Справа № 380/19739/23
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2024-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

справа №380/19739/23

провадження № П/380/19895/23

Львівський окружний адміністративний суд

у складі головуючої судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Суліковської У.І.

представника відповідача ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Славської селищної ради Стрийського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування висновку,-

в с т а н о в и в:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Славської селищної ради Стрийського району Львівської області (82660, Львівська область, Стрийський район, смт. Славське, вул. Івасюка, 24; ) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4; ) з вимогою:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-07-004323-a, що проводилась Славською селищною радою Стрийського району Львівської області.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що управлінням Західним офісом Держаудитслужби України проводився моніторинг закупівлі «Будівництво спортивного майданчика по вул. О. Степанівни в смт. Славське Стрийського району Львівської області» №UA-2023-06-07-004323-а. 25.07.2023 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-M-2023-07-11-000054, з яким позивач не погоджується, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав. Відповідачем встановлено порушення пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Щодо вказаного порушення зазначив, що закон не містить чітких вимог чи обмежень щодо способу документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. Вважає, що відповідач помилково посилається у своєму висновку, що поточний ремонт відноситься до предмету закупівлі «послуги» і відповідно до Порядку визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та з показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. В Порядку для послуг з поточного ремонту передбачені окремі правила визначення предмета закупівлі. На відміну від товарів та послуг, купуючи роботи чи послуги з поточного ремонту, замовник визначає предмет закупівлі не за показником четвертої цифри єдиного закупівельного словника, а за об`єктами будівництва. Крім цього, у відповідності до п. 28 Особливостей, ст. 16 та ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагав в підтвердження досвіду виконання робіт чи послуг з поточного ремонту на аналогічному об`єкті, тобто аналогічних по предмету закупівлі.

Крім цього, відповідач зазначив, що під час проведення закупівлі UA-2023-06-07-004323-а не застосовується норма частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня. Позивач зазначає, що оскільки наявність ліцензії для провадження певних видів діяльності передбачена законодавством, то уповноваженою особою було прийнято рішення про включення в тендерну документацію вимоги, щодо надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю «достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом». Звертає увагу, що вимога встановлена таким чином, що не зобов`язує переможця надавати саме чинну ліцензію чи інший дозвільний документ під час укладання договору, оскільки у самій вимозі зазначається обов`язковість надання достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації в частині не підтвердження ФОП ОСОБА_2 наявності чинних сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, позивач вважає, що для підтвердження якості та відповідності вимогам технічного завдання, учасником були надані усі документи, надання яких було передбачено додатком №2 до тендерної документації.

Позивач вважає, що порушення, наведені у висновку носять суто формальних характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Крім цього, позивач звертає увагу суду на необґрунтованість вимог відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами публічної закупівлі між Славською селищною радою та ФОП ОСОБА_2 , оскільки розірвання вказаного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства, та матