Справа № 520/8241/23
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2024-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 р.Справа № 520/8241/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Любчич Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.

позивача - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2024, головуючий суддя І інстанції: Полях Н.А., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 08.02.24 по справі № 520/8241/23

за позовом ОСОБА_1

до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур , Харківської обласної прокуратури третя особи Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення суми,ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Харківської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 15.02.2022 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури №431к від 19.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.05.2022 по день постановлення рішення судом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду 30 січня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 р. та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України «Про прокуратуру», Кодексу адміністративного судочинства України та на не відповідність висновків суду обставинам справи.

Офіс Генерального прокурора подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Позивач в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, посилаючись на мотиви та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представники відповідачів та третьої особи в судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 починаючи з 18 листопада 2008 року працював в органах прокуратури Харківської області, на посадах помічника прокурора районів міста та області, прокурора прокуратури району міста та прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки.

На виконання Закону №113-IX 3 жовтня 2019 року Генеральним прокурором виданий наказ № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, від 03.06.2021 № 178, від 03.09.2021 № 280, від 28.10.2022 № 232.

Наказом Генерального прокурора №233 від 17 жовтня 2019 року затверджено "Порядок роботи кадрових комісій", зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145.

Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 22.04.2021 №1192к позивача поновлено на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 05.05.2020.

Підставою поновлення на посаді стало рішення Харківського окружного адміністративного суд від 18 березня 2021 року, яким скасовано рішення № 63 від 02 квітня 2020 року кадрової комісії №2 про неуспішне проходження першого етапу (тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) атестації, а також наказу прокуратури Харківської області №847к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури, на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".

Керуючись п.10 Розділу І Порядку проходження атестації, 24.04.2022 засобами поштового зв`язку позивачем на ім`я Генерального прокурора направлено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У зв`язку з ліквідацією другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, відповідно до наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 473 утворено шістнадцяту кадрову комісію, яку наділено повноваженнями атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Так, 3 лютого 2022 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено графік, затверджений рішенням Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.02.2022 про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зазначеним рішенням кадрової комісії позивача було допущено до проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та включено до графіку його проведення, призначеного на 07.02.2022.

Однак, графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до 07.02.2022 на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено не було.

Оскільки у разі неявки прокурора, без поважних причин, для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором, 07.02.2022 позивач прибув для проходження атестації.

Під час реєстрації, члени кадрової комісії повідомили позивача, що 07.02.2022 проводиться лише іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на цей день не заплановано.

За наслідками складання іспиту позивачем набрано 92 бали, що на 1 бал менше прохідного для подальшого проходження атестації.

Також, 07.02.2022 позивачем на підставі п.2 Розділу V Порядку подано заяву до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо некоректної роботи комп`ютерної техніки та ігнорування його звернення членами кадрової комісії під час складання іспиту, що в свою чергу вплинуло на остаточний результат іспиту. У заяві позивач прохав кадрову комісії перевірити вказаний факт та надати йому можливість перездати іспит.

Відповіді про результати розгляду вказаної заяви від шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач не отримав.

Повторні заяви позивача від 08.02.2022 та 18.02.2022, спрямовані до шістнадцятої кадрової комісії засобами електронного зв`язку, залишені без реагування. Чи було прийнято рішення кадровою комісією про призначення нового часу (дати) складання іспиту іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або про неуспішне проходження атестації, позивача не проінформовано.

Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення №2 від 15.02.2022 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

На підставі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 15.02.2022, керівником Харківської обласної прокуратури було прийнято наказ №431к від 19.05.2022 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури.

Не погоджуючись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач з метою захисту порушеного права звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення відповідачів є правомірними, оскільки у зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Так, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Згідно з абз. 3 п. 2 розд. 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (у редакції чинній на час проходження позивачем другого етапу атестації) повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з частиною 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Судовим розглядом встановлено що в адміністративній справі № 520/6697/2020 (постанова Верховного Суду від 03.08.2022) встановлено, що на підставі п. 10 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Так, у вказаній постанові Верховний Суд зазначив "…З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

63. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

64. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації".

Таким чином, ОСОБА_1 , будучи фаховим правником, працюючі на прокурорських посадах з 2008 року (про цей факт також зазначено у вказаній постанові), перебував у стані правової визначеності щодо процедури атестації.

Колегія суддів зазначає, що подана ним 10.10.2019 заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, також засвідчує його обізнаність щодо умов та процедур проведення атестації, визначених у Законі № 113-ІХ та Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками незадовільного проходження будь з якого етапів атестації, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Така згода є усвідомленням, що у разі неуспішного проходження ним відповідного етапу атестації, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) 03.03.2020 ОСОБА_1 набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ураховуючи викладене, другою кадровою комісією, керуючись п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку № 221, прийнято рішення від 02.04.2020 № 63 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Так, Наказом прокурора Харківської області від 30.04.2020 № 847к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Не погодившись з рішенням кадрової комісії та наказом прокурора області, ОСОБА_1 оскаржив їх у судовому порядку. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 частково задоволено позов ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа: Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 63 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Харківської області від 30.04.2020 № 847к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області.

