Справа № 520/7363/24
Суддя: Спірідонов М.О.
Дата ухвалення: 2024-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 р. № 520/7363/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Спірідонова М.О., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з зазначеним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), в якому просить суд:

1. Визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

2. Зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

3. Стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування позову зазначено, що бездіяльність відповідача щодо не звільнення ОСОБА_2 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю є протиправною та такою, що порушує права позивача.

Ухвалою суду від 25.03.2024 року відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Представником відповідача 17.4.2024 року надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, та зазначає, що в спірних правовідносинах діяв в межах чинного законодавства України.

19.04.2024 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України зазначено, що у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін в порядку письмового провадження за наявними в матеріалах справи доказами.

Суд, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , був призваний до лав Збройних сил України згідно Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 25.02.2022 № 69/2022.

З 08 вересня 2023 року по даний час позивач проходить військову службу у НОМЕР_1 Прикордонному загоні Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії санітарний інструктор 3 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_4 прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип ) (на ББА) прикордонної комендатури швидкого реагування.

13 лютого 2024 року позивач звернувся до заступника начальника НОМЕР_4 прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) (на ББА) прикордонної комендатури швидкого реагування з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби в запис за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 N 2232-XII, у зв`язку з тим, що його дружина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є інвалідом 3 групи та має малолітнього сина.

Також судом встановлено, що 05 березня 2024 року адвокатом Бухан В.Г. на адресу відповідача було направлено адвокатський запит з проханням надати інформацію про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, а також копію рішення, прийнятого за результатами розгляду рапорту.

07 березня 2024 року відповідачем на адвокатський запит було надано лист, в якому повідомлено, що до рапорту ОСОБА_1 була залучена довідка серії 12 АГГ № 119169 щодо встановлення ОСОБА_3 , дружини ОСОБА_1 , інвалідності третьої групи, термін дії якої, по-перше сплив 01 грудня 2023 року, по-друге, невідповідно оформленої (не зазначена дата чергового переогляду). В зв`язку з чим, атестаційна комісія, розглянувши рапорт 23.02.2024 року (протокол № 5) дійшла висновку, що додані до рапорту документи не підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ухвалила рішення клопотати про залишення рапорту без реалізації.

Позивач, вбачаючи в зазначеному порушення своїх прав, звернувся за їх захистом до суду.

Суд, надаючи оцінку спірним правовідносинам, зазначає наступне.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Як було встановлено судом вище, ОСОБА_1 , з 08.09.2023 року проходить військову службу за призовом під час мобілізації у НОМЕР_1 Прикордонному загоні Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії санітарний інструктор 3 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_4 прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип ) (на ББА) прикордонної комендатури швидкого реагування.

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність; 2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Таким чином, абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Судом встановлено, що дружина позивача - ОСОБА_3 , відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 119169 від 16.11.2022 року з 19.09.2022 року встановлено ІІІ групу інвалідності.

При цьому, суд зауважує, що вказана довідка серії 12 ААГ № 119169 від 16.11.2022 року подавалася відповідачу разом з рапортом про звільнення від 13.02.2024 року.

Також суд зазначає, що Постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2022 року № 390 «Про внесення до деяких постанов Кабінету Міністрів України змін щодо строку повторного огляду осіб з інвалідністю та продовження строку дії деяких медичних документів в умовах воєнного стану» було доповнено Постанову Кабінету Міністрів України від 08 березня 2022 р. № 225 "Деякі питання порядку проведення медико-соціальної експертизи на період дії воєнного стану на території України" пунктом 3 такого змісту:

« 3. Повторний огляд, строк якого припав на період дії воєнного стану на території України, переноситься на строк після припинення або скасування воєнного стану, але не пізніше шести місяців після його припинення або скасування за умови неможливості направлення:

осіб з інвалідністю та осіб, яким встановлено ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках), лікарсько-консультативною комісією на медико-соціальну експертизу відповідно до Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 р. № 1317.

При цьому інвалідність та ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) продовжується до останнього числа шостого місяця після припинення або скасування періоду дії воєнного стану, якщо раніше не буде проведено повторний огляд».

У даному випадку, Довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 119169 від 16.11.2022 р. була видана дружині позивача в період діє воєнного стану на території України, а тому повторний огляд відповідно до змін, які були внесені до Постанови Кабінету Міністрів України від 08 березня 2022 р. N 225 «Деякі питання порядку проведення медико-соціальної експертизи на період дії воєнного стану на території України», перенесений на строк після припинення або скасування воєнного стану, але не пізніше шести місяців після його припинення або скасування.

Таким чином суд зазначає, що встановлена ОСОБА_3 інвалідність є продовженою до останнього числа шостого місяця після припинення або скасування періоду дії воєнного стану на території України.

З урахуванням вищенаведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Щодо вимоги позивача зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 89 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президент України від 29.12.2009 №1115, звільнення позивача з посади в органах Держприкордонслужби - це є виключним правом начальника цього органу.

Тобто, за відсутності підстав для відмови у звільненні з військової служби військовослужбовця, керівник зобов`язаний видати наказ про його звільнення.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Водночас, повноваження не є дискреційними, коли існує лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі існування певних чітко визначених законодавством умов, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний вчинити конкретні дії, а в разі, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Вказане кореспондує нормі ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на ефективний засіб юридичного захисту, тобто такий, що призводить до потрібних результатів і наслідків, дає найбільший ефект.

У рішенні в справі Чахал проти Об`єднаного Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. В рішенні в справі Афанасьєв проти України Суд вказав на те, що засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Верховний Суд у своїх постановах аналізуючи застосування принципу дискреції неодноразово наголошував, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку, що належним захистом прав позивача в спірних правовідносинах є зобов`язання НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) ( АДРЕСА_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_3 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у сумі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) грн. 40 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Спірідонов М.О.