Справа № 640/13351/19
Суддя: Чиркін С.М.
Дата ухвалення: 2024-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року

м. Київ

справа №640/13351/19

адміністративне провадження № К/9901/27064/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Стародуба О.П., Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2019 (головуючий суддя: Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 (головуючий суддя: Федотов І.В., судді: Єгорова Н.М., Сорочко Є.О.) у справі № 640/13351/19 за позовом Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

У липні 2019 року Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ПрАТ «НАК «Укренерго» або позивач) звернулося з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП або відповідач), в якому просило визнати протиправною і скасувати постанову від 12.07.2019 №1473 «Про накладення штрафу на ДП «НЕК «Укренерго» за порушення ліцензійних умов з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, ухилення від виконання рішення НКРЕКП та здійснення заходів державного регулювання».

Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 16.12.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020, позов задовольнив.

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить суд касаційної інстанції скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.

IІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Верховного Суду від 05.11.2020 відкрито касаційне провадження у справі.

За результатами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено новий склад суду.

Ухвалою Верховного Суду від 23.04.2024 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач стверджує, що відповідач приймаючи оскаржувану постанову від 12.07.2019 № 1473 порушив вимог чинного законодавства та не дослідив належним чином фактичні обставини справи та відповідні матеріали, а саме:

рішення про притягнення позивача до відповідальності прийнято поза межами строків, встановлених законодавством, що регулює дані правовідносини, зокрема, Регулятор порушив п`ятиденний строк накладення санкції, і строки розгляду акта перевірки, встановлені постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428;

позивач у повному обсязі виконав вимоги НКРЕКП щодо своєчасного оприлюднення форм надання постійних та періодичних даних користувачами системи передачі/розподілу та відповідних інструкцій форм збору інформації та відповідних інструкцій до них;

позивач повністю виконав обов`язок щодо надання у строк до 01.04.2019 відповідачу та Управлінню НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьованого Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей; рішення Регулятора щодо необхідності подання позивачем щотижневих звітів виконано у повному обсязі;

ДП «НЕК «Укренерго» вжито всіх необхідних і можливих заходів та забезпечено належне виконання покладених на нього функцій згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії»; процедура корпоратизації здійснювалася позивачем з дотриманням плану корпоратизації, наданого відповідачем під час проведення позапланового заходу державного нагляду, та у відповідності з вимогами чинного законодавства;

позивачем вжито всіх можливих заходів для виконання вимог пункту 16 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині подання оператором системи передачі протягом дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом запиту на сертифікацію до відповідача;

відповідач при визначенні розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчинені позивачем правопорушення, однак вказана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Відповідач позов не визнав. Наполягає, що оскаржувана постанова прийнята у межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством України з дотриманням балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, а також основних принципів діяльності Регулятора - законності, справедливості та недопущення дискримінації.

На підтвердження такої позиції, відповідач зазначив, що у період з 19.06.2019 по 26.06.2019 Комісією було проведено позаплановий захід контролю щодо виконання позивачем вимог постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129 «Про накладення штрафу на ДП «НЕК «Укренерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, ухилення від виконання рішення НКРЕКП та здійснення заходів державного регулювання», який оформлений актом від 26.06.2019 № 227.

Під час перевірки встановлено порушення позивачем пункту 3.10 Ліцензійних умов, згідно із якими ліцензіат має діяти відповідно до вимог законодавства. Стверджує, що ліцензіатом не спростовані виявлені у ході проведеного заходу контролю порушення.

Також відповідач наполягає, що ним дотриманий строк на прийняття рішення про застосування санкцій до суб`єкта господарювання.

Позивач у відповіді на відзив зазначив, що не погоджується із наведеними відповідачем у відзиві запереченнями на позовну заяву, оскільки вважає, що вказані заперечення не ґрунтуються на вимогах матеріального права, а обставини, описані у відзиві на позовну заяву - декларативними, здебільшого цитатами окремих законів, підзаконних актів, висновків акта перевірки, а також є суб`єктивними висновками відповідача щодо спірних правовідносин.

Також, позивач вважає, що твердження, наведені у відзиві на позовну заяву, жодним чином не спростовують доводів позовної заяви та того факту, що оскаржувана постанова відповідача прийнята з численними порушеннями вимог чинного законодавства, як при застосуванні норм матеріального права, так і при дотриманні процедурних вимог, у зв`язку із чим просив позов задовольнити.

Відповідач надав заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що викладені у відповіді на відзив обставини не визнає повністю, а зазначені обставини вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах матеріального права, та переконаний, що підстави для прийняття рішення про задоволення позовних вимог у суду відсутні.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до постанови НКРЕКП від 12.07.2019 № 1473 «Про накладення штрафу на Державне підприємство «НЕК «Укренерго» за порушення ліцензійних умов з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, ухилення від виконання рішення НКРЕКП та здійснення державного регулювання», керуючись статтями 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» НКРЕКП постановила накласти на позивача штраф у розмірі 1700000,00 грн за порушення пункту 3.10 Ліцензійних умов, якими установлено, що ліцензіат має діяти згідно з законодавством України, зокрема: частиною дев`ятою статті 14 Закону України «Про Національну комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» щодо обов`язку виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Регулятора, зокрема вимог: постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129 «Про накладення штрафу на ДП «НЕК «Укренерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, ухилення від виконання рішення НКРЕКП та здійснення заходів державного регулювання», а саме:

