Справа № 420/14250/23
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2024-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/14250/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Коваля М.П. та Осіпова Ю.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року (суддя Потоцька Н.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 26.09.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

19 червня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до ГУ ДСНС України в Одеській області, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ №58 від 15.02.2022 року, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани;

- визнати протиправним та скасувати наказ, яким на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту;

- визнати протиправним та скасувати наказ №163 від 24.03.2022 року, яким звільнено ОСОБА_1 , старшого сержанта служби цивільного захисту, зі служби у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу);

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого сержанта служби цивільного захисту 6 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС у Одеській області з 24 березня 2022 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким його позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування поданої скарги апелянт стверджує, що з відзиву та матеріалів службового розслідування вбачається, що позивача звільнено за відсутність на службі 18.03.2022, оскільки він 18.03.2022 о 06:10 год покинув розташування частини. Дані твердження відповідача мотивовані тим, що позивач мав би 18.03.2022 заступити на службу зранку, оскільки наказом №96 від 17.03.2022 змінено графік чергування і ОСОБА_1 поставлено в першу зміну 18.03.2022. Однак судом першої інстанції не прийнято до уваги, що ОСОБА_1 не був ознайомлений з наказом №96 від 17.03.2022 про зміну графіка.

Щодо наказу №58 від 15.02.2022 року про оголошення догани, то позивач про його наявність дізнався лише з відзиву, оскільки з ним його ніхто не ознайомлював, адже він отримував премії та надбавки в повному обсязі. На думку апелянта, ознайомлення та оголошення наказу про накладення дисциплінарного стягнення є доконечною процедурою, і її не дотримання є підставою для скасування такого наказу роботодавця.

Окремо апелянт стверджує, що службовим розслідуванням конкретно не встановлено наявність або відсутність в його діяннях дисциплінарного проступку. Також, службовим розслідуванням не встановлено причино-наслідкового зв`язку між його виною та наслідками, оскільки він запізнився у зв`язку з запізненням електрички і лише на 15 хв. На думку апелянта, кваліфікація дисциплінарного проступку не відповідає кваліфікації діяння як грубого дисциплінарного проступку, оскільки запізнення на 15 хв. викликано поважними причинами та не є грубим порушенням.

Відповідач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 26.07.2020 набрав чинності Контракт №6536/20 про проходження служби цивільного захисту між Державною службою України з надзвичайних ситуацій в особі начальника Головного управління ДСНС України в Одеській області полковника служби цивільного захисту ОСОБА_2 та громадянина ОСОБА_1 , на підставі якого останній проходив службу в органах і підрозділах цивільного захисту 6 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС у Одеській області на посаді старшого сержанта служби цивільного захисту.

30.07.2017 ОСОБА_1 прийняв Присягу служби цивільного захисту України 30.05.2017 року.

11.01.2022 надійшов рапорт №10-26/6/15/5 від начальника 9 державної пожежно-рятувальної частини ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що старший сержант ОСОБА_3 , водій першого караулу 9 ДПРЧ систематично, без поважних причин, прибуває та заступає на добове чергування о 8.45 год, чим порушує розпорядок дня добового складу чергового караулу, знання функціональних обов`язків на низькому рівні. 10.01.2022 року останній знов прибув на чергування о 8.45 год.

На підставі вказаного рапорту, наказом 6 ДПРЗ від 12.01.2022 року №48 було призначено службове розслідування.

14.01.2022 ОСОБА_1 надав особисті пояснення, в яких по суті поставлених питань пояснив, що 10.01.2022 запізнився на 15 хвилин у зв`язку з тим, що мешкає в м. Котовськ Одеської області, іде на працю електропотягом сполученням Вапнярка-Одеса, який запізнився.

14.01.2022 року пояснення надав заступник начальника 9 ДПРЧ 6 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області, майор служби цивільного захисту, ОСОБА_4 , який зазначив, що ОСОБА_3 вже неодноразово, без поважних причин, заступав на чергування з запізненням. Як один з його керівників, він неодноразово робив йому усні зауваження з приводу порушення розпорядку дня, але останній 10.01.2022 року вкотре запізнився на чергування, заступивши на службу о 8.45 год. Про запізнення не повідомляв.

10.02.2022 року т.в.о. начальника 6 ДПРЗ підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_5 затвердив Висновок за результатами службового розслідування, яким встановлено, що відповідно до розкладу електрички сполученням "Вапнярка-Одеса", час прибуття до міста Одеса 06 год. 16 хв. та 07 год. 57 хвилин.

Службовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 порушив розпорядок дня, що проявилось у запізненні на службу 10.01.2022 року, чим порушив п. 31 постанови КМУ від 11.07.2013 року №593 "Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" та п. 10 розділу VI наказу МВС України від 07.10.2014 року №1032 "Про затвердження порядку організації внутрішньої гарнізонної та караульної служб цивільного захисту ДСНС України".

Наказом начальника 6 ДПРЗ від 15.02.2022 року №58 ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено йому догану.

18.03.2022 до 6 ДПРЗ надійшов рапорт №Р-82 начальника 9 ДПРЧ ОСОБА_6 про те, що 18.03.2022 під час заступання на добове чергування виявлено відсутність водія - старшого сержанта служби цивільного захисту 9 ДПРЧ ОСОБА_1 .

На підставі вказаного рапорту, наказом 6 ДПРЗ від 18.03.2022 року №97 було призначено службове розслідування.

18.03.2022, в рамках службового розслідування ОСОБА_1 надав письмові пояснення з приводу відсутності на чергуванні, в яких зазначив, що "змінився 12.03.2022 року прийшов на знімну квартиру так як він з`їжджає з неї, спакував речі на перевозку. З 12.03.2022 року по 15.03.2022 року займався упаковкою речей. 16.03.2022 року найняв машину не перевозу речей у м. Котовськ Одеської області. 16.03.2022 року з 8 години по 12 годину завантажували машину, о 12.30 годині виїхали з м. Одеса в сторону м. Котовськ Одеської області. В 16.25 год розвантажував автомобіль з речами до 19.15 год. 17.03.2022 року прокинувся о 0.45 год., дивився телевізор. В 12.05 год сів обідати з батьком, за обідом вжив спиртне. В 13.30 год. вийшов з будинку в напрямку ж/д вокзалу. 17.03.2022 року о 13.55 год сів на потяг сполученням Балта-Одеса. На станції в 16.20 год. Роздільна вийшов з потяга передати передачу родичу. В 18.10 сів на потяг сполученням Роздільна - Одеса. Прибув до поїзної станції о 19.50 год., вийшов з потягу. У напрямку "Дому меблів" мене зупинила територіальна оборона. Я не встиг нічого пред`явити із документів послідували удари по обличчю. Після цього мене передали поліції. Поліція доставила мене до райвідділу. Після перевірки документів і речей викликали керівництво 6 ДПРЗ. Керівництво 6 ДПРЗ забрали мене з райвідділу і доставили в 6 ДПРЗ. Мені сказали написати пояснення, я відмовився, після цього я напросився піти додому. Я вийшов на зупинку автобусну, до мене підійшла територіальна оборона, начальник 6 ДПРЗ мені сказав повернутись у частину і чекати до ранку. Ранком о 6.10 годині я покинув частину".

21.03.2022 року начальником 6 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області полковником служби цивільного захисту ОСОБА_7 затверджено Висновок за результатами службового розслідування, яким встановлено наступне.

Згідно п. 1 наказу 6 ДПРЗ від 25.02.2022 року №74 "Про підвищення оперативної готовності та забезпечення реагування на надзвичайні ситуації під час ускладнення оперативної обстановки на території держави" підрозділи 6 ДПРЗ були переведені на двозмінне чергування, враховуючи зазначене ОСОБА_3 повинен був заступати на добове чергування 18.03.2022 року у складі 1 і 4 зміни (копія наказу про закріплення за караулами в 9 ДПРЧ №96 від 17.03.2022 р.).

Відсутність ОСОБА_1 на службі також підтверджено записами в наряді на службу 9 ДПРЧ від 18.03.2022 року.

Службове розслідування дійшло висновку про порушення водієм 9 ДПРЧ 6 ДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області, старшим сержантом служби цивільного захисту ОСОБА_8 п. 31 "Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу", затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593, п. 10 розділу VI "Порядку організації внутрішньої гарнізонної та караульної служб цивільного захисту ДСНС України", затвердженого наказом МВС України від 07.10.2014 року №1032, що проявилось у невиході на службу 18.03.2022 року без законних підстав.

За вказані порушення комісія рекомендувала притягнути старшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності та клопотати перед керівництвом ГУ ДСНС України в Одеській області щодо звільнення.

Наказом начальника ГУ ДСНС України в Одеській області від 24.03.2022 року №163 ОСОБА_9 звільнено зі служби в запас Збройних Сил України за п. 176 підпунктом "б" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту).

Наказом начальника загону від 25.03.2022 року №104 старшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_9 з 25 березня 2022 року виключено з кадрів ДСНС України та знято з усіх видів забезпечення.

Чинність контракту №6536/20 припинена 25.03.2022 року.

Вважаючи наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани та наказ про звільнення протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом про їх скасування та поновлення на роботі.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та вважав доведеним факт систематичного невиконання позивачем умов контракту про проходження служби цивільного захисту.

Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Так, приписами частини другої статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із частинами першою - третьою статті 101 Кодексу цивільного захисту України служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом.

Відповідно до пункту 6 частини другої статті 106 Кодексу цивільного захисту України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу.

Згідно з пунктами 1, 3, 6 розділу І "Загальні положення" Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту, затвердженого Законом України від 05 березня 2009 року №1068-V (далі Дисциплінарний статут) службова дисципліна - це бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту.

Службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби, з-поміж іншого, виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів.

Порушення службової дисципліни є дисциплінарним правопорушенням.

Пунктами 68, 75 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.

На осіб рядового і начальницького складу, які порушили службову дисципліну, можуть бути накладені лише визначені цим Статутом дисциплінарні стягнення, що відповідають ступеню вини особи.

Відповідно до пунктів 80, 83 цього ж розділу Статуту звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту або через службову невідповідність є крайнім заходом дисциплінарного впливу і може застосовуватися у разі, якщо раніше вжиті заходи дисциплінарного впливу не дали позитивних результатів або якщо вчинене дисциплінарне правопорушення не сумісне з перебуванням на службі цивільного захисту.

Прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди.

Згідно з пунктом 29 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 року №593, особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом.

Відповідно до підпункту 6 пункту 176 Положення №593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом від 24.03.2022 за №163 позивача було звільнено зі служби у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу).

Оцінюючи правильність застосування судом першої інстанції норм права, колегія суддів зазначає, що у спорах, які стосувалися законності звільнення зі служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового чи начальницького складу Верховний Суд неодноразово висловлював позицію щодо юридичного змісту цього поняття.

Зокрема, у постанові від 23 листопада 2020 року у справі №814/1722/16 Верховний Суд зазначив, що систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією зі сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались два чи більше разів протягом останнього року служби.

Згодом, у постанові від 10 червня 2021 року у справі №560/3025/20, Верховний Суд навів висновок, що під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти вчинення дисциплінарного проступку особою рядового і начальницького складу після застосування дисциплінарного стягнення до такої особи, яке не втратило юридичної сили.

Наявність у особи рядового і начальницького складу двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на вказаних осіб протягом року, є підставою для звільнення їх із служби цивільного захисту, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Наведена судова практика суду касаційної інстанції свідчить про те, що для кваліфікації поведінки особи рядового чи начальницького складу як "систематичне невиконання умов контракту" достатньо вчинення нею двох дисциплінарних проступків протягом останнього року служби за тієї умови, що попереднє стягнення має юридичну силу (постанова Верховного Суду від 9 серпня 2021 року у справі №340/448/19).

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Наявність у працівника мінімум двох дисциплінарних стягнення, як необхідна передумова для його звільнення зі служби цивільного захисту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту визнається і відповідачем, про що він зазначив у відзиві на позовну заяву (а.с. 35 абз. 4). При цьому надав докази існування у позивача лише одного діючого дисціплінарного стягнення догани, накладеного на підставі наказу від 15.02.2022 №58 (а.с. 40).

Виходячи із встановлених обставин, слід констатувати, що протягом 12 місяців, що передували прийняттю наказу про звільнення позивача зі служби, він тільки один раз був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, що дає підстави для висновку про відсутність систематичності невиконання умов контракту.

За таких обставин, спірний наказ ГУДСНС від 24.03.2022 року №163, яким позивача було звільнено зі служби у запас за пунктом 176 підпунктом 6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу) не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Відтак, такий наказ підлягає скасуванню.

Як наслідок, наказ від 25.03.2022 №104 "Про виключення з кадрів ДСНС України" в частині, що стосується позивача, також підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на займаній посаді з 26.03.2022 (наступний день після виключення з кадрів ДСНС).

Ураховуючи наведене, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні вищенаведених позовних вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі Порядок), вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (пункт 8 Порядку).

Згідно з довідкою 6 ДДПРЗ ГУ ДСНС України в Одеській області від 12.04.2024 №6033-74/603304 №335/51 (надана апеляційному суду на виконання ухвали від 11.04.2024), середня заробітна плата позивача за останні два місяці роботи за січень - лютий 2022 року складає 12120,37 грн. ((11541,99 + 12698,75)/2, без компенсації податку).

Таким чином, середньоденний заробіток позивача за січень - лютий 2022 року складає 410,86 грн. (24240,74/59)

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі звільненого працівника, в даному випадку з 26.03.2022 по 02.05.2024, який налічує 769 календарних дня.

Отже, середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача за вказаний період становить 315951,34 грн. (410,86 грн. х 769) і така сума зазначена без вирахування податків та зборів, обов`язкових платежів, які підлягають утриманню під час виплати доходу відповідно до положень податкового законодавства.

Ураховуючи, що приписами статті 235 КЗпП України встановлено, що рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається уповноваженим органом одночасно з рішення про поновлення на роботі, колегія суддів дійшла висновку про необхідність, відповідно до частини другої статті 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог, та з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Водночас, колегія суддів погоджується з виносками суду першої інстанції в частині відсутності підстав для скасування наказу №58 від 15.02.2022 року, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги колегія суддів констатує, що факт порушення розпорядку дня, що проявилось у запізненні на службу 10.01.2022 року, чим порушено п. 31 постанови КМУ від 11.07.2013 року №593 "Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" та п. 10 розділу VI наказу МВС України від 07.10.2014 року №1032 " Про затвердження порядку організації внутрішньої гарнізонної та караульної служб цивільного захисту ДСНС України", позивачем визнається.

Колегія суддів критично ставиться до його доводів про запізнення електрички, оскільки зазначене не звільняє позивача від обов`язку повідомити своє безпосереднє керівництво про вказаний факт. Чого, як вбачається з матеріалів службового розслідування ОСОБА_1 10.01.2022 зроблено не було. Доказів протилежного позивачем суду надано не було.

Колегія суддів також відхиляє посилання апелянта на його незгоду з кваліфікацією вчиненого дисциплінарного проступку, яке, на його переконання, не є грубим порушенням, оскільки обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, ураховує не лише тяжкість проступку та обставини, за яких його скоєно, в також і попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків тощо.

Посилання апелянта на не ознайомлення позивача із наказом про накладення дисциплінарного стягнення також не заслуговує на увагу, оскільки не впливає на його правомірність і не може бути достатньою підставою для скасування такого наказу.

Колегія суддів, уважно дослідив матеріали даної справи, вважає переконливими твердження позивача про недоведення до нього у встановлений спосіб наказу №58 від 15.02.2022 року, що, зокрема підтверджено матеріалами службового розслідування, які не містять доказів вручення або направлення позивачу наказу про оголошення догани.

При цьому надані на виконання ухвали апеляційного суду докази на підтвердження ознайомлення позивача з наказом від 15.02.2022 року №58 не містить підтвердження надсилання (надання) їх копій позивачу, що, відповідно до частини дев`ятої статті 79 КАС України, унеможливлює їх прийняття судом до уваги.

Резюмуючи вищевикладене колегія суддів зазначає, що суд першої інстанцій не в повній мірі з`ясував обставини, що мають значення для справи, не встановив всі фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення справи, не перевірив належним чином доводи учасників справи, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відтак, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування наказів про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту та звільнення зі служби, поновлення на посаді скасувати, та ухвалити у відповідній частині нове судове рішення, яким:

- адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області від 24.03.2022 №163 (по особовому складу) "Про звільнення зі служби", яким звільнено зі служби у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом "6" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу) старшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , водія 9 державного пожежно-рятувальної частини 6 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області від 25.03.2022 №104 (по особовому складу цивільного захисту) "Про виключення з кадрів ДСНС України" в частині, що стосується старшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , водія 9 державного пожежно-рятувальної частини 6 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді водія 9 державного пожежно-рятувальної частини 6 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України в Одеській області з 26 березня 2022 року;

- стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 26.03.2022 по 02.05.2024 в сумі 315951,34 грн. (триста п`ятнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят одну грн. 34 коп.).

В інший частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя М.П.Коваль

Суддя Ю.В.Осіпов