на підставі первинних документів, регістрів бухобліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством. Положенням про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 18.06.2003 р. № 254 (надалі - Положення № 254) встановлено, що банківські первинні документи залежно від виду операції та типу контрагентів поділяють на касові та меморіальні. Перші (прибуткові та видаткові) підтверджують здійснення операцій із готівкою, а другі використовують для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів із рахунків та внутрішньобанківських операцій (п.п. 4.5, 4.6 Положення № 254). До них належать такі розрахункові документи: меморіальні ордери; платіжні доручення; платіжні вимоги-доручення; платіжні вимоги; розрахункові чеки; інші документи (інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно- правовими актами НБУ).

Первинні документи банку складаються на бланках форм, затверджених відповідно до законодавства України (на паперових носіях або в електронній формі). До їх обов`язкових реквізитів віднесено, назву документа (форми); дату й місце складання; назву підприємства (банку), що склало документ; зміст й обсяг операції (короткий зміст операції та підстава для її здійснення), одиницю її виміру; посади осіб, відповідальних за здійснення операції та правильність її оформлення; особистий підпис (електронний цифровий підпис) й інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні операції. Окрім них, до обов`язкових реквізитів первинних документів, що використовуються для розрахунків (окрім перелічених вище), також належать: назва одержувача коштів; номери рахунків; назва банку (одержувача та платника коштів); сума операції (цифрами й словами) - суму операції може бути відображено лише цифрами, якщо цей документ формують за допомогою програмного забезпечення в автоматизованому режимі або якщо це передбачено нормативно-правовими актами НБУ. Інформацію, наведену в первинних документах, систематизують у регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Регістри бухобліку повинні містити назву, період реєстрації операції, прізвища й підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні (п. 5.1 Положення № 254). Згідно п. 5.3 Положення № 254, банки обов`язково мають складати на паперових та/або електронних носіях такі регістри:

- особові рахунки та виписки з них;

- аналітичні рахунки з обліку внутрішньобанківських операцій;

- книги реєстрації відкритих рахунків;

- оборотно-сальдовий баланс;

- інші регістри відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку. Відповідно до п. 5.5 Положення № 254, форма особових рахунків затверджується банком самостійно залежно від можливостей програмного забезпечення.

Особові рахунки та виписки з них мають містити такі обов`язкові реквізити: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

Пунктом 5.6 Положення № 254 визначено, що виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.

Згідно Закону № 2346-ІІІ та Постанови Правління Національного банку України «Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті» від 21.01.2004 р. №22, зареєстрованої в Міністерстві

юстиції України 29.03.2004 р. за №377/8976 (надалі - Інструкція № 22): «Безготівкові розрахунки - перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, унесених ними готівкою в кассу банку, на рахунки отримувачів коштів. Ці розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді».

Пунктом 1.30 ст. 1 Закону № 2346-ІІІ та п. 1.4 ст. 1 Інструкції № 22 визначено, що розрахунковим документом, який містить доручення платника банку або іншій установі - члену платіжної системи, що його обслуговує, здійснити переказ, визначеної в ньому суми коштів, зі свого рахунка на рахунок отримувача, є платіжне доручення. Тільки на підставі платіжних доручень (або іншого аналогічного документу) формуються зведені банківські документи - виписки з рахунку в банку.

У ст. 336 розд. І таблиці Переліку типових документів, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 р. № 578/5 (надалі - Перелік № 578/5), до первинних документів, які фіксують факт виконання господарських операцій та служать підставою для записів у регістрах бух обліку і в податкових документах, віднесені: касові, банківські документи; повідомлення банків; виписки банків; корінці квитанцій і касових чекових книжок.

Отже, саме платіжні документи, зокрема, платіжні доручення та виписки банку (із зазначенням в таких документах дати, суми перерахування та призначення платежу) є документальним підтвердженням переказу визначених в цих документах сум з рахунку платника на рахунок отримувача.

В матеріалах справи наявні виписки по особовому рахунку ТОВ «Фоззі-Фуд» № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ «БАНК ВОСТОК», згідно яких підтверджується перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Торенія» №757, відкритий в ПАТ «РЕАЛ БАНК» за послуги мерчендайзингу згідно Договору № 364-М від 07.05.2013 року.

Зведені дані результатів дослідження вищезазначених банківських виписок наведено у Додатку № 2 до висновку експертів, за підсумковими даними якого, станом на 22.01.2014 документально підтверджується здійснення оплати ТОВ «Фоззі-Фуд» на користь ТОВ «Торенія» в загальній сумі 139 920 959,68 грн. (у т. ч. ПДВ в сумі 23 320 159,95 гри.).

Таким чином, якщо платником податку на додану вартість придбано товари (роботи, послуги) для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, при цьому ним сплачено у складі вартості цих товарів (робіт, послуг) податок на додану вартість і це підтверджується належним чином оформленою та у випадках, визначених законом, належним чином зареєстрованою податковою накладною, він має право віднести сплачені ним суми податку до складу податкового кредиту.

Згідно ст. 1 Закону № 996-XIV, бухгалтерський облік - процес виявлення, вимірювання, реєстрації, накопичення, узагальнення, зберігання та передачі інформації про діяльність підприємства зовнішнім та внутрішнім користувачам для прийняття рішень.

Відповідно до ст. 8 Закону № 996-XIV, бухгалтерський облік на підприємстві ведеться безперервно з дня реєстрації підприємства до його ліквідації. Підприємство самостійно: визначає за погодженням з власником (власниками) або уповноваженим ним органом (посадовою особою) відповідно до установчих документів облікову політику підприємства; обирає форму бухгалтерського обліку як певну систему регістрів обліку, порядку і способу реєстрації та узагальнення інформації в них з додержанням єдиних засад, встановлених цим Законом, та з урахуванням особливостей своєї діяльності і технології обробки облікових даних; розробляє систему і форми внутрішньогосподарського (управлінського) обліку, звітності і контролю господарських операцій, визначає права працівників на підписання бухгалтерських документів; затверджує правила документообігу і технологію обробки облікової інформації, додаткову систему рахунків і регістрів аналітичного обліку.

Згідно ст. 9 Закону № 996-XIV, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Інформація, що міститься у прийнятих до обліку первинних документах, систематизується на рахунках бухгалтерського обліку в регістрах синтетичного та аналітичного обліку шляхом подвійного запису їх на взаємопов`язаних рахунках бухгалтерського обліку.

Пунктом 1.2 Положення № 88 визначено: регістри бухгалтерського обліку (облікові регістри) - це носії інформації, складені у паперовій або в електронній формі, призначені для хронологічного, систематичного або комбінованого накопичення, групування та узагальнення інформації з первинних документів, що прийняті до обліку. Регістри бухгалтерського обліку (облікові регістри) можуть бути у вигляді відомостей, ордерів, книг, журналів тощо.

У відповідності до вимог п. 1.3 Положення № 88, господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в регістрах бухгалтерського обліку провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення. Пунктом 3.4 Порядку № 88 передбачено, що перенесення інформації з первинних документів до регістрів бухгалтерського обліку повинно здійснюватися в міру її надходження до місця обробки, проте не пізніше терміну, що забезпечує своєчасну виплату заробітної плати, складання бухгалтерської та іншої звітності і розрахунків.

Згідно приписів ст. 9 Закону № 996-XIV, регістри бухгалтерського обліку повинні мати назву, період реєстрації господарських операцій, прізвища і підписи або інші дані, що дають змогу ідентифікувати осіб, які брали участь у їх складанні.

Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Отже, при здійсненні господарської діяльності, ведення обліку доходів та витрат є обов`язковим для суб`єкта господарської діяльності.

В Акті перевірки зазначено, що станом на дату складання акта перевірки згідно реєстру взаєморозрахунків з ТОВ «Торенія» дебіторська/кредиторська заборгованість за надані послуги, відсутня.

Згідно договору відступлення права вимоги №253 від 01.04.2014 новий кредитор ТОВ «Велбум нова групп» (новий кредитор) стає кредитором боржника за договором №364-М від 07.05.2013р. на суму 113 511 322,99 грн 01.04.2014 ТОВ «Фоззі-Фуд» перераховано на адресу ТОВ «Велбум нова групп» 113511322,99 грн». В бухгалтерському обліку ТОВ «Фоззі-Фуд вищенаведені операції відображено таким чином: Дт - 68 «послуги» Кт - 681 «розрахунки з ТОВ «Торенія»; Дт - 64 «ПДВ»; Дт - 681 «розрахунки з ТОВ «Торенія»; Кт -311 «Рахунки в банках».

Суми податку на додану вартість по зазначених податкових накладних включено до складу податкового кредиту за відповідні податкові періоди, та відображено у реєстрах отриманих податкових накладних за травень 2013, червень 2013, липень 2013, серпень 2013, вересень 2013 суми відповідають даним податкових декларацій з ПДВ та додатку 5 до податкової декларації з ПДВ за травень 2013, червень 2013, липень 2013, серпень 2013, вересень 2013».

Відсутність дебіторської/кредиторської заборгованості ТОВ «Фоззі-Фуд» за Договором №364-М від 07.05.2013 підтверджується підсумковими даними ТОВ «Фоззі-Фуд» з ТОВ «Торенія» за період з 07.05.2013 р. по 31.12.2014 р., з якої (серед іншого) слідує, що Замовник - ТОВ «Фоззі-Фуд» скористався правом оплати послуг у вексельній формі, згідно п. 5.2 Договору № 364-М від 07.05.2013, яким передбачено: « 5.2. Оплата послуг здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Виконавця впродовж 300 календарних днів з моменту підписання Сторонами Актів про надання послуг або шляхом видачі простого векселя».