Поновлено ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області, з 05.05.2020.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 18.03.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Харківській обласній прокуратурі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 16.07.2021 скасовано рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь позивача по 420,40 грн.

Абзац четвертий, п`ятий резолютивної частини рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 змінено: поновлено ОСОБА_1 в прокуратурі Харківської області на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному прокуратури Харківської області з 06.05.2020.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури га користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 225063,20 грн з 06.05.2020 по 18.03.2021.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03.08.2022 у цій справі задоволено касаційні скарги Офісу Генерального та Харківської обласної прокуратури.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12.07.2021 скасовано.

Ухвалено нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено повністю.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.03.2021 у справі № 520/6697/20 наказом керівника Харківської обласної прокуратури 22.04.2021 №1192к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" від 15.06.2021 № 1554-ІX, передбачено безальтернативну обов`язковість проходження атестації для можливості обіймання посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурі, у тому числі у разі поновлення на посадах за рішеннями судів та залишено в силі підпункти 1 та 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

Згідно з п. 3.2 розділу ІV Порядку № 221 у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Так, положеннями пункту 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 13 розділу ІІ Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом ІІІ Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Судова колегія зауважує, що вся інформація щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі графіки та списки прокурорів, які набрали прохідний бал і вищий за нього, оприлюднюється на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора й розділі: "Атестація прокурорів регіональних прокуратур 2022 рік" та є загальнодоступною (адреса посилання: https://www.gp.gov.ua/ua/posts/atestaciya-prokuroriv-regionalnihprokuratur-2022-rik).

Так, пунктом 5 розділу ІII Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Кадровою комісією ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами проведення якого 07.02.2022 позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Судовим розглядом встановлено, що ці результати відображені у відомості про результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом особистого підпису

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

На засіданні Комісії № 16 складено список прокурорів, які 07.02.2022 не склали іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено позивача з результатом складного іспиту в 92 бали (додаток № 2 протоколу № 59 від 07.02.2022).

Того ж дня (07.08.2022) позивач звертався до кадрової комісії з заявами щодо надання йому можливості пройти іспит повторно, обґрунтовуючи це некоректною роботою комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також поганим самопочуттям.

Вказані обставини доводять факт обізнаності позивача про неуспішне проходження ним атестації.

Як встановлено судовим розглядом, на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора у розділі: "Атестація прокурорів регіональних прокуратур 2022 рік" оприлюднено інформацію, що за результатами складення 07.02.2022 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали 93 і більше балів 66 прокурорів регіональних прокуратур, та додано список таких прокурорів. Проте, прізвище позивача у ньому відсутнє.

Кадровою комісією 15.02.2023 розглянуто заяви позивача та прийнято рішення (протокол № 61) про відмову у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено графіки проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності, що проходитимуть 15.02.2022 - 18.02.2022. У цих графіках прізвище позивача також відсутне.

Колегія суддів звертаєувагу, що співбесіда це третій етап атестації, до якого допускаються прокурори, які успішно пройшли попередні два етапи атестації.

Так, приписами п. 17 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ забороняється повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Окрім того, положення п. 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, також є чинним і Порядок № 221.

Вищезазначене відповідає висновкам Верховного Суду, який у постанові від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20Аналогічні обставини справи та їх оцінка наведені у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 по справі № 340/1673/20 та від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позивач був обізнаний про неуспішне проходження ним атестації починаючи з 07.02.2022, оскільки інших варіантів при не набрані якнайменш 93 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не має.

Так, відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього. Вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також в рішенні наявне його обґрунтування у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Так, в постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, зазначено що твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами.

Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат, що в випадку позивача також мало місце, використати всі спроби спростування своїх негативних результантів.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Судова колегія відмічає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби, шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з п. п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п. 6 розділу І, п. п. 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5838/20-а, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення кадрової комісії, на підставі якого прийнято наказ про звільнення позивача, є таким, що прийнято внаслідок неуспішного проходження позивачем тестування як одного з етапів атестації, за наявності волевиявлення позивача та за відсутності порушень процедури прийняття такого рішення, а тому воно відповідає вимогам ст.2 КАС України. Аналогічно обґрунтованим є прийняття наказу про звільнення позивача, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про їх скасування. Решта позовних вимог є похідними та також не підлягають задоволенню, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 року по справі № 520/8241/23 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 по справі № 520/8241/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді О.В. Присяжнюк Л.В. Любчич
Повний текст постанови складено 29.04.2024 року