- абзацу третього підпункту 2 пункту 2 постановляючої частини щодо розроблення та оприлюднення у строк до 01 березня 2019 року на власному веб-сайті в мережі Інтернет форм надання постійних та періодичних даних користувачами системи передачі/розподілу та відповідних інструкцій щодо їх заповнення, про що у строк до 15 березня 2019 року повідомити НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області із наданням належним чином завірених копій підтвердних документів;

- абзацу четвертого підпункту 3 пункту 2 постановляючої частини щодо надання у строк до 01.04.2019 до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьованого Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей;

- підпункту 4 пункту 2 постановляючої частини щодо забезпечення, починаючи з 04.02.2019, надання до НКРЕКП та Управління; НКРЕКП у м. Києві та Київській області щотижневого звіту:

- стосовно виконання заходів із впровадження в експлуатацію програмного і технічного забезпечення для функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг, виконання функцій адміністратора розрахунків, спрямованих на виконання вимог Закону України «Про ринок електричної енергії» та Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307, зокрема щодо кожного з етапів впровадження, передбачених контрактом УЕ/5/1 «Balancing Market & Ancillary Services System (BM&AS System) and Settlement System» від 19.07.2018 №09-1/1684-18, укладеним між ДП «НЕК «Укренерго» та Joint Venture «IP Systems Zrt. and smart technologies Management-Beratungs-und Beteiligungsgesellschaft mbH», із зазначенням розподілу відповідальності між розробником програмного забезпечення та замовником (ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО») та з наданням підтверджуючих документів;

- стосовно стану виконання заходів із укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії з суб`єктами роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, та забезпечення виконання своїх функцій як оператора системи передачі щодо споживачів, приєднаних до електричних мереж системи передачі, та їх електропостачальників.

Відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано ДП «НЕК «Укренерго»:

- забезпечити належне функціонування інформаційної системи Market management system для безпечної та ефективної роботи балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг, а також для виконання необхідних функцій оператора системи передачі на ринку електричної енергії;

- у строк до 15.07.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області належним чином завірену копію акта вводу в промислову експлуатацію Інформаційної системи Market management system версія 1.0;

- у строк до 01.08.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьований, з урахуванням зауважень та пропозицій НКРЕКП, Звіт з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей;

- у строк до 25.10.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області належним чином завірену копію акта вводу в промислову експлуатацію Інформаційної системи Market management system версія 2.0;

- починаючи з 15.07.2019 забезпечити надання до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області:

- щотижневого звіту щодо впровадження Інформаційної системи Market management system,

- щомісячного звіту стосовно виконання заходів із реорганізації (перетворення) оператора системи передачі та стосовно підготовки до сертифікації оператора системи передачі, у тому числі відповідно до вимог Порядку здійснення сертифікації оператора передачі електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕКП від 10.08.2017 № 106.

Суди встановили, що вказана постанова прийнята за результатами розгляду акту від 26.06.2019 № 227, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, затверджених постановою НКРЕ від 11.10.1996 № 152, яким встановлено порушення пункту 3.10 Ліцензійних умов, якими установлено, що ліцензіат має діяти згідно із законодавством.

Вважаючи свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся із цим позовом до суду.

V. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що при прийнятті оскаржуваної постанови НКРЕКП порушила вимоги частини сьомої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», частини шостої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» в частині дотримання п`ятиденного строку накладення санкції, і порушила строки розгляду акта перевірки, визначені Порядком № 428.

Суди зазначили, що такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим Верховним Судом у постановах від 18.07.2019 у справі № 826/14481/17 та від 14.07.2019 у справі № 826/3880/18.

Водночас, дослідивши порушення, на які вказує НКРЕКП, суди попередніх інстанцій встановили їх відсутність.

Також, суди звернули увагу на те, що оскаржуваною постановою до позивача застосовано максимальний розмір штрафу, передбачений пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме 1700000,00 грн, без обґрунтування тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Окремо суди звернули увагу й на те, що у межах спірних правовідносин проведена перевірка стосувалася виключно перевірки виконання ДП «НЕК «Укренерго» вимог постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129.

Водночас, відповідальність за невиконання або несвоєчасне виконання рішень Регулятора, прийнятих у межах його повноважень встановлена підпунктом «а» пункту 5 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах від 1 тисячі до 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З наведеного вбачається, що якщо з боку ДП «НЕК «Укренерго» могло бути невиконання або несвоєчасне виконання постанови НКРЕКП від 01.02.2019 №129, то максимально можливий розмір штрафу має становити 170 000,00 грн, а не 1 700 000,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги порушення строку накладення стягнення та недоведення виявлених перевіркою порушень, суди попередніх інстанцій дійшли одностайного висновку про протиправність оскаржуваної постанови НКРЕКП від 12.07.2019 № 1473.

VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

Касаційна скарга обґрунтована тим, що судами попередніх інстанцій неповно з`ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору по суті. Скаржник зазначає, що частиною шостою статті 77 Закону № 2019-VIII, визначений п`ятиденний строк для прийняття Регулятором рішення про застосування санкцій до суб`єкта господарювання до відповідальності не конкретизовано які саме це дні, календарні чи робочі, а також не враховано, що ліцензіат має право на надання зауважень та пояснень до виявлених порушень ліцензійних умов, які враховуються НКРЕКП як пом`якшуючі обставини при прийнятті рішення про притягнення до відповідальності. Також скаржник стверджує, що нормами Закону № 1540-VIII, який є спеціальним по відношенню до Закону № 2019-VIII, передбачена інша процедура розгляду питання про притягнення суб`єкта до відповідальності, яка є значно тривалішою за п`ять днів. Крім того, з посиланням на практику касаційного суду у податкових спорах (справи № 810/5546/15 і № 816/5759/13-а), скаржник констатував, що висновок щодо недотримання строку прийняття податкового рішення не може слугувати самостійною підставою для звільнення платника податку від відповідальності за податкове правопорушення.

Також скаржник наполягає на присутності порушень, встановлених у ході перевірки. Стверджує, що позивачем порушено пункт 3.10 Ліцензійних умов, якими установлено, що ліцензіат має діяти згідно із законодавством. Своєю чергою, на переконання скаржника, зафіксовані у акті перевірки порушення позивачем Ліцензійних умов свідчать про неготовність ліцензіата впроваджувати реформу ринку електричної енергії та небажання сприяти вільному ринку електричної енергії, який відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» мав запрацювати з 01.07.2019, а його зрив міг спровокувати дестабілізацію енергетичної безпеки України.

Водночас за порушення за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, Регулятор приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Скаржник вважає безпідставними висновки судів попередніх інстанцій, що якщо з боку позивача і могло бути порушення, то невиконання або несвоєчасне виконання постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129, тягне за собою штраф у максимально можливому розмірі 170 000 грн, а не 1 700 000 грн.

Також скаржник вважає, що жодним нормативним актом не зобов`язано НКРЕКП у постанові про накладення штрафу обґрунтовувати тяжкість вчиненого правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.

Наведене вище, на переконання скаржника, є достатньою правовою підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу у максимально можливому розмірі відповідно до підпункту «б» пункту 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому з посиланням на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, просить касаційний суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Вважає, що відповідачем порушені строки прийняття рішення про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії, регламентовані статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», що вже є достатньою правовою підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Також позивач заперечує наявність встановлених у ході проведеної перевірки порушень. Наполягає, що ним вживалися усі необхідні заходи задля недопущення порушень на ринку на ринку електричної енергії.

Крім того, позивач також не погоджується із розміром накладеного штрафу.

VІІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Перевіряючи у межах повноважень, визначених частинами першою - другою статті 341 КАС України, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також надаючи оцінку аргументам учасників справи, висловленим у касаційній скарзі та відзиві на неї, Верховний Суд виходить з такого.

Закон України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2019-VIII державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Своєю чергою, за визначенням, наведеним у пункті 72 частини першої статті 1 цього Закону, Регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП).

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Згідно із частинами першою-третьою статті 3 Закону України від 22.09.2016 №1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону № 1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Частиною другою статті 22 цього Закону передбачено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Згідно із частиною наведеної норми у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону № 1540-VIII Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Наведені законодавчі норми вказують, що НКРЕКП, як Регулятор, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, має право здійснювати державний контроль, зокрема шляхом проведення відповідних перевірок, за результатами яких складаються акти, та застосовувати санкції до суб`єктів господарювання за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг у розмірах, встановлених Законом № 2019-VIII.

Так, згідно із частиною першою статті 77 Закону № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Пункт 1 частини другої статті 77 цього Закону встановлює, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.

Відповідно до частини третьої статті 77 Закону № 2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Своєю чергою, підпункт «б» пункту 4 частини четвертої статті 77 Закону № 2019-VIII передбачає, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню: за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.

Процедуру організації та проведення планових та позапланових перевірок, порядок оформлення результатів перевірок та порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов установлює Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 428 (далі - Порядок № 428).

Положеннями пункту 5.1 Порядку № 428 визначено, що за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 18 до цього Порядку.

За приписами пункту 5.2 Порядку № 428 в останній день перевірки два примірники акта перевірки підписуються головою та членами комісії з перевірки. Кожна сторінка акта перевірки візується головою комісії з перевірки. Один примірник акта перевірки передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП.

У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Ліцензіат, діяльність якого перевірялася, має право надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

Право суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки також визначене положеннями частини п`ятої статті 19 Закону № 1540-VIII.

Пунктом 5.4 Порядку передбачено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки розглядається на засіданні НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата, діяльність якого перевірялася, письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки. За результатами розгляду приймається рішення про застосування до ліцензіата санкцій, передбачених законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання».

Отже, з наведеного слідує, що відповідна процедура прийняття Регулятором рішень про застосування до ліцензіата санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії передбачена Законом № 1540-VIII та Порядком № 428, яка, зокрема, включає в себе право ліцензіата надати до НКРЕКП письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки; розгляд на засіданні НКРЕКП, не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень та обґрунтувань до акта перевірки, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом акта про результати перевірки.

Водночас частина шоста статті 77 Закону № 2019-VIII визначає, що рішення Регулятора про застосування санкцій за правопорушення на ринку електричної енергії може бути прийнято протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення Регулятором.

Колегія суддів зазначає, що вказаний строк є преклюзивним (присічний, присікальний або обмежений) (від лат. praeclusio - закривання або перешкода) і чинним на момент спірних відносин законодавством не було передбачено можливості його поновлення.

Слід також зазначити, що встановлення законодавцем обмеженого строку притягнення до відповідальності є однією із умов дисциплінування суб`єкта владних повноважень для належного виконання законодавчо визначених обов`язків.

Про необхідність дотримання п`ятиденного строку для накладення штрафу з моменту закінчення перевірки вказано також і у постановах Верховного Суду від 18.07.2018 у справі №826/14481/17, від 6.06.2019 у справі 804/7661/17, від 30.09.2020 у справі № 300/775/19, від 15.02.2022 у справі № 120/1139/19-а та від 18.10.2023 у справі № 120/4078/19-а.

У справі, що розглядається, судами попередніх інстанцій установлено, що перевірка ДП «НЕК «Укренерго» проведена у період з 19 по 26 червня 2019 року, результати якої оформлені актом від 26.06.2019 № 227. Акт перевірки отримано представником позивача 26.06.2019, про що свідчить відповідна відмітка на акті, вчинена директором з юридичного забезпечення ОСОБА_1 .

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону № 1540-VIII позивач надав пояснення щодо висновків, викладених у акті перевірки, у листі від 03.07.2019, отриманий НКРЕКП 04.07.2019, що визнається відповідачем.

Отже, з урахуванням вимог пункту 5.4 Порядку, акт перевірки відповідач повинен був розглянути не пізніше п`яти робочих днів після отримання від ліцензіата письмових пояснень до акта, але не пізніше десяти робочих днів з дати отримання ліцензіатом актів про результати перевірки, тобто не пізніше 06.07.2019.

Проте, у порушення вказаних норм законодавства, акт про результати перевірки було внесено на засідання НКРЕКП лише 12.07.2019.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що відповідачем необґрунтовано та безпідставно не дотримано строку внесення на розгляд акта про результати перевірки на засідання НКРЕКП, що проводиться у формі відкритого слухання та притягнення позивача до відповідальності.

У частині виявлених перевіркою порушень щодо невиконання позивачем вимог постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129 «Про накладення штрафу на ДП «НЕК «Укренерго» за порушення Ліцензійних умов з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, ухилення від виконання рішення НКРЕКП та здійснення заходів державного регулювання», суди попередніх інстанцій обґрунтовано виходили з такого.

Так суди врахували доводи позивача, що форми 1ОСР, 2ОСР, ЗОСР, 4ОСР, 5ОСР та 6ОСР та інструкція із заповнення форм оприлюднені на офіційному веб-сайті ДП «НЕК «Укренерго» 12.02.2019, про що НКРЕКП повідомлено листом від 01.03.2019 № 01/7367.

Разом з цим, додатково розроблено форми 1ЕГ0, 2ЕГ0, ЗЕГО, 4ЕГ0 та інструкції із заповнення форм, які оприлюднені на веб-сайті ДП «НЕК «Укренерго» - 01.04.2019.

Розробка форм 1ЕГ0, 2ЕГ0, ЗЕГО та 4ЕГ0, а також відповідної інструкції щодо їх заповнення відбувалася виключно для роботи з програмним комплексом Plexos для підготовки проекту Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей на 2020-2029 роки.

Вони були висвітлені на сайті позивача пізніше з метою отримання інформації під новий Звіт з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей. Початок розробки нового Звіту заплановано на липень-серпень 2019 року.

Для розробки попередніх Плану та Звіту, на сайті ДП «НЕК «Укренерго» висвітлені форми щодо отримання інформації, а саме:

обласні державні адміністрації-форми El, Е2, ЕЗ, Е4;

енергогенеруючі компанії (АЕС, ГЕС, ГАЕС, ТЕС, ТЕЦ, ВЕС та СЕС) - форми 1АЕС, 2АЕС, 1ГЕС, 2ГЕС, ЗГЕС, 4ГЕС, 5ГЕС, 1ГАЕС, 2ГАЕС, ЗГАЕС, 4ГАЕС, 5ГАЕС, 1ТЕС, 2ТЕС, 1ТЕЦ, 2ТЕЦ, 1ВЕС, 2ВЕС, ЗВЕС, 4ВЕС, 5ВЕС, 1СЕС, 2СЕС, ЗСЕС, 4СЕС, 5СЕС;електропередавальні компанії-форми 1ПРТ, 2ПРТта ЗПРТ;

регіональні диспетчерські центри ДП «НЕК «Укренерго» - форма 1ЕС.

Наведене свідчить, що ДП «НЕК «Укренерго» в повному обсязі виконало вимоги НКРЕКП щодо своєчасного оприлюднення форм надання постійних та періодичних даних користувачами системи передачі/розподілу та відповідних інструкцій форм збору інформації та відповідних інструкцій до них.

Доказів, які б спростовували зазначене, відповідачем до суду не надано.

На виконання положень статті 19 Закону № 2019-VIII та пункту 3.4 розділу 2 Кодексу системи передачі, позивач у 2018 році розробив проект документу «Звіт з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей 2018р.» (далі - Звіт), який 20.11.2018 оприлюднено на офіційному сайті компанії. За результатами громадських обговорень та консультацій проекту Звіту, які проведено 11.12.2018 в адміністративному приміщенні позивача здійснено його доопрацювання.

Проект Звіту згідно із вимогами законодавства наданий на затвердження відповідачу разом із супровідним листом від 14.12.2018 № 01/49292.

У подальшому, відповідач у листі від 30.01.2019 № 1045/13.1/7-19 висловив позивачу зауваження до вказаного проекту Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей.

Приймаючи до уваги зауваження Регулятора та на виконання абзацу четвертого частини третьої пункту 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129 ДП «НЕК «Укренерго» у листі від 29.03.2019 № 01/11354 направило до відповідача та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьований Звіт з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей.

Доказів, які б спростовували твердження позивача та наявні у справі докази, відповідачем до суду не надано.

За такого правового регулювання та встановлених обставин, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, про виконання ДП «НЕК «Укренерго» у повному обсязі вимог абзацу четвертого частини третьої пункту 2 постановляючої частини постанови відповідача від 01.02.2019 № 129 в частині направлення до 01.04.2019 до відповідача та Управління НКРЕКП в м. Києві та Київській області доопрацьованого проект Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей.

При вирішенні спору суди також враховали, що відповідач повідомив позивача про недоліки доопрацьованого Звіту лише у листі від 05.06.2019 №6130/13.1/7-19, проте, необхідність подальшого доопрацювання проекту вказаного Звіту не свідчить про невиконання позивачем вимог відповідача.

За приписами частини дев`ятої статті 14 Закону № 1540-VIII рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частина п`ята статті 14 цього Закону встановлює, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Отже, обов`язкові до виконання рішення Регулятора викладаються лише у формі постанов або розпоряджень, відповідно, листи відповідача не вважаються рішенням Регулятора, обов`язковим до виконання, в розумінні наведених вимог закону.

Проаналізувавши наведене суди дійшли правильного висновку, що позивач повністю виконав свій обов`язок щодо надання у строк до 01.04.2019 відповідачу та Управлінню НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьованого Звіту з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей, що підтверджується вищевказаним листом позивача від 29.03.2019 № 01/11354.

В частині інкримінованого позивачу порушення щодо забезпечення надання ДП «НЕК «Укренерго» починаючи з 04.02.2019 до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області щотижневого звіту, суди попередніх інстанцій виходили з такого.

На підставі наявних у справі доказів суди встановили, що звіти до Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області з 04.02.2019 надавалися позивачем лише на електрону адресу , оскільки в пункті 2.3 рішення відповідача відсутнє зобов`язання надавати такі звіти до Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області у паперовому вигляді.

Крім того, позивач додатково надавав до НКРЕКП Звіт за період з 22 по 28 квітня 2019 року в паперовому вигляді, який надіслано листом від 06.05.2019 №01/16063 разом зі звітом за період з 29 квітня по 05 травня 2019.

Отже, рішення Регулятора щодо необхідності подання позивачем щотижневих звітів виконано у повному обсязі.

Щодо реалізації Контракту УЕ/5/1 «Balancing Market & Ancillary Services System (BM&AS System) and Settlement System» від 19.07.2018 № 09-1/1684-18 (далі - Контракт) між ДП «НЕК «Укренерго» та Joint Venture «IP Systems Zrt. and smart technologies Management-Beratungs-und Beteiligungsgesellschaft mbH» за пакетом УЕ/5 «Впровадження Балансуючого ринку. Лоті: Система Балансуючого ринку та Система ринку допоміжних послуг, Система Адміністратора розрахунків».

Як стверджує позивач та не спростовано відповідачем, тестові операції з купівлі продажу на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, ОСП розпочато у відповідності до вимог частини 14 розділу XVII прикінцевих положень Закону України «Про ринок електричної енергії». Дана інформація широко поширена у фахових засобах масової інформації, та, зокрема, опублікована на сайті ДП «НЕК «Укренерго»: https://ua.energy/osnovni-podiyi/ukrenergo-rozpochalo-testovi-operatsiyi-z-kupivliprodazhu-elektroenergiyi-na-balansuyuchomu-rynku-ta-rynkudopomizhnyh-poslug/, про що наголошено під час проведення перевірки та зазначено в акті перевірки (абзац шостий стор. 11 акта).

Факт виконання цієї норми закону підтверджується також результатами торгових операцій на відповідних сегментах ринку, початих 11.12.2018.

Відповідно до Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307, та чинного законодавства, позивач обрав і використовує програмне забезпечення, що автоматизує його процеси як оператора системи передачі (ОСП). Дана система управління ринком розроблена з врахуванням вимог до продуктивності і надійності, що дозволяє гарантувати точність і збереження всіх розрахунків та інформації учасників ринку. Крім того, програмне забезпечення повністю відповідає вимогам, викладеним у розділі 1.11 Правил ринку, про що свідчать протоколи про проведення тестувань, зокрема:

система управління ринком повністю відповідає операціям, передбаченим Правилами ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307;

система управління ринком відповідає загальноприйнятим принципам належної комерційної практики, заснована на сучасних, придатних і надійних інформаційних і комунікаційних технологіях та відповідає суворим специфікаціям по безперебійній роботі, підвищеній надійності і цілісності зберігання даних;

база даних і канали передачі даних системи управління ринком захищені за допомогою спеціальної системи безпеки, не допускають доступ сторонніх осіб до Інформації з обмеженим доступом. Сама система забезпечує захист від доступу до інформації з баз;

система управління ринком безперебійно функціонує;

незалежний аудитор (KPMG) видав позитивний висновок про відповідність рішення, що застосовується в інформаційній системі, чинному законодавству.

Оцінюючи вказані доводи, суди попередніх інстанцій обґрунтовано зауважили, що Закон № 2019-VIII, Правила ринку та інші нормативні документи не встановлюють вимог до того, в якому етапі експлуатації повинна знаходитися система.

Викладене свідчить про відсутність у НКРЕКП правових підстав вимагати у ДП «НЕК «Укренерго» надання акта введення в промислову експлуатацію.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що позивачем вжито всіх необхідних і можливих заходів та забезпечено належне виконання покладених на нього функцій згідно із Законом № 2019-VIII.

Щодо стану корпоратизації та сертифікації оператора системи передачі, суди виходили з такого.

Закон № 2019-VIII встановлює, що оператор системи передачі підлягає проходженню процедури сертифікації, тобто підтвердження рішенням відповідача виконання вимог щодо відокремлення та незалежності оператора системи передачі, передбачених Законом.

Серед основних вимог до оператора системи передачі, передбачених законодавством, є організаційно-правова форма, а саме - акціонерне товариство, при цьому обов`язкове дотримання вимог щодо відокремлення і незалежності оператора системи передачі.

З метою здійснення підготовки позивача до сертифікації, як незалежного оператора системи передачі, згідно із розпорядженням Кабінету Міністрів України від 14.11.2018 № 1001-р «Про передачу цілісного майнового комплексу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до сфери управління Міністерства фінансів» цілісний майновий комплекс позивача передано із сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України до сфери управління Міністерства фінансів України.

Акт приймання-передачі цілісного майнового комплексу позивача із сфери управління Міненерговугілля до сфери управління Міністерства фінансів України затверджено Міністром фінансів України 04.02.2019.

Наказом Міністерства фінансів України від 15.02.2019 № 73 до розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.11.2018 № 829, прийнято рішення реорганізувати ДП «НЕК «Укренерго» шляхом його перетворення у приватне акціонерне товариство 100% акцій якого належить державі.

У рамках здійснення заходів з реорганізації ДП «НЕК «Укренерго», передбачених Порядком перетворення державного унітарного комерційного підприємства в акціонерне товариство, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.08.2012 № 802, наказом Міністерства фінансів України від 22.02.2019 № 82 утворено комісію з реорганізації (перетворення) ДП «НЕК «Укренерго».

19.03.2019 відбулося засідання комісії з реорганізації (перетворення), на якому схвалено Перелік необоротних активів, що підлягають незалежній оцінці, Зведений акт інвентаризації майна за результатами попередньої інвентаризації станом на 30.11.2018 та їх подання на затвердження Міністерству фінансів України.

У період з 31.03.2019 по 20.04.2019 інвентаризаційною комісією, створеною наказом Міністерства фінансів України від 01.03.2019 № 94, проводилася інвентаризація необоротних активів станом на дату оцінки 31.03.2019, та здійснювалося оформлення її результатів.

23.04.2019 матеріали інвентаризації необоротних активів розглянуті та погоджені комісією з реорганізації (перетворення) та передані незалежному оцінювачу для здійснення оцінки (переоцінки) необоротних активів відповідно до вимог Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891.

Станом на 18.06.2019 в межах процедури реорганізації (перетворення) ДП «НЕК «Укренерго» в приватне акціонерне товариство, 100% акцій якого належать державі, підприємством отримано позитивну рецензію Фонду державного майна України на звіт про оцінку майна, згідно з якою звіт в цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та може бути використаний в подальшій роботі. На підставі даних звіту про оцінку майна та за результатами переоцінки необоротних активів підприємства ДП «НЕК «Укренерго» складено передавальний баланс підприємства станом на дату оцінки.

26.06.2019 складений ДП «НЕК «Укренерго» передавальний баланс підприємства разом з аудиторським висновком та іншими матеріалами, необхідними для проведення оцінки передані комісії з перетворення для подальшого використання при підготовці акта оцінки.

Виконання заходів з реорганізації підприємства здійснюється в тому числі у відповідності із Методикою оцінки майна, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2003 № 1891. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.02.2019 № 224 внесені зміни до Методики, які набрали чинності 20.03.2019, якими змінено терміни виконання деяких заходів в межах процедури реорганізації (перетворення) ДП «НЕК «Укренерго».

Враховуючи наведене, орієнтовний термін завершення процедури перетворення ДП «НЕК «Укренерго» в приватне акціонерне товариство була середина вересня 2019 року.

Отже, процедура корпоратизації здійснювалася позивачем з дотриманням плану корпоратизації, наданого НКРЕКП під час проведення позапланового заходу державного нагляду, та у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Водночас, процедура сертифікації оператора системи передачі електричної енергії передбачає підтвердження відповідності суб`єкта господарювання, який подав запит на сертифікацію, вимогам щодо відокремлення і незалежності оператора системи передачі електричної енергії, передбаченим Законом № 2019-VIII.

Згідно з такими вимогами органи державної влади, до сфери управління яких належать суб`єкти господарювання, які провадять діяльність з виробництва (видобутку) та/або постачання електричної енергії та/або природного газу, з одного боку, та суб`єкта господарювання, які провадять діяльність з передачі електричної енергії або транспортування природного газу, з іншого боку, повинні бути незалежними під час прийняття рішень щодо управління зазначеними суб`єктами господарювання.

З метою забезпечення виконання вимог щодо відокремлення та незалежності оператора системи передачі електричної енергії, позивачем розроблено проект Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Кабінет Міністрів України» (щодо забезпечення відокремлення та незалежності оператора системи передачі електричної енергії), а також проекти постанов Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України» та «Про внесення змін до Положення про Міністерство фінансів України».

Для забезпечення проведення процедури сертифікації оператора системи передачі електричної енергії вищевказаний законопроект та проекти постанов направлені до НКРЕКП листом ДП «НЕК «Укренерго» від 15.02.2019 № 01/5563 та до Міністерства фінансів України листом ДП «НЕК «Укренерго» від 21.06.2019 №01/22624.

В акті перевірки також зазначено, що згідно із вимогами абзацу третього, четвертого пункту 16 розділу XVII Закону № 2019-VIII обов`язок провести корпоратизацію підприємства, що здійснює диспетчерське управління ОЕС України та передачу електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами, з урахуванням вимог цього Закону щодо відокремлення оператора системи передачі та забезпечення подання оператором системи передачі запиту на сертифікацію до Регулятора покладено на Кабінет Міністрів України.

Наведене свідчить, що ДП «НЕК «Укренерго» вжито всіх можливих заходів для виконання вимог пункту 16 розділу XVII Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2019-VIII в частині подання оператором системи передачі протягом дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом запиту на сертифікацію до відповідача.

Отже враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що наведені в акті перевірки висновки про виявлені порушення у діяльності ДП «НЕК «Укренерго» є необґрунтованими та спростовуються фактичними обставинами справи.

Щодо доводів касаційної скарги про безпідставне застосування відповідачем максимально можливого розміру штрафу, колегія суддів враховує, що суди попередніх інстанцій також наголосили на необхідності застосування принципу пропорційності, оскільки покарання та ефективність санкцій мають стримуючий вплив.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 77 Закону № 2019-VIII при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами. Таким чином, при застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема у разі, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання.

У постанові від 26.07.2023 у справі № 200/3265/21-а Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду зробив такі висновки щодо застосування дискреції НКРЕКП та пропорційності санкцій:

« 35. Разом з цим Верховний Суд зазначає, що дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

36. Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

37. Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

41. Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

42. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

43. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

44. Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі "Олссон проти Швеції" від 24.03.1988), встановлено, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.

45. Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї, та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Гавенда проти Польщі" від 14.03.2002).

47. Право на визначення розміру санкції згідно із наведеної вище норми покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від 85 000, 00 грн до 1 700 000, 00 грн.

49. Таким чином, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів недискримінації та пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

50. В свою чергу, обов`язковість дотримання принципу пропорційності зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

76. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.

77. Разом з цим, оспорювана постанова Нацкомісії не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення ТОВ (…) та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу.».

За такого правового регулювання, встановлених судами обставин та сталої судової практики, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що обґрунтування розміру штрафної санкції, а також неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, повинно наводитися у постанові суб`єкта владних повноважень.

Натомість зазначення порушень в акті перевірки чи в проектах документів не може вважатися належним обґрунтуванням розміру санкції, оскільки конкретна санкція визначається не під час перевірки, а на засіданні НКРЕКП під час вирішення питання про відповідальність суб`єкта господарювання та прийняття відповідного рішення.

Обґрунтування розміру санкцій та їх пропорційності у відзиві під час розгляду справи теж не узгоджується із вимогами закону, оскільки правомірність рішень суб`єктів владних повноважень оцінюється на час їх прийняття.

Водночас в оскаржуваній постанові НКРЕКП не оцінив тяжкість та тривалість правопорушення, його наслідки для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, відповідно не виконав вимог частини п`ятої статті 77 Закону № 2019-VIII шляхом обґрунтування застосування санкції саме у максимальному розмірі, який у спірному випадку складає 1 700 000 грн, та є суттєвим.

Вказане свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови принципу обґрунтованості та пропорційності.

Аналогічна права позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.08.2023 у справі № 420/1369/22.

Також, суди попередніх інстанцій слушно звернули увагу на те, що проведена перевірка стосувалася виключно перевірки виконання ДП «НЕК «Укренерго» вимог постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129.

Разом із цим, відповідальність за невиконання або несвоєчасне виконання рішень Регулятора, прийнятих у межах його повноважень встановлена підпунктом «а» пункту 5 частини четвертої статті 77 Закону № 2019-VIII у межах від 1 тисячі до 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З наведеного вбачається, що якщо з боку ДП «НЕК «Укренерго» і могло бути невиконання або несвоєчасне виконання постанови НКРЕКП від 01.02.2019 № 129, то максимально можливий розмір штрафу має становити 170 000,00 грн, а не 1 700 000,00 грн.

Додатково колегія суддів також вважає за необхідне зазначити про таке.

У справі, що розглядається, позивач оскаржує постанову НКРЕКП від 12.07.2019 №1473 і в частині пункту 2, згідно яким відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону № 1540-VIII, у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язано ДП «НЕК «Укренерго»:

- забезпечити належне функціонування інформаційної системи Market management system для безпечної та ефективної роботи балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг, а також для виконання необхідних функцій оператора системи передачі на ринку електричної енергії;

- у строк до 15.07.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області належним чином завірену копію акта вводу в промислову експлуатацію Інформаційної системи Market management system версія 1.0;

- у строк до 01.08.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області доопрацьований, з урахуванням зауважень та пропозицій НКРЕКП, Звіт з оцінки відповідності (достатності) генеруючих потужностей;

- у строк до 25.10.2019 надати до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області належним чином завірену копію акта вводу в промислову експлуатацію Інформаційної системи Market management system версія 2.0;

- починаючи з 15.07.2019 забезпечити надання до НКРЕКП та Управління НКРЕКП у м. Києві та Київській області:

- щотижневого звіту щодо впровадження Інформаційної системи Market management system,

- щомісячного звіту стосовно виконання заходів із реорганізації (перетворення) оператора системи передачі та стосовно підготовки до сертифікації оператора системи передачі, у тому числі відповідно до вимог Порядку здійснення сертифікації оператора передачі електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕКП від 10.08.2017 № 106.

Так, частиною п`ятою статті 14 Закону № 1540-VIII передбачено, що рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.

Згідно з частиною дев`ятою цієї ж статті, рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Частиною першою статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Згідно із пунктом 8.1 Порядку № 428 у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та/або ліцензійних умов НКРЕКП розглядає на засіданні, що проводиться у формі відкритого слухання, питання відповідальності ліцензіата та приймає рішення про застосування до нього санкцій.

Приписами пункту 8.2 цього Порядку визначено, що за порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП може застосовувати до ліцензіатів санкції у вигляді:

застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

накладення штрафу;

зупинення дії ліцензії (застосовується для суб`єктів господарювання у сфері енергетики та у порядку, затвердженому НКРЕКП);

анулювання ліцензії.

Рішення НКРЕКП про усунення порушень, виявлених під час здійснення перевірок, оформлюється розпорядженням, копія якого вручається особисто уповноваженій особі ліцензіата (з відміткою про вручення на примірнику, який залишається в НКРЕКП) або надсилається ліцензіату рекомендованим листом із повідомленням про вручення поштового відправлення не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття (пункт 8.3 Порядку № 428).

Зміст наведених норм свідчить, що рішення Регулятора щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, оформлюється окремим документом у формі розпорядження.

Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30.09.2020 у справі № 160/3512/19, від 29.01.2021 у справі № 520/10318/19, від 24.11.2021 у справі № 620/995/19, від 15.02.2022 у справі № 120/1139/19-а, від 20.05.2023 у справі № 340/370/21 та від 21.03.2023 у справі №640/17821/21, і колегія суддів у цій справі не вбачає підстав відступати від такого.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення НКРЕКП про усунення ДП «НЕК «Укренерго» виявлених під час перевірки порушень (пункт 2 оскаржуваної постанови), мало бути викладено у формі розпорядження.

Водночас, як свідчать обставини, НКРЕКП розпорядження щодо усунення ДП «НЕК «Укренерго» порушень, виявлених під час здійснення контролю, не видавала, а отже колегія суддів приходить до висновку, що зобов`язання позивача вчинити дії, окреслені у пункті 2 оскаржуваної постанови про накладення штрафу, суперечить положенням частини п`ятої статті 14 Закону №1540-VIII та пункту 8.3 Порядку №428, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Одночасно колегія суддів наголошує, що недотримання відповідачем форми прийняття рішення про зобов`язання позивача усунути виявлені під час перевірки порушення законодавства та ліцензійних умов у сферах енергетики та комунальних послуг НКРЕКП, не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури та, відповідно, «правовим пуризмом», оскільки в залежності від способу і порядку прийняття рішень настають різні правові наслідки.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позову, проте частково з інших мотивів, що за правилами частини першої статті 351 КАС України є підставою для зміни мотивів судових рішень про задоволення позовних вимог.

VІІІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

З огляду на викладене, касаційну скаргу слід задовольнити частково, а судові рішення змінити в частині мотивів задоволення позову.

Оскільки колегія суддів не ухвалює нового рішення, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати, понесені сторонами у судах першої та апеляційної інстанціях, не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №640/13351/19 змінити, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

У решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №640/13351/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

О. П. Стародуб

В. М. Шарапа