Справа № 640/17466/22
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2024 року справа № 640/17466/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Клименка В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді,

за участю:

представника позивача - Кротюк О.В.,

представника відповідача-1 (Офісу Генерального прокурора): Петрик В.А.,

представника відповідача-2 (Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора): не з`явився.

Суть спору: 06 жовтня 2022 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1 та/або Офіс) Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2 та/або Комісія), в якому позивач з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 20.02.2023 (т.3, а.с.13-18) просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12.09.2022 № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення, про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 06.10.2022 №1973ц, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у перший робочий день після звільнення з військової служби;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з наступного дня за днем звільнення ОСОБА_1 згідно Наказу Офісу Генерального прокурора від 06.10.2022 № 1973ц.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.10.2022 ( ОСОБА_2 ) позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.11.2022 (суддя Добрівська Н.А.) відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено проведення підготовчого засідання.

07.12.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву від відповідача-1 - Офісу Генерального прокурора разом із доказами по справі.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14.12.2022 вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.

07.11.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 18.01.2023 №03-19/3466/23 "Про скерування за належністю справи" надійшли матеріали адміністративної справи №640/17466/22.

07.11.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.12.2023 прийнято адміністративну справу №640/17466/22 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.02.2024 прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову та позовну заяву в редакції змінених (збільшених) позовних вимог від 20.02.2023.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.03.2024 закрито підготовче провадження у справі та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

Мотивуючи позовні вимоги, представник позивача вказує, що приймаючи рішення від 12.09.2022 №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації Комісія діяла всупереч положенням частини 2 статті 19 Конституції України. При цьому представник позивача наголошує, що ОСОБА_1 не вчиняв жодних порушень правил професійної етики прокурора, не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Також представник позивача відмітив, що посилання Комісії на роз`яснення НАЗК №9 від 01.10.2021 є безпідставним, оскільки останнє не є нормативно-правовим актом. На переконання представника ОСОБА_1 Комісія не наділена повноваженнями оцінювати відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

По суті ж зауважень (доводів) Комісії, які були покладені в основу рішення від 12.09.2022 №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації представник позивача відмітив, що ОСОБА_1 не мав ані свідоцтва про право власності, ані договору оренди на житло, ані ордеру на вселення в гуртожиток, відтак правові підстави для відображення інформації в декларації особи, уповноважено на виконання функцій держави або місцевого самоврядування щодо проживання у гуртожитку Національної академії прокуратури України у нього були відсутні. При цьому, в окресленій частині представник позивача послався на роз`яснення НАЗК від 03.02.2021 №1, згідно якого відомості про зареєстроване місце проживання без закріплення конкретної кімнати, житлової площі за особою не підлягають декларуванню.

Крім цього, представник позивача вказав, що під час співбесіди ОСОБА_1 була надана вся наявна у нього інформація щодо доходів його сестри та наголосив, що чинним законодавством не покладено на неї обов`язку надання відповідної інформації.

Також представник ОСОБА_1 стверджує про хибність тверджень Комісії в частині недбалого ставлення позивача до заповнення декларації, не врахування останньою пояснень щодо отримання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльності та стверджує, що дане питання в запитувальнику напередодні співбесіди Комісією не було відображено.

Представник позивача наполягає на тому, що ОСОБА_1 вимоги щодо несумісності порушені не були, а надана Комісією оцінка відповідей на практичні питання була здійснена без їх обговорення.

Разом з цим, представник позивача стверджує про неможливість застосування Комісією рішення ЄСПЛ «Джодай проти Албанії», оскільки таке рішення не є релевантним до спірних правовідносин.

У зв`язку із наведеним представник ОСОБА_1 просив адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

У відзиві на заяву про зміну підстав позову представник відповідача-1 вказав, що спірні рішення прийняті в порядок, спосіб та в межах наданих повноважень.

Обґрунтовуючи окреслену позицію представник відповідача-1 зазначає, що підставами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки Комісії про невідповідність його вимогам доброчесності, які обґрунтовуються сумнівами членів кадрової комісії щодо відповідності витрат і набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Також Комісія дійшла висновку про наявність ознак порушення позивачем законодавчих вимог щодо декларування права користування нерухомістю, що є місцем його проживання, а також нерухомістю за місцем фактичного його проживання.

При цьому, представник відповідачів послався на положення абзацу частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», як підстави для спростування тверджень представника позивача в частині того, що сестра ОСОБА_1 не є членом його сім`ї.

Крім цього, представник відповідача-1 відмітив про хибність тверджень представника позивача щодо виключної компетенції НАЗК в частині здійснення контролю та перевірки декларації особи, та вказує про неналежність доказу - Висновку експерту, який міститься в матеріалах справи та зазначає про формальне проходження позивачем стажування, порушенням ним правил несумісності діяльності та надання останнім неповних, частково невірних відповідей на практичні завдання.

