Справа № 380/15708/23
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2024-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/15708/23 пров. № А/857/25748/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року (головуючої судді Морської Г.М., ухвалене у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження в м. Львів) у справі №380/15708/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 10.07.2023 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_2 в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2023 №790-ОД про результати службового розслідування, для з`ясування причин та умов відсутності на службі ОСОБА_2 .

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Зазначає, що про факт службового розслідування стало відомо лише після подання адвокатського запиту, хоча згідно з пунктом 3 розділу IV Постанова Кабінету Міністрів України № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України. Чому позивач, дізнався про факт проведеного щодо нього службового розслідування лише з відповіді на поданий адвокатський запит залишається не зрозумілим. Як і те, чому було проігноровано вище перелічені права, хоча статтею 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України. Більше того, пунктом 2 розділу VI постанови Кабінету Міністрів України № 608, передбачено, що наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту. Тобто, чинним законодавством передбачено чітку процедуру проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців та передбачено гарантовані їм права, задля належного проведення такого розслідування та запобіганню необґрунтованому рішенню. Зокрема, право знати про підстави проведення службового розслідування, що прямо впливає на можливість ефективно реалізувати своє право на захист чи то самостійно, чи за допомогою правничої допомоги, яка передбачене Конституцією України. Відповідач не повідомляв позивача про службове розслідування, чи можливість надати пояснення, додаткові документи тощо, що спричинило прийняття завідомо не справедливого рішення, яке було оформлено наказом. Більше того, а як же дотримання фундаментальних основ на яких будується Держава Україна - принцип Верховенства права. Законодавцем передбачено, що службове розслідування проводиться на підставі письмового наказу командира протягом одного місяця (двох за наявності окремого наказу та виняткової необхідності).Так, з метою з`ясування причин та умов відсутності на службі солдата ОСОБА_1 (Позивача) було проведено службове розслідування, про що виданий Наказ командира в/ч НОМЕР_1 №3587-АД від 27 грудня 2022 р. Акт службового розслідування та Наказ про затвердження результатів проведення службового розслідування датовані 07.03.2023, що виходить за межі законодавчо передбаченого строку в один місяць. Так само відсутні будь-які додаткові накази про продовження строку службового розслідування до двох місяців. За таких обставин, акт службового розслідування був проведений з порушенням строків, а Наказ «про затвердження результатів проведення службового розслідування» був прийнятий на підставі незаконного акту, а отже не може породжувати жодних правових наслідків. Пунктом 3 Розділу 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 608, передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування (абз. 2 п. 3 Розділу 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 608). Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником),але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (пункт 13 Розділу 3 Постанови Кабінету Міністрів України № 608).

Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався, відповідно до частини 4 статті 304 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Згідно із частиною 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2024 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , був призваний на військову службу 02.06.2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 та на підставі наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 196 а з 19 липня 2022 року зарахований до списків особового складу частини на посаду - стрільця-санітара.

Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 202 від 25.07.2022 «… 15. Солдата ОСОБА_1 призваного по мобілізації, призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.07.2022 № 196 на посаду - стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , вважати, що з 25 липня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою…».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 05.11.2022 № 299 «… 24. Нижче поіменованих військовослужбовців частини рахувати, що залучаються до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях: 05 листопада 2022 року: солдата ОСОБА_1 призваного по мобілізації, стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону…».

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2023 №790-ОД «Про результати службового розслідування, для з`ясування причин та умов відсутності на службі ОСОБА_1 »: «… 1. Службове розслідування призначене для з`ясування причин і умов відсутності на службі солдата ОСОБА_3 вважати завершеним, а факт самовільного залишення місця служби встановленим. 2. Колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_4 вважати таким, що самовільно залишив місце служби з 27 грудня 2022 року по 03 січня 2023 року, терміном до 10 діб…».

Не погодившись із цим наказом, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Відповідно до статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За змістом статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указами Президента України протягом періоду з 24.02.2022 продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, що триває по даний час.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015 №389-VIII (далі Закон №389-VIII) воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України (стаття 2 Закону №389-VIII).

