Справа № 640/25435/19
Суддя: Кобаль Михайло Іванович
Дата ухвалення: 2024-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кобаля М.І.,

суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

при секретарі Литвин С.В.

за участю:

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Синюк О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі по тексту - відповідач, Офіс ГП) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1542ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 21.11.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21.11.2019;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 768,40 грн.;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року зазначений адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року №1542ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20 листопада 2019 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21 листопада 2019 року.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 21 листопада 2019 року по 27 грудня 2023 року, в сумі 1 919 092,94 грн. (один мільйон дев`ятсот дев`ятнадцять тисяч дев`яносто дві гривні дев`яносто чотири копійки), з якої мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

У задоволенні решти позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, сторони подали апеляційні скарги, в яких просили, зокрема, позивач змінити рішення суду, виключивши певні висновки суду першої інстанції, а відповідач скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, які з`явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, оскаржуване рішення змінити, а в іншій частині залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд апеляційної інстанції, дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , проходячи публічну службу на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, подав заяву від 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури від 17.10.2019 №234 «Про створення першої кадрової комісії», відповідно до статті 9 Закону №1697-VII, пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 4 Порядку №211 утворено першу кадрову комісію.

Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії від 18.10.2019 №1 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Додатком №1 до протоколу від 18.10.2019 №1 позивачу визначено 24.10.2019 з 08:30 год. до 10:55 год. для проходження тестування.

У протоколі першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №211 зафіксовано неявку 24.10.2019 для складання іспиту, зокрема ОСОБА_1 .

Так, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221, позивачем подано заяву від 25.10.2019, яка прийнята 25.10.2019, про перенесення дати іспиту (атестації), оскільки 24.10.2019 з 09:15 год. до 10:30 год. він перебував у Печерському районному суді міста Києва, а з 12:30 год. до 13:05 год. у Шевченківському районному суді міста Києва, де приймав участь у судових засіданнях, зокрема, щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу. До заяви додавались повістки та ухвала суду.

У повістці від 24.10.2019 про виклик до суду в кримінальному провадженні, адресованій Генеральній прокуратурі Україні, прокурор викликався в судове засідання 24.10.2019 о 09:15 год., зроблено відмітку про перебування ОСОБА_1 в Печерському районному суді міста Києва з 09:15 год. до 10:30 год. під час розгляду справи №757/53422/19-к.

Згідно з ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2019 у справі №757/53422/19-к у судовому засіданні за участю прокурор ОСОБА_1 до підозрюваного вирішено застосувати запобіжний захід.

Повідомленням про виклик від 24.10.2019 у підготовче судове засідання в кримінальному провадженні №761/2574/2019, Шевченківський районний суд міста Києва повідомляв прокурора ОСОБА_1 про судове засідання 24.10.2019 о 12:30 год. У повідомленні про виклик зроблено відмітку про перебування ОСОБА_1 в суді з 12:30 год. до 13:05 год.

Відповідно до протоколу першої кадрової комісії від 29.10.2019 №5 на підставі наданої Департаментом кадрової роботи та державної служби інформації щодо письмових заяв прокурорів про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, а також заяв про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 ОСОБА_1 перенесено дату складання іспиту та зроблено помітку про надання доказів поважності причин. За таке рішення одноголосно проголосували п`ять членів першої кадрової комісії.

Також, у зазначеному протоколі затверджено графік складання іспиту у формі тестування. У додатку №1 до протоколу від 29.10.2019 №5 ОСОБА_1 визначено 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год. для проходження тестування.

Протоколом першої кадрової комісії від 04.11.2019 року №7, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, з урахуванням зафіксованого факту неявки на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, доручено робочій групі сформувати відповідний список, а також ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами Генеральної прокуратури України атестації згідно зі списком.

У додатку №1 до протоколу від 04.11.2019 №7 ОСОБА_1 включено до списку осіб, які не з`явилися 04.11.2019 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора («додатковий день»). За відповідне рішення одноголосно проголосували шість членів першої кадрової комісії.

