Справа № 160/19040/22
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2024-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 квітня 2024 року м. Дніпросправа № 160/19040/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Чабаненко С.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства «Кривбасводоканал» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 року в адміністративній справі №160/19040/22 за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» про визнання протиправним і скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» (далі позивач, КП «Кривбасводоканал») звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок від 09.11.2022р. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-002980-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального права, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що згідно приписів ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент», але обов`язку щоб технічна специфікація містила письмове обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.

У Додатку 1 до тендерної документації на закупівлю товару «Технічна специфікація» містить інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».

Вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону. Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, як зазначено вище, технічна специфікація - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні , для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що вартості таких товарів та послуг не містить.

Чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

У замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

На підставі викладеного, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку (Додаток №1 до Тендерної документації'), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Потенційні учасники та учасники закупівлі в установлені строки мали можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаної в технічній специфікації торгової марки: процесор Intel Xeon Scalable Gold CPU, пам`ять технології Intel ® Optane™ DC Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM та LRDIMM і т.д., однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги зазначені дані або будь-які їм еквіваленти.

Якщо учасники не скористалися своїм правом задати замовникові питання, надіслати вимогу чи оскаржити таку умову документації на етапі подання тендерних пропозицій, отже вони не вбачали у даній вимозі нічого для себе дискримінаційного та погодилися подавати пропозицію відповідно до вимог документації замовника.

Крім того, судом не було прийнято до уваги, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Замовник лише прописує вимоги до процесору та оперативної пам`яті. Сам процесор та оперативна пам`ять не містить посилання на конкретну марку, виробника. Лише в технічному описі зазначено вимоги, яким повинен, відповідати процесор та оперативна пам`ять, що і являється обґрунтуванням.

Щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІ» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції учасника, а саме накладення відбитка сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість у наданій копії договору від 22.11.2019 року № 2019/п/ ОТКСУ/1358 та видаткових накладних від 07.12.2020р. № 467 від 10.12.2020р. №473, зазначає, що на виконання вимог п.1.3. Додатку 2 до Тендерної документації, ТОВ «МЛ КОМПАНІЯ, надано договір від 22.11.2019р. № 2019/п/ ОТКСУ/1358 - в якому зазначено вартість договору - 2 333 352,00 грн. Така ж сума, визначена у Специфікації до Договору № 2019/п/ ОТКСУ/1358 від 22.11.2019р. - 2 333 352,00 грн.

Замовник, спираючись на п.п.2.1. Розділу V. Тендерної документації, накладення відбитка на ціну у наданому на підтвердження аналогічному договорі вважає за формальну помилку, оскільки така інформація відображена у довідці №30/09-1 від 30.09.2021р. і у Специфікації, - 2 333 352,00 грн. та не впливає на зміст тендерної пропозиції. Також кількість товару співпадає у видаткових накладних та Специфікації Договору.

Судом не було прийнято до уваги, що учасник має право визначити конфіденційною інформацію про ціну за одиницю товару з іншим контрагентом, оскільки відповідно до чинного законодавства, що стосується конфіденційної інформації для юридичної особи, то це інформація, яка міститься в договорах, контрактах, листах, звітах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, схемах, графіках, специфікаціях і інших документах, що фігурують в діяльності юридичної особи. Розголошення даних, що містяться в таких документах, може бути використано конкурентами і, відповідно, завдати економічної та іншої шкоди юридичній особі. Конфіденційна інформація є тотожною комерційній таємниці. Особливістю відомостей, що складають комерційну таємницю, як вид конфіденційної інформації, є їх комерційний і господарський. характер. Тобто це інформація, що має економічну цінність, здатна впливати на фінансове становище суб`єкта підприємницької діяльності, розмір одержуваного ним прибутку.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.1993 року "Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці", комерційну таємницю не становлять: установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою' чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов`язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов`язкових платежів; інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров`ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах і спілках, об`єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Тобто, ні Учасником, ні Замовником, не порушено вимоги тендерної документації та вимог Закону « Про публічні закупівлі», а отже у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника з причини, зазначеної органом державного фінансового контролю.

Стосовно незаконної вимоги відповідача про вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.11.2021р. №175-ІВЦ, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, скаржник зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених від час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19, а відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України враховується судом при розгляді справи

Отже, з аналізу наведених норм вбачається, що нормативно-правовими актами не встановлено вимоги для органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами закупівлі.

Також на час прийняття оскаржуваного висновку, договір про закупівлю, який укладений за результатом проведення закупівлі вже було укладено. Жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки, була обрана найбільш економічно вигідна пропозиція.

Договір відповідав умовам Закону України, умовам та вимогам Цивільного Кодексу України, умовам та вимогам Господарського Кодексу України, та був виконаний сторонами без зауважень у повному обсязі.

Судом не надано належної оцінки тому, що припинення зобов`язань за договором призведе до порушення принципу пропорційності, який в свою чергу спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються.

За своїм змістом оскаржуваний Висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2; КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу статті 651 ЦК України, статті 188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права сторони за договором, який належним чином виконував прийняті на себе зобов`язання.

За загальним правилом, зміна та розірвання господарських договорів допускається лише за згодою сторін в порядку, встановленому статтею 188 ГК України. Зміна та розірвання господарських договорів (припинення зобов`язання) саме в односторонньому порядку допускаються виключно з підстав, прямо передбачених відповідним законом або договором.

Таким чином, відповідач зобов`язує замовника (сторону за Договором про закупівлю від 04.11.2021р. №175-ІВЦ) у незаконний спосіб реалізувати норми спірного висновку.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави для припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) визначені ст.651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У відзиві зазначає, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в тендерній документації позивача викладена в Додатку 1 тендерної документації.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі Замовника, передбачена Додатком 2 до тендерної документації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників (процесор Intel Xeon Scalable Gold CPU, помять технології Intel ® Optane™ DC Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM ma LRDIMM і m.d.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Законом чітко встановлено, що у разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, воно повинно не лише містити вираз «або еквівалент», але ще й обгрунтування такої необхідності.

Тобто, Закон встановлює умову, що вказане вище обґрунтування має пояснити необхідність зазначення саме цих конкретних торгових марок типів машин та механізмів та виробників, що встановлює неможливість застосування інших.

Разом з тим, аналогічна позиція з даного приводу зазначена у постановах Верховного Суду від 23.04.2020р. у справі № 640/12361/19 та від 25.04.2023р. у справі № 520/15117/2020.

Зокрема, Верховний Суд в постанові від 25.04.2023р. у справі №520/15117/2020 зазначає, що «у разі посилання замовника у тендерній документації на конкретний товар, виробника, марку та ін. останній зобов`язаний обґрунтувати таке посилання».

Щодо порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону відповідач зазначає, що згідно пункту 1.3 Додатку 2 до тендерної документації передбачено що на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання не менше 2 аналогічних за предметом закупівлі договорів за період 2019-2021рр, в якій зазначається інформація щодо замовника (найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, контактна особа (ПІБ, тел.))t а також інформація щодо договору (номер, дата, предмет, вартість та стан виконання).

Крім того, на підтвердження вищевказаної інформації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії таких договорів (не менше одного) за період 2019-2021 роки, та документи, які підтверджують факт виконання цих договорів (видаткові накладні, та/або акти виконаних робіт).

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІ», надано довідку від 30.09.2021р. № 30/09-1 про наявність досвіду виконання аналогічних поставок за договорами від 22.11.2019р.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІ» надано копію лише одного договору поставки від 22.11.2019р. № 2019/п/ОТКСУ/1358 з додатком «Специфікація», видатковими накладними від 07.12.2020р. № 467 та від 10.12.2020р. № 473, довіреностями.

У зв`язку з відсутністю у видаткових накладних, за договором поставки від 22.11.2019р. № 2019/п/ОТКСУ/1358, загальної суми поставки товару, позивачем не підтверджено факт виконання вказаного договору, вимогу про підтвердження якого позивачем прямо передбачено пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації.

Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Аналогічні правові позиції з даного приводу, містяться у постановах Верховного Суду від 26.02.2020 року у справі № 620/1150/19, від 10.06.2021р. № 640/16034/19, від 19.04.2022р. у справі 640/20549/19.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, відповідач зазначає, що Управлінням повністю дотримано вимоги Порядку № 552 щодо оформлення висновку та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити Замовнику із чітким посиланням на норми законодавства з урахуванням правових позицій Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

В обґрунтування зазначено, що Додаток 1 до тендерної документації містить посилання на виробника однак, у пункті 2.6 розділу II тендерної документації зазначено, що «у випадку, якщо технічне завдання містить посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, учасникам; процедури закупівлі слід мати на увазі, що окрім приведеного, у свої пропозиціях Законом не забороняється пропонувати відповідні еквіваленти.

Тобто у випадку наявності посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, в усіх випадках слід читати поряд з таким посиланням вираз "або еквівалент ".

Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників також вираз «або еквівалент», а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі.

Щодо зобов`язання Замовника розірвати договір позивач зазначає, що ані вказаним Законом, ані іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Так, відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання за договорами про закупівлю відповідно до норм ч.2 ст. 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

Від ТОВ «МЛ КОМПАНІ» надійшли додаткові пояснення.

