Справа № 280/9612/23
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2024-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 280/9612/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Хет» на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року (суддя Конишева О.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення складено 05.02.2024 року) в справі №280/9612/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Хет» до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, -

в с т а н о в и в:

15.11.2023 року ТОВ «Грін Хет» (далі по тексту позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (далі по тексту відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення № 33 від 06.11.2023 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу 5083,00 грн.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Грін Хет» подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувало тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт зазначив, що не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що на рекламних конструкціях, які розташовані на магазині де здійснює діяльність ТОВ «Грін Хет» розміщена зовнішня реклама з зображенням рідини в келихах, на одному з келихів напис «Leprecon» та рекламний лозунг: «Вражаюча свіжість - жодних компромісів», в приміщенні магазину - кафе здійснюється переважно реалізація розливних слабоалкогольних напоїв, дана реклама викликає у споживачів реклами обізнаність щодо товару, який продається та інтерес щодо придбання такого товару. ТОВ «Грін Хет» зазначає, що не є розповсюджувачем реклами сюжету, не встановлювало рекламу та не має до неї відношення. Апелянт вказував, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні у недотриманні вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту. ТОВ «Грін Хет» не є рекламодавцем банеру з лозунгом «Leprecon» «Вражаюча свіжість - жодних компромісів» у розумінні Закону України «Про рекламу». Апелянт вказував, що дії відповідача при прийнятті рішення про накладення штрафних санкцій не відповідали законодавству, оскільки здійснювалися поза межами Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». На правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення Закону України «Про рекламу» поширюється, зокрема Закон України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Посилання відповідача па Порядок № 693 як підставу здійснення контролю за додержанням законодавства про рекламу, є помилковим, до того ж, Порядок № 693 регулює порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, а не відносини у сфері державного нагляду (контролю). Діяльність Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже, відповідач зобов`язаний під час здійснення перевірки дотримуватися вимог Закон України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Порушення способу, порядку та форми здійснення державного нагляду (контролю) не є формальним порушенням процедури та може бути підставою для скасування оскаржуваної постанови, враховуючи, шо правова процедура є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Апелянт вказував, що порушення процедури проведення перевірки та її фіксування є безумовними та самостійними підставами для визнання протиправним та скасування повністю рішення N 33 від 06.11.2023 року про накладення штрафу у розмірі 5083,00 грн. за порушення законодавства про рекламу.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив з того, що реклама є інформацією про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області здійснюючи державний контроль за дотриманням законодавства про рекламу виявило, в приміщенні магазину-кафе, на тильній стороні розміщена реклама з порушеннями вимог законодавства. Встановлено, що на зовнішніх поверхнях магазину-кафе «Leprecon», що знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, вул. Патріотична, буд. 68-г, встановлено, що зазначена реклама розміщена з порушенням вимоги ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу», що підтверджуються листом Департаменту управління активами Запорізької міської ради за вихідним номером 2612/01/0107/4714 від 05 жовтня 2023 року. Отже не заперечується позивачем, що на рекламних конструкція, які розташовані на магазині де здійснює діяльність ТОВ «Грін Хет» розміщена зовнішня реклама з зображенням рідини в бокалах, та рекламний лозунг: «Вражаюча свіжість - жодних компромісів». В приміщенні здійснюється переважно реалізація розливних слабоалкогольних напоїв, дана реклама викликає у споживачів реклами обізнаність щодо товару який продається та інтерес щодо придбання такого товару, ТОВ «Грін Хет» є розповсюджувачем реклами даного сюжету. Суд першої інстанції вказував, що законодавство України про рекламу складається з Закону України «Про рекламу» та інших нормативних актів, які регулюють відносини у сфері реклами. Розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Суд першої інстанції вказував, що згідно типових правил благоустрою території населеного пункту, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.11.2017 року № 310, підприємства, установи й організації на власних та закріплених територіях повинні здійснювати увесь комплекс робіт, спрямованих на забезпечення та постійне підтримання чистоти і порядку, збереження зелених насаджень, в тому числі очищувати опори ліній електропередач, стовбурів дерев, стовпів, парканів, будівель, інших елементів благоустрою від оголошень, реклам, вивішених у недозволених місцях. Щодо тверджень позивача про те, що зовнішня реклама була розміщена іншим суб`єктом господарювання та позивач не має ніякого відношення до розміщеної реклами суд вказував, що позивач не був позбавлений можливості здійснити заходи спрямовані на очищення конструкцій від реклами, яка розташовані на магазині де здійснює діяльність ТОВ «Грін Хет». Наявність рекламних засобів з сюжетом, в якому ілюстровано товари, реалізацією яких переважно займається ТОВ «Грін Хет», є свідомим вибором, отримувачем блага від досягнення цілі реклами у виді уваги, обізнаності та інтересу клієнтів-споживачів на сьогоднішній день є саме позивач. Суд першої інстанції вказував, що позивачем не було надано підтверджень, що він звертався до орендодавця з запитом про надання йому договорів, акту виконаних робіт, рахунки, платіжні доручення, макети замовлень та будь які інші документи, які доказують, що позивачем не було здійснено розповсюдження реклами. Суд першої інстанції вказував, що рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області №33 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 06.11.2023 року прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законом України «Про рекламу».

Матеріалами справи встановлено, що 10.10.2023 року завідувачем сектору контролю за рекламою управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області складено протокол №33 про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ «Грін Хет» - розповсюджувача зовнішньої реклами: «Вражаюча свіжість жодних компромісів», яка розміщена на зовнішній стороні магазину - кафе «Leprecon», що знаходиться за адресою: м.Запоріжжя, вул.Патріотична, 68-г. До протоколу долучено фотокартки з зображенням на весь фасад будівлі банера з написом «Leprecon» «Напої» «Вражаюча свіжість жодних компромісів», зображенням двох бокалів напоїв. Додано фотокартку зсередини крамниці де на одязі працівника вказано напис «Leprecon».

10.10.2023 року ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області прийнято рішення №33 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області у межах розгляду справи про порушення законодавства про рекламу 19.10.2023 року отримано лист Департаменту управління активами Запорізької міської ради № 2612/01/0107/4714 від 05.10.2023 року, яким Департамент повідомляє, що дозвіл на розміщення зовнішньої реклами ТОВ «Грін Хет» кафе-магазин за адресою м.Запоріжжя, вул.Патріотична, 68-г - не надано.

Листом від 10.10.2023 року № 33 ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області вимагало у ТОВ «Грін Хет» інформацію щодо дозволу на розміщення зовнішньої реклами, договір з замовником реклами, погоджений макет реклами. Вимогу отримав представник товариства, щодо здійснено відмітку та підпис на копії листа від 10.10.2023 року № 33. Позивача повідомлено що розгляд справи про порушення законодавства України про рекламу відбудеться 24.10.2023 року о 14 год. 30 хв. у приміщенні ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області.

Листом від 20.10.2023 року № 20-10/23 отриманий 24.10.2023 року ТОВ «Грін Хет» пояснило, що магазин-кафе за адресою м.Запоріжжя, вул.Патріотична, 68-г орендує згідно договору оренди нежитлового приміщення № 01 від 01.07.2023 року та на момент передачі магазину-кафе на зовнішній поверхні вже був розміщений банер з рекламою.

24.10.2023 року ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області складено протокол №33 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, під час складання протоколу був присутній представник ТОВ «Грін Хет», яка надала пояснення та повідомила, що ТОВ «Грін Хет» не є розповсюджувачем реклами на магазині-кафе «Leprecon» «Вражаюча свіжість жодних компромісів».

ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області 30.10.2023 року складено попередні висновки №33, в яких зазначено, що 19.09.2023 року на адресу ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області надійшло звернення від комунального підприємства Запорізької міської ради з проханням розглянути скаргу споживача щодо можливого порушення законодавства про рекламу ТОВ «Грін Хет» за адресою: м. Запоріжжя, вул.Патріотична, буд. 68-г, в ході розгляду якого встановлено, що за вказаною адресою, де здійснює підприємницьку діяльність вказане товариство (що також підтверджується інформацією з куточка споживача), розміщена зовнішня реклама без дозволу виконавчого органу Запорізької міської ради, в приміщенні магазину, на тильній стороні якого розміщена реклама з порушеннями вимог законодавства, працівнику який знаходився на робочому місці та здійснював реалізацію товарів ТОВ «Грін Хет» вручена вимога №33 від 10.10.2023 року, про надання інформації. Захід 10.10.2023 року проводився з використанням засобів відеофіксації, було зафіксовано факт реалізації напоїв, зображених на рекламних носіях, дублювання рекламного сюжету зовнішньої реклами, в тому числі назви «Leprecon», на засобах внутрішньої реклами в приміщенні магазину, а також фірмовому одягу працівника магазину.

06.11.2023 року в.о. першого заступника начальник ГУ Держпродспоживслужби в Запорізькій області розглянувши матеріали справи та протоколу засідання від 24.10.2023 року встановила порушення ч. 1 ст.16 Закону України «Про рекламу», а саме: розміщення зовнішньої реклами без дозволу виконавчого органу Запорізької міської ради на її розміщення та прийняла рішення №33 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким, керуючись ч.2 та ч.7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» вирішила за порушення ч. 1 ст.16 Закону України «Про рекламу» накласти на ТОВ «Грін Хет» штраф у розмірі 5083 грн.

До матеріалів справи ТОВ «Грін Хет» долучає копію ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 14.07.2023 року, видану ТОВ «Грін Хет». Долучає копію договору оренди нежитлового приміщення № 01 від 01.07.2023 року укладеного з ОСОБА_1 на предмет оренди нежитлового приміщення, розташованого за адресою м.Запоріжжя, вул.Патріотична, 68-г.

ТОВ «Грін Хет» вказує, що не є розповсюджувачем реклами, розміщеної на фасаді будівлі, адже приймаючи 01.07.2023 року нежитлове приміщення у користування, на ньому вже був розміщений банер.

На фотографіях, наданих позивачем та відповідачем містить зображення на весь фасад будівлі банера з написом «Leprecon» «Напої» «Вражаюча свіжість жодних компромісів», зображенням двох бокалів напоїв.

Згідно ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, шо виникають під час здійснення, у тому чиелі, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) у сфері медіа.

Частиною 6 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного контролю, або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Варто вказати, що згідно ч. 8 ст. 4, ч. 6 ст. 7 вищевказаного Закону, органи державного нагляду (контролю) та суб`єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

При виявленні порушень у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, органи Держпродспоживслужби, у даному випадку Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області, після проведення перевірки та виявлення порушень, фіксує порушення та виконує повноваження у межах Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» є нормами загальної дії, положення щодо регулювання питання контролю за дотриманням законодавства про рекламу містяться у Законі України «Про рекламу», які є спеціальними нормами.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами регулює Закон України «Про рекламу».

Відповідно до ч. 1 ст. 1, ч. 3, ч. 5, ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг. Рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Рекламні ролики (рекламні блоки) у лінійних аудіальних та аудіовізуальних медіа повинні бути чітко відокремлені від інших програм на початку і наприкінці рекламного блоку за допомогою звукових, візуальних, комбінованих засобів, титрів або коментарів ведучих з використанням слова «реклама». Реклама в інших медіа повинна бути чітко відокремлена від іншої інформації з використанням слова «реклама». Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару, який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів, користувачів) щодо цих особи чи товару та який розповсюджується за грошову чи іншу винагороду, повинен ідентифікуватися як реклама з дотриманням вимог цього Закону з використанням слова «реклама». Прихована реклама забороняється. Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку, що правомірно використовується цією особою, належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, на якому розміщено власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу до такого приміщення, не вважається рекламою.

Таким чином, не є рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, натомість зовнішньою рекламою є реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, з інформацією про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно пунктів 1, 2, 3, 17 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693, порядок визначає механізм накладення Держпродспоживслужбою та її територіальними органами на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами (далі - суб`єкт реклами) штрафів за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету, КРАІЛ, Національного банку. Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та накладення штрафу є протокол, що складається посадовими особами Держпродспоживслужби або її територіальних органів. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, передбачені статтею 27 Закону України «Про рекламу», приймають Голова Держпродспоживслужби, його заступники, керівники територіальних органів Держпродспоживслужби та їх заступники. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу оформлюється у двох примірниках, один з яких залишається в уповноваженої особи, що розглядала справу, другий - вручається суб`єкту реклами або його представникові, про що на першому примірнику такого рішення робиться відповідна позначка, засвідчена підписом суб`єкта реклами або його представника. У разі розгляду справи без участі суб`єкта реклами або його представника рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу надсилається суб`єкту реклами поштовим відправленням, технічними засобами електронних комунікацій протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Таким чином профільним Порядком передбачено процедуру розгляду органом Держпродспоживслужби спарви про порушення законодавства про рекламу. У межах виявлених порушевнь виносить рішення про застосування штрафних санкцій до порушувача.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 26, частин 1, 3, 4, 6, 7, 8 ст. 27 Закону України «Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами (у тому числі щодо спорудження житлового будинку), а також щодо виконання вимог частини десятої статті 8 цього Закону, крім випадків, якщо зазначена реклама є рекламою азартних ігор та організаторів азартних ігор. На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, за фактом виявлення такими органами порушення або в ході розгляду повідомлення (звернення, скарги, заяви тощо) третіх осіб про порушення вимог законодавства про рекламу рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та аудіозаписи, а також іншу інформацію, що стосуються виявленого порушення чи повідомлення про нього та необхідні для здійснення такими органами повноважень щодо державного контролю. Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами. Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи. Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду. Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону. Дія положень цієї статті не поширюється на порушення, зазначені у статтях 24, 24-1 та 25 цього Закону. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть: 1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами (у тому числі користувацького контенту, який визнається рекламою), в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно; 2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами; 3) розповсюджувачі реклами, винні у порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами. З метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку державні органи, зазначені у статті 26 цього Закону, можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами та її публічне спростування. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Антимонопольного комітету України, Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей, а також крім тих, які віднесено до компетенції Національного банку України, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами; розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами. Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі. Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України. За неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.

Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу та накладення штрафу є протокол, що складається посадовими особами Держпродспоживслужби або її територіальних органів

ТОВ «Грін Хет» є розповсюджувачем реклами, адже на фасаді будівлі де здійснює продаж алкогольних напоїв розміщені написи «Leprecon» «Напої» «Вражаюча свіжість жодних компромісів», зображення двох бокалів напоїв. Певне змістовне навантаження написів «Напої» «Вражаюча свіжість жодних компромісів» створює у споживачем очікування та вказує на те, що у магазині-кафе розповсюджують напої які надають вражаючі свіжість. На рекламі здійснено написи та розповсюджуються сюжет (продаж напоїв), в якому ілюстровано товари, реалізацією яких переважно займається позивач, що є свідомим вибором, отримувачем блага від досягнення цілі реклами в виді уваги, обізнаності та інтересу клієнтів-споживачів.

Більше того, ТОВ «Грін Хет» орендує нежитлове приміщення для розміщення магазину-кафе з 01.07.2023 року і до моменту виявлення реклами не вчинило дій по її видаленню чи зміні змісту.

Згідно п. 2.5, 2.8, 11.6 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Запоріжжя, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради від 22.02.2013 року № 45, спеціальними конструкціями є тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та не наземні (повітряні) плоскі та об`ємні тенти, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, коробки, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами. Самовільно встановлений рекламний засіб це засіб, що розміщуються без наявності виданого у встановленому порядку дозволу, або який не був демонтований власником у встановлений порядком строку. Забороняється розміщення тимчасових виносних рекламних конструкцій на території вулично-дорожньої мережі, кріплення конструкцій вуличного обкладання, дерев, закопування в грунт. Тимчасові виносні рекламні конструкції розміщуються на підставі дозволів, які видаються за розміщенням керівника робочого органу, та за наявності договорів на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Запоріжжя.

Відповідно до ч. 2 розділу III Типових правил благоустрою території населеного пункту, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.11.2017 року № 310, підприємства, установи й організації на власних та закріплених територіях повинні здійснювати увесь комплекс робіт, спрямованих на забезпечення та постійне підтримання чистоти і порядку, збереження зелених насаджень, в тому числі очищувати опори ліній електропередач, стовбурів дерев, стовпів, парканів, будівель, інших елементів благоустрою від оголошень, реклам, вивішених у недозволених місцях.

Якщо ТОВ «Грін Хет» не є власником конструкції реклами, не є замовником зовнішньої реклами, якою користується, мало б вжити дії по її демонтажу.

Таким чином, забороняється розміщення рекламних конструкцій без дозволу які видаються за розміщенням керівника робочого органу, та за наявності договорів на тимчасове користування місцем розміщення рекламного засобу. Відповідальність за розміщення зовнішньої реклами без відповідного дозволу встановлюється ст. 27 Закону України «Про рекламу». Передбачено, що у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення відповідача від 06.11.2023 року № 33 про притягнення до відповідальності ТОВ «Грін Хет» є правомірним, з огляду на те, що штрафну санкцію застосовано до позивача за розповсюдження зовнішньої реклами без дозволу відповідного виконавчого органу міської ради.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Не передбачено повернення судових витрат здійснених заявником у разі відмови у задоволенні позовних вимог та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 242, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грін Хет» - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05.02.2024 року в справі №280/9612/23 залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова

суддя Н.А. Олефіренко