Таким чином, задекларовані ТОВ «Фоззі-Фуд» суми податкового кредиту повністю відповідають сумам ПДВ, відображеним у виписаних та зареєстрованих в ЄРПН ТОВ «Торенія» (ІПН 66) податкових накладних, оформлених в рамках виконання Договору № 364-М від 07.05.2013.

Відповідно до висновку експертів №9574/9575/23-71/22813/23-71 від 30.08.2023 за результатами дослідження в межах наданих документів, експертами встановлено:

- документально підтверджуються обсяги, зміст господарських операцій та розрахунки між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М;

- первинні документи оформлені у відповідності до вимог законодавства України, відомості щодо господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, наведені у первинних документах достовірно;

- первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування податкової звітності;

- первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування бухгалтерського обліку ТОВ «Фоззі-Фуд»;

- господарські операції між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» у період з 01.01.2013 по 30.04.2014 належним чином та у повному обсязі відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД»;

- документально не підтверджується та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» суми податку на прибуток у розмірі 40 126 778,00 грн.;

- документально не підтверджується та є необґрунтованим зазначене у висновках акту документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД» суми податку на додану вартість у розмірі 42 238 714,00 грн.

З матеріалів податкової перевірки слідує, що контролюючим органом було поставлено під сумнів можливість здійснення господарських операцій ТОВ «Торенія» на підставі пояснень посадової особи даного контрагента.

Тобто, Актом перевірки порушено презумпцію добросовісності платника податків та зроблено і висновки на підставі сумнівів, а не на підставі первинних документів, які складені у відповідності до чинного законодавства України.

Слід також звернути увагу, що в Акті перевірки немає жодних посилань на те, що установчі документи і Свідоцтва про державну реєстрацію контрагента - ТОВ «Торенія» були скасовані чи визнані недійсними за рішеннями суду на момент укладання та виконання Договору від 07.05.2013 № 364-М. При цьому в матеріалах справи наявні: статутні та реєстраційні документи ТОВ «ТОРЕНІЯ»; податкові декларації з податку на прибуток підприємства за 2012 ТОВ «Торенія» (з II кварталу); податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «Торенія» за червень-грудень 2012; податкова декларація з податку на прибуток підприємства за 2013 ТОВ «Торенія»; податкові декларації з податку на додану вартість ТОВ «Торенія» за січень 2013 - грудень 2014.

У додаткових поясненнях ТОВ «Фоззі-Фуд», залучених до матеріалів справи 16.12.2015, зазначено наступне: «...1.1. Згідно Витягу з ЄДРПОУ 10.12.2015 № , ТОВ «Торенія» () зареєстроване в Єдиному державному реєстрі підприємств установ та організацій. Згідно Витягу, ТОВ «Торенія» вчиняло наступні реєстраційні дії: Державна реєстрація новоутвореної шляхом заснування юридичної особи; 13.04.2; Подільська районна в місті Києві державна адміністрація Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 13.08.2; Подільська районна в місті Києві державна адміністрація; інші зміни Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 03.09.2012 Г(Т29459; Подільська районна в місті Києві державна адміністрація; інші зміни Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах; 05.10.2; Подільська районна в місті Києві державна адміністрація; зміна видів діяльності. Підтвердження відомостей про юридичну особу; 23.05.2; Подільська районна в місті Києві державна адміністрація; зміна додаткової інформації.

Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах; 26.11.2; Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Подільського району реєстраційної служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві; зміна додаткової інформації.

Внесення інформації щодо відсутності підтвердження відомостей про юридичну особу; 02.06.2; Відділ державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Подільського району реєстраційної служби Головного територіального управління юстиції у місті Києві. Таким чином, Подільська районна в місті Києві державна адміністрація неодноразово в період з 13.04.2012 по 02.06.2014 встановлювала той факт, що ОСОБА_1 є засновником та директором ТОВ «Торенія» та підписує документи від його імені.

1.2. Згідно Витягу також вбачаються відомості, отримані в порядку взаємного обміну інформацією з відомчих реєстрів органів статистики, Міндоходів, Пенсійного фонду України: 17.04.2012, Головне управління регіональної статистики, 21680000; 23.04.2012, 43946, ДПІ У Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, 38671091 (дані про взяття на облік як платника податків). 17.04.2012, 02-17871, , ДПІ У Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, 38671091 (дані про взяття на облік як платника єдиного внеску).

Не підлягає постановці на облік в Пенсійному фонді України у зв`язку з прийняттям Закону України від 04.07.2013 № 406-УІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи».

