Справа № 560/18569/23
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2024-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/18569/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шевчук О.П.

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

06 травня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 , навідника відділення охорони взводу охорони роти охорони і батальйону охорони, рядового військової частини НОМЕР_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (Закон №2232-XII) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується висновком лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, що підтверджується висновком лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.12.2023 позов задоволено частково, ухвалено:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 04.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 04.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII;

- у задоволенні решти вимог відмовити.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.12.2023 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивач власноруч направляв рапорти на ім`я ОСОБА_2 командира роти де перебував на службі позивач. А тому командиру ВЧ НОМЕР_1 жодних рапортів не надходило.

Позивач та третя особа не подали відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2024, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 призваний у Збройні Сили України по мобілізації, де несе військову службу як навідник відділення охорони взводу охорони роти охорони і батальйону охорони військової частини НОМЕР_1 .

Батьком позивача є ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ступінь споріднення підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_2 .

Відповідно до Довідки ЛКК № 50 від 18.09.2023, ОСОБА_3 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду.

Згідно акту встановлення факту здійснення догляду ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 за своїм батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03 жовтня 2023 року, комісією встановлено, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 здійснює постійний сторонній догляд за своїм батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який за висновком ЛКК потребує стороннього догляду.

03.10.2023 позивач подав до на ім`я командира 3-ої роти охорони військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком.

Позивач зазначає, що рапорт був вручений позивачем особисто для командира 3-ої роти охорони військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_2 , що підтверджується клопотанням ОСОБА_2 командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_4 від 03.10.2023, на якому поставлено особистий підпис ОСОБА_2 .

Також, вказаний рапорт від 04.10.2023 був надісланий цінним листом з описом вкладення 04.10.2023, про що свідчить накладна АТ "Укрпошта" № 504 та фіскальний чек від 04.10.2023 із зазначенням та підтвердженням суми оплати за відправку вказаного листа до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2

Вважаючи протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що не розглянувши рапорт позивача від 04.10.2023, відповідач допустив протиправну бездіяльність.

Водночас, вимоги позивача щодо визнання протиправною бездіяльності щодо неприйняття наказу про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, є передчасними, оскільки відповідач не розглянув відповідний рапорт позивача. Тому, для належного захисту порушеного права позивача суд вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав відповідача розглянути вказаний рапорт.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

За приписами пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Частиною сьомою статті 26 Закону №2232-XII передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з абзацом 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (Положення №1153) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 233 Положення №1153 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 1.5. розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 (Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Пунктом 11.1. Розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (Інструкція №170), для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Таким чином, за наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби командир військової частини зобов`язаний видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Подання рапорту "по команді", як визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

З урахуванням наведеного, позивач правильно подав рапорт до командира третьої роти охорони ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 , а саме своєму прямому командиру, а доводи відповідача у цій частині є безпідставні.

Оскільки, позивач подав рапорт своєму безпосередньому керівнику, тому командир військової частина НОМЕР_1 , в якій проходить військову службу позивач, повинен розглянути рапорт та прийняти відповідне рішення після передачі йому зазначеного рапорту безпосереднім керівником позивача.

Однак, матеріали справи не містять доказів того, що вказаний рапорт позивача розглянутий відповідачем.

Відтак, відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо нерозгляду рапорту позивача від 04.10.2023 про звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Щодо ефективного захисту прав позивача, порушених вказаною протиправною бездіяльністю апеляційний суд зазначає наступне.

Як слідує з положень Рекомендації Комітету Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Отже, виключно у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним.

Колегія суддів зауважує, що видача наказ про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII належить до дискреційних повноважень відповідача до яких суд у даному випадку не може втрутитись з огляду на те, що таке звільнення здійснюється за результатом розгляду відповідного рапорту позивача, а відповідач не розглянув такий рапорт позивача.

Тому, суд у даному випадку не має права зобов`язувати відповідача приймати рішення певного змісту в обхід встановленої процедури. Відповідно позовна вимога про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII заявлена передчасно та не підлягає задоволенню.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що належним способом захисту прав позивача у межах спірних правовідносин є саме зобов`язання відповідача розглянути рапорт позивача про звільнення та повідомити позивача про результати його розгляду і прийняте рішення.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.