Справа № 522/5661/22
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2024-05-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 522/5661/22

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Коваля М.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представника позивачки ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2023 року (суддя Науменко А.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 25.10.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

17 травня 2023 року ОСОБА_3 звернулася до адміністративного суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення ГУДМС від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправною та скасувати постанову ГУДМС від 10.05.2022 №008126 про стягнення штрафу з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що спірне рішення про примусове повернення було їй оголошено без перекладача, та вона не могла прочитати його зміст та звернутися за правовою допомогою. Оскільки, як вказала позивачка у позові, вона володіє лише молдавською та трохи російською мовою, вона на момент прийняття спірного рішення та його отримання не розуміла значення дій міграційної служби та наслідків, зважаючи на те, що процедура оформлення та складання здійснювалась українською мовою за відсутності перекладача. Спірне рішення про примусове повернення підписане позивачкою за відсутності двох понятих, обов`язкова присутність яких передбачена Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, у разі відмови іноземця від підпису та відсутності перекладача та законного представника. Також посилалася на те, що в документах, які були нею отримані, відсутні докази, які підтверджують те, що їй були надані правові послуги. Крім того, відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання безоплатної правової допомоги та відомості, що така допомога взагалі позивачці пропонувалась. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного рішення не було взято до уваги той факт, що вона з 2021 року безперервно проживає на території України, а також не було перевірено наявні соціальні зв`язки позиваки, зокрема що вона проживає разом з чоловіком, який є громадянином України.

Приморський районний суд м. Одеси рішенням від 19.07.2022, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022, у задоволенні позовних вимог відмовив.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що позивачка порушила правила перебування іноземців в Україні та ухилилась від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відтак, відповідач правомірно прийняв постанову від 10 травня 2022 року №008126 про накладення штрафу. Враховуючи доведеність наявності в діях позивачки порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, перебування на території України нелегально після закінчення дозволеного терміну перебування, суди 1 та 2 інстанцій вважали правомірним прийняття відповідачем рішення про примусове повернення позивачки.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.03.2023 касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково:

- рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19.07.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2022 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасовано;

- справу в цій частині направлено на новий розгляд до Приморського районного суду м. Одеси.

В іншій частині рішення судів попередньої інстанції в справі №522/5661/22 залишено без змін.

Ухвалюючи своє рішення суд касаційної інстанції відхилив посилання позивачки на те, що рішення про примусове повернення було оголошено їй без перекладача як на підставу скасування такого рішення, оскільки відсутність перекладача за вказаних фактичних обставин не свідчить про протиправність такого рішення.

Разом з тим Суд відмітив, що ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не було надано оцінки посиланням позивачки на те, що відповідачем в порушений абз. 2 пункту 2 Розділу II Інструкції, яким передбачено, що у разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків, спірне рішення не було підписане в присутності двох свідків.

Стосовно доводів позивачки про перебування у шлюбних відносинах з громадянином України Остапцем Вадимом Суд зазначив, що судами не надано оцінки про недотримання відповідачем одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивачки за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.

Верховний Суд також зазначив, що суди не встановили чи зверталася позивачка до ГУ ДМС в Одеській області з письмовою заявою і необхідними документами для продовження строку перебування на території України.

Також судами не досліджено, чи відповідачем встановлювалися, а позивачкою доводилися наявність підстав, передбачених частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", за яких позивачка не може бути повернута до країни громадянської належності.

Також Верховний Суд звернув наголосив, що при вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які виключають можливість такого повернення до країни походження.

За результатом нового розгляду справи 25.10.2023 Приморський районний суд м. Одеси ухвалив рішення, яким, з урахуванням ухвали суду від 30.10.2023 про виправлення описки, задовольнив адміністративний позов ОСОБА_4 визнав протиправним та скасував рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з ухваленим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам у відповідності до ст. 90 КАС України, що надані суду для вирішення справи, та зроблено помилковий висновок, що ГУ ДМС в Одеській області проігноровано заяву позивачки від 18.01.2022 та рішення №258 про примусове повернення в країну походження позивачки було прийнято ГУ ДМС 10.05.2022 після отримання листа від позивачки, та до надання їй відповіді, всупереч наданим доказам, адже заява надійшла до ГУ ДМС в Одеській області 01.08.2022 за ВХ №0-1230/6/5101-22, відповідь на заяву надана 26.08.2022, після прийняття рішення.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції не спростував факт, що законність перебування позивачки на території України на момент прийняття оскаржуваного рішення не підтверджується належними та допустимим доказами в розумінні статей 73, 74 КАС України, та те, що позивачка є нелегальним мігрантом, що слід враховувати при вирішенні адміністративної справи.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 288 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, представника позивачки ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, з урахуванням висновків і мотивів, викладених у постанові Верховного Суду від 16.03.2023 у відповідності до частини п`ятої статті 353 КАС України, апеляційний суд дійшов таких висновків

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.05.2022 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянку Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки та відібраних у ОСОБА_2 пояснень було встановлено, що вона прибула на територію України 14.09.2021 за паспортним документом громадянки Республіки Молдова для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1 , терміном дії з 10.09.2021 до 10.09.2031 через КПП "Маяки-Удобне" з приватних справ.

За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 10.05.2022 відносно позивачки складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД №008060.

Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10.05.2022 серії ПН МОД №008126 ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень.

10.05.2022 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано її покинути територію України у термін до 08.06.2022 року, включно.

Вважаючи рішення про примусове повернення такими, що підлягає скасуванню, ОСОБА_3 звернулася з даним адміністративним позовом до суду.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що ігнорування відповідачем заяви позивача від 18.01.2022 року про надання громадянства України призвело до негативних наслідків для позивачки за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останньої.

В ході судового розгляду відповідачем жодними належними та допустимими доказами не доведено перед судом умислу на вчинення позивачкою зазначеного у оскаржуваному рішенні про примусове повернення громадянки Республіки Молдова ОСОБА_5 . Враховуючи позицію Верховного Суду по даній справі щодо необхідності застосувати практику Європейського суду, суд дійшов висновку про відсутність вини з боку позивачки.

Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з наступного.

Так, частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 23 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Статтею 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Статтею 9 указаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі Інструкція).

Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до пункту 2 Розділу II Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).

У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.

Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150 (далі Порядок №150).

За правилами пункту 2 вказаного Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.

За такого правого регулювання та з огляду на порушення позивачкою законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (підтверджено судовими рішеннями, які залишені без змін постановою Верховного Суду від 16.03.2023 у даній справі в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування постанови ГУДМС від 10.05.2022 №008126 про стягнення штрафу з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ), що у відповідності до положень статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" є підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, колегія суддів дійшла висновку про наявність у відповідача встановлених законом підстав для прийняття оспорюваного рішення від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 .

Стосовно покликань позивачки про порушення органом міграційного контролю процедури прийняття з огляду на те, що спірне рішення не було підписане в присутності двох свідків, як це передбачено п. 2 розділу ІІ Інструкції про порядок про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, колегія суддів зазначає таке.

Так, відповідно до положень п. 2 розділу ІІ Інструкції про порядок про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.

Між тим в матеріалах справи знаходиться копія належним чином завіреної розписки зі змісту якої вбачається, що громадянці Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства прийнято рішення про її примусове повернення в країну походження, зобов`язання не пізніше 08.06.2022 року залишити територію України, ознайомлення з вимогами статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а також доведення інформація про можливість звернення до Центру надання правової допомоги та про можливість оскаржити рішення про примусове повернення.

У згаданій розписці міститься датований 10.05.2022 запис ОСОБА_3 про її незгоду з рішенням та намір оскарження його до суду (т. І а.с. 68).

З огляду на встановлене, колегія суддів вважає, що твердження позивачки про її відмову від підпису спростовуються матеріалами справи, тому її аргумент щодо необхідності в присутності двох свідків є помилковим.

Варто також додати, що процедурні порушення, як і недоліки оформлення акту індивідуальної дії не можуть буди самостійною підставою для його скасування, за умови якщо це не впливає на зміст прийнятого рішення.

Таким чином, посилання позивачки на порушення відповідачем п. 2 розділу ІІ Інструкції як на підставу скасування такого рішення колегія суддів відхиляє, як неаргументоване та таке, що не свідчить про протиправність такого рішення.

Колегія суддів також відхиляє доводи позивачки про перебування у шлюбних відносинах з громадянином України ОСОБА_6 , як підставу для скасування спірного рішення з огляду на усталену судову практику.

Так, Верховний Суд у своїх постановах, зокрема від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 18 березня 2021 року у справі №522/1441/18 та від 29 травня 2023 року у справі №522/5683/22, неодноразово наголошував на тому, що сам по собі факт наявності у іноземця на території України дружини та дітей, як і відсутність у країні походження близьких родичів, а також будь-якого майна, не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивача та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

При цьому бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства (постанови Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 12 серпня 2020 року у справі №755/14023/17, від 13 жовтня 2021 року у справі №263/14519/20, від 13 квітня 2021 року у справі №211/1113/18(2-а/211/91/18), від 26 січня 2022 року у справі №200/9761/20-а).

В постанові від 26 січня 2024 року у справа №522/11225/22 Верховний Суд зазначив, що саме по собі проживання особи на території України протягом тривалого часу та факт наявності дружини та дітей не означає автоматично, що особа абсолютно захищена від примусового повернення до країни походження міркуваннями збереження її приватного життя, внаслідок зобов`язань держави відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тобто мова йде про відповідальність самого позивача, який був свідомий того, що його міграційний статус робить збереження сімейного життя сумнівним з огляду на перебування його на території України нелегально.

Крім того, не заперечує того, що сам по собі факт шлюбу, та навіть народження дітей, не є перешкодою для видворення іноземця за межі країни перебування, і Європейський суд з прав людини.

Наприклад, у справі Jeunesse v. the Netherlands (no 12738/10) Європейський суд з прав людини відзначив, що: "коли держава-учасниця толерує присутність іноземця на своїй території… така держава-учасниця дозволяє іноземцю приєднатися до суспільства приймаючої країни, формувати стосунки та створити родину. Однак це не тягне за собою автоматично обов`язку влади держави-учасниці, внаслідок зобов`язань відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дозволити йому чи їй оселитися в цій країні".

З огляду на наведене колегія суддів не може погодитися з доводами позивачки про недотримання відповідачем одного з елементів критерію "необхідності у демократичному суспільстві", а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.

Додатково варто зауважити, що предметом цього спору є рішення органу ДМС, яким позивачку зобов`язано самостійного покинути територію України, отож її доводи про непропорційність застосування такого заходу не є належними та аргументованими.

Стосовно висновків постанови Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі №522/5661/22, що судами не досліджено, чи відповідачем встановлювалися, а позивачем доводилися наявність підстав, передбачених частиною першою статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", за яких позивач не може бути повернута до країни громадянської належності, то варто зазначити, позивачка таких обґрунтувань своїх позовних вимог не зазначала.

Між тим, відповідно до частини п`ятої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Крім того зі спірного рішення ГУДМС (абз. 5, арк. рішення 3 (т. І а.с. 9)) вбачається, що відповідачем під час його прийняття рішення не встановлено обставин, передбачених статтями 30, 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", як і не встановлено обставин порушення, при поверненні позивачки до країни громадської належності, порушення її прав та свобод у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року та Конвенції и катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року.

Крім того, ГУ ДМС в Одеській області направлено запит №5100.8/9001-23 від 05.05.2023 до Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області на підтвердження обставин чи зверталась ОСОБА_7 до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особисто, засобами електронного чи поштового зв`язку.

Листом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області №5100.5.1/9026-23 від 05.05.2023 повідомлено, що громадянка Республіки Молдова ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на обліку управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області не перебуває.

ГУ ДМС в Одеській області направлено запит №5100.8/9002-23 від 05.05.2023 до Начальника ГУ ДМС в Одеській області на підтвердження обставин чи зверталась ОСОБА_2 до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, із заявою про продовження строку перебування особисто, засобами електронного чи поштового зв`язку.

Листом Начальника Відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області №5100.5.3/9140-23 від 08.05.2023 повідомлено, що ОСОБА_2 із заявою щодо надання дозволу на імміграцію в Україну, продовження строку перебування, оформлення посвідки на постійне/тимчасове проживання до відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області не зверталась, згідно обліку - не значиться.

Стосовно доводів позивачки про неодноразові звернення до відповідача із заявами про отримання громадянства (т. І а.с. 100-104), то слід зазначити таке.

Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначено Законом України "Про громадянство України" №2235-III.

Статтею 9 Закону №2235-III визначено умови, за якими іноземець або особа без громадянства можуть бути за їх клопотаннями прийняті до громадянства України.

З метою організації виконання Закону України "Про громадянство України" Указом Президента України від 27 березня 2001 року №215/2001 затверджено Положення про Комісію при Президентові України з питань громадянства (далі Положення) та Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затверджений (далі Порядок №215).

Пунктом 2 Порядку №215 визначено, заяви з питань громадянства оформлюються:

про прийняття до громадянства України та про вихід з громадянства України - на ім`я Президента України.

Заяву та інші документи з питань громадянства заявник подає особисто (п. 5 Порядку №215).

Водночас в матеріалах справи відсутні докази звернення позивачки на ім`я Президента України з заявою про прийняття до громадянства України з переліком документів, що визначенні п. 45 Порядку №215.

Отож доводи позивачки про ігнорування відповідачем її наміру отримання громадянства України відхиляються судом, оскілки не підтверджені належними доказами.

Слід також врахувати, що позивачкою не надано суду доказів отримання нею сертифікату про рівень володіння державною мовою відповідно до рівня, визначеного Національною комісією зі стандартів державної мови, отримання якого є обов`язковою умовою прийняття до громадянства України.

При цьому колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про не розгляд відповідачем заяви позивачки від 18.01.2022 року, оскільки її зміст не дає підстав для висновку про належне звернення позивачки з метою набуття громадянства України. Адже за своєї суттю згадана заява оформлена у відповідності до Закону України "Про звернення громадян" (т. І а.с. 100).

З листа ГУ ДМС в Одеській області №0-1230/6/5101-22/5100.4.5/1805- 22 від 26.08.2022 вбачається, що заява ОСОБА_2 розглянута, та повідомлено, що оскільки у заяві не викладені підстави для отримання ОСОБА_2 громадянства України, а вказаний номер телефону не є дійсним, необхідно звернутися за консультацією до ГУ ДМС в Одеській області за адресою, вул. Преображенська, 44, м. Одеса, кабінет №6.

Також колегія суддів не приймає додані позивачкою до апеляційної скарги на рішення Приморського районного суду від 19.07.2022 копії її звернень (а.с. 101,102), оскільки вони не містять доказів направлення та/або отримання органом міграційної служби, тощо.

Крім того, колегія суддів враховує ситуацію по країни походження позивачки Молдови, відсутність там військових дій.

Ураховуючи наведене колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, адже відповідач у спірних правовідносинах діяв правомірно, а його рішення від 10.05.2022 №258 відповідає критеріям правомірності, що наведені у частині другої статті 2 КАС України. Належних підстав для його скасування позивачкою не доведено, а апеляційним судом не встановлено.

Таким чином доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст.139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 288, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 жовтня 2023 року скасувати, та ухвалити нове рішення суду, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення ГУДМС від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя М.П.Коваль

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 6 травня 2024 року.