В обґрунтування пояснень зазначено, що ТОВ «МЛ КОМПАНІ» також вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконне та необґрунтоване.

Так, Положення № 43, так і Закони № 2939 та № 922 не містять конкретних повноважень відповідача щодо реалізації ним своїх владних повноважень.

Судом першої інстанції взагалі це питання не було досліджено та, відповідно, йому судом не була надана оцінка.

Вважає, що, приймаючи оскаржуване позивачем рішення, суд першої інстанції невірно застосував ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», погодившись з доводами відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

21.09.2021р. Комунальним підприємством «Кривбасводоканал» опубліковано оголошення про проведення закупівлі у формі відкритих торгів (UA-2021-09-21-002980-а) за предметом закупівлі «Серверне обладнання збору даних для системи автоматизованого контролю та управління технологічними процесами SCADA» за предметом ДК 021:2015:48820000-2 - Сервери».

За результатами процедури закупівлі переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» та укладено Договір про закупівлю товарів №175-ІВЦ від 04.11.2021р.

Відповідачем, 24.10.2022р. в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі Наказу від 24.10.2022р. №49-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та на підставі частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016р. №18 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-09-21-002980-а.

Підстава моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем 09.11.2022р. опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-21-002980-а, відповідно до якого, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 1 Констатуючої частини висновку зазначено наступне:

«За результатами моніторингу відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі Замовника, передбачена Додатком 2 до тендерної документації, містить посилання на конкретні марки та виробників (процесор Intel Xeon Scalabe Gold CPU, пам`ять технології Intel ® Орtane™ DС Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM та LRDIMM і т.д.), з виразом в «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «МЛ КОМПАНІ» не відповідала умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що підтвердження кваліфікаційних критеріїв Учасниками Замовником детально визначено у Додатку 2 тендерної документації. Згідно пункту 1.3 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання не менше 2 аналогічних за предметом закупівлі договорів за період 2019-2021р.р., в якій зазначається інформація щодо замовника (найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, контактна особа (ПІБ, тел.)), а також інформація щодо договору (номер, дата, предмет, вартість та стан виконання). Крім того, на підтвердження вищевказаної інформації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копії таких договорів (не менше одного) за період 2019-2021 роки, та документи, які підтверджують факт виконання цих договорів (видаткові накладні, та/або акти виконаних робіт).

На виконання вказаних вище вимог у складі тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «МЛ КОМПАНІЯ, надано довідку від 30.09.2021р. №30/09-1 про наявність досвіду виконання аналогічних поставок за договорами від 22.11.2019р. № 2019/n/ОТКСУ/1358 та від 20.11.2017р. №2017/n/ОАСУ/1484. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІЯ надано копію договору поставки від 22.11.2019р. №2019/n/ОТКСУ/1358 з додатком «Специфікація», видаткові накладні від 07.12.2020р. №467, від 10.12.2020р. №473 та довіреності.

Пунктом 1.1 розділу 1 вищевказаного аналогічного договору від 22.11.2019р. №2019/n/ОТКСУ/1358 передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар згідно з додатками-специфікаціями, за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість на умовах, передбачених договором. Крім того, відповідно до пункту 2.1 розділу 2 договору поставки від 22.11.2019р. №2019/n/ОТКСУ/1358 детальна інформація про кількість та якість товару міститься в додатках-специфікаціях.

Абзацом 2 частини 2 статті 28 Закону, зокрема встановлено імперативну умову, що конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Разом з тим, відповідно до пункту 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015р. №1000/5, який зареєстровано 22.06.2015р. за №736/27181, зокрема визначено, що копія документа - це документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документальної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак.

Однак, аналізом встановлено, що надані у складі тендерної пропозиції переможця торгів додаток «Специфікація» до договору поставки від 22.11.2019р. №2019/n/ОТКСУ/1358 та видаткові накладні не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідного документа, зокрема, відсутня інформація про ціну за одиницю та загальну вартість предмету закупівель (накладено відбиток сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість предмету закупівель), чим не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, а також вимоги передбачені пунктом 1:3 Додатку 2 до тендерної документації, та відповідно не підтверджено відповідність пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє торги.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015р. №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015р., утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Листом від 05.09.2022р. № 003100-18/6851-2022 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі Управлінню, зокрема, провести моніторинг зазначеної процедури закупівлі.

Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржувався.

Відповідно, такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а Управління у спірних правовідносинах уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, що прямо передбачено пунктом 1 приведеного вище Положення.

Отже, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

Так, за змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» .

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Судом встановлено, що технічна специфікація до предмета закупівлі Замовника, передбачена Додатком до тендерної документації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників (процесор Intel Xeon Scalabe Gold CPU, пам`ять технології Intel ® Орtane™ DС Persistent Memory, типів пам`яті RDIMM та LRDIMM і т.д.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачені ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним нормативним актом, що регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, при складанні технічної специфікації позивач повинен був дотриматись ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», однак, зазначивши торговельні марки та вказавши про можливість використання еквіваленту, не обґрунтував необхідність посилання на торгову марку, що є обов`язковим.

Зазначене спростовує посилання скаржника на те, що якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент», але обов`язку щоб технічна специфікація містила письмове обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено. Так, якість продукції відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» має бути описана шляхом зазначення усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, а зазначення лише торгової марки (без обґрунтування необхідності такого посилання) може призвести до дискримінації учасників.

При цьому, таке обґрунтування з огляду на правовідносини, що регулюються ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», повинно міститись саме у технічній специфікації.

При цьому, позивачем таке обґрунтування не зазначено у жодному розділі тендерної документації, що в будь-якому випадку суперечить приписам ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, порушення позивачем приписів чинного законодавства суд вважає доведеними.

Що стосується порушення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 цього Закону.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону та пункту 4 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 28 Закону встановлено, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації позивача, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації передбачено, що підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасниками позивачем детально визначено у Додатку 2 тендерної документації.

Згідно з пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання не менше 2 аналогічних за предметом закупівлі договорів за період 2019-2021 рр, в якій зазначається інформація щодо замовника (найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження, контактна особа (ПІБ, тел.)), а також інформація щодо договору (номер, дата, предмет, вартість та стан виконання).

ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як учасником торгів надано довідку від 30.09.2021р. №30/09-1 про наявність досвіду виконання аналогічних поставок за договорами від 22.11.2019р. №2019/п/ОТКСУ/1358 та від 20.11.2017р. №2017/п/ОАСУ/1484.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «МЛ КОМПАНІ» надано копію 1 договору поставки від 22.11.2019р. №2019/п/ОТКСУ/1358 з додатком «Специфікація», видатковими накладними від 07.12.2020р. №467 та від 10.12.2020р. № 473, довіреностями.

Пунктом 1.1 розділу 1 вказаного аналогічного договору від 22.11.2019р. №2019/п/ОТКСУ/1358 передбачено, що постачальник зобов`язується передати у власність покупцю товар згідно з додатками- специфікаціями, за цінами, що є звичайними, справедливими, ринковими, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар та оплатити його вартість на умовах, передбачених договором.

Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 договору поставки від 22.11.2019р. №2019/п/ОТКСУ/1358 детальна інформація про кількість та якість товару міститься в додатках-специфікаціях.

Додаток «Специфікація» до договору поставки від 22.11.2019р. №2019/п/ОТКСУ/1358 та видаткові накладні не містять точного знакового відтворення змісту та документальної інформації відповідного документа, зокрема, відсутня інформація про ціну за одиницю та загальну вартість предмету закупівель (накладено відбиток сірого кольору на відображення інформації про ціну та загальну вартість предмету закупівель).

Отже, з наданої учасником документації неможливо встановити обсяг та ціну одиниці товару тощо, що надає змогу встановити аналогічність такого договору.

Колегія суддів не приймає твердження скаржника та третьої особи без посилання на норми права на те, що конфіденційна інформація є тотожною комерційній таємниці, оскільки вказане не підтверджується положеннями законодавства.

За положенням ч.2 ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом.

За ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» Конфіденційна інформація - інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов. Не може бути віднесена до конфіденційної інформація, зазначена в частині першій і другій статті 13 цього Закону. Розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

При цьому, як зазначалось, абзацу 2 частини 2 статті 28 Закону № 922 конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Отже, положенням спеціального законодавства, яким зобов`язаний керуватись як Замовник так і Учасник прямо передбачено, що вказана інформаціє не є конфіденційною.

Таким чином, учасником не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 5.1 пункту 5 розділу III тендерної документації, а також вимоги передбачені пунктом 1.3 Додатку 2 до тендерної документації, та відповідно не підтверджено відповідність пропозиції учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ» кваліфікаційному критерію наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Отже, у порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «МЛ КОМПАНІ», як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.11.2021р. №175-ІВЦ, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022р. (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Кривбасводоканал» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 рку в адміністративній справі №160/19040/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.06.2023 року в адміністративній справі №160/19040/22 за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «МЛ КОМПАНІ» про визнання протиправним і скасування висновку - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Постанова складена 29 квітня 2024 року.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко