Справа № 380/3672/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2024-04-25 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року

м. Київ

справа №380/3672/20

адміністративне провадження № К/990/34706/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників як суд касаційної інстанції справу № 380/3672/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, голови Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича, секретаря Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Кравців О.Р.

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Пліша М.А., суддів: Мікули О.І., Курильця А.Р.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни (далі - відповідач 2), голови Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича (далі - відповідач 3), секретаря Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни (далі - відповідач 4), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Львівської обласної прокуратури, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243 про недопущення його до проходження наступних етапів атестації та визнання його таким, що неуспішно пройшов атестацію;

1.2. визнати його таким, що успішно пройшов атестацію згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221.

2. На обґрунтування позовної заяви позивач указував, що 05.03.2020 він пройшов перший етап атестації - складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 67 балів. Проте, вказаний результат позивач уважає необ`єктивним, а рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243 - протиправним і необґрунтованим, оскільки він дав відповіді на переважну кількість запитань, однак оприлюднені на сайті Офісу Генерального прокурора відповіді на ці запитання є неоднозначними (некоректними) або такими, що не відповідають чинному законодавству України.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. З червня 2004 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, з грудня 2019 року - на посаді начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Прокуратури Львівської області.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурах, позивач 11.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проходження атестації у зв`язку з цим.

5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

5.1. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту - 70 балів.

6. Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210 розробником ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробацію (рецензування) тестових питань.

7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.

8. Головою Кадрової комісії 20.02.2020 затверджено Графік складання іспитів, згідно якого позивачу визначено дату першого етапу - 05.03.2020.

9. У вказану дату позивач проходив перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів.

10. Внаслідок автоматичного підрахунку балів позивача, він із 100 питань надав 67 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність. Будь які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні.

11. Позивач того ж дня звернувся з відповідною заявою до Голови Кадрової комісії з проханням надати можливість перездати іспит через некоректну роботу комп`ютерної техніки, оскільки при тестуванні системою видано запитання, які були відсутні в переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей, оскільки під час тестування система видавала у переліку відповідей на запитання дві однакові правильні відповіді, у зв`язку з некоректністю, невідповідністю правильності відповідей, що мало вплив на результати іспиту. Вказана заява була надіслана позивачем поштою 06.03.2020

12. Відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань № 499, № 512, № 663, № 1001, № 1486, №1540, № 1557, № 106, № 385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача.

13. Відповідно до протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020 на засіданні заслухано питання щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які надійшли у тому числі від ОСОБА_1 , який під час тестування не набрав прохідного балу та оскаржив коректність конкретних питань у його тестах.

13.1. У вказаному протоколі зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати тестування з боку заявника завершено. Після проведення тестування відповідні акти не складалися. За результатами опрацювання питань, наведених у заяві позивача як некоректних та аналізу законодавства, комісією не виявлено підстав для задоволення відповідної заяви.

13.2. За результатами засідання Кадровою комісією 09.04.2020 сформовано та затверджено список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний бал, серед яких і позивач.

14. Рішенням Кадрової комісії від 09.04.2020 № 243 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку з тим, що набраний ОСОБА_1 бал є меншим за прохідний бал для успішного складання іспиту та проходження наступних етапів атестації.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

15. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 № 243 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо начальника управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням прокуратури Львівської області ОСОБА_1 . У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

16. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив із протиправності дій кадрової комісії при проведення атестації позивача та невмотивованості прийнятого нею рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Т

16.1. Так, суд першої інстанції зазначив про відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів того, що троє членів Кадрової комісії № 2 відповідали критеріям, визначеним пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (Порядок № 233), а також, що програмне забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування з використанням комп`ютерної техніки, забезпечувало його анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб та що надані відповідачем матеріали атестації (атестаційної справи), зокрема копія білету, відповідають тим матеріалам, які надавалися позивачу під час іспиту 05.03.2020.

16.2. Суд цієї інстанції виходив також з того, що відповідач не спростував доводів позивача про виникнення технічного збою в роботі комп`ютерної техніки та не вжив жодних заходів для перевірки цих обставин, повідомлених йому позивачем у заявах від 05 і від 06.03.2020. Крім того, суд звернув увагу на те, що питання для тестування були сформовані переважно з галузі кримінального права і кримінального процесу (70%), перелік запитань для прокурорів регіональних прокуратур був більшим, ніж для прокурорів Генеральної прокуратури, та що два етапи атестації проводилися для прокурорів регіональних прокуратур в один день, тоді як прокурори Генеральної прокуратури проходили їх у різні дні, що, за висновком суду, вказує на створення нерівних умов для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, а також на нерівне становище прокурорів регіональних прокуратур порівняно із прокурорами Генеральної прокуратури.

17. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.

17.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що до отримання результатів іспиту позивач не ставив під сумнів правомірність порядку утворення кадрової комісії, зокрема, здійснення добору її членів, так само як і не звертався до членів комісії або робочої групи щодо технічного збою під час тестування, завершивши іспит до закінчення відведеного часу. Наведене, за висновком суду апеляційної інстанції, свідчить про намагання позивача оскаржити отриманий негативний результат та не є належним доказом некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

17.2. Суд апеляційної інстанції відхилив аргументи позивача щодо неоднозначності й некоректності відповідей на запитання тесту, зазначивши, що такі аргументи є виключно суб`єктивною оцінкою позивача та спростовуються долученими до матеріалів справи копіями відомості про результати тестування і роздруківкою деталей іспиту. Що стосується програмного забезпечення, яке використовувалося для складення іспиту, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у Законі №113-ІХ і Порядку №221 будь-яких вимог до нього та виходив з того, що належними і допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які би гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

18. Постановою Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №380/3672/20 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.12.2020 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

18.1. Направляючи справу на новий розгляду, Суд зазначив, що суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо програмного забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування, зокрема його розробника, проходження апробації та/або рецензування, забезпечення ним анонімності тестування, його конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.

18.2. Суд також зауважив на тому, що в рішенні суду першої інстанції не зазначено про вихід суду за межі позовних вимог, так само як і не обґрунтовано наявності для цього підстав. При цьому висновок про задоволення позову мотивований переважно посиланням на ненадання відповідачем належних і допустимих доказів на підтвердження відповідних обставин. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вказані порушення норм процесуального права в частині дотримання принципів диспозитивності і змагальності судового процесу, які були допущені судом першої інстанції, та фактично переглянув справу в межах висновків суду першої інстанції, а не предмета і підстав позову, заявлених в суді першої інстанції. Водночас на підставі тих самих доказів, що досліджувалися судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку про відмову в задоволенні позову, акцентуючи увагу на відсутності належних і допустимих доказів на підтвердження аргументів позивача.

19. За результатами нового розгляду рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.05.2023 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» № 243 від 09.04.2020, зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

19.1. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії № 2 є не правомірним, оскільки не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, не доведено його прийняття обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та добросовісно, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). При цьому, суд першої інстанції зауважив, що він не втручається у дискреційні повноваження Комісії та не вказує, що ОСОБА_1 набрано 70 балів і більше внаслідок проходження відповідного тестування.

19.2. Так, суд цієї інстанції надаючи оцінку обставинам, викладеним у заявах ОСОБА_1 до Кадрової комісії, що стали об`єктом розгляду на засідання 09.04.2020 у співставленні з прийнятим Кадровою комісією рішенням, врахував, що у заяві від 05.03.2020 позивач, зокрема, зазначив, що у оприлюднених тестах для проходження атестації ним зафіксовано суперечності та некоректні відповіді. Під час тестування система видала у переліку відповідей на запитання 2 одинакові правильні відповіді, а тому як «враховано бал» можна буде визначити шляхом отримання повного переліку запитань-відповідей тесту, що складені саме позивачем. Також системою видано запитання, які були відсутні у переліку наданих та оприлюднених запитань та відповідей для складення іспиту регіональними прокурорами.

19.3. Крім того, відповідно до заяви (скарги) (доповнена) від 06.03.2020, позивач також виклав доводи стосовно некоректності запитань №499, №512, №663, №1001, №1486, №1540, №1557, №106, №385 та зазначив, що на даний час не може пригадати всіх запитань, які були саме у тесті позивача.

19.4. При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що позивачем отримано відповідну роздруківку його тесту від 25.05.2020, відтак заслуговують на увагу покликання позивача про неможливість достеменного та у повному обсязі представлення на розгляд відповідної Комісії переліку некоректних запитань, з позиції позивача, для їх розгляду та оцінки.

19.5. Цей суд також взяв до уваги долучені позивачем до матеріалів справи наукові висновки в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, якими фактично підтверджено некоректність та нечіткість 4 тестових завдань та правомірність позиції позивача, при цьому, суд не взяв до уваги надані позивачем правові висновки в тій частині, де надавалася юридична оцінка відповідним тестовим завданням.

19.6. Проаналізувавши тестові питання, як аргументи сторін на спростування чи підтвердження відповідних позицій, суд першої інстанції дійшов висновку, що не відповідають критерію ясності та чіткості тестових завдань, допускають ситуацію, коли у відповідях є два варіанти правильні, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суперечності щодо зазначених чотирьох питань суттєво впливають на ситуацію позивача щодо оцінки за наслідками проходження відповідного тестування та кількість балів, які були б достатніми для визнання його таким, що успішно пройшов перший етап атестації прокурорів.

19.7. За оцінкою суду першої інстанції, вказане свідчить про порушення прав позивача при проходженні відповідного тестування, а вказані недоліки могли б бути усунуті під час розгляду заяви позивача Кадровою комісією не формально, а за результатами здійснення об`єктивного аналізу обставин та фактів, які повідомлені ОСОБА_1 у відповідних заявах.

19.8. У зв`язку з необґрунтованістю рішення відповідача та порушенням прав позивача при проходженні першого етапу атестації прокурорів, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243.

19.9. З метою захисту прав, свобод і інтересів позивача, з урахуванням положень статті 9 КАС України, суд цієї інстанції уважав за необхідне вийти за межі позовних вимог, а саме, зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

20. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2023 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30.05.2023 у справі № 380/3672/20 в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора допущено ОСОБА_1 до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» скасовано, і цій частині прийнято нову постанову, якою зобов`язано Офіс Генерального прокурора прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків, викладених у мотивувальній частині рішення.

20.1. Так, суд апеляційної інстанції в цілому погодився із висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості та неправомірності рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 243, а також наявності підстав для його скасування.

20.2. Водночас, за оцінкою цього суду, зобов`язавши Офіс Генерального прокурора допустити позивача до наступного етапу атестації: «Складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», суд першої інстанції вийшов за межі повноважень наданих суду, позаяк визнання судом рішення Кадрової комісії протиправним з підстав на яких воно прийнято, не дає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, шо успішно пройшов атестацію.

20.3. Оскільки Офіс Генерального прокурора несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів, тож за встановлених у цій справі обстави, останній, за позицією суду апеляційної інстанції, має обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості відповідно з пункту 32 розділу V Порядку № 221, проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне її проходження. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії.

20.4. Суд цієї інстанції підкреслив, що ухвалення рішення про допущення/недопущення до наступного етапу атестації, вважає дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

21. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій цей відповідач просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12.05.2023 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2023 у справі № 380/3672/20 з підстав неправильного застосування судами норм матеріального права та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

21.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 скаржник указує, що судами попередніх інстанцій не було ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, №160/6204/20 та від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 щодо застосування Порядку № 233, а також постанові Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №420/4729/20 щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221.

21.2. Скаржник наголошує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв`язку з чим Кадровою комісією обґрунтовано прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, як-то визначено пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221.

21.3. Касатор зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач, як учасник атестації, оскаржував у встановленому законом порядку, або іншим чином висловлював свою незгоду з нормативно визначеними порядками її проведення, встановлення прохідних балів тощо. Окрім того, звертає увагу, що Закон № 113-ІХ, наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, як і сам Порядок № 221 є чинними, їх протиправними і нечинними не визнано, до того ж вони не є предметом розгляду цієї справи.

21.4. Офіс зазначає, що відповідно до усталеної позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу II Порядку № 221 для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (постанови від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5838/20-а, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21).

21.5. Також зазначає, що судами обох інстанцій не було враховано, що оспорюване рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 243 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних прокурором балів за результатами тестування. Отже, за твердженнями касатора, єдиним критерієм, яким мала керуватися Кадрова комісія при ухваленні рішення мав бути виключно набраний за результатами складання іспиту бал. Інших критеріїв та вимог щодо обґрунтування рішень, що ними приймаються, діючим законодавством не визначено.

21.6. Як вказує відповідач, судова практика з приводу правильного застосування положення абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах є сталою, зокрема, такі висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20 та від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20, що не враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.

21.7. Касатор зауважує, що задоволення позову мотивовано порушенням прав позивача невідповідністю тестових питань Методичним рекомендаціям щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 06.06.2018 № 124. Однак, оскільки спір у цій справі виник з приводу порядку проходження публічної служби в органах прокуратури України, на його думку, суди застосували до спірних правовідносин норми права, якими не регулюються відповідні правовідносини.

21.8. Акцентує увагу на тому, що згідно з пунктом 2 розділу II Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці Накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020 і зміни до зазначених питань не вносились. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.

21.9. Тож, як зазначає відповідач, позивач мав час для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей. Разом з тим, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів чи зауважень щодо переліку тестових питань, а також в цілому ним не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

21.10. При цьому, судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду стосовно того, що надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них не є предметом доказування у справі (постанова від 20.07.2022 № 420/4729/20).

21.11. Касатор також вказує, що скасовуючи судові рішення у справі № 380/3672/20, Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 зазначив, що суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо програмного забезпечення, яке використовувалося у процедурі тестування, зокрема його розробника, проходження апробації та/або рецензування, забезпечення ним анонімності тестування, його конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення.

21.12. Таким чином, за твердженнями відповідача, судами першої та апеляційної інстанцій при новому розгляді справи № 380/3672/20, усупереч частини п`ятої статті 353 КАС України, не враховано висновки та мотиви, викладені у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 та повторно надали оцінку змісту тестових питань для іспиту.

21.13. Насамкінець касатор посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів статті 9 КАС України, яке полягає в тому, що суди вийшли за межі позовних вимог, та зобов`язали Офіс Генерального прокурора вчинити дії, які не були заявлені позивачем, як самостійний предмет позову. Зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування вказаної норми у подібних правовідносинах.

22. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою.

23. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.04.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику часників справи.

Позиція інших учасників справи

24. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою направлено на адресу позивача, зазначену ним у позовній заяві, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 384. Водночас конверт із поштовим відправленням повернувся на адресу суду касаційної інстанції із відміткою установи поштового зв`язку «За закінченням терміну зберігання». З метою з`ясування актуальної поштової адреси позивача секретарем судового засідання засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму на номер телефону позивача, що зазначений в матеріалах справи, проте за інформацією оператора телефонного зв`язку абонент знаходиться не в мережі. В матеріалах справи відсутній інший контактний номер телефону позивача.

24.1. На адресу позивача повторно 26.12.2023 направлено означену ухвалу Верховного Суду, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 819. Також 26.12.2023 вказану ухвалу направлено на зазначену позивачем електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1. На адресу Суду повторно повернувся поштовий конверт із відміткою установи поштового зв`язку «За закінченням терміну зберігання». При цьому, від позивача заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила.

24.2. З метою з`ясування актуальної поштової адреси позивача секретарем судового засідання засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму на номер телефону позивача, що зазначений в матеріалах справи, проте за інформацією оператора телефонного зв`язку абонент абонент зайнятий. Також за номером телефону, що зазначений в матеріалах справи, як номер засобу зв`язку із представником позивача - адвокатом Мартиневич Юрієм Олександровичем, 17.04.2024, секретарем засобом телефонного зв`язку здійснено телефонограму відповідно до якої абонент повідомив, що адреса, на яку Судом надсилались копія ухвали від 01.11.2023 та матеріали касаційного провадження, є актуальною. А також підтвердив, що адреса електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно належить позивачу.

24.3. Своєю чергою ухвала Верховного Суду від 01.11.2023 про відкриття касаційного провадження у справі № 380/3672/20 оприлюднена у Єдиному державному реєстрі судових рішень 03.11.2023 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/114599503).

24.4. Статтею 44 КАС України передбачено обов`язок учасників справи добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами. Тож, будучи ініціатором судового розгляду справи, позивач, в першу чергу, має активно, не зловживаючи, використовувати власні процесуальні права. При цьому, визначальними процесуальними обов`язками позивача є забезпечення представництва власних інтересів при розгляді адміністративної справи.

24.5. До повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому примірники повідомлень про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінченням терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т. п., з врахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом певних процесуальних дій.

24.6. Таким чином, Верховним Судом вжито усіх можливих заходів з метою вручення позивачу ухвали про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

25. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

26. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

27. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

28. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 16, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 та пункту 12 Порядку № 233 (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 23.06.2022 у справі № 340/1665/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 09.08.2022 № 160/5717/21 та інш.). Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

29. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

30. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

31. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

32. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

33. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

34. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

35. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону № 113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

36. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

37. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні". Частини другу і четверту статті 7 Закону №1697-VII викладено в такій редакції:"2. У разі потреби рішенням Генерального прокурора можуть утворюватися спеціалізовані прокуратури на правах структурного підрозділу Офісу Генерального прокурора, на правах обласних прокуратур, на правах підрозділу обласної прокуратури, на правах окружних прокуратур, на правах підрозділу окружної прокуратури. Перелік, утворення, реорганізація та ліквідація спеціалізованих прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором".

38. Законом № 113-ІХ було внесено зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, і щодо припинення діяльності військових прокуратур.

39. Так, згідно із пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ у Законі № 1697-VII пункт 4 частини першої статті 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, частину четверту статті 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

40. Частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII, яка визначала статус військових прокурорів та абзац 11 пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, яким врегульовувався порядок звільнення військових прокурорів, виключено.

41. Поряд із цим, Законом № 113-ІХ визначено умови переведення, зокрема прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у військових прокуратурах до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур.

42. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

43. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

44. Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із підстав, зокрема, 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

45. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

47. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

48. Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

49. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

50. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. Відповідно до пунктів 2-4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

52. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

53. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

54. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі, на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX позивач подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

56. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

57. Отже, фактично позивач погодився із встановленими умовами та процедурами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації. В іншому випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнього зроблено не було.

58. На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020 оприлюднено перелік тестових витань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону у рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур, затверджені у цей же день Генеральним прокурором. Зміни до зазначених питань не вносилися.

59. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачу призначено на 05.03.2020.

60. У вказану дату (05.03.2020) позивач з`явився для проходження атестації, його допущено до проходження іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора. Відповідно до відомості про результати тестування, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 за результатами цього іспиту ним набрано 67 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

61. Отже, позивачу було забезпечено право на проходження відповідного етапу атестації, яким останній скористався.

62. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

63. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач під час проходження атестації не зазначав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.

64. Крім того, результати тестування ОСОБА_1 відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

65. Повноваження кадрових комісій з проведення атестації прокурорів визначаються "Порядком роботи кадрових комісій", який затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2022 № 233 (далі - Порядок № 233).

66. Пунктом 1 цього Порядку визначено, що порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, Закону № 1697-VII, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

67. Згідно із пунктом 2 Порядку № 233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

67.1. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом № 1697-VII, розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, цим Порядком та іншими нормативними актами.

68. Пунктом 8 Порядку № 233 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

70. Згідно із пунктом 13 цього Порядку рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

71. Відповідно до пункту 15 Порядку № 233 голова комісії забезпечує систематичне оприлюднення узагальненої та статистичної інформації про результати діяльності комісії на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури. Публікації протоколів засідань кадрових комісій чи ухвалених нею рішень положення Порядку № 233 не передбачають.

72. Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження ним атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через некоректно сформульовані питання.

73. За доводами позивача вказане підтверджується науково-правовими висновками, зі змісту яких слідує, що зауваження позивача до відповідних 4 питань є обґрунтованими, оскільки містять або більше однієї відповіді, або/та є некоректними. Тож, уважає, що можна обґрунтовано стверджувати про те, що 05.03.2020 під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав мінімум 71 бал.

74. Направляючи цю справу на новий судовий розгляд Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 зауважував на тому, що суд першої інстанції, крім встановлення обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, дав оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії, виходячи з обставин, щодо яких сторони не висловили жодних аргументів і заперечень у своїх заявах по суті справи, що би вказувало на виникнення між сторонами спору у відповідній частині, а саме щодо кількості і змісту тестових питань для іспиту, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора; щодо невідповідності результатів тестування внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення. При цьому, в рішенні суду першої інстанції не зазначено про вихід суду за межі позовних вимог, так само як і не обґрунтовано наявності для цього підстав. Крім того, суди не визначили меж судового контролю за оскаржуваним рішенням кадрової комісії та не встановили, чи всі з порушених позивачем питань підлягають перевірці судом. Вказане, зокрема, і слугувало підставою для скасування судових рішень у цій справі.

75. За результатами нового розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій, врахувавши долучені позивачем до матеріалів справи наукові висновки в контексті вимог до якості тестових завдань та відповідей, а також здійснивши оцінку відповідності тестових питань Методичним рекомендаціям щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 06.06.2018 № 124, дійшли висновку про підтвердження некоректності та нечіткості 4 тестових завдань.

76. Проаналізувавши тестові питання, як аргументи сторін на спростування чи підтвердження відповідних позицій, суд першої інстанції дійшов висновку, що тестові завдання не відповідають критерію ясності та чіткості, допускають ситуацію, коли у відповідях є два варіанти правильні, створюють ситуації, за яких предметом перевірки на першому етапі атестації є не рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суперечності щодо зазначених чотирьох питань суттєво впливають на ситуацію позивача щодо оцінки за наслідками проходження відповідного тестування та кількість балів, які були б достатніми для визнання його таким, що успішно пройшов перший етап атестації прокурорів.

77. За оцінкою судів попередніх інстанцій, вказане свідчить про порушення прав позивача при проходженні відповідного тестування, а вказані недоліки могли б бути усунуті під час розгляду заяви позивача Кадровою комісією не формально, а за результатами здійснення об`єктивного аналізу обставин та фактів, які повідомлені ОСОБА_1 у відповідних заявах.

78. У той же час, така позиція судів попередніх інстанцій суперечить практиці Верховного Суду, сформованій у подібних правовідносинах.

79. З уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи оцінка тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у цій справі.

80. У постанові від 20.07.2022 № 420/4729/20 Верховний Суд також вказував на те, що надання юридичної оцінки змісту поставлених питань та правильності відповідей на них не є предметом доказування у цій категорії справ.

81. В аспекті зазначеного слушними є також доводи відповідача щодо безпідставного врахування судами попередніх інстанцій Методичних рекомендацій щодо підготовки переліку тестових питань на знання спеціального законодавства та варіантів відповідей, затверджених наказом Національного агентства України з питань державної служби від 06.06.2018 № 124, які розроблені з урахуванням положень Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2016 № 246.

82. Згідно з пунктом 3 розділу І вказаних методичний рекомендації тестування відповідно до абзацу першого пункту 75-1 Порядку, проводиться з метою визначення рівня знань нормативно-правових актів, зазначених у компонентах відповідної вимоги до професійних знань кандидата на зайняття посад фахівців з питань реформ (далі - кандидат), що пов`язані із завданнями та змістом роботи державного службовця.

83. Натомість спір у цій справі виник з приводу порядку проходження публічної служби в органах прокуратури України, спірні правовідносини пов`язані з реалізацією кадрового перезавантаження за Законом № 113-IX в органах прокуратури і відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

84. В межах реформи органів прокуратури відповідне право прокурорів було забезпечено шляхом передчасного оприлюднення зразків тестових запитань. Позивач мав на власний розсуд обрати спосіб реалізації наданого права і такий обов`язок не покладається на жодну іншу особу. Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора. У цьому випадку йдеться про наявну професійну компетентність прокурора.

85. Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було розпочато та завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися.

86. Колегія суддів погоджується із доводами касаційної скарги, що позаяк перелік тестових питань для іспиту було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020 разом із відповідями, позивач мав час (дата тестування 05.03.2020) для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей. Разом з тим, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів чи зауважень щодо переліку тестових питань, а також в цілому ним не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань.

87. Крім того, позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії з приводу наявності некоректних/неоднозначних питань у тестуванні не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

88. Факт звернення останнього після неуспішного проходження ним тестування із заявою про наявність некоректних/неоднозначних питань у тестуванні може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

89. Суд зауважує, що у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням некоректності сформульованих відповідей у тестах під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам та не завершувати тестування, чого ним не було зроблено.

90. Ураховуючи автоматизовану процедуру першого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

91. Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку.

92. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

93. Така автоматизована процедура проходження першого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту (постанови Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21).

94. Приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

95. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

96. Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

97. Відповідно до протоколу засідання Кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача щодо повторного проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту.

98. На підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Кадрова комісія прийняла рішення від 09.04.2020 за № 243 про неуспішне проходження позивачем атестації.

99. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та, явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

100. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, з огляду на відсутність виключних обставин для повторного проходження ОСОБА_1 одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

101. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

102. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

103. Таким чином під час касаційного перегляду оскаржуваних у цій справі судових рішень знайшли своє підтвердження доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

104. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

105. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

106. Враховуючи вищевикладене, інші доводи касаційної скарги не мають правового впливу на результат касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень у межах цього касаційного провадження.

107. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

108. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

109. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

110. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 262, 341, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 травня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року у справі № 380/3672/20 скасувати та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України Венедіктової Ірини Валентинівни, голови Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального Мамедова Гюндуза Айдиновича, секретаря Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора Коріняк Ольги Миколаївни про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк

Судді Верховного Суду