До відзиву позивачем додано заяву від 05.11.2019, адресовану секретарю першої кадрової комісії ОСОБА_1 , Генеральному прокурору ОСОБА_2 , складену на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту (атестації).

Згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції заява зареєстрована 06.11.2019 за №1441-4056вх-19 та №231635-19.

У заяві позивач повідомляв, що 04.11.2019 з 11:50 год. до 12:30 год. перебував у Оболонському районному суді міста Києва в судовому засіданні в кримінальному провадженні щодо обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України (КК України), якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Також, у заяві прокурор повідомив про участь 04.11.2019 з 13:20 год. до 14:05 год. у судовому засіданні в Київському апеляційному суді з розгляду апеляційної скарги осіб, які обвинувачувались у привласненні 90 млн. грн., виділених на будівництво житлових будинків, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем).

До заяви додавались довідки Оболонського районного суду міста Києва від 04.11.2019 №756/1421/19/34290/2019 та Київського апеляційного суду від 04.11.2019 №11сс/824/6238/2019.

На підставі наведених обставин та доданих доказів, позивач просив перенести проведення атестації на інший період.

Листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 08.11.2019 №1441-2517вих-19, адресованого секретарю першої кадрової комісії, ректору Національної академії прокуратури України ОСОБА_3 , направлено для розгляду заяву прокурорів, зокрема ОСОБА_1 щодо перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. До листа додавалась, у тому числі заява останнього від 06.11.219 №231635-19.

Згідно з протоколом першої кадрової комісії від 13.11.2019 №8 розглянуто заяву, зокрема ОСОБА_1 , про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами чого, з урахуванням прийняття першою кадровою комісією рішення 04.11.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , у зв`язку з неявкою на іспит, а також не встановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту, заяву позивача відхилено. За таке рішення одноголосно проголосували п`ять членів першої кадрової комісії.

Відповідно до рішення кадрової комісії № 1 від 04.11.2019 року №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 11 розділу І Порядку №221, враховуючи неявку прокурора на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23-24.10.2019, 04.11.2019, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації, прокурора визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Оскаржуване рішення кадрової комісії підписано шістьма членами кадрової комісії №1 (далі по тексту - оскаржуване рішення).

Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 року №1542ц, відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20.11.2019, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Оскаржуваний наказ підписано Генеральним прокурором. Підставою для видання наказу зазначено рішення кадрової комісії №1 (далі по тексту - оскаржуваний наказ).

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 №18-1084зп середня заробітна плата ОСОБА_1 , за останні два календарні місяці, що передували звільненню 20.11.2019, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення заробітної плати», склала 39788,33 грн., середньоденна 1850,62 грн. Розрахунок здійснювався з урахуванням 18 відпрацьованих днів у вересні та жовтні 2019 року, з заробітної плати 33 311,23 грн. за жовтень 2019 року.

Позивач, вважаючи оскаржувані рішення та наказ протиправними, звернувся до суду з даним адміністративним позовом, за захистом своїх прав та законних інтересів.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог дійшов висновку, що оскаржуване рішення є протиправними, оскільки позивачем дотримано пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо строку подання заяви про перенесення дати іспиту; позивачем зазначено в заяві поважні причини неявки на іспит 04.11.2019 та надано відповідні докази на підтвердження таких обставин участь у судових засіданнях у статусі прокурора, а тому рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 є необґрунтованим у частині відмови перенести дату іспиту у формі тестування, оскільки 04.11.2019 першою кадровою комісією вже було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через неявку та через відсутність правових підстав повторно переносити іспит.

Також, суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог дійшов висновку, що оскаржуваний наказ є протиправними і звільнення позивача відбулося незаконно, оскільки оскаржуваний наказ від 15.11.2019 №1542ц прийнято на підставі протиправного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, яке скасовано судом, а тому оскаржуваний наказ також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції в цій частині, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, проте вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення розміру середньоденного заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача.

Правовими положеннями ч. 1 ст. 308 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII повноваження прокуратури згідно зі статтею 131-1 Основного Закону України містяться в розділі розділ VIIІ «Правосуддя».

Конституційний Суд України в Рішенні від 18.06.2020 №5-р(II)/2020 зазначив, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Законом України №1697-VII, зокрема, передбачено гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За змістом статті 4 Закону України №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до Закону №113-IX з метою впровадження першочергових заходів з реформування органів прокуратури передбачено проходження прокурорами атестації.

Відповідно до підпункту 1 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, станом на час набрання чинності Законом №113-IX (25.09.2019), ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлювалось:

- атестація здійснюється, згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9);

- прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

- атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

Розділом І Порядку №221 установлювалось:

- атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9);

- заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно) (пункт 10).

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що не заперечується відповідачем, що ОСОБА_1 подано заяву від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури від 17.10.2019 року №234 «Про створення першої кадрової комісії» утворено 1 кадрову комісію в складі шістьох членів, у тому числі три члени, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

За змістом пунктів 13-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включала етапи:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- проведення співбесіди, з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проходження прокурорами атестації встановлювався відповідною кадровою комісією.

Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії від 18.10.2019 №1 та графіком №1 до нього позивачу визначено 24.10.2019 з 08:30 год. до 10:55 год. для проходження тестування.

Протоколом 1 кадрової комісії від 29.10.2019 №5, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221, за заявою позивача та з урахуванням надання ним доказів поважності причин неявки на тестування 24.10.2019, перенесено дату складання іспиту у формі тестування на 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год.

Протоколами 1 кадрової комісії від 04.11.2019 №7 та від 13.11.2019 №8 зафіксовано неявку ОСОБА_1 04.11.2019 на тестування та ухвалено рішення про неуспішне проходження ним іспиту у формі тестування, відхилено заяву позивача про перенесення дати іспиту з урахуванням прийняття першою кадровою комісією рішення 04.11.2019 про неуспішне проходження атестації позивача, у зв`язку з неявкою на іспит, а також не встановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту.

У свою чергу, відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, зокрема:

- за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16).

- кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (абзац перший пункту 17) .

- прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

На підставі зазначених протоколів кадровою комісією №1 прийнято рішення від 04.11.2019 №268 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Оскаржуваним наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1542ц позивача звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України та з адміністративної посади заступника начальника відділу.

Підставою для звільнення зазначено підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» та стаття 9, пункт 2 частини другої статті 41, пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги позицію викладену касаційною інстанцією, зокрема, Верховний Суд у постанові від 12.12.2023 справа №300/1611/20, узагальнюючи попередню практику Верховного Суду (постанови від 17.08.2022 справа №160/6659/20, від 11.11.2021 справа №580/1859/20) зазначено, що дослідження змісту Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII, а також пояснювальної записки до законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури.

Частиною 2 статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким є Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII, статтею 4 якого передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються, в тому числі законами України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Закону №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури, в частині кадрових питань.

Так, передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тобто, проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

З огляду на те, що за змістом частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд повинен враховувати висновки, викладені в постановах Верховного Суду, а також відповідно до частини шостої статті 13 Закону України» «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII, за якою висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, наведені правові висновки Верховного Суду щодо тлумачення зазначених норм права мають бути враховані судом під час вирішення цього спору.

Отже, із запровадженням Законом №113-IX чергового етапу реформування органів прокуратури обов`язковою умовою продовження проходження публічної служби на посаді прокурора, зокрема в Офісі Генерального прокурора, є успішне проходження прокурором атестації, що є обов`язковою умовою для переведення.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 до 15.10.2019 року, подано заяву встановленого зразка згідно з Порядком №221, і позивача допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визначено дату іспиту 24.10.2019.