Враховуючи викладене, представник відповідача-1 просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

У свою чергу представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій він звернув увагу на те, що предметом дослідження є безпосередньо задекларовані доходи, до яких, як приклад, не відносяться подарунки між членами першого ступеня споріднення. Водночас, основна сума поворотної фінансової допомоги (позики) також оподатковується за нульовою ставкою.

Представником відповідача-1 подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, де серед іншого, вказано про те, що під час співбесіди ОСОБА_1 не надавав жодної інформації щодо походження грошових коштів його сестри на придбання відповідних квартир.

Відповідачем-2 відзиву на позовну заяву не подано.

В судовому засіданні 18.04.2024 представник позивача позовні вимоги підтримав, у той час коли представник Офісу Генерального прокурора щодо їх задоволення заперечив в повному обсязі.

Разом з цим, в судове засідання 18.04.2024 не прибув представник Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, про розгляд справи був сповіщений належним чином та завчасно, про причини неявки суд не повідомив. Щодо розгляду справи за відсутності представника відповідача-2 ані представник позивача, ані представник відповідача-1 не заперечували.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 з жовтня 2010 року працює в органах прокуратури, зокрема з жовтня 2010 року по березень 2013 року на посадах помічника прокурора та слідчого прокуратури Устинівського району Кіровоградської області, з березня 2013 року по жовтень 2013 року на посадах слідчого та старого слідчого прокуратури м. Кіровограда Кіровоградської області, з жовтня 2013 року по січень 2015 року на посаді старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області, з січня 2015 року на різних посадах в Генеральній прокуратурі України, що слідує з довідки з особової справи позивача (т.1, а.с.230).

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , заступник начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України подав Генеральному прокурору ОСОБА_3 заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.229).

За результатами проходження позивачем атестації, Кадрова комісія №7 прийняла рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 03 грудня 2019 року №1/2 (т.1, а.с.225-228).

На підставі вказаного рішення, Генеральний прокурор ОСОБА_3 прийняв наказ від 21 грудня 2019 року №2042ц, про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року (т.1, а.с.224).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 у справі №640/1178/20 визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 03 грудня 2019 року №1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2042ц.

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 26 грудня 2019 року (т.1, а.с.235-240).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021 у справі №640/1178/20 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.03.2021 скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №7 від 03.12.2019 № 1/2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора № 2042ц від 21.12.2019 р. щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 р.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 р. по 08.07.2021 р. в розмірі 670 576 грн. (шістсот сімдесят тисяч п`ятсот сімдесят шість) грн. 07 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати із сплати судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 38 040 (тридцять вісім тисяч сорок) грн. 60 коп., допущено до негайного виконання (т.1, а.с.242-247).

Постановою Верховного Суду від 28.12.2022 у справі №640/1178/20 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2021 року скасовано, а справу № 640/1178/20 направлено на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Станом на час розгляду даної адміністративної справи судом встановлено, що ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2023 прийнято до розгляду адміністративну справу №640/1178/20 (суддя Щавінський В.Р.).

Надалі, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 05.07.2023 задоволено заяву судді Київського окружного адміністративного суду Щавінського В.Р. про самовідвід та матеріали адміністративної справи №640/1178/20 передано до Відділу документального забезпечення і контролю (канцелярії) Київського окружного адміністративного суду для визначення складу суду у відповідності до вимог ч. 1 ст. 31 КАС України.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 05.07.2023 справа розподілена судді Войтович І.І.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.07.2023 прийнято адміністративну справу №640/1178/20 до провадження судді Войтовича І.І. та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

Станом на час вирішення даної адміністративної справи рішення в адміністративній справі №640/1178/20 по суті не прийнято.

Між тим, судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.05.2022 №663ц, на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.07.2021 у справі №640/1178/20 позивача поновлено на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року (т.1, а.с.231).

Згідно із витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України (по стройовій частині) від 14.04.2022 №36 позивача з 14.04.2022 признаено на посаду діловода групи персоналу (ВОС-901074Ф) та зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та на всі види забезпечення з 14.04.2022 (т. 2, а.с. 3).

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 17.05.2022 №664ц, увільнено з 17.05.2022 ОСОБА_1 від виконання обов`язків заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України у зв`язку із вступом на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) (т. 2, а.с. 2).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 26.07.2022 №1049ц з 19.07.2022 внесено зміни в наказ від 17.05.2022 №664ц про увільнення ОСОБА_1 , виключивши словосполучення «середній заробіток» у відповідних відмінках (т. 2, а.с. 6).

Відповідно до підпункту 4 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221), відповідно до пункту 3-2 розділу V якого у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішенням Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 05.09.2022 затверджено графік співбесід прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України на 12.09.2022.

Відповідно до протоколу №39 засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12.09.2022 (т. 2, а.с. 64-67) по третьому питанню порядку денного Кадрова комісія вирішила: враховуючи результати виконання практичного завдання та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (т. 2, а.с. 65).

12.09.2022 Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у вступній частині якого зазначено про наступне: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу I, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, за результатами проведення співбесіди, кадрова комісія Офісу Генерального прокурора (далі - Комісія), виявила обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності».

Тут і надалі спірне та/або оскаржуване рішення №1, рішення №5 від 12.09.2022 (т. 2, а.с. 53-63).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 06.10.2022 №1973ц, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») у перший робочий день після звільнення з військової служби (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2, Наказ №1973ц) (т. 2, а.с. 7).

Тут і надалі разом спірні та/або оскаржувані рішення.

Позивач категорично не погоджується із спірними рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та враховує наступне.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У той же час, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Відповідно до частини 1 статті 4 згаданого закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Між тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019

№113-IX (далі - Закон №113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, зокрема частиною 1 статті 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесеними змінами Законом №113-IX) встановлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

Згідно із пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором (п. 11 р. II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

У той же час, за правилами підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Згідно із пунктом 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 2 розділу 1 Порядку №221, серед іншого регламентовано, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

В силу вимог пункту 4 розділу 1 Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

При цьому, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (п. 5 р. 1 Порядку №221) та, з урахуванням положень пункту 6 розділу 1 Порядку №221 включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди (п. 7 р. 1 Порядку №221).

Згідно з пунктом 8 розділу 1 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Аналізуючи вказані положення Порядку №221, суд приходить до висновку, що атестація прокурорів спрямована на перевірку професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Заключним етапом проведення атестації прокурора є проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Даний етап атестації прокурора врегульовано розділом IV Порядку №221.

Так, пунктами 8-11 окресленого розділу Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналіз зазначеного дає суду підстави дійти до висновку, що рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Вказане свідчить про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.

Досліджуючи матеріали даної адміністративної справи, суд звертає увагу на те, що предметом прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації від 12.09.2022 стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетентності та доброчесності останнього.

Слід зазначити, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

Аналогічна правова позиція висловлена і в постанові Верховного Суду від 23.11.2023 у справі № 140/4430/22.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд переходить до перевірки відповідності/невідповідності спірного рішення кадрової комісії №5 від 12.09.2022 вимогам частини 2 статті 2 КАС України, з приводу чого зазначає наступне.

Так, у підпункті 3.1 пункту 3 оскаржуваного рішення Комісією сформовано висновки про те, що в діях позивача наявні ознаки порушення позивачем вимог щодо декларування права користування нерухомістю за місцем реєстрації його проживання, а також нерухомості за місцем фактичного проживання (т. 2, а.с. 10 зворотній бік, а.с. 11).

Наведені висновки відпоідачем-2 викладено, виходячи з тих обставин, що позивачем в деклараціях за 2015-2017 роки (розділ 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування») зареєстрованим місцем проживання позивача вказано місто Кропивницький, місцем фактичного проживання - м. Київ. Комісія відмітила, що в розділі 3 «Об`єкти нерухомості» зазначених декларацій жодного житла в м. Кропивницькому, де був зареєстрований ОСОБА_1 . Щодо місця проживання у м.Києві, то тільки у 2016 році задекларовано квартиру на праві тимчасового користування. При цьому таке право, відповідно до зазначеної ОСОБА_1 інформації виникло лише в останній день року - 31.12.2016.

Зі змісту спірного рішення №1 слідує, що Комісія при наданні оцінки не врахувала пояснення, надані позивачем, який вказав, що у 2015-2017 роках проживав у м. Києві в гуртожитку Національної академії прокуратури України, а у 2016 році - в орендованій квартирі та не декларував кімнату у гуртожитку, оскільки вважав, що його не потрібно декларувати, як і житло, в якому був зареєстрований.

Комісія, не враховуючи окреслені пояснення ОСОБА_1 , послалась на положення пункту 2 частини 2 статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» та відмітила, що позивач протягом 3 років (за виключенням 1 дня - 31.12.2016) не декларував жодного об`єкту нерухомості ані за місцем реєстрації, ані за місцем проживання. Додатково Комісія відзначила факт недекларування прокурором інформації щодо власника відповідної квартири, вказавши, що член сім`ї не надав інформацію, хоча жодного члена у 2016 році ОСОБА_1 не декларував.

Надаючи оцінку вказаному, суд звертає увагу на таке.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 46 Закону № 1700-VII у декларації зазначаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають:

а) дані щодо виду, характеристики майна, місцезнаходження, дату набуття майна у власність, оренду або інше право користування, вартість майна на дату набуття його у власність, володіння або користування;

б) у разі якщо нерухоме майно перебуває у спільній власності, про усіх співвласників такого майна вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. У разі якщо нерухоме майно перебуває в оренді або на іншому праві користування, про власника такого майна також вказуються відомості, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Суд, аналізуючи наведене положення закону, вказує, що у декларації зазначаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Тобто ключовим для відображення окреслених відомостей є наявність права користування у декларанта відповідними об`єктами нерухомості або право власності на останні.

Відповідно до пункту 78 Роз`яснення НАЗК від 03.02.2021 щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю (подання декларацій та повідомлень про суттєві зміни в майновому стані) відомості про об`єкт нерухомості, який є зареєстрованим місцем проживання суб`єкта декларування або члена його сім`ї, але без закріплення конкретної житлової кімнати (житлової площі), що має індивідуальні (персоніфіковані) ознаки (гуртожиток, військова частина тощо) не підлягає відображенню в декларації.

У Роз`ясненнях НАЗК від 13.11.2023 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у декларації відображаються відомості про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Для цілей декларування об`єктами нерухомості (об`єктами нерухомого майна) є земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.

Щодо зазначення відомостей про об`єкт нерухомості, який є задекларованим (зареєстрованим) місцем проживання: у розділі 3 «Об`єкти нерухомості» декларації - тільки у випадках, коли:

- об`єкт, який є задекларованим (зареєстрованим) місцем проживання, належить суб`єкту декларування та/або членам його сім`ї на будь-якому речовому праві (власності, користуванні тощо) незалежно від підстав та форм набуття такого права (за письмовим договором, усною домовленістю тощо);

- місце проживання зареєстроване у службовому житлі чи житлі, що підлягає приватизації (декларування місця проживання у такому житлі неможливе).

У декларації зазначаються відомості про задеклароване (зареєстроване) місце проживання суб`єкта декларування та/або членів його сім`ї, а також об`єкти нерухомості, які належать суб`єкту декларування та/або членам його сім`ї на праві власності, або перебувають у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Декларування (реєстрація) місця проживання особи не є підставою для набуття нею права володіння, користування чи розпорядження житлом (у тому числі не є підставою для вселення чи визнання за особою права на проживання та/або права користування житлом), про проживання в якому така особа повідомила (ч. 3 ст. 1 Закону № 1871-ІХ).

Закон № 1871-ІХ не містить відмінностей у правових наслідках стосовно речових прав на житло при декларуванні та реєстрації місця проживання (крім реєстрації місця проживання у службовому житлі чи житлі, що підлягає приватизації).

За відсутності у звітному періоді будь-яких прав на житло за задекларованим або зареєстрованим місцем проживання суб`єкта декларування та/або членів його сім`ї, відомості про нього не зазначаються у розділі 3 «Об`єкти нерухомості» декларації.

Резюмуючи викладене, суд вважає, що зареєстроване місце проживання позивача - місто Кропивницький не вказує про наявність у позивача будь-якого права на житло (об`єкт нерухомості), відтак не зазначення об`єкту нерухомості в м. Кропивницький прямо не вказує на порушення позивачем правил декларування та не може свідчити про наявність обґрунтованих сумнівів щодо його доброчесності.

У той же час, судом встановлено та не заперечувалось представником відповідача-1, що ОСОБА_1 під час співбесіди пояснив, що у період з 2015 по 2017 роки проживав у гуртожитку Національної академії прокуратури України. При цьому, не зазначення такого гуртожитку у розділі 2.1 «Інформація про суб`єкта декларування» декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2017 роки було обумовлено тими обставинами, що жодного права користування на кімнату в гуртожитку у м.Києві у нього не було. Користування позивачем кімнатою в гуртожитку здійснювалось на підставі листа заступника Генерального прокурора.

Суд вказує, що станом на час вирішення даного спору по суті матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у позивача будь-якого речового права на кімнату в гуртожитку у м.Києві, в якій він проживав.

Суд наголошує, що Комісією не надано належної оцінки таким поясненням позивача, не перевірено даних обставин.

Натомість Комісія у спірному рішенні №1 послалась на положення пункту 2 частини 2 статті 46 Закону № 1700-VII, однак не звернула увагу на те, що даною нормою фактично передбачено необхідність зазначення декларантом в декларації інформації про об`єкти нерухомості, що належать суб`єкту декларування та членам його сім`ї на праві приватної власності, включаючи спільну власність, або знаходяться у них в оренді чи на іншому праві користування, незалежно від форми укладення правочину, внаслідок якого набуте таке право.

Тобто, Комісія в оспорюваному рішенні послалась на правові підстави відхилення пояснень позивача в окресленій частині, однак залишила поза увагою відсутність обставин наявності у ОСОБА_1 права власності та/або права користування на відповідні об`єкти нерухомості.

За таких обставин, на переконання суду, оскаржуване рішення №1 в цій частині не може бути визнане судом, як мотивоване та обґрунтоване.

Окрім цього, судом встановлено, що в пункті 3.2 оскаржуваного рішення №1 Комісія надала оцінку походженню коштів на придбання нерухомості, яка знаходиться у користуванні позивача, зокрема вказала, що 05.12.2018 року останній набув право користування на квартиру, власником якої є його сестра - ОСОБА_4 .

Так, у рішенні №1 вказано, що відповідно до декларацій ОСОБА_1 за 2018-2020 роки, 05.12.2018 позивач набув право користування (оренда) квартирою у м.Києві. Власником квартири є сестра ОСОБА_1 - ОСОБА_4 . Як пояснив ОСОБА_1 на письмові запитання Комісії, вказану квартиру сестра придбала 05.12.2018 року за 2,8 млн.грн. за власні заощадження. Також прокурор додав, що його сестра не підпадає під поняття «член сім`ї суб`єкта декларування» та не є особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Під чач подачі ним декларацій вона не бажала відображати свої персональні дані та наявність у неї майна, оскільки не є суб`єктом декларування. Під час співбесіди прокурор стверджував, що вказана сума коштів - це дохід його сестри від здійснення адвокатської діяльності та подарунки від батьків. Водночас ОСОБА_1 не зміг документально пояснити походження коштів сестри на придбання квартири, у якій він проживає з дня її купівлі на безоплатній основі (відповідно до декларацій ОСОБА_1 ).

Суд зазначає, що відповідно до статті 1 Закону № 1700-VII (у редакції, чинній до 02.10.2019) близькі особи - особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта.

Члени сім`ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Відповідно ж до статті 1 Закону № 1700-VII (в редакції Закону № 140-IX від 02.10.2019) близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Члени сім`ї:

а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом;

б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Аналізуючи наведені положення, суд приходить до висновку, що законодавцем розділено визначення поняття «близьких осіб» та «членів сім`ї» і між ними наявна суттєва різниця.

Так, до близьких осіб, серед інших, відноситься рідна сестра декларанта, у той час коли до членів сім`ї рідна сестра декларанта може бути віднесена у разі, якщо спільно проживає з декларантом, пов`язана спільним побутом, має взаємні права та обов`язки із декларантом (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних).

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону № 1700-VII особи, зазначені у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Особи, які претендують на зайняття посад, зазначених у підпунктах "а", "в"-"з" пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомити керівництво органу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі близьких їм осіб.

Положення абзаців першого та другого цієї частини не поширюються на: 1) народних засідателів і присяжних; 2) близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв`язку з набуттям одним з них статусу виборної особи; 3) осіб, які працюють у сільських населених пунктах (крім тих, що є районними центрами), а також гірських населених пунктах.

У той же час, частиною 1 статті 27 Закону № 1700-VII (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 524-IX від 04.03.2020) особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Наведене свідчить про те, що визначення законодавцем поняття «близькі особи» спрямовано на застосування положень статті 27 Закону № 1700-VII, зокрема встановлення дотримання декларантом умов обмеження щодо спільної роботи з близькими особами.

Також, суд наголошує, що рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.06.2016 №3 (у редакції наказу Національного агентства з питань запобігання корупції від 12.12.2019 №168/19), яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 27.12.2019 за №1301/34272, затверджено Форму декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Форма).

Згідно вказаної Форми у розділі 2.2 «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» про кожного члена сім`ї суб`єкта декларування зазначаються такі дані: зв`язок із суб`єктом декларування; громадянство; прізвище, ім`я, по батькові; число, місяць і рік народження; реєстраційний номер облікової картки платника податків; серія та номер паспорта громадянина України; унікальний номер запису в Єдиному державному демографічному реєстрі.

Аналізуючи наведене, суд відмічає, що форма Декларації не передбачає зазначення декларантом близьких осіб, а встановлює обов`язок останнього в частині відображення інформації про членів сім`ї.

Отже, в даному випадку, суд вважає помилковими посилання відповідача у відзиві на позовну заву (т. 3, а.с. 144) на положення абзацу 4 частини 1 статті 1 Закону № 1700-VII в частині належності рідної сестри декларанта (позивача) до членів сім`ї декларанта.

Суд не заперечує обставин того, що рідна сестра позивача є його близькою особою в розумінні положень абзацу 4 частини 1 статті 1 Закону № 1700-VII, однак стверджувати, за відсутності на те належних та достатніх доказів про те, що сестра позивача є членом сім`ї позивача, в розумінні Закону № 1700-VII не вбачається за можливе.

За таких обставин, на переконання суду, відповідачами помилково застосовано окреслену вище норму Закону № 1700-VII та безпідставно не враховано пояснення, надані ОСОБА_1 в цій частині під час проведення співбесіди.

При цьому, суд не може погодитися із посиланням Комісії на аркуші 8 спірного рішення про недбале ставлення позивача до внесення відомостей до майнових декларацій в частині твердження ОСОБА_1 про те, що його сестра не підпадає під поняття «член сім`ї суб`єкта декларування». Комісія у рішенні відзначила, що саме ОСОБА_1 визначив сестру членом сім`ї у розділі 3 «Об`єкти нерухомості» декларації за 2018 рік, вказавши в інформації щодо власника орендованого ним житла (квартири, яка належить ОСОБА_4 ), що «Член сім`ї не надав інформацію». При цьому, визначивши власника орендованої квартири (сестру ОСОБА_4 ) членом сім`ї у розділі 3 щорічної декларації за 2018 рік, ОСОБА_1 не зазначив відомості у розділі 2.2 «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування».

Так, як вже було вказано судом вище, рідна сестра позивача не відноситься до членів його сім`ї, докази протилежного матеріали справи не містять. Відтак, суд вважає відсутнім обов`язок позивача вказувати у розділі 2.2 «Інформація про членів сім`ї суб`єкта декларування» Декларації за 2018 рік його сестру.

Зазначення ж у розділі 3 щорічної декларації за 2018 рік «Об`єкти нерухомості» ОСОБА_1 відомостей про те, що «член сім`ї не надав інформацію» обумовлено, на думку суду, тим, що Форма декларації не передбачає жодного іншого способу зазначення декларантом про ненадання інформації особою певної інформації щодо об`єкту нерухомості.

Суд при наданні оцінки зазначеним доводам Комісії враховує, що Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово наголошував, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати, за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних (постанови Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а, від 21.12.2022 у справі № 640/33526/20, від 08.06.2023 у справі № 420/23643/21).

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Варто відмітити, що в матеріалах справи наявний Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 30.01.2023 №1-30/01/2023-сее, складений судовим експертом ОСОБА_5 (свідоцтво №1915 від 15.12.2017, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України) (далі - Висновок експерта, т. 3, а.с. 89-101), у відповідності до якого в результаті проведення судово-економічної експертизи, на підставі документів, наданих на її проведення, а саме відомостей з Державного реєстру юридичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утримання податків фізичної особи та розписки від 01.06.2017, експертом документально підтверджується наявність грошових коштів та можливість придбання громадянкою ОСОБА_4 квартири під номером АДРЕСА_2 на загальну суму 3 316 800,00 грн.

Згідно зі статтею 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо під час підготовки висновку експерт встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до частини 1 статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Згідно із частиною 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України).

Суд звертає увагу на те, що наданий представником позивача Висновок експерта відповідає положенням частини 1 статті 101 КАС України.

Що ж стосується посилань відповідача-1, які викладені на 14 аркуші відзиву на позовну заяву (т. 3, а.с. 147) з приводу неналежності такого Висновку експерту, як доказу, оскільки більшість документів, які оцінювались експертом, відсутні в матеріалах атестаційної справи, а такий висновок складений після проведення співбесіди з позивачем, суд вказує про наступне.

Відповідно до частини 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із частиною 2 статті 72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

У відповідності до частини 1 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

В свою чергу, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).

При цьому, за правилами частини 3 статті 73 КАС України сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Суд відмічає, що представником відповідача-1 жодним чином не обґрунтовано неналежність Висновку експерта, як доказу у даній справі.

Відсутність такого висновку під час проведення співбесіди не є та не може бути свідченням про його неналежність як доказу у даній справі.

З аналогічних підстав не можливо стверджувати, що відсутність певних документів під час співбесіди, які були оцінені експертом, є свідченням про неналежність безпосередньо висновку, як доказу у даній справі.

Суд в цій частині звертає особливу увагу на те, що співбесіда з позивачем проведена під час перебування його у складі Збройних Сил України, тобто несення позивачем військової служби, що на переконання суду, ускладнює можливість особи надати всі документи, які можливі та наявні у нього під час її проведення. При цьому, надання таких документів прямо пов`язано із волею особи щодо їх надання.

Резюмуючи викладене, суд вважає, що представником відповідача-1 не підтверджено належними та достатніми доказами правомірність висновків Комісії у зазначеній частині та не надано належних обґрунтувань щодо неналежності Висновку експерта, як доказу на підтвердження обставин, які входять до предмету доказування в межах даної адміністративної справи.

Отже, підсумовуючи викладене, суд доходить висновку про те, що доводи, які покладені в основу рішення Комісії у вказаній частині оскаржуваного рішення №1 є безпідставними.

Що ж стосується посилань Комісії на формальне проходження позивачем стажування, у тому числі, враховуючи не зазначення ним в декларації проживання та/або оренду будь-якого житла в м. Харкові та порушення вимог щодо несумісності, суд звертає увагу на таке.

Згідно з частиною 1 статі 8 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України.

Відповідно до наявного в матеріалах справи договору оренди квартири від 01.04.2019 №б/н позивач орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , строком до 01.09.2019 (т. 1, а.с. 50-51).

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що позивач орендував в м. Харкові квартиру, що надавало йому право, з урахуванням положень частини 1 статті 8 Закону № 5076-VI, звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Крім того, суд зазначає, що оренда квартири становила 5 місяців, тобто менше 183 днів, тому відомості про такий об`єкт нерухомості не підлягають декларуванню.

Також, суд враховує, що в матеріалах справи наявні як звіти №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 про результати стажування ОСОБА_1 , так і щоденники №№1, 2, 3, 4, 5, 6 про результати стажування, у тому числі індивідуальний план проходження стажування для отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю і загальний щоденник про результати стажування (т. 3, а.с. 35-88).

При цьому, суд відхиляє доводи Комісії, як підстави для формування висновку про формальність проходження позивачем стажування те, що останній не міг пояснити Комісії кількість годин, витрачених ним сумарно на стажування (т. 2, а.с. 9), оскільки такі твердження не є належною та достатньою підставою для такого висновку.

Суд акцентує увагу на тому, що стажування ОСОБА_1 проходив ще у 2019 році, у той час коли співбесіда проведена у 2022 році, тобто після спливу майже трьох років, відтак неможливість зазначення кількості годин, витрачених сумарно на стажування, не може беззаперечно вказувати про його формальне проходження.

З приводу порушення вимог щодо несумісності, суд відмічає таке.

У відповідності до положень пункту 1 частини 1 статті 7 Закону № 5076-VI (у редакції чинній станом на 01.01.2020) несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», до яких, з урахування зазначеного положення відносяться посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів.

Як свідчить зміст оскаржуваного рішення №1, 26.02.2020 ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, а з органів прокуратури він був звільнений (перший раз) 24.12.2019 (т. 2, а.с. 12).

Тобто станом на час отримання позивачем відповідного свідоцтва останній не був посадовою особою органів прокуратури, відтак стверджувати про порушення ним вимог щодо несумісності не вбачається за можливе.

Додатково суд зазначає, що у спірному рішенні №1 Комісією помилково застосовано частину 1 статті 7 Закону № 5076-VI, у редакції, яка станом на час отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не набула чинності.

Резюмуючи викладене, суд вважає висновки Комісії у наведеній частині помилковими та такими, що не можуть бути підтвердженням правомірності прийнятого нею рішення.

З приводу ж обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної компетенції, суд вказує про таке.

Так, Комісія в оскаржуваному рішенні №1 зазначила про те, що відповідно до умов практичного завдання прокурору потрібно було надати відповіді на три питання та обґрунтувати кожну відповідь, однак останній хоча і надав відповіді на всі питання, проте такі відповіді були неповними та частково неправильними.

Суд вказує, що у постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20, від 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

При цьому, імперативні приписи пункту 12 Порядку № 233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Верховний Суд уже роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20).

Як вже було вказано судом вище, пунктом 6 розділу I Порядку №221 регламентовано, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Судом встановлено та не заперечувалось представником відповідача-1, що позивач успішно склав перший та другий етап атестації.

Положеннями пункту 12, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Як стверджує представник позивача Комісією послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання не здійснювалось, а фактично задано одне питання.

Суд враховує певні недоліки у наданій позивачем відповіді на практичне завдання, однак вважає, що оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками має здійснюватися Комісією в комплексі, у тому числі із врахуванням попередніх результатів атестації прокурора, які спрямовані на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на перевірку загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки, які є складовою професійної компетенції прокурора.

Таким чином, за висновком суду, неповні відповіді або частково не вірно надані відповіді прокурором під час виконання ним практичного завдання не можуть беззаперечно вказувати на невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції, адже такий висновок має формуватися з урахуванням всіх складових частин атестації прокурора.

Слід наголосити, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Отже, резюмуючи викладене, суд дійшов до висновку про невідповідність оскаржуваного рішення №1 критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, відтак позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують вище встановленого судом та не мають визначального значення для правильного вирішення спору по суті.

Приймаючи до уваги те, що саме спірне рішення №1 було підставою для прийняття Офісом оскаржуваного наказу від 06.10.2022 №1973ц про звільнення, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для його скасування, з огляду на похідний характер позовних вимог в цій частині.

Разом з цим, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді, виходячи із того, що станом на час вирішення даного спору наказ №1973ц від 06.10.2022 про звільнення є не реалізованим, оскільки останнім визначено звільнення ОСОБА_1 у перший робочий день після звільнення з військової служби, який на даний час не настав, адже позивач продовжує проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

Відомості щодо припинення позивачем військової служби матеріали адміністративної справи не містять.

Вирішуючи позовні вимоги в частині зобов`язання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , суд відмічає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 № 3477-IV, який набрав чинності 30.03.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (далі - Конвенція).

Прецедентний характер рішень ЄСПЛ потребує ретельного аналізу національного законодавства щодо його узгодженості з правовою позицією Суду в процесуальних питаннях. Конвенція не гарантує захисту теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (рішення «Артіко проти Італії» (Artico c. Italie), заява № 6694/74, від 13 травня 1980.

Згідно з статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципу верховенства права.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. (Постанови Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц, від 2 липня 2019 року у справі № 48/340, від 19 травня 2020 року у справі №916/1608/18).

Відповідно до частини 1 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Частиною 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Згідно із частиною 4 статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У постанові від 05.09.2018 у справі № 826/9727/16 Верховний Суд аналізував застосування пункту 4 частини 2 статті 245 КАС України і дійшов висновку, що суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, за сукупності наступних умов:

1) судом встановлено порушення прав, свобод чи інтересів позивача;

2) на час вирішення спору прийняття рішення належить до повноважень відповідача;

3) виконано усі умови, визначені законом для прийняття такого рішення, зокрема подано усі належні документи, сплачено необхідні платежі і між сторонами немає спору щодо форми, змісту, повноти та достовірності наданих документів;

4) прийняття рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду стосовно дискреційних повноважень, такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Отже, чітко поняття «дискреція» в національному законодавстві не визначене, опосередковано воно закріплене, зокрема, у статті 245 КАС України. Дискреція може бути виміряна за такими критеріями: фактичні обставини справи; рішення, дії, бездіяльність суб`єкта владних повноважень; його компетенція; норми права; визначення дискреції і відповідність їй рішень, дій, бездіяльності суб`єкта владних повноважень.

Разом з цим необхідно зауважити, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення ЄСПЛ від 22 листопада 1995 року у справі "Bryan v. theUnitedKingdom" ("Брайєн проти Об`єднаного Королівства"), рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі "SigmaRadioTelevisionltd. v. Cyprus" ("Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру", заява №32181/04), рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року у справі "Putter v. Bulgaria" ("Путтер проти Болгарії", заява №38780/02)).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі "Volokhy v. Ukraine)" ( "Волохи проти України", заява №23543/02), рішення ЄСПЛ від 02 серпня 1984 року "Malone v. UnitedKindom" ("Мелоун проти Об`єднаного Королівства", заява №8691/79).

Суд нагадує, що пунктами 15-16 розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналізуючи наведені положення, суд зазначає, що кадрова комісія, керуючись наявною інформацією, на власний розсуд приймає рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації шляхом голосування.

Між тим, у Порядку №221 не визначено жодних обмежень, з урахуванням пункту 7 розділу 1 Порядку №221, щодо кількості разів проходження прокурором повторної атестації, що має своїм наслідком, за наявності судових рішень про скасування попередніх рішень кадрової комісії зловживання останньою власним розсудом щодо прийняття рішення.

Разом з цим, аналізуючи обставини даної справи, суд формує висновки про те, що в діях кадрової комісії наявні ознаки зловживання вільним розсудом на прийняття відповідного рішення, оскільки за наявності рішення, яке набрало законної сили станом на час проведення співбесіди, Комісія надала оцінку схожим обставинам.

Більше того, суд наголошує на тому, що Комісією оцінено період, який не був предметом дослідження під час проведення первинної співбесіди із позивачем. Таким чином, на переконання суду, порушується принцип правової визначеності, адже проводячи повторну співбесіду, внаслідок скасування попереднього рішення про неуспішне проходження атестації прокурором та оцінюючий інший період, в даному випадку 2020 рік (в частині отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю) Комісія охопила більший період, аніж період, який оцінювався Комісією порівняно з іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Згідно з частинами 1, 2 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

В межах даної адміністративної справи судом вбачається повторне та необґрунтоване прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що на переконання суду вказує на порушення прямих норм статті 43 Конституції України.

З урахуванням того, що законодавцем не визначено чітких критеріїв прийняття кадровими комісіями рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації, тобто фактично не обмежено кількість прийнятих таких рішень щодо одного і того ж прокурора, суд вважає, що з метою забезпечення прав, визначених статтею 43 Конституції України, в межах даної адміністративної слід зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

Даний спосіб захисту не тільки забезпечує дотримання вимог статті 43 Конституції України, а й спрямоване на реалізацію положень частини 1 статті 2 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За правилами частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову частково.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно із частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Предметом позову є чотири вимоги немайнового характеру. При цьому при зверненні до суду з вимогами про визнання протиправним і скасування наказу про звільненні та поновлення на посаді судовий збір не сплачується.

Відповідно до квитанції про сплату №4718-9074-5503-3287 від 06.10.2022 позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1985,00 грн. (т. 1, а.с. 10).

Звідси слідує, що сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу пропорційно до розміру задоволених позовних вимог становить 1984,80 грн. (992,40 х 2).

Щодо судових витрат, понесених позивачем на правову допомогу, суд зазначає, що представником позивача в судовому засіданні 18.04.2024 подано заяву про стягнення витрат на правничу допомогу в порядку частини 7 статті 139 КАС України, в якій вказано, що відповідні підтверджуючі документи будуть надані суду в порядку та строки, встановлені частиною 7 статті 139 КАС України.

В судовому засіданні 18.04.2024 проголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повний текст рішення суду складено 26.04.2024.

Керуючись статтями 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 12.09.2022 № 5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 06.10.2022 №1973ц, яким вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовими розслідуваннями кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації у перший робочий день після звільнення з військової служби.

4. Зобов`язати кадрову комісію Офісу Генерального прокурора прийняти рішення про успішне проходження атестації, передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, заступником начальника другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

5. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, б. 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ; адреса місця проживання: АДРЕСА_4 ) судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. (одна тисяча дев`ятсот вісімдесят чотири грн. 80 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.