Справа № 420/19239/23
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2024-05-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дубровної В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

І. Зміст позовних вимог.

До суду з позовною заявою звернулось Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі позивач) до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (далі третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі: відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку №4/2023, ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-04-007871-а.

IІ. Позиція позивача, заперечення відповідача.

На обґрунтування вказаних вимог позивач зазначив, що 14.07.2023 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку № 4/2023», ідентифікатор закупівлі UА-2023-05-04-007871-а, відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок UА- 2023-05-04-007871-а, яким встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та з метою усунення виявленого порушення припинити зобов`язання за договором (договір про закупівлю послуг за державні кошти № 3 від 24.05.2023 року), в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Не погоджуючись по суті виявленого порушення, яке за позицією відповідача полягає у тому, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, то позивача зазначає, що вказана вимога стосувалась випадків, коли учасником є об`єднання учасників, тоді й вимагався документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо) та рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника. При цьому, позивач вказує, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.07.2023 із зазначеного питання він, як Замовник, 10.07.2023 надав відповідні пояснення. Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач посилався на відсутність підстав для визнання укладеного за наслідками процедури закупівлі договору нікчемним, оскільки правочини визнаються нікчемними лише в разі допущення вкрай грубих порушень при їх вчиненні. Натомість, проведена процедура закупівлі UА-2023-05-04-007871-а, а також укладений за результатами закупівлі договір, на переконання позивача, повністю відповідають нормам чинного законодавства.

22.08.2023 року відповідачем надано до суду відзив на позов, якими заперечує проти його задоволення, вказуючи на те, що Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі:ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку № 4/2023), які проводились Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (оголошення про закупівлю оприлюднено за номером UA-2023-05-04-007871-а), очікуваною вартістю 50 256 099,00 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2023-05-04-007871-а від 14.07.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Щодо встановленого порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, то відповідач вказує, що позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, оскільки учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.07.2023 із зазначеного питання Замовник 10.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що ці вимоги стосуються Учасника у вигляді Об`єднання учасників, однак, на переконання відповідача, надані Замовником пояснення не спростовують факту встановленого порушення пункту 37 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Щодо зобов`язальної частини висновку, відповідач зазначив, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, як єдиний можливий шлях усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу цієї процедури закупівлі та складання висновку. Як вказує відповідач, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника, яка не відповідала установленим вимогам, та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. При цьому, посилаючись на те, що виявлене порушення має вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, на переконання відповідача, є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення.

05.09.2023 року позивачем надана відповідь на відзив, в якій позивач заперечує проти доводів відзиву на позов, додатково вказавши, що для учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» такий документ, як рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі відповідного змісту, не потрібен, оскільки у відповідності до Статуту такі рішення не входять до компетенції Вищого органу управління -Загальних Зборів. Крім того, ця вимога стосується такого учасника як об`єднання учасників, у той час як для учасника-резидента, яким є ТОВ «Автомагістраль-Південь», такої вимоги «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не містила, тому вимагати документи, що не передбачені тендерною документацією, від учасників закупівлі позивач не мав права.

02.10.2023 року відповідачем подані заперечення, де зазначено, що позивачем у відповіді на відзив, як і у позові, не спростовані висновки Південного офісу Держаудитслужби щодо встановлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач наполягає на тому, що в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», яка невідповідає вимогам, установленим у ТД.

12.09.2023 року до суду надійшли пояснення на відзив від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», за якими просить задовольнити позовні вимоги, стверджуючи, що рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі, оскільки для учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» такий документ не потрібен, оскільки у відповідності до Статуту такі рішення не входять до компетенції Вищого органу управління - Загальних Зборів. Крім того, ця вимога стосується такого учасника як об`єднання учасників, у той час як для учасника-резидента, яким є ТОВ «Автомагістраль-Південь», такої вимоги «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не містила, тому вимагати документи, що не передбачені тендерною документацією, від учасників закупівлі позивач не мав права.

ІІІ. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 03.08.2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), відповідно до частини 5 статті 262 КАС України. Відмовлено у задоволенні клопотання позивача щодо розгляду справи у загальному провадженні.