Як вже зазначалося судом, першою кадровою комісією зафіксовано неявку прокурора на іспит 24.10.2019, задоволено його заяву про перенесення іспиту, визнано поважними причини неявки на тестування 24.10.2019, визначено нову дату іспиту 04.11.2019. Наведені обставини не заперечуються та не оскаржуються сторонами.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказав, зокрема, про порушення відповідачем вимог статей 40, 42, КЗпП України щодо недотримання гарантій у частині переведення на іншу посаду, переважного права на залишення на роботі, попередження про звільнення за два місяці з одночасним пропонуванням усіх вакантних посад, про відсутність правової підстави для звільнення відповідно пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, оскільки підстави, передбачені цією нормою: ліквідація чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не існували та про такі не було вказано в оскаржуваному наказі від 15.11.2019 №1542ц.

Аналізуючи положення абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Верховний Суд у постанові 05.12. 2023 справа №380/5373/20 зазначив, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон №113-IX не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У свою чергу, Закон №113-IX визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Відтак, прокурор підлягає звільненню не з підстав установлених пунктом 9 частини першої статті 51 №1697-VII, а в разі настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Зазначена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 29.11.2023 справа №420/10296/20, від 29.11.2023 справа №420/10296/20, від 28.10.2022 справа №640/257/20, від 29.06.2022 справа №420/4533/20, від 02.06.2022 справа №640/24865/19, від 31.05.2022 справа №340/1693/20, від 21.09.2021 справи №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 20.07.2020 справи №160/5202/20 та №340/1721/20.

У даному випадку, оскаржуваний наказ від 15.11.2019 №1542ц прийнято на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, про що кадровою комісією №1 прийнято оскаржуване рішення від 04.11.2019 №268.

Відповідно, не заслуговують на увагу суду доводи позивача про незаконність оскаржуваного наказу від 15.11.2019 №1542ц, через відсутність вказівки про настання підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та фактичного ненастання таких підстав.

Повноваження прокуратури визначені Конституцією України, Законом №1697-VIІ, відповідно до якого передбачено організацію та порядок діяльності прокуратури, статус прокурорів, а також установлено, що вказані відносини можуть бути врегульовані іншим законом, яким, в даному випадку є Закон №113-ІХ, який визначає процедури проходження прокурорами атестації та є спеціальним щодо спірних відносин, що визначає статус прокурорів у розумінні частини п`ятої статті 40 КЗпП України в редакції Закону №113-ІХ.

З огляду на вищевказані правові норми, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність у Генерального прокурора України повноважень звільняти позивача, який перебував на адміністративній посаді заступника начальника відділу.

Підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX надає повноваження Генеральному прокурору звільняти прокурорів, які обіймають посади в Генеральній прокуратурі України в разі наявності такої підстави, як неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідно обіймання прокурором адміністративної посади не впливає на застосування цієї норми в разі настання відповідних підстав.

У спірному випадку проходження атестації позивачем, як прокурором, стосується його конституційного права на працю (не тотожне обіймати посаду прокурора) та конституційної гарантії від незаконного звільнення відповідно до статті 43 Основного Закону України, позаяк неуспішне проходження атестації має наслідком звільнення з посади прокурора.

Відповідно до пункту 1 статті 40 Закону №1697-VII Генеральний прокурор призначається на посаду Президентом України, за згодою Верховної Ради України, його повноваження відповідно до статті 9 Закону №1697-VII, суттєво відрізняється від повноважень прокурора, зокрема, Генеральний прокурор наділений як представницькими повноваженнями так і організаційними повноваження забезпечувати діяльність органів прокуратури, тому позивач не перебував в схожій чи у відносно схожій ситуації з Генеральним прокурором, з огляду на суттєву різницю в повноваженнях. Цей висновок щодо суттєвої різниці в статусі стосується також і заступників Генерального прокурора.

Встановлення Законом №113-IX атестації прокурорів саме по собі не є звуженням права на працю позивача, оскільки не передбачає автоматичного звільнення прокурора без законних підстав. Водночас проходження атестації зумовлене необхідністю реформуванням прокуратури, з огляду на її новий статус поряд з судами забезпечувати правосуддя, про що судом вказувалось вище. Подібні процедури запроваджувались для суддів, поліцейських, державні службовці щороку проходять оцінювання. Певні недоліки процедури атестації також автоматично не дають підстав стверджувати про звуження прав позивача на працю, оскільки можуть бути виправлені судами, в тому числі Конституційним Судом України.

Також суд вважає необґрунтованими доводи позивача про породження атестацією правової невизначеності, оскільки незрозумілим є на яку посаду буде переведений позивач, в якій прокуратурі та в якій місцевості.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора.

Проте, станом на час розгляду даної справи прокурор не завершив процедуру атестації, а тому доводи щодо правової невизначеності є передчасними і не можуть бути розглянуті судом в рамках цієї адміністративної справи, позаяк відповідні обставини ще не настали.

У даному випадку, підставою позову, що призвело до звільнення позивача з посади прокурора, зазначено порушення процедури проведення атестації, оскільки кадровою комісією №1 рішення від 04.11.2019 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , через його неявку 04.11.2019 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, не зважаючи на те, що 06.11.2019, протягом встановленого триденного строку, ним подано заяву про перенесення дати іспиту (атестації) з вказівкою про поважність причин та доданням відповідних доказів, яка не була розглянута по суті, докази поважності причин не взяті до уваги.

Дослідивши матеріали справи та доводи сторін з цього приводу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Правовими положеннями пункту 11 розділу І Порядку №221 визначено, зокрема:

- особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (абзац перший);

- у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абзац другий);

- у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абзац третій).

- заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац четвертий);

- якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац п`ятий);

- інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації (абзац шостий).

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в даному випадку, позивач дотримався процедури, встановленої пунктом 11 розділу І Порядку №221, щодо подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит 04.11.2019, вказавши в заяві поважні причини та надавши відповідні докази.

Надаючи тлумачення пункту 11 розділу І Порядку №221, Верховний Суд у постанові 07.07.2022 справа №200/1256/21-а зазначив, що перенесення дати складання відповідного іспиту / проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках та за наявності доказів на підтвердження наявності поважних причин.

Так, протоколом першої кадрової комісії від 29.10.2019 №5 на підставі, зокрема, заяви позивача про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 та з урахуванням поважності причини перенесено дату іспиту на 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год.

Протоколом 1 кадрової комісії від 04.11.2019 №7, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, з урахуванням зафіксованого факту неявки на іспит у формі анонімного тестування ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У свою чергу, позивачем подано через поштову скриньку Генеральної прокуратури України заяву від 05.11.2019, адресовану секретарю першої кадрової комісії ОСОБА_3 , Генеральному прокурору ОСОБА_2 про перенесення дати іспиту (атестації), яка згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції зареєстрована 06.11.2019 за №1441-4056вх-19 та №231635-19.

Протоколом 1 кадрової комісії від 13.11.2019 року №8 відхилено заяву позивача про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування, оскільки комісією 04.11.2019 вже прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , у зв`язку з неявкою на іспит та через невстановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту.

Рішенням кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, враховуючи неявку позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувалися 23-24.10.2019, 04.11.2019, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації, відповідно його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Дослідивши обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що не зважаючи на невстановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту, відповідачем передчасно прийнято оскаржуване рішення від 04.11.2019 №268, підставою якого стала повторна неявка позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки ОСОБА_1 був позбавлений можливості скористатися своїм правом, не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора, та подати докази, які підтверджують інформацію про поважні причини неявки ОСОБА_1 на складення відповідного іспиту 04.11.2019 року, що прямо предбачено п.11 розділу І Порядку №221.

Тобто, станом на момент подання ОСОБА_1 відповідної заяви від 05.11.2019, яка була адресована секретарю 1 кадрової комісії ОСОБА_3 , про перенесення дати іспиту (атестації), оскаржуване рішення від 04.11.2019 №268 вже було прийнято кадрової комісії №1, чим порушено законні права та інтереси позивача.

Крім того, сталою є практика викладена Верховним Судом в постановах: від 22.06.2023 справа №640/25279/19; від 21.03.2023 справа №200/5310/20-а; від 28.07.2022 справа №640/25117/19; від 07.07.2022 справа №640/24850/19; від 07.07.2022 справа №200/1256/21-а; від 17.11.2021 справа №540/1456/20, щодо тлумачення пункту 11 розділу І Порядку №221.

Зокрема, у вказаних постановах, Верховний Суд зазначив про помилковість висновків кадрових комісій про неможливість повторного перенесення дати відповідного іспиту за наявності поважних причин та подання відповідної заяви, а щодо прийняття рішення про неуспішне проходження тестування через неявку, які приймались в день іспиту, то Верховний Суд указав, що такі рішення є передчасними, позаяк кадрова комісія зобов`язана розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому необхідно встановити поважність причин неявки та чи були подані відповідні докази.

Водночас наведені постанови Верховного Суду ухвалювались за інших обставин причиною неявки на іспит прокурорів вказувалась тимчасова непрацездатність, на підтвердження чого додавались листки про тимчасову непрацездатність, згідно з якими прокурори перебували на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що з урахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, вказані в оскаржуваному рішенні кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 підстави для його прийняття, а саме: неявка ОСОБА_1 на іспити 24.10.2019 та 04.11.2019, прийняття 1 кадровою комісією рішення від 04.11.2019 №7 про неуспішне проходження позивачем атестації та відсутність правової підстави, згідно з пунктом 11 розділу І Порядку №221, повторно переносити дату іспиту, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки позивачем дотримано вимоги пункту 11 розділу І Порядку №221, в частині подання власноруч підписаної заяви про перенесення дати іспиту.

Щодо поважності причин неявки позивача на іспит 04.11.2019 року та підстав для повторного перенесення дати іспиту, колегія суддів апеляційної інстанції не надає правової оцінки, оскільки зазначені обставини відносяться до дискреційних повноважень кадрової комісії та не можуть бути оцінені судом.

З огляду на вказані обставини, суд апеляційної інстанції доходить висновку про протиправність оскаржуваного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, та як наслідок його скасування судом першої інстанції.

Оскільки оскаржуваний наказ від 15.11.2019 року №1542ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора та з адміністративної посади заступника відділу прийнято на підставі протиправного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, яке скасовано судом, оскаржуваний наказ також підлягає визнанню протиправним та скасуванню, як похідна вимога.

Враховуючи наведені правові положення та вищезазначену практику Верховного Суду, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що доводи апеляційної скарги Офісу ГП в цій частині є безпідставними та не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції, оскільки оскаржувані рішення від 04.11.2019 №268 та наказ від 15.11.2019 року №1542ц про звільнення ОСОБА_1 законно скасовані судом першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про зміну мотивів рішення суду першої інстанції в частині та виключення певної частини, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що пояснення ОСОБА_1 про об`єктивну неможливість участі іншого прокурора (прокурорів) у судових засіданнях 04.11.2019 є непереконливими, оскільки з моменту коли позивачу стало відомо про дату тестування, ним не вчинено жодних дій для організації робочого часу в такий спосіб, щоб мати можливість взяти участь в тестуванні.

Зокрема, з`ясування кількості судових засідань 04.11.2019, які мали забезпечуватись відділом, де обіймав адміністративну посаду позивач, звернення до відповідного керівника зі службовою запискою про необхідність забезпечення участі прокурорів у судових засіданнях 04.11.2019, з урахуванням призначеного тестування на цю дату, звернення заздалегідь до суду, першої кадрової комісії із заявами про поважність причин неявки, або перенесення судових засідань, тощо. Проте, в матеріалах справи не міститься, а позивачем не надано суду належних доказів вчинення зазначених дій.

Так, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що поведінка позивача свідчить про штучне створення підстав для його неявки 04.11.2019 для проходження тестування.

Водночас, такий висновок не є підставою для визнання правомірним оскаржуваної рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, яке прийнято передчасно, з огляду на правове регулювання підстав визначення іншої дати іспиту у формі тестування.