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).

Статтею 2 Закону № 2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. Види військової служби серед, яких вказана військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

При цьому, згідно з положеннями частини 2 статті 24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби).

Відповідно статті 3 Статуту внутрішньої служби військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із статтею 6 Статуту внутрішньої служби внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Абзацами 2, 4 статті 11 Статуту внутрішньої служби передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

Відповідно до статті 16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно статті 49 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Солдат підпорядковується командирові відділення.

Статті 127-130 Статуту внутрішньої служби встановлюють, що солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.

Солдат зобов`язаний сере іншого підтримувати на високому рівні особисту бойову готовність, досконало володіти закріпленою за ним зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; знати тактику дій відділення в різних видах бою та вміло діяти в бою; сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), бути готовим до виконання завдань за призначенням.

Внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно статей 26, 27 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно статей 85, 86 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 7 статті 85 Дисциплінарного статуту порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі - Порядок №608) визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 608).

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 608).

Службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців (пункт 13 розділу ІІІ Порядку № 608).

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Пунктом 2 розділу IV Порядку №608 визначено права осіб, що проводять службове розслідування, зокрема, отримувати письмові пояснення, запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування.

Згідно з пунктом 3 розділу ІV Порядку № 608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (пункт 1 розділу V Порядку № 608).

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункт 1 розділу VІ Порядку № 608).

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту (пункт 2 розділу VІ Порядку № 608).

Відповідно до матеріалів справи, як підтверджується Актом службового розслідування від 07.03.2023 та спірним наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 07.03.2023 № 790-ОД, що апелянт не спростував, згідно доповіді колишнього командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_5 від 27 грудня 2022 року вхідний №13349кп стало відомо, що 27 грудня 2022 року близько 17 години 00 хвилин під час перевірки наявності особового складу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 сержантом із матеріального забезпечення 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону головним сержантом ОСОБА_6 в місці зосередження підрозділів 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_1 , виявлено відсутність колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 . Зброя та особисті речі даного військовослужбовця були на місці.

Пошукові заходи 27 грудня 2022 року організовані заступником командира 6 стрілецької роти з морально-психологічного забезпечення 2 стрілецького батальйону молодшим лейтенантом ОСОБА_7 в районі зосередження підрозділів 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_1 щодо встановлення місцезнаходження солдата ОСОБА_3 , результатів не дали. На телефонні дзвінки солдат ОСОБА_8 та його родичі не відповідали.

Відповідно до журналу бойових дій військової частини НОМЕР_1 реєстраційний номер №242кп/дск від 26 грудня 2022 року аркуш 12-18 стало відомо, що близько 17 години 00 хвилин 27 грудня 2022 року під час перевірки наявності особового складу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі зосередження підрозділів 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 виявлено що колишній стрілець-санітар 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти НОМЕР_3 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 самовільно залишив місце служби.

Однак, відповідно доповіді командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 від 04 січня 2023 року вхідний 409кп стало відомо, що 04 січня 2023 року близько 18 години 00 хвилин солдат ОСОБА_8 прибув у розташування підрозділів 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_1 після самовільного залишення місця служби.

Відповідно до журналу бойових дій військової частини НОМЕР_1 реєстраційний номер №242кп/дск від 26 грудня 2022 року аркуш 68-73 стало відомо, що близько 18 години 00 хвилин 04 січня 2023 року від сержанта із матеріального забезпечення 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 головного сержанта ОСОБА_10 надійшла усна доповідь на командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 про те, що повернувся в розташування 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 після самовільного залишення місця служби (без зброї) колишній стрілець-санітар 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти НОМЕР_3 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 .

За порушення статей 6, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що проявилось залишенні місця служби терміном до 10 діб відносно колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 , тимчасово виконуючим обов`язки командира 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_11 було складено протокол А0998 №61 від 09 лютого 2023 року, про військове адміністративне правопорушення за частиною четвертою статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Справу про військове адміністративне правопорушення за частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 , направлено до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області та копію протоколу А0998 №61 від 09 лютого 2023 року, направлено до керівника Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері в місто Краматорськ Донецької області та начальнику ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом із відповідними супровідними листами вихідний №845кп від 21 лютого 2023 року.

Вчинення вищезазначеного правопорушення підтверджується фактами та обставинами, що були встановлені в ході проведення службового розслідування та зазначені в II розділі акту службового розслідування.

Таким чином встановлено, що колишній стрілець-санітар 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 під час проходження військової служби, з метою тимчасово ухилитись від виконання обов`язків військової служби, в порушення вимог статей 6, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, самовільно залишив (без зброї) місце служби з 27 грудня 2022 року по 03 січня 2023 року терміном менше 10 діб.

Причиною правопорушення є порушення статей 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 1, 3, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України що проявилось у самовільному залишенні місця служби з боку колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_3 .

В діях колишнього стрільця-санітара 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_4 ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбачено частиною 4 статті 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Щодо посилань скаржника на порушення вимог Порядку № 608 при проведенні службового розслідування, колегія суддів зазначає, що Порядком № 608 визначено право військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування, проте витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні, запрошення до місця проведення службового розслідування, не є обов`язком для особи, що його проводить.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.02.2021 у справі № 1.380.2019.000616, а надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об`єктивності проведення службового розслідування, притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У постанові від 28.02.2020 у справі №826/16420/18 Верховний Суд вказав, що з урахуванням відсутності законодавчо визначеного обов`язку відповідача надати примірник акта про проведення службового розслідування під розписку військовослужбовцю, щодо якого проведено службове розслідування, реалізація права, передбаченого пунктом 3 розділу IV Порядку №608 стосовно права на ознайомлення з актом службового розслідування, може бути здійснена шляхом надання військовослужбовцю примірника акта за його заявою. А допущені окремі процедурні порушення під час проведення службового розслідування не є такими, що мають вплив на висновки службового розслідування та не можуть бути підставою для визнання протиправним пункту оскаржуваного позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Суд зауважує, що позивач не оскаржує по-суті факт встановлення у наказі вчинення ним правопорушення, що виразилось у самовільному залишенні військової частини.

Матеріали службового розслідування містять пояснення ОСОБА_1 , у яких останній зазначив « 27 грудня 2022 року я покинув розташування підрозділів 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в районі населеного пункту АДРЕСА_1 , тому що обіцяли відпустку за перебування на бойових позиціях. Дзвінка від головного сержанта ОСОБА_12 не дочекався, тому вважав, що все погоджено, на телефонні дзвінки не відповідав через відсутність мережі і розряджений телефон…».

Щодо доводів апелянта про недотримання строку проведення службового розслідування, колегія суддів зазначає, що самі по собі ці обставини не можуть бути підставою для скасування наказу про результати службового розслідування, якщо матеріалами справи підтверджується факт вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку.

Колегія суддів погоджується із посиланням суду першої інстанції на те що Військова частина НОМЕР_1 , перебуває у складі Збройних Сил України, що відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» переведена на воєнний стан та з червня 2021 року по час розгляду справи особовий склад військової частини НОМЕР_1 залучений до здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у областях України.

Верховний Суд в постанові від 31.10.2019 у справі №826/9858/18 вказав, що «саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акта робить його неправомірним. Фундаментальне порушення це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність. Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу».

Проте встановлені судом порушення, допущені відповідачем, не можуть бути підставою для скасування спірного наказу, оскільки порушення строку проведення службового розслідування та не ознайомлення позивача із спірним наказом не впливають на висновки такого розслідування та встановлення факту самовільного залишення ОСОБА_1 місця служби.

Підсумовуючи все вищенаведене, виходячи з системного аналізу норм законодавства та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими, суд апеляційної інстанції не встановив неправильного застосування норм матеріального права, порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, а доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивачем під час розгляду справи не надано суду жодного доказу на спростування встановлених службовим розслідування фактів, оскільки позивач фактично посилаються на допущення відповідачем процедурних порушень, однак такі посилання суд відхиляє з підстав, викладених вище.

У відповідності до частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не стягуються.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі №380/15708/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 30.04.2024