Крім того, 30.05.2012, ДПІ У Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві ТОВ «Торенія» було видано Свідоцтво платника ПДВ, що підтверджується копією Свідоцтва платника ПДВ.

26.03.2014, ДПІ У Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві ТОВ «Торенія» анулювало Свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Торенія» у зв`язку із надання декларації про відсутність поставок.

Таким чином, Головне управління регіональної статистики, Пенсійний фонд України, ДПІ У Подільському районі ГУ Міндоходів у м. Києві неодноразово в період з 17.04.2012 по 26.03.2014 встановлювали той факт, що ОСОБА_1 є засновником та директором ТОВ «Торенія» та підписує документи від його імені.

1.3. Згідно Витягу із Статуту ТОВ «Торенія» вбачається, що Приватний нотаріус Гончаренко Н.Ю. засвідчила справжність підпису ОСОБА_1 , який було зроблено в її присутності. Особу ОСОБА_1 , який підписав документ, встановлено, його дієздатність перевірено. Дана нотаріальна дія зареєстрована в реєстрі №1510. Копія Витягу зі Статуту.

2. Позивач вчинив усі дії для встановлення правосуб`єктності контрагента.

Позивач під час здійснення господарських операцій, керуючись нормами податкового законодавства України, судовою практикою 2013-2014 року, інформаційними листами ВАСУ, роз`ясненнями Міндоходів України, довіряючи даним з ЄДРПОУ, даним Міністерства доходів та зборів України, здійснив так звану перевірку контрагента та перевірив його правосуб`єктність.

2.1. Позивач отримав від ТОВ «Торенія» такі документи: копія Довідки Головного управління статистики у м. Києві А А № 607813; копію Свідоцтва платника ПДВ №200049158; копію Виписки з ЄДРПОУ № 425210 на 13.04.2012; копію Довідки про взяття на облік № 42575/18-426; копію Витягу зі Статуту, затвердженого Протоколом №1 від 09.04.2012, зареєстрованого та із засвідченням підпису контрагента.

2.2. Станом на момент розгляду справи, позивач додатково перевірив інформацію про ТОВ «Торенія» з доступних баз даних ДФСУ.

Надано Витяг з ЄДРПОУ з інформацією про ТОВ «Торенія». Станом на 10.12.2015 ТОВ «Торенія» зареєстровано в ЄДРПОУ та не перебуває в процесі припинення.

Згідно доступної інформації ДФСУ Свідоцтво платника ТОВ «Торенія» анульовано 26.03.2014 на підставі подання декларації про відсутність поставок.

Згідно інформації ДФСУ в розділі «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» зазначено, що ТОВ «Торенія» не має податкового боргу.

2.3. В межах перевірки ТОВ «Торенія» позивач виявив судовий спір про скасування державної реєстрації установчих документів ТОВ «Торенія», визнання недійсним установчих документів ТОВ «Торенія», припинення юридичної особи ТОВ «Торенія».

Дані позовні вимоги були заявлені органами державної фіскальної служби України у справі №825/18528/14. В позові було відмовлено, апеляційна скарга відхилена, Вищий адміністративний суд України відмовив у відкритті провадження. Копії судових рішень додаються.».

З матеріалів справи № 810/5645/14, у тому числі рішень, постанов, ухвал судів, слідує, що принцип «добросовісність платника податків» полягає в тому, що останній не відповідає за порушення податкового законодавства, допущені іншими особами (контрагентами), якщо не було доведено його безпосередню участь у такому порушенні.

При цьому, одностайною є позиція судів в тому, що «дефектність» (або фіктивність) контрагента платника податків сама собою не свідчить про обізнаність платника податків про протиправний характер діяльності його контрагентів, а, відповідно, й про дефектність самих господарських операцій.

Добросовісність ТОВ «Ромпас» на момент укладення Договору від 07.05.2013 № 364-М з ТОВ «Торенія», підтверджується матеріалами справи № 810/5645/14.

Згідно з пп. 14.1.231 п. 14.1 статті 14 ПКУ, розумна економічна причина (ділова мета) - причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності. Фінансова діяльність підприємства має бути спрямована на забезпечення систематичного надходження й ефективного використання фінансових ресурсів, дотримання розрахункової і кредитної дисципліни, досягнення раціонального співвідношення власних і залучених коштів, фінансової стійкості з метою ефективного функціонування підприємства. Також, головним завданням кожного підприємства є виявлення шляхів покращення фінансового стану.

Стосовно визначення ділової активності ТОВ «Ромпас», слід зазначити наступне.

Відповідно до висновку експерта №9574/9575/23-71/22813/23-71 від 30.08.2023 діяльність товариства у 2011-2014 роках характеризується наступним: протягом періоду 2011-2014 років зростає швидкість обороту сукупного капіталу, тобто, зростає значення грошових одиниць реалізованої продукції, що припадає на одну грошову одиницю існуючих активів; показник оборотності запасів має тенденцію до зростання, що свідчить зниження товарно-матеріальних запасів, яке, в свою чергу, позитивно впливає на фінансовий стан підприємства у 2011-2013 роках, адже вивільняються грошові кошти, вкладені в запаси; показник оборотності власного капіталу свідчить про прискорення оборотності у 2011-2013 роках, тобто, свідчить про ефективність управління.

За результатами проведеного дослідження вбачається наступне. Протягом досліджуваного періоду показував позитивну тенденцію до зростання показник валового прибутку товариства, в свою чергу, показники витрат товариства, як-то витрати на збут, також мали тенденцію до зростання, що спричинило зниження показника чистого фінансового результату (збиток за результатами 2014 року). Тобто, подальшу діяльність підприємства слід зорієнтувати на пошук джерел щодо зниження витрат (адміністративних витрат, витрат на збут, інших операційних витрат).

Згідно Узагальнюючої податкової консультації щодо віднесення витрат на оплату маркетингових та рекламних послуг до складу витрат, затвердженої Наказом Державної податкової служби України від 15 лютого 2012 року № 123, мерчендайзинг - один із видів маркетингу, що сприяє інтенсивному просуванню товарів у роздрібній торгівлі без активної участі спеціального персоналу - вдале розміщення товарів у торговому залі, оригінальне оформлення прилавків та вітрин, організація презентацій з роздачею сувенірів, наданням знижок та пільг.

Для врахування витрат на рекламні та маркетингові послуги, у тому числі мотиваційні виплати при обчисленні об`єкта оподаткування необхідне доведення безпосереднього зв`язку таких витрат з господарською діяльністю платника податків та підтвердження первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II Кодексу. Згідно п. 14.1.36 ПКУ, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до п. 14.1.56 ПКУ, доходи - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Свідченням пов`язаності послуг мерчендайзингу із господарською діяльністю ТОВ «Фоззі-Фуд» є економічний ефект таких послуг.

Так, у відповідності до даних звітності товариства, дохід ТОВ «Фоззі- Фуд» за 2013 рік зріс на 3 815 434 273,00 грн., у порівнянні із 2012 роком.

Вищезазначене підтверджуються даними податкових декларацій з податку на прибуток ТОВ «Фоззі-Фуд» за 2012 рік та 2013 рік, а також копіями квитанцій № 2 про прийняття таких декларацій.

Тобто, висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №9574/9575/23-71/22813/23-71 від 30.08.2023 та документально підтверджуються розумні економічні причини (мета ділового характеру) господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М.

Відповідно висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №9574/9575/23-71/22813/23-71 від 30.08.2023 було встановлено документальне підтвердження обсягу, змісту господарських операцій та розрахунків між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія`по договору від 07.05.2013 № 364-М; первинні документи оформлені у відповідності до вимог законодавства України, відомості щодо господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, наведені у первинних документах достовірно; первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування податкової звітності;

- первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування бухгалтерського обліку ТОВ «Фоззі-Фуд»; господарські операції між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» у період з 01.01.2013 по 30.04.2014 належним чином та у повному обсязі відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Фоззі-Фуд».

При цьому документально не підтверджено та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 № 286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «Фоззі-Фуд» суми податку на прибуток у розмірі 40 126 778,00 грн.

Документально не підтверджено та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «Фоззі-Фуд» суми податку на додану вартість у розмірі 42 238 714, 00 грн.

При цьому добросовісність ТОВ «Фоззі-Фуд» на момент укладання Договору від 07.05.2013 №364-М з ТОВ «Торенія», підтверджується матеріалами справи №810/5645/14. Також, документально підтверджуються розумні економічні причини (мета ділового характеру) господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 №364-М.

Висновками експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №9574/9575/23-71/22813/23-71 встановлено добросовісність ТОВ «Фозз-Фуд» на момент укладення Договору від 07.05.2013 № 364-М з ТОВ «Торенія», підтверджується матеріалами справи №810/5645/14. Документальне підтвердження розумні економічні причини (мета ділового характеру) господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М. Документальне підтвердження обсягів, зміст господарських операцій та розрахунків між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М.

Висновком підтверджено, що первинні документи оформлені у відповідності до вимог законодавства України, відомості щодо господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, наведені у первинних документах достовірно.

Крім того, первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування податкової звітності. Первинні документи, оформлені по результату господарських операцій між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» по договору від 07.05.2013 № 364-М, є підставою для формування бухгалтерського обліку ТОВ «Фоззі-Фуд».

Господарські операції між ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «Торенія» у період з 01.01.2013 по 30.04.2014 належним чином та у повному обсязі відображено у бухгалтерському обліку ТОВ «Фоззі-Фуд».

При цьому висновками експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №9574/9575/23-71/22813/23-71 було встановлено, що документально не підтверджуються та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «Фоззі-Фуд» суми податку на прибуток у розмірі 40 126 778,00 грн. Крім того, документально не підтверджується та є необґрунтованим зазначене у висновках акта документальної позапланової виїзної перевірки від 16.06.2014 №286/10-13-22-01-121/32294926 заниження ТОВ «Фоззі-Фуд» суми податку на додану вартість у розмірі 42 238 714,00 грн.

Суд, оцінюючи спірні фінансово-господарські операції, передусім виходить з того, що юридична відповідальність згідно норм чинного законодавства України є персоніфікованою.

Підприємство яке є сумлінним платником податків і виконало усі вимоги, з якими закон пов`язує право на зменшення об`єкта оподаткування податком на додану вартість та податком на прибуток на суму податкового кредиту та витрат, не повинно нести відповідальність за своїх контрагентів.

Європейський суд з прав людини у справі «БУЛВЕС» АД проти Болгарії» (заява № 3991/03) у своєму рішенні від 22.01.2009 зазначив:

« 70. І, нарешті, що стосується зусиль для попередження обманних зловживань системою оподаткування ПДВ, Суд визнає, що коли Держави - члени Конвенції володіють інформацією про такі зловживання зі сторони певної фізичної чи юридичної особи, вони можуть вжити відповідних засобів щодо недопущення, зупинення чи покарання за такі зловживання. Однак, Суд вважає, що коли національна влада за відсутності будь-яких вказівок на пряму участь фізичної або юридичної особи у зловживаннях, пов`язаних зі сплатою ПДВ, що нараховується при низці операцій з поставок, або будь-яких вказівок на обізнаність про таке порушення, все таки карає одержувача оподатковуваної ПДВ поставки, який повністю виконав свої зобов`язання, за дії чи бездіяльність постачальника, який знаходився поза контролем одержувача і по відношенню до якого не було засобів відстеження і забезпечення його старанності, то влада виходить за розумні межі і порушує справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту права власності.

71. Враховуючи своєчасне і повне виконання компанією-заявником своїх обов`язків із декларування ПДВ, неможливості з її сторони забезпечити дотримання постачальником його обов`язків щодо декларування ПДВ і той факт, що не було ніякого шахрайства стосовно системи оподаткування, про яке компанія-заявник знала чи могла знати, Суд вважає, що компанія-заявник не повинна нести відповідальність за наслідки невиконання постачальником його обов`язків щодо своєчасного декларування ПДВ і, як наслідок, сплачувати ПДВ повторно разом із пенею. Суд вважає, що такі вимоги прирівнюються до надзвичайного обтяження для компанії-заявника, що порушило справедливий баланс, який повинен був підтримуватися між вимогами загальних інтересів та вимогами захисту права власності. Таким чином, мало місце порушення статті 1 Протоколу № 1».

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 по справі «Інтерсплав проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що коли державні органи володіють будь-якою інформацією про зловживання у системі відшкодування ПДВ, що здійснюється конкретною компанією, вони можуть вжити відповідних заходів з метою запобігання або усунення таких зловживань. При цьому, Суд не прийняв зауваження Уряду щодо загальної практики відшкодування ПДВ за відсутності будь-яких ознак, які б вказували на те, що заявник був безпосередньо залучений до таких зловживань.

Подібну позицію займав і Верховний Суд України, який у постановах від 11.12.2007 року (справа № 21-1376во06 ), від 09.09.2008 (справа №21-500во08), від 01.06.2010 (справа №21-573во10) та від 31.01.2011 у справі №21-47а10 дійшов висновку, що «у разі невиконання контрагентом зобов`язання зі сплати податку до бюджету, відповідальність та негативні наслідки настають саме щодо цієї особи. Ця обставина не є підставою для позбавлення платника ПДВ права на його відшкодування у разі, коли цей платник виконав усі передбачені законом умови щодо отримання такого відшкодування та має необхідні документальні підтвердження розміру свого податкового кредиту».

Щодо встановлення обставин участі директора контрагента позивача - ОСОБА_1 , який заперечує свою діяльність у створенні підприємства та підписанні будь-яких первинних документів, суд зазначає, що свідок ОСОБА_1 , викликався в судові засідання призначені на 13.02.2024, 20.02.2024 та 20.03.2024, за адресою, яка була надана представником ГУ ДПС у Київській області. Однак, відповідно до даних сервісу відстеження поштових відправлень на офіційному сайті національного оператора поштового зв`язку «Укрпошта» (https://track.ukrposhta.ua), поштові відправлення не були вручено під час доставки та повернуто на адресу суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

Тобто поштове відправлення з повісткою не вручене ОСОБА_1 з причин, незалежних від суду, який у встановленому процесуальним законом порядку вчинив необхідні дії, спрямовані на повідомлення учасників процесу про дату, час і місце розгляду справи, адже отримання рекомендованих листів адресатом є поза межами судового контролю. Обов`язок суду «повідомити» полягає в тому, щоб інформувати учасника про судове засідання, а не забезпечити його участь.

За наведеної обставини в розумінні частини одинадцятої статті 126 КАС слід вважати, що таку повістку про виклик в судове засідання на 20.02.2024 та 20.03.2024 вручено позивачу належним чином.

Клопотань про здійснення приводу вказаного свідка від учасників справи не находило.

Отже, судом першої інстанції вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідка та забезпечення явки його до суду, однак через його неодноразову неявку суд був позбавлений можливості провести його допит.

З огляду на що, суд розглядав справу за наявними доказами, поданими сторонами.

Відповідно до частин першої-другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно частини третьої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03.03.2011 наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3 «d» статті 6 Конвенції вимагають надання особі відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії»). У рішенні по справі «A.. проти Фінляндії» Європейський суд наголосив, що рішення суду не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

У рішенні у справі «Юсілла проти Фінляндії» (№73053/01 від 23.11.2006, п. 30) Європейський суд з прав людини зазначив, що судові справи, предметом яких є застосування до платника податків штрафних санкцій за податкові правопорушення, в контексті положень статті 6 Конвенції прирівнюються до кримінальних справ, тому процес судового розгляду правомірності накладення значних податкових санкцій має супроводжуватися процесуальними гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції для обвинуваченого у злочині.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 3 статті 6 Конвенції передбачені основоположні гарантії обвинуваченого у кримінальному правопорушенні, відповідно до якої кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має, щонайменше, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

З огляду на викладене суд не приймає, як належний доказ безтоварності господарських операцій, показання ОСОБА_1 .

Слід зазначити, що протокол допиту ОСОБА_1 при проведенні перевірки використовувався, як основний доказ у справі. Водночас у зв`язку із неявкою у судові засідання засновника та директора ТОВ «Торенія» ОСОБА_1 суд позбавлений можливості встановити ту обставину, чи було ОСОБА_1 піддано примусу для отримання наданих ним свідчень та пояснень, позаяк його твердження мали самообвинувачувальний характер та розглядаються, у даному випадку, як інкримінуючи, а відтак, суд ставить під сумнів достовірність, правдивість інформації, що міститься у його заявах, що надіслані засобами поштового зв`язку ніби то від імені ОСОБА_1 .

У рішенні Європейського суду з прав людини «Сондерс проти Сполученого Королівства» від 29.11.1996 суд зазначив, що хоча привілей проти самообвинувачення прямо не зазначений у статті 6 Конвенції, він є елементом загальновизнаних міжнародних стандартів, що лежить в основі справедливого судового розгляду. Їх сутність полягає, зокрема, у захисті особи від неналежного примусу з боку органів влади, що сприяє запобіганню судових помилок та досягненню цілей статті 6 Конвенції.

Крім цього, Верховний Суд України у своїй постанові від 06.04.2021 (справа 21-1575а15), предметом якої були вимоги податкового органу про визнання недійсними з моменту реєстрації установчих документів та припинення юридичної особи з огляду на реєстрацію підприємства на підставну особу наголосив, що належним чином прийнято до уваги висновки Верховного Суду України, що викладені у постанові від 30.09.2015, якою справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, щодо встановлення обставин участі директора контрагента позивача, який заперечує свою діяльність у створенні підприємства та підписанні будь-яких первинних документів.

З приводу наведеного, суд зазначає, що відповідно до статті 86 цього Кодексу докази оцінюються та мають ґрунтуватися на безпосередньому, повному, всебічному та об`єктивному їх дослідженні. Тут слід зазначити, що норми матеріального закону не пов`язують визнання ознак фіктивності юридичної особи з обов`язковим встановленням вини в діях особи (осіб), яка зареєструвала таку особу, чи попереднього кримінального провадження і постановлення обвинувального вироку щодо осіб, які вчинили фіктивне підприємництво, тобто злочин, передбачений частиною першою статті 205 Кримінального кодексу України.

У зв`язку з цим суд констатує, що судом за результатами вчинених процесуальних дій у межах своєї компетенції не отримано, а відповідачем не надано жодного належного доказу, що беззаперечно свідчили б про безтоварність (фіктивність) розглядуваних фінансово-господарських операцій.

Судова практика вирішення податкових спорів виходить з презумпції добросовісності платника податків та інших учасників правовідносин у сфері економіки. У зв`язку з цим вважається, що дії платника, які мають результатами отримання податкової вигоди, є економічно виправданими, а відомості, що містяться у податковій та бухгалтерській звітності, - достовірними.

Подання платником податковому органові усіх належним чином оформлених документів, передбачених законодавством з питань оподаткування, з метою отримання податкової вигоди є підставою для її отримання, якщо податковим органом не доведено, що відомості, які містяться у цих документах, неповні, недостовірні та (або) суперечливі.

Під час розгляду справи відповідач не спростував обставини реального виконання спірних операцій, засвідчених поданими платником первинними документами, не скористався правами, наданими йому податковим законодавством, для безпосереднього з`ясування обставин, які б підтвердили або спростували висновки про неможливість виконання контрагентом позивача господарських операцій.

Наведене підтверджується висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи у адміністративній справі №810/5645/14 №9574/9575/23-71/22813/23-71 від 30.08.2023.

Відтак суд вважає, що висновки податкового органу про фіктивність господарських операцій між позивачем та його контрагентом є формальними та необ`єктивними, оскільки ґрунтуються не на первинних документах та результатах співставлення даних бухгалтерського і податкового обліку, як то передбачено пунктом 73.5 статті 75 Податкового кодексу України, а на обставинах, які не мають безпосереднього значення для формування податкових зобов`язань та податкового кредиту.

Як вбачається з матеріалів справи, факт надання ТОВ «Торенія» послуг, обумовлених договором від 07.05.2013, підтверджується документально, господарські операції належним чином відображені у бухгалтерському і податковому обліку позивача та його податковій звітності, а право на включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплаченої у складі вартості придбаних робіт посвідчується належним чином оформленими податковими накладними.

Як встановлено судом, усі наявні у матеріалах справи документи дають змогу визначити, які саме послуги надавались, за якою ціною, між якими контрагентами, у повній мірі розкривають зміст та обсяг господарських операцій.

Судом встановлено, що основним видом діяльності ТОВ «Фоззі - Фуд» є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, алкогольними напоями та тютюновими виробами. У судовому засіданні представник позивача пояснив, що підприємство має розгалужену мережу супермаркетів у різних містах України, що складається з понад 270 супермаркетів у більш ніж 60 містах України. До асортименту магазинів ТОВ «Фора» входить більше 20 тисяч найменувань товарів різних торгових марок.

Відповідно до пояснень представника позивача, придбання ТОВ ««Фоззі - Фуд» у ТОВ «Торенія» послуг з передпродажної підготовки товарів було обумовлено тим, що застосування механізмів мерчандайзингу дозволяє донести до споживачів максимальну кількість інформації, ознайомити його з новими асортиментними позиціями або з властивими їм якостями, тим самим збільшити обсяг продажу товарів у магазинах.

Так, на підтвердження того, що отримані послуги пов`язані із господарською діяльністю позивача та внаслідок їх отримання було досягнуто економічний ефект, позивачем надано суду копії податкових декларацій з податку на прибуток за 2012 та 2013 роки, аналізом якими підтверджується, що дохід позивача від здійснення господарської діяльності за 2013 рік у порівнянні з попереднім роком зріс на 3 815 434 273,00 грн. (.

Враховуючи вищезазначені обставини та наявні у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що укладений між позивачем та ТОВ «Торенія» правочин відповідає вимогам чинного законодавства України, має своїм наслідком зміну у майновому стані учасників правочинів, є економічно виправданим, факт виконання господарських зобов`язань сторін підтверджується первинними документами бухгалтерської та податкової звітності, які є належними та достатніми доказами того, що господарські операції фактично відбулися, а операції між позивачем та його контрагентом враховані відповідно до їх дійсного економічного змісту, обумовлені розумними економічними причинами (цілями ділового характеру) та відповідають меті здійснення господарської діяльності.

Отже, викладений в Акті перевірки висновок податкового органу про порушення позивачем пунктів 138.1, 138.2, 138.4 статті 138 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на прибуток підприємств на 40 126 778,00 грн, та пунктів 198.2, 198.3, 198.6 статті 198, пунктів 200.1, 200.2 статті 200 Податкового кодексу України, у результаті чого занижено податок на додану вартість на 42 238 714,00 грн, є необґрунтованим.

За таких обставин, податкові повідомлення-рішення від 04.07.2014 № та № є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду належних і достатніх доказів, які спростовували б твердження позивача, а відтак, не довів правомірності своїх рішень.

Водночас, позивач під час судового розгляду довів суду належними та достатніми доказами факт придбання послуг.

З огляду на зазначене, беручи до уваги докази, наявні у матеріалах справи у їх сукупності, зважаючи на те, що суду не надано належних та достатніх доказів, які б свідчили про наявність законодавчо визначених обставин, що позбавляли б позивача права на формування податкового кредиту та витрат, не доведено його недобросовісності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись статтями 11, 14, 70, 71, 72, 86, 94, 128,159-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Києв-Святошинському районі головного управління Міндоходів у Київськійобласті від 04.07.2014 № та від 04.07.2014 №.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Я.В. Горобцова

Горобцова Я.В.