Справа № 183/4492/23
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2024-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

О К Р Е М А Д У М К А
02 травня 2024 року Справа № 183/4492/23
судді Третього апеляційного адміністративного суду Олефіренко Наталії Анатоліївни стосовно постанови колегії суддів від 02 травня 2024 року в адміністративній справі №183/4492/23 за позовом Відділу № 17 у місті Новомосковську Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання та перебування у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою забезпечення видворення.
Відповідно до статті 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.
Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», який набрав чинності з 11.09.1997, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 5 Конвенції кожному гарантовано право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом;
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;
d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу;
e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;
f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
За приписами статті 17 Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно з частиною третьою статті 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною шістнадцятою статті 4 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до частини першої, третьої статті 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 3773-VI реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно з частиною п`ятою статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках. Рішення про примусове видворення не приймається стосовно іноземців та осіб без громадянства, підстави для примусового видворення яких виявлені в пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон під час їх виїзду з України.
Частиною четвертою статті 30 Закону № 3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.
Згідно з частиною восьмою статті 30 Закону № 3773-VI положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Статтею 31 Закону № 3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Пунктом 1 Типового положення визначено, що пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
Згідно з пунктом 5 Типового положення іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Строк тримання затриманих іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування становить шість місяців з дня фактичного затримання особи.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, цей строк може бути продовжений, але не більш як до вісімнадцяти місяців.
Про продовження строку тримання не пізніше ніж за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов.
У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи передачу відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства.
Відповідно до пунктів 1, 2 розділу IIІ Інструкції № 353/271/150 у разі виявлення підстав, передбачених частиною першої статті 30 Закону № 3773-VI, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду. За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України.
Згідно з частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.
Відповідно до частини одинадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.
У цій справі предметом розгляду є вимога Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області про продовження терміну тримання скаржника в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, який незаконно перебуває в Україні ДМС України для забезпечення примусового видворення за межі території України.
З аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI вбачається, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду.
Застосовуючи приписи частини першої статті 30 Закону № 3773-VI, варто зважати, що примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем у встановлений строк без поважних причин.
За матеріалами даної справи встановлено, що громадянин ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження - Туркменістан, востаннє прибув до України 15.11.2018 року з Турецької Республіки та з того часу з України не виїжджав.
Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.04.2023 у справі № 183/4492/23 задоволено адміністративний позов ГУ ДМС у Дніпропетровській області до громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), на підставі рішення суду останнього затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні(надалі за текстом - ПТПІ), строком на шість місяців.

Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.10.2023 (справа № 183/11473/23) продовжено строк затримання та перебування громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) терміном на три місяці, починаючи з 14.10.2023 по 14.01.2024.

Рішенням Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.01.2024 (справа № 183/290/24) продовжено строк затримання та перебування громадянина Туркменістану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) терміном на три місяці, починаючи з 14.01.2024 по 14.03.2024.

23.02.2023 за порушення правил перебування на території України відносно ОСОБА_1 відділом ГУ ДМС у Дніпропетровській області прийнято рішення № 4 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким Відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 04.03.2023. Відповідач з цим рішенням ознайомлений, але в строк який зазначений в рішенні, а саме до 04.03.2023, не виїхав за межі України та не виконав вищезазначене рішення.

12 квітня 2023 року Новомосковським відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було складено протокол про адміністративне затримання громадянина ОСОБА_1 .

12 квітня 2023 року заступником начальника Новомосковським відділом Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняте рішення про поміщення до ПТПІ громадянина ОСОБА_1 , з метою примусового видворення з України.

Матеріалами справи підтверджено та не оспорюється сторонами, що рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 04.03.2023 року виконано не було.

Водночас встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач ухилявся від виконання даного рішення про залишення території України.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач 02.03.2023 року намагався виїхати з України в Польщу, проте йому було відмовлено у в`їзді до Польщі у зв`язку з відсутністю візи (квиток додається до матеріалів справи а.с.71).

Отже, відповідач вчинив необхідні дії для виконання рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 має чинний закордонний паспорт, відносно нього надавався дозвіл на застосування праці від 16.10.2023 року (а.с.72), 29.08.2023 року відносно відповідача надано нотаріально засвідчене заява-запрошення від ОСОБА_5 , який гарантував оплату усіх витрат запрошеного, пов`язаних із тимчасовим перебуванням запрошеного в Україні та його виїздом, а також забезпечення відповідача місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.73), тобто його особа ідентифікована.

Із огляду на встановлені обставини справи та враховуючи те, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають неможливість примусового видворення особи, а затримання особи з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до пункту «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Як встановлено в судовому засіданні, неможливість забезпечити примусове видворення громадянина ОСОБА_1 у шестимісячний строк з дня його затримання і розміщення в ПТПІ, міграційна служба пов`язує з відсутністю будь-якої відповіді з посольства Туркменістану.

Отже, позивач не посилався на умови, визначені у частині тринадцятій статті 289 КАС України, за яких неможливо, зокрема, забезпечити примусове видворення особи, а саме: на відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для його ідентифікації.

За наведених обставин є не обґрунтованим висновок, що зазначені позивачем обставини є достатньою підставою для продовження строку затримання відповідача, особу якого ідентифіковано.

Вважаю необґрунтовано враховувати при прийнятті рішення обставини, які не визначені процесуальним законом умовами для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (відсутність у відповідача документів, що дають право для перетинання державного кордону України та суміжних країн, відсутність родичів на території України тощо).

Затримання з метою примусового видворення не повинно носити карального характеру і має супроводжуватися відповідними гарантіями.

Дотримання граничних строків, передбачених національним законодавством, або наявність автоматичного судового контролю самі по собі не є гарантією того, що режим затримання іноземців в контексті здійснення імміграційної політики відповідає вимогам пункту (f) частини 1 статті 5 Конвенції.

Крім того, суб`єкт владних повноважень під час виконання своїх функцій повинен дотримуватися конституційних гарантій прав іноземців (стаття 26 Конституції України).

Заявник скаржився на тримання його у пункті тимчасового перебування усупереч пункту 1 статті 5 Конвенції, відсутність у його розпорядженні ефективного засобу юридичного захисту, за допомогою якого він міг самостійно здійснювати дії щодо виїзду за межі України.

При прийнятті рішенні, слід звернути увагу на те, що тримання відповідача у пункті тимчасового перебування було незаконним, зокрема, оскільки від самого початку органи державної влади усвідомлювали про неможливість його видворення у зв`язку з відсутністю у заявника документів, що дають змогу на перетин кордону; можливість застосування менш суворих заходів не розглядалася, а органи державної влади не проводили процедуру його видворення з належною ретельністю.

Слід зауважити, що органи державної влади вочевидь зіткнувшись із серйозною перешкодою в організації видворення заявника у зв`язку з відсутністю фінансування, не надали пояснень, чому органам державної влади, які з початку тримання його під вартою знали про твердження заявника стосовно бажання набути статус біженця, знадобилося майже дев`ять місяців, щоб розглянути його заяву та прийняти відповідне рішення.

Цих міркувань достатньо для висновку, що органи державної влади не провели процедуру депортації заявника з належною ретельністю (див., наприклад, рішення у справах «Ауад проти Болгарії» (Auad v. Bulgaria), заява № 46390/10, пункти 128 - 135, від 11 жовтня 2011 року, «Амі та інші проти Болгарії» (Amie and Others v. Bulgaria), заява № 58149/08, пункти 74 - 79, від 12 лютого 2013 року та «Аден Ахмед проти Мальти» (Aden Ahmed v. Malta), заява № 55352/12, пункти 144 - 146, від 23 липня 2013 року), чим порушено пункт 1 статті 5 Конвенції.

Посилання на вирок від 04.10.2021 року ухвалений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області, яким відповідача визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком на 1 рік, слід зазначити наступне.

З плином часу, причинно-наслідковий зв`язок поступово слабшає та з рештою може бути розірваний за умов, коли рішення про відмову у звільненні та повторне ув`язнення (в тому числі продовження строку запобіжного (превентивного) ув`язнення) ґрунтувались на підставах, не пов`язаних з цілями законодавчого органу або суду, або на міркуваннях, які були необґрунтованими з огляду на такі цілі. За таких обставин затримання, яке було законним з початку, перетворюється на свавільне позбавлення волі, несумісне зі статтею 5 (там само, § 124; «Х.У. проти Німеччини»).

Обґрунтованість рішення про продовження строку тримання особи у ПТПІ з метою захисту громадськості може бути поставлена під сумнів, коли недостатньо факторів, що підтверджують висновок про те, що ця особа все ще становить небезпеку для громадськості.

Пункт (f) частини 1 статті 5 дозволяє державам контролювати свободу іноземців в контексті імміграції («Хлаіфія ті інші проти Італії [ВП]» (Khlaifia and Others v. Italy [GC]), §89).

У той час як перша частина цього положення дозволяє затримання осіб, що прагнуть отримати статус біженця, або інших іммігрантів до отримання дозволу держави на в`їзд, таке затримання повинне бути сумісним із загальною метою статті 5, яка полягає в захисті права на свободу і забезпеченні того, щоб ніхто не був свавільно позбавлений волі («Сааді проти Сполученого Королівства [ВП]».

Будь-яке позбавлення свободи у відповідності до другої частини пункту (f) частини 1 статті 5 буде виправданим лише до того моменту, доки триває провадження щодо депортації або екстрадиції. Якщо таке провадження не здійснюється з належною сумлінністю, позбавлення волі перестає бути допустимим відповідно до пункту (f) частини 1 статті 5 («Хлаіфія та інші проти Італії [ВП]».

Крім того, як вже зазначав Верховний Суд, в умовах воєнного стану для суб`єкта владних повноважень обов`язок застосування принципів статті 2 КАС України не скасовується, а навпаки набуває особливого значення, зокрема коли йдеться про застосування пропорційності обмежень в умовах гостроти становища в країні (військової агресії) щодо осіб, яких вони стосуються.

У разі застосування до особи процедури примусового повернення, видворення тощо, державні органи (ДМС) зобов`язані перевірити чи не порушуватимуть такі процедури універсального й абсолютного принципу заборони вислання. Така перевірка передбачає оцінку ризику, яка має проводитися станом на момент прийняття рішення та повинна концентруватися на передбачуваних наслідках повернення заявника в країну походження з урахуванням загальної ситуації в цій країні та особистих обставин заявника.

Верховний Суд у постанові від 28 січня 2021 року у справі №743/1046/20 дійшов висновку, що перелік умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи та які є підставою для продовження строку її затримання в ПТПІ, наведений у частині тринадцятій статті 289 КАС України і цей перелік є вичерпним.

Як вже зазначалося, неможливість забезпечити примусове видворення громадянина ОСОБА_1 у шестимісячний строк з дня його затримання і розміщення в ПТПІ, пов`язувало з відсутністю у відповідача фінансової можливості самостійно придбати проїзний документ та необхідністю додаткового часу для оформлення транзитної візи й можливого придбання проїзного документа для іноземця за бюджетні кошти.

Отже, позивач не посилався на умови, визначені у частині тринадцятій статті 289 КАС України, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме: на відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для його ідентифікації.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що особу ОСОБА_1 протягом строку його затримання було ідентифіковано та його належність до громадянства Туркменістану.

При цьому, незважаючи на те, що ще з 2021 року ГУ ДМС України в Дніпропетровській області володіло інформацією про те, що іноземець не має коштів на придбання проїзного квитка для повернення до країни походження або третьої країни, із запитом позивач звернувся до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України лише у травні 2023 року, що спростовує аргументи міграційного органу про недостатність часу для вжиття ним заходів щодо видворення іноземця.

За наведених обставин суди дійшли помилкового висновку, що зазначені позивачем обставини є підставою для продовження строку затримання відповідача, особу якого ідентифіковано.

Така правова позиція повинна бути застосовна під час розгляду цієї справи.

Суддя Н.А. Олефіренко