За змістом пункту 11 розділу І Порядку №221 для перенесення іспиту необхідними умовами є виключність підстав неявки, поважність причин неявки, подання власноруч підписаної заяви з зазначенням поважних причин не пізніше трьох днів з дати визначення іспиту, подання доказів поважності до початку наступного іспиту.

З урахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, не зважаючи на повноваження кадрової комісії фіксувати неявку прокурора на іспит та приймати рішення про неуспішне проходження атестації через таку неявку, в разі подання прокурором заяви про перенесення іспиту через поважність причин, як до проведення тестування так і не пізніше трьох днів з дати тестування, така заява має бути розглянута та в разі встановлення поважності причин, кадрова комісії повинна визначити іншу дату іспиту.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга позивача в цій частині є безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції є законним.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що належним способом відновлення порушеного права ОСОБА_1 на проходження публічної служби є поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено, наступним днем спірного наказу - 21.11.2019 року та виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 року по 27.12.2023 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Норми пункту 2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.1995 №100, передбачають, що для вимушеного прогулу обчислення середньої заробітної плати проводиться виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Судом першої інстанції взято до уваги довідку Генеральної прокуратури України від 03.12.2019 року №18-1084зп, відповідно до якої, середня заробітна плата ОСОБА_1 , за останні два календарні місяці (вересень-жовтень 2019 року), що передувала звільненню 20.11.2019 року, становила - 39 788,33 грн., середньоденна - 1850,62 грн. (Т.1 а.с.96).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що середня заробітна плата ОСОБА_1 , має бути обрахована відповідно довідки Генеральної прокуратури України від 03.12.2019 року №18-1084зп, оскільки в ній обраховано середньоденну заробітну плату виходячи з 18 відпрацьованих позивачем днів у жовтні 2019 року, а не за 2 останні повні місяці роботи позивача перед звільненням.

Так, на виконання вимог ухвали суду апеляційної інстанції від 02.04.2024 року, Офісом ГП надано довідку № 21-292зп від 18.04.2024 року про розмір заробітної плати ОСОБА_1 , яка міститься в матеріалах.

Відповідно до вказаної довідки розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 , за останні повні два календарні місяці роботи (червень та серпень 2019 року), перед звільненням, становив:

- червень 2019 року 44 833,73 грн.

- серпень 2019 року 42 853,76 грн.

- сума середньоденної заробітної плати позивача становить 2248,40 грн. (87 687,49 грн. : 39 робочих днів);

- сума середньої заробітної плати позивача становить 43 843,80 грн. (2248,40 грн. * 19,5 середня планова кількість робочих днів червень та серпень 2019 року.

Відповідно, розмір середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, за період з 21.11.2019 року по 27.12.2023 року, становить - 2 302 361,60 грн. (2248,40 грн. (середньоденна заробітна плата) * 1024 дні вимушеного прогулу = 2 302 361,60 грн.).

Отже, рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги частковому задоволенню, у зв`язку з помилковим обрахунком судом першої інстанції розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що апеляційні скарги не містять доводів саме щодо невірного обрахунку розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, проте, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (ч.2 ст. 317 КАС України).

Отже, у даному випадку, для належного та ефективного захисту порушених прав та законних інтересів позивача, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність змінити рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права.

Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, у зв`язку з вищенаведеними обставинами справи, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (ч.1 ст. 5 КАС України).

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КАС України).

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов`язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).

Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, а тому підлягають частковому задоволенню.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає в частині зміні, відповідно апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року - змінити у резолютивній частині та викласти у такій редакції:

Абзац п`ятий:

«Стягнути з Офісу Генерального прокурора () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 21 листопада 2019 року по 27 грудня 2023 року включно, в сумі 2 302 361, 60 грн. (два мільйона триста дві тисячі триста шістдесят одна грн. 60 коп.), з яких мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі».

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: М.І. Кобаль

Судді: Н.П. Бужак

Л.О. Костюк

Повний текст виготовлено 02.05.2024 року