Справа № 520/29228/23
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2024-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 р. Справа № 520/29228/23

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.12.2023, (головуючий суддя І інстанції: Білова О.В.) по справі № 520/29228/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність оперативного командування В/ч № НОМЕР_1 та командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України МО України в частині не прийняття рішення про звільнення військового ОСОБА_1 за сімейними обставинами у строки та у спосіб, передбачені законами України;

- зобов`язати оперативне командування В/ч № НОМЕР_1 та Десантно-штурмових військ Збройних Сил України МО України, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 звільнити солдата ДШВ ОСОБА_1 з військової служби за контрактом за сімейними обставинами.

В обґрунтування позову зазначив, що проходить військову службу в ЗС України за контрактом, має рідного неповнолітнього брата. 27.02.2022 померла мати позивача, з якою разом проживав та перебував на утриманні його рідний брат. Рішенням Харківської Міської Ради від 21.09.2022 року № 276 брату позивача надано статус дитини-сироти із подальшим покладенням на ОСОБА_1 обов`язків по утриманню останнього згідно законодавства України.

У зв`язку з вищенаведеними обставинами, ОСОБА_1 звернувся до військової частини № НОМЕР_1 із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за сімейними обставинами), до якого додав відповідні документи.

Водночас, військова частина № НОМЕР_1 жодного рішення за наслідками розгляду рапорту не прийняла, натомість командування Десантно-штурмових військ ЗС України повідомило, що за інформацією, наданою військовою частиною НОМЕР_1 , з 06.04.2023 позивач самовільно залишив місце служби. За даним фактом проведено службове розслідування, матеріали направлені до територіального управління Державного бюро розслідувань м. Краматорськ. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняється.

Отже, на думку позивача, рапорт відповідачем не розглянутий, рішення за наслідками його розгляду не прийнято, що стало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.12.2023 позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 27.06.2023.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 27.06.2023 та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Військова частина НОМЕР_1 (далі відповідач 1), не погодившись із судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправомірного висновку, просила його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, вказуючи про протиправну бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту, не надав належної оцінки обставинам цієї справи.

Вважає, що ним не вчинено бездіяльності, оскільки рапорт розглянутий в належний спосіб та прийнято рішення про його не погодження, шляхом накладення резолюцій командира військової частини НОМЕР_1 та начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 .

Зауважує, що чинні нормативно-правові акти не встановлюють обов`язкової форми рішення про відмову у погодженні рапорту за результатами його розгляду, як і не зобов`язують військову частину надавати військовослужбовцю розгорнуту письмову відповідь із зазначенням підстав відмови у такому погодженні.

Вказує, що не мала можливості довести до ОСОБА_1 рішення за результатами розгляду рапорту, оскільки останній незаконно відсутній за місцем служби та перебуває на нелегальному становищі.

Звертає увагу, що підставою відмови у погодженні рапорту не були обставини призначення службового розслідування відносно позивача, як помилково вказував суд першої інстанції, а навпаки його завершення із складенням висновку службового розслідування про підтвердження факту самовільного залишення ОСОБА_1 місця служби як процесуальна підстава неможливості такого погодження.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції при вирішенні справи враховані докази, які не надсилались відповідачу, зокрема рішення виконкому Харківської міської ради № 276 від 21.09.2022 та № 27 від 08.02.2023 та не були долучені ОСОБА_1 до позовної заяви, доказів направлення відповідачу вищевказаних рішень матеріали справи не містять. Отже, докази, на які суд посилається у оскаржуваному рішенні, отримано ним у позапроцесуальний спосіб без надання можливості відповідачу ознайомитися з ними, взяти участь у їх дослідженні та висловити міркування щодо їх змісту. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 29.07.2022 у справі №440/2260/21.

Вважає посилання суду першої інстанції на долучення позивачем рішень виконкому Харківської міської ради № 276 від 21.09.2022 та № 27 від 08.02.2023 до рапорту та, як наслідок, обізнаність відповідача з їх змістом такими, що не підтверджуються матеріалами справи. Звертає увагу, що позивач, всупереч вимогам ч.1 ст.77 КАС України, не надав доказів надання відповідачу разом з рапортом про звільнення зазначених рішень виконкому Харківської міської ради, що залишив поза увагою суд першої інстанції.

Позивач, ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі відповідач 2) не подали відзиви на апеляційну скаргу.

Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглянута в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що солдат ОСОБА_1 з 16.07.2021 проходить військову службу за контрактом в Збройних Силах України в складі Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується наказом від 16.07.2021 №138 (а.с. 64).

Наказом командира Військової частини № НОМЕР_3 (по особовому складу) від 19.10.2022 № 200-РС солдата ОСОБА_1 стрільця-помічника гранатометника парашутно-десантного взводу парашутно-десантної роти парашутно-десантного батальйону Збройних Сил України увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження на підставі пп. 15 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України (а.с. 63).

10.04.2023 ОСОБА_1 визнано таким, що самовільно залишив частину з пункту постійної дислокації АДРЕСА_1 з 06.04.2023, про що складено наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 10.04.2023 № 72 (а.с. 62).

10.07.2023 до Військової частини № НОМЕР_3 надійшов рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за сімейними обставинами) (а.с. 74).

В обґрунтування підстав звільнення позивач зазначив, що 27.02.2022 у нього померла мати, разом з якою та на утриманні якої, проживав рідний брат позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Харківської Міської Ради від 21.09.2022 року №276 його брату було надано статус дитини-сироти із подальшим покладенням на позивача обов`язків по утриманню останнього згідно законодавства України. Вказане унеможливило самотнє існування його брату з точки зору відсутності поруч з неповнолітньою дитиною жодної дорослої людини з числа рідних, окрім позивача, а також фінансового забезпечення життя останнього. Також зазначив, що перебуваючи у складі лав ЗСУ, він отримує 650 грн заробітної плати та не може влаштуватися на роботу з метою отримати заробітну плату, достатню для забезпечення себе та свого брата.

01.09.2023 командування Десантно-штурмових військ ЗС України розглянуло рапорт позивача, за наслідками якого повідомило, що за інформацією, наданою військовою частиною НОМЕР_1 , з 06.04.2023 він самовільно залишив місце служби. За даним фактом проведено службове розслідування, матеріали направлені до територіального управління Державного бюро розслідувань м. Краматорськ.

Відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняється (а.с. 22).

Не погодившись із бездіяльністю Військової частини № НОМЕР_3 щодо не розгляду рапорту про звільнення з військової служби, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що Військова частина № НОМЕР_3 не розглянула рапорт позивача та не прийняла відповідного рішення, що свідчить про її протиправну бездіяльність. З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції зобов`язав відповідача 1 розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 27.06.2023 та прийняти рішення за результатами його розгляду.

Враховуючи оскарження відповідачем 1 судового рішення першої інстанції фактично лише в частині задоволення позовних вимог та межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, слід зазначити наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який триває по теперішній час.

У свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до підпункту «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Пунктом 7 Положення встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).

Пунктом 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п. 2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин.

В свою чергу, рапорт на звільнення має бути розглянутий командиром відповідної військової частини. Розглянутим, на переконання колегії суддів, вважається рапорт той, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку його оскарження.

Судом встановлено, що 27.06.2023 ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подано на адресу командира військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби відповідно до п.п. "г" п.3 ч.5 ст.26 Закону України " Про військовий облік і військову службу" у зв`язку із сімейними обставинами, а саме - самостійне виховання ним рідного неповнолітнього брата.

Вказаний рапорт отримано військовою частиною 10.07.2023, проте доказів його розгляду, таких як прийняття наказу про звільнення військовослужбовця або відмови у прийнятті такого наказу, з посиланням на акти законодавства та з роз`ясненням порядку оскарження ні позивачу, ні суду не надано.

Доводи апелянта щодо невідповідності висновків суду обставинам справи, оскільки факт розгляду військовою частиною рапорту, підтверджується проставленими на ньому резолюціями командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 «за наявності підстав в наказі» та начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 «підстав недостатньо СЗЧ», колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду.

Колегія суддів зазначає, що вказані резолюції свідчать про надання командиром в/ч доручення розгляду рапорту начальнику юридичної служби та про повідомлення юридичного відділу про недостатність підстав. З яких міркувань юридичної службою зроблено висновок про "недостатність підстав", відповідачем не зазначено.

Проте, наданий відповідачем до суду рапорт інформації не містить, яке саме рішення прийнято керівником військової частини щодо рапорту ОСОБА_1 - звільнення або відмова в звільнені зі служби.

Колегія суддів зазначає, що командир військової частини за результатами розгляду рапорту (заяви) позивача - військовослужбовця, зобов`язаний був протягом встановленого строку розглянути рапорт військовослужбовця та надати відповідь по суті порушеного питання.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів надання відповіді чи рішень відповідача 1 стосовно розгляду по суті питання, порушеного позивачем у рапорті стосовно можливості (наявності підстав) для його звільнення, прийнятого посадовою особою, яка відповідно до компетенції вирішує таке питання.

Наявність вказаних написів (резолюції) не свідчить про прийняття вмотивованого рішення згідно з поданим рапортом, безпосереднім командиром позивача або посадовою особою до якого такий рапорт спрямовано .

Таке повідомлення (відмітка у рапорті) не звільняє відповідача 1, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або вмотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

Суд також враховує правові висновки Верховного Суду викладені в постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 342/158/17, згідно яких протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Доводи скаржника про безпідставне врахування судом першої інстанції рішень виконкому Харківської міської ради № 276 від 21.09.2022 та № 27 від 08.02.2023 в якості доказів, які не долучались позивачем до рапорту та не надсилались відповідачу разом з позовом, отже останній не мав можливості ознайомитися з ними, взяти участь у їх дослідженні та висловити міркування щодо їх змісту, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції не надавав оцінку вищенаведеним рішенням та не покладав їх в основу висновків про протиправну бездіяльність відповідача 1 під час ухвалення судового рішення, а лише зазначив про їх наявність зі слів ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги щодо невірно встановлення судом першої інстанції обставин справи, оскільки відповідач не посилався на факт призначення службового розслідування , як на "підставу відмови у розгляді рапорту", про факт завершення службового розслідування відповідачем згадано, як доказ неможливості задоволення рапорту (з процесуальних підстав), колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновків суду щодо не розгляду рапорту, крім того ці обставини лише підтверджують відсутність рішення командира військової частини за наслідками розгляду рапорту позивача.

Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем відповідно до вимог законодавства не прийнято належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень та наявність підстав для зобов`язання відповідача 1 розглянути рапорт з прийняттям відповідного рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову не вбачається.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.12.2023 по справі № 520/29228/23 в частині задоволення позову - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді О.В. Присяжнюк С.П. Жигилій