Справа № 160/914/24
Суддя: Дєєв Микола Владиславович
Дата ухвалення: 2024-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2024 року Справа № 160/914/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. при секретарі судового засідання Сергієнко В.Ю., позивача ОСОБА_1 , представника позивача Мурашко І.В., представника відповідача Пилипчук Є.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1
до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області
про визнання протиправним, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення оплати за вимушений прогул,
09.01.2024 року через систему «Електронний суд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якому позивач просить:
- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області;
- стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 оплату за вимушений прогул з 12.12.2023 по період ухвалення відповідного рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач працював в Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції та 08.11.2023 року позивач отримав від відповідача попередження про наступне звільнення, в якому було повідомлено, що у зв`язку зі зміною структури відповідача та зміною штатного розпису на 2023 рік з 01.11.2023 скорочено посаду начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції та відповідачем позивачу було запропоновано для переведення посаду завідувача сектору оформлення документів відділу №2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, що є нижчою за ту посаду державної служби, що обіймав позивач станом на 08.11.2023 року. Ніяких інших посад запропоновано не було. Позивач не надав згоди на запропоновану нижчу посаду оскільки йому було відомо, що у відповідача, станом на 08.11.2023 були рівнозначні посади. 05.12.2023 за підписом Начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області Богдана ЧЕГІЛЯ позивач отримав листа, в якому відповідач знов запропонував йому переведення на наявну в Головному управлінні ДМС у Дніпропетровській області вакантну посаду державної служби посаду завідувача сектору оформлення документів №1 у місті Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області. Інших посад знов запропоновано не було. Позивач не надав згоди на запропоновану нижчу посаду. Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №595-к від 11.12.2023 позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу». Позивач вважає його звільнення незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу для переведення всі наявні вакантні інші рівнозначні посади державної служби і лише при відсутності таких вакансій, як виняток, нижчі наявні посади державної служби у Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. Але він цього не зробив. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.
11.01.2024 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін.
25.01.2024 року від Головного управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що з квітня 2016 року позивач обіймав посаду начальника Управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції. Факт скорочення посади державної служби, яку обіймав позивач був підставою для звільнення позивача з державної служби на підставі частини 1 статті 87 Закону №889-VІІ. Позивача було повідомлено та запропоновано для переведення наявну у відповідача рівнозначну посаду державної служби, при цьому із запропонованою посадою відповідач не погодився. Таким чином, відповідач здійснив всі можливі дії для переведення позивача, при цьому у зв`язку з відмовою позивача було звільнено, а тому спірний наказ є правомірним та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства. З огляду на вказане відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
31.01.2024 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про проведення судового засідання, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.
06.02.2024 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що доводи відповідача щодо трактування положень частини 3 статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» є помилковими, що підтверджується повним змістом частини 3 статті 87 Закону № 887-VIII. Суб`єкт призначення або керівник державної служби зобов`язаний не лише попередити державного службовця про наступне звільнення, а й одночасно з цим запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Крім того, державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. Верховний Суд прямо вказує на обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору запропонувати державному службовцю не одну посаду державної служби, а всі вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. При цьому, відповідачем не було здійснено вказані дії та не запропоновано всі можливі вакансії.
12.02.2024 року від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких вказано, що позивачу було надано вибір декілька наявних рівнозначних посад державної служби від яких позивач відмовився, а тому застосування положень статті 42 КЗпП України в даному випадку є безпідставним.
14.02.2024 року від позивача надійшла уточнена позовна заява.
15.02.2024 року у підготовчому судовому засіданні прийнято до розгляду уточнений позов, оголошено перерву у підготовчому провадженні.
04.03.2024 року від позивача надійшли заперечення на доводи відповідача наведені у запереченнях на відповідь на відзив, відповідно до яких вказано, що відповідач у своїх аргументах використовує подвійні стандарти оцінювання рівня кваліфікації, компетенції, продуктивності роботи.
05.03.2024 року у підготовчому судовому засіданні протокольною ухвалою частково задоволено клопотання позивача про витребування доказів, витребувано у відповідача додаткові докази по справі та оголошено перерву у підготовчому провадженні.
03.04.2024 року у підготовчому судовому засіданні після отримання згоди від учасників справи закрито підготовче провадження, розпочато розгляд справи по суті, закінчено з`ясування обставин у справі та оголошено перерву на стадії судових дебатів.
11.04.2024 року від відповідача надійшли письмові пояснення по справі, відповідно до яких вказано, що положення статті 87 Закону не містять норми відповідно до якої посадовий оклад на запропонованій державному службовцю іншій рівнозначній посаді державної служби не повинен бути меншим аніж на тій посаді яку державний службовець обіймав до цього.
17.04.2024 року у судовому засіданні під час розгляду справи по суті задоволено клопотання відповідача та оголошено перерву на стадії розгляду справи по суті.
23.04.2024 року у судовому засіданні під час розгляду справи по суті позивач просив задовольнити позовні вимоги, при цьому посилаючись на доводи наведені в позові, відповіді на відзив, запереченнях та письмових поясненнях.
Представник відповідача у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позовних вимог, при цьому посилаючись на доводи наведені у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 01.08.2012, згідно даних трудової книжки НОМЕР_1 , наказом № 199-К від 01.08.2012 було призначено на посаду заступника начальника відділу адресно-довідкової роботи управління паспортної роботи, громадянства та реєстрації фізичних осіб Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
З 2016 року позивач працював в Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції.
08.11.2023 року Головним управлінням державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було вручено позивачу попередження про наступне звільнення, в якому повідомлено, що у зв`язку зі зміною структури Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженої Головою Державної міграційної служби України за погодженням з Міністром внутрішніх справ України та зміною штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженого Головою Державної міграційної служби України, які були введені в дію наказом ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 31.10.2023 № 111 «Про введення в дію структури та штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області» з 01.11.2023 скорочено посаду начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Одночасно відповідачем позивачу було запропоновано для переведення посаду завідувача сектору оформлення документів відділу №2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
05.12.2023 року за підписом Начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області Богдана ЧЕГІЛЯ позивач отримав листа, в якому відповідач знов запропонував йому переведення на наявну в Головному управлінні ДМС у Дніпропетровській області вакантну посаду державної служби посаду завідувача сектору оформлення документів №1 у місті Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області.
Позивач не надав згоди на запропоновану нижчу посаду.
Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №595-к від 11.12.2023 позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (зі змінами).
Позивач вважає його звільнення незаконним, таким що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 38 Конституції України громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Приписами статті 43 Конституції України гарантовано, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII).
Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу.
Пункт 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 87 Закону № 889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
У разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (частина четверта статті 87 Закону № 889-VIII).
Суд вважає за необхідне зазначити, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
У свою чергу ретроспективний аналіз положень Закону № 889-VIII дає підстави для висновку, що процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення передбачала різні редакції.
Редакція статті 87 Закону № 889-VIII станом на день попередження позивача про звільнення та на день його звільнення з державної служби визначала підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), особливості її застосування (попередження про наступне вивільнення одночасно направляється з пропозицією рівнозначної посади або як виняток нижчої посади відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей) і наслідок відмови від запропонованих посад (у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої статті 87).
При цьому, вказівка на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю, відсутня.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин процедура звільнення повністю врегульована положеннями Закону №889-VIII, що виключає застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України, окрім врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю, про що вказано в абзаці другому частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII.
У свою чергу, аналізуючи норму частини третьої статті 87 Закону №889-VIII діє імперативне право, що у суб`єкта призначення виникає обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
Тобто, приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII не дозволяють суб`єкту призначення альтернативної поведінки.
Тлумачення закону, за якого суб`єкт призначення може пропонувати або може не пропонувати державному службовцю вакантні посади під час процедури реорганізації входить в протиріччя з верховенством права та засадами конституціоналізму. Адже суб`єкт владних повноважень є носієм саме повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.
При тлумаченні й застосуванні частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII необхідно розуміти, що правомірне рішення це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Отже, свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо вакантна посада є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику.
Таким чином, частина третя статті 87 Закону № 889-VIII встановлює саме обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону пропонувати державному службовцю рівнозначну посаду або, як виняток, нижчу посаду державної служби. Відповідні повноваження не є дискреційними.
Вказане також означає, що встановлена законодавством можливість скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури, штатного розпису (змінами в організації виробництва і праці) державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників (пропонування наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю), які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
При цьому, суд зазначає, відповідно до вимог частини третьої статті 87 Закону №889-VIII на суб`єкта призначення або керівника державної служби, при звільненні працівника у зв`язку скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади.
Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача із займаної посади наказом № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку з скороченням посади державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та відмовою позивача від переведення на запропоновану нижчу посаду.
Під час розгляду справи встановлено, що в попередженні про наступне скорочення запропоновано для переведення посаду завідувача сектору оформлення документів відділу №2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, що є нижчою за ту посаду державної служби, що обіймав позивач станом на 08.11.2023 року.
При цьому, суд вважає безпідставними посилання відповідача на неможливість запропонувати позивачу рівнозначну вакантну посаду з огляду на наступне.
Відповідач у своєму відзиві зазначає, що в період з дня попередження про вивільнення (08.11.2023) до дня розірвання трудового договору (11.12.2023) позивачу було запропоновано лише дві рівнозначні посади - посада завідувача сектору оформлення документів відділу № 2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та посада завідувача сектору оформлення документів відділу № 1 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що станом на 08.11.2023 (день попередження позивача про наступне звільнення) у відповідача, були в наявності рівнозначні посади державної служби посада начальника управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада заступника начальника управління начальника відділу паспортизації, реєстрації та еміграції управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника відділу з питань еміграції та опрацювання запитів Управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника управління організаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області;
Таким чином, станом на момент попередження позивача про наступне скорочення та пропонування йому нижчої посади, у відповідача були наявні вакантні посади державної служби, рівнозначні посаді, яку обіймав позивач на момент попередження про наступне скорочення, однак, жодна з них не була запропонована позивачу.
Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 у справі № 807/3588/14, від 27.05.2020 у справі №813/1715/16, висловлював позицію, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Водночас, відповідач не пропонував вищевказані рівнозначні посади позивачу аргументувавши це тим, що вказані посади були запропоновані іншим особам з урахуванням рівня їх професійної компетентності.
При цьому, відповідачем не доведено відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, а тому він, як роботодавець, повинен був пропонувати позивачу всі наявні вакантні, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Крім того, відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.
Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині другій статті 42 КЗпП України, тобто сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці
Щодо поняття кваліфікації та продуктивності праці, суд зазначає наступне.
Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.
Вказана позиція узгоджується з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.03.2020 у справі №813/1220/16.
Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14.11.2018 справа №804/3325/17, від 27.02.2020 справа №620/1941/19, від 01.07.2020 у справі №620/2711/19.
Однак, відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню.
Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці у порівнянні з іншими працівниками, яким були запропоновані вищі посади. У свою чергу, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді державного службовця.
Аналіз встановлених у цій справі фактичних обставин та умов і підстав, з якими частина третя статті 87 Закону №889-VIII пов`язує звільнення державного службовця зі служби на підставі пункту 1 та пункту 1-1 частини першої цієї статті, дає суду підстави для висновку, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача.
Так, відповідачем не доведено законності та обґрунтованості оскаржуваного наказу, з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 », як такого, що є протиправним та порушує права позивача.
З урахуванням викладеного позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд зауважує, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.2021 №804/958/16.
Як вбачається із наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з 11.12.2023 року.
Таким чином, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, позивач підлягає поновленню саме на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Згідно з підпунктом «з» пункту 1 розділу І Порядку №100 він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.
Відповідно до абзаців першого, третього, четвертого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Оскільки днем звільнення позивача є 11.12.2023, справа вирішена по суті 23.04.2024, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 133 дні (період з 12.12.2023 по 23.04.2024).
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 226705,15 грн (1704,55 грн х 133 днів).
Таким чином, на користь позивача належить стягнути 226705,15 грн, з яких відповідач відрахує загальнообов`язкові податки та збори.
Згідно приписів частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а за змістом ст. 90 цього Кодексу суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.
Стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.12.2023 року по 23.04.2024 року у сумі 226 705,15 грн (двісті двадцять шість тисяч сімсот п`ять гривень п`ятнадцять копійок) з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішення суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 06.05.2024 року.

Суддя М.В. Дєєв