Враховуючи зміст позовних вимог, які згідно з ч. 6 ст. 12 КАС України належать до справ незначної складності (п. 20 ч. 1 ст. 4; ч. 2 ст. 12 КАС України), суд розглядає дану справу за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Позивачем - Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради 04.05.2023 року було оголошено про проведення закупівлі - відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі: «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку № 4/2023» ДК 021:2015 - 50230000 - 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», очікуваною вартістю 50 256 099,00 грн. з ПДВ. Ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-04-007871-а (а.с. 117-118).

Протокольним рішенням уповноваженої особи №13 від 04.05.2023 року затверджена Тендерна документація на закупівлю послуг за процедурою відкриті торги з особливостями «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку № 4/2023» ДК 021:2015 - 50230000 - 6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» (а.с. 19-60).

18.05.2023 року оприлюднено результати торгів, відповідно до яких переможцем процедури вказаної закупівлі визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» з пропозицією 49 502 256,00 грн. з ПДВ (а.с. 127).

18.05.2023 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

24.05.2023 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», як Підрядником, укладений Договір №3 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого Підрядник бере на себе зобов`язання у 2023 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п. 1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: «Відновні роботи (поточний ремонт) вулиць і доріг комунальної власності у Приморському районі м. Одеси, згідно до переліку № 4/2023»» ДК 021:2015 - 50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги». Місце надання послуг: м. Одеса, Приморський район згідно до переліку №4/2023 (а.с. 81-87).

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 03.07.2023 року №169 оголошено про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема процедури за ідентифікатором закупівлі UA-2023-05-04-007871-а з підстави: виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 113-114).

03.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а.

06.07.2023 року Південним офісом Держаудитслужби надано запит Замовнику про надання пояснень, зокрема з наступного питання: Яким чином Замовник може обґрунтувати рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» умовам пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тоді як у складі тендерної пропозиції учасника відсутнє рішення (наказ, дозвіл) Вищого (загального) органу учасника щодо участі такого учасника у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу учасника, яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю. (а.с. 120).

10.07.2023 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, як Замовником, опубліковані пояснення у відповідь на запит Південного офісу Держаудитслужби, за якими позивач пояснював, що, вимоги пункту 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації стосуються Учасника - Об`єднання учасників та Учасника - нерезидента (а.с. 122).

14.07.2023 року начальником Південного офісу Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а (а.с. 14-17, 109-112) у розділі ІІ Констатуюча частина якого передбачено, зокрема,

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 04.05.2023 №13, звернення за роз`ясненнями щодо ТД, оприлюднене в електронній системі закупівель 05.05.2023, роз`яснення на звернення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель 08.05.2023, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - ТОВ «Автомагістраль-Південь»), повідомлення від 17.05.2023 з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, виправлення учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» виявлених Замовником невідповідностей, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 18.05.2023 № 18, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 18.05.2023, договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.05.2023 № 3, пояснення та документи Замовника, отримані 10.07.2023 через електронну систему закупівель.

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей, яке полягає у наступному « … учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.07.2023 із зазначеного питання Замовник 10.07.2023 надав пояснення.… При цьому, надане Замовником пояснення не спростовує факту встановленого порушення, оскільки відповідно до пункту 37 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі та, відповідно, зазначення Замовником у ТД вимоги для Учасника (Об`єднання учасників) щодо надання рішення (наказу, дозволу, тощо) вищого (загального) органу такого Учасника (Об`єднання учасників) щодо його участі у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю, стосується об`єднання учасників у тому числі, а не виключно як зазначено Замовником у поясненні.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. ( а.с. 14-17,109-112)

14.07.2023 року Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель.

Не погоджуючись з наведеним Висновком Південного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

V. Норми права, які застосував суд.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон № 2939-XII), яким передбачено, зокрема

- здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) ( стаття 1 Закону № 2939-XII);

- головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. ( стаття 2 Закону № 2939-XII);

- контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. ( стаття 5 Закону № 2939-XII).

- органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства ( пункт 7 статті 10 Закону № 2939-XII);

- законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. ( частина 2 статті 15 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII), яким передбачено, зокрема

- моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. ( пункт 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII)

- моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. ( абзаци 1 -2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII)

- рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель ( пункт 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII);

- для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. ( абзаци 7-10 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII)

- повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. ( частина 3 статті 8 Закону № 922-VIII)

- строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. ( частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII)

- протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. ( частина 5 статті 8 Закону № 922-VIII)

- за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. ( частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. ( частина 7 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. ( частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

- установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. (пункт 3-7 розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIII в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» від 16.08.2022 № 2526-IX, який набув чинності 10.09.2022 року.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (надалі Постанова КМУ № 1178), якою передбачено, зокрема

- замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей. ( абзац перший пункту 3 Постанови КМУ № 1178);

- державне регулювання, контроль у сфері публічних закупівель та громадський контроль здійснюються відповідно до статті 7 Закону. ( пункт 22 Постанови КМУ № 1178);

- Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. ( пункт 23 Постанови КМУ № 1178).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України ( далі Положення № 43) , яким передбачено

- Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. ( пункт 1 Положення № 43)

- Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. ( підпункт 3 пункту 4 Положення № 43)

- Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за, зокрема, дотриманням законодавства про закупівлі ( підпункт 4 пункту 4 Положення № 430);

- Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог тощо ( підпункт 9 пункту 4 Положення № 43);

- Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; ( пункт 6 Положення № 430);

- Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. ( пункт 7 Положення № 43)

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби

VI. Оцінка суду

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель висновок містить вимогу зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Предметом спору у зазначеній справі є правомірність Висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а від 14.07.2023 року.

Як зазначено у спірному Висновку, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За приписами абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей ( постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 ) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Стаття 22 Закону України Про публічні закупівлі визначає вимоги до тендерної документації. Так, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Суть виявленого порушення обумовлена тим, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі відповідного змісту згідно з вимогами ТД Замовника, що не відповідає вимогам пункту 1 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Позивач заперечував щодо цього порушення, надавши пояснення про те, що ця вимога стосується таких учасників як об`єднання учасників та учасник-нерезидент, у той час як для учасника-резидента, яким є ТОВ «Автомагістраль-Південь», такої вимоги «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» не містила, тому вимагати документи, що не передбачені тендерною документацією, від учасників закупівлі позивач не мав права.

Надаючи оцінку наведеним доводам сторін у співставленні з фактичними обставинами справи та вищенаведеними нормами, суд зазначає про наступне.

Судом встановлено, що у п. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції у складі Тендерної документації, затвердженої 04.05.2023 року, передбачено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, а саме:

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених п. 44 Особливостей і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- довідка, складена у довільній формі, яка містить відомості про підприємство: а) реквізити (адреса, телефон, факс, телефон для контактів); б) керівництво (посада, ім`я, по батькові, телефон для контактів); в) банківські реквізити;

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям;

- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у п. 44 Особливостей;

- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, яка повинна містити перелік та обсяги послуг, без зазначення вартості окремих складових послуг (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), яка наведена у Додатку № 3;

- тендерна форма «Пропозиція» за формою, яка наведена у Додатку №4;

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі);

- інформацією про субпідрядника (субпідрядників) за формою, яка наведена у Додатку № 5;

- інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації.

Учасник процедури закупівлі має право подати тільки одну тендерну пропозицію. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

… У разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції додатково надається:

- документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо)

- рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю Учасники-нерезиденти. подають у складі тендерної пропозиції, документи, передбачені законодавством країн, де вони зареєстровані (аналоги документів) та пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією, та назви аналогу документа, який подається у складі пропозиції.

У разі відсутності в Учасника-нерезидента, документа, який вимагається у тендерній документації, у зв`язку із тим, що отримання його не передбачений законодавством країн, де він зареєстрований, у такому випадку Учасник - нерезидент обов`язково надає пояснювальну записку із зазначенням причин відсутності у нього документу, який вимагається тендерною документацією, посилання на положення законодавство країн (правовий акт, судовий прецедент, тощо), де він зареєстрований, у якому відсутня вимога отримувати такий документ.

У разі якщо тендерна пропозиція подається Учасником - нерезидентом, у складі пропозиції надається:

- рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника - нерезидента щодо участі такого Учасника-нерезидента у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу учасника - нерезидента, яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю (надається у випадку безпосередньої участі учасника - нерезидента у даній процедурі закупівлі);

- інформаційна довідка, у довільній формі, яка видана керівництвом (виконавчим органом) учасника - нерезидента, про спосіб участі учасника - нерезидента у процедурі закупівлі, у якій має бути зазначено, що учасник - нерезидент подає документи до участі безпосередньо чи через своє представництво (філії, відділення, тощо).

З аналізу змісту пункту 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції у складі Тендерної документації, затвердженої 04.05.2023 року, слідує, що дійсно цим пунктом Інструкції встановлений перелік документів, що подається разом тендерною пропозицією, для різних типів Учасників:

- Учасник або Учасник-резидент, який у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, довідку у довільній формі, яка містить відомості про підприємство: а) реквізити (адреса, телефон, факс, телефон для контактів); б) керівництво (посада, ім`я, по батькові, телефон для контактів); в) банківські реквізити; а також документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

- Учасник (Об`єднання учасників), який у складі тендерної пропозиції подає додатково: документ про створення такого об`єднання (статуту, положення, тощо), а також рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника (Об`єднання учасників) щодо участі такого Учасника (Об`єднання учасників) у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу Учасника (Об`єднання учасників), яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю Учасники-нерезиденти. подають у складі тендерної пропозиції, документи, передбачені законодавством країн, де вони зареєстровані (аналоги документів) та пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією, та назви аналогу документа, який подається у складі пропозиції.

- Учасник нерезидент, який у складі тендерної пропозиції подає, зокрема, рішення (наказ, дозвіл, тощо) вищого (загального) органу Учасника - нерезидента щодо участі такого Учасника-нерезидента у даній процедурі закупівлі, із зазначенням назви процедури закупівлі, унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі та уповноважену особу учасника - нерезидента, яка буде представляти інтереси такого учасника процедури закупівлі, підписувати документи тендерної пропозиції та договір про закупівлю (надається у випадку безпосередньої участі учасника - нерезидента у даній процедурі закупівлі).

Відповідно до п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать:

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів;

окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);

об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Тобто, Закон України «Про публічні закупівлі» розрізняє таких учасників процедури закупівлі, як юридична особа резидент, юридична особа нерезидент, об`єднання учасників.

Судом встановлено, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ», , було зареєстровано 27.02.2006 року, як юридична особа резидент.

Доказів того, що ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» створено шляхом об`єднання юридичних осіб до суду не надано.

Таким чином, ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» для участі у процедурі закупівлі UA-2023-05-04-007871-а подавало тендерну пропозицію як учасник-резидент.

При цьому, позивач на запит Південного офісу Держаудитслужби від 06.07.2023 із зазначеного питання 10.07.2023 надав відповідні пояснення.

А отже, відповідно до п. 1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції у складі Тендерної документації, затвердженої 04.05.2023 року, учасник ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» для участі у процедурі закупівлі UA-2023-05-04-007871-а у складі тендерної пропозиції не був зобов`язаний подавати рішення (наказ, дозвіл, тощо) його вищого (загального) органу щодо його участі у даній процедурі закупівлі, оскільки ця вимога встановлена для таких учасників, як Учасник (Об`єднання учасників) та Учасник нерезидент.

З огляду на вищевикладене, суд висновує, що відповідач за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а дійшов хибного висновку про порушення позивачем підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Інших обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ-ПІВДЕНЬ» вимогам, установленим у ТД, тощо, відповідачем у спірному висновку не наведено.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що підстави для припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за наслідками процедури закупівлі UА-2023-05-04-007871-а, з огляду на викладені у висновку обставини відсутні.

Відповідачем не доведено наявність підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідно до п. 21 Постанови КМУ № 1178 та ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а є безпідставним та підлягає скасуванню.

VІІ. Висновок суду.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню.

VIII. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено судом, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в сумі 2684,00 грн., що підтверджується Квитанцією №ПН1225 від 26.07.2023 року (а.с. 68).

Оскільки адміністративний позов задоволено, то у відповідності до приписів ст. 139 КАС України, судові витрати зі сплати судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Генерала Петрова, буд. 22, м. Одеса, Одеська обл., 65078, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська обл., 65107, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (вул. Романа Кармена, буд. 21, м. Одеса, Одеська обл., 65058, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 14.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-007871-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська обл., 65107, ) на користь Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Генерала Петрова, буд. 22, м. Одеса, Одеська обл., 65078, ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684, 00 ( дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.) гривень.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.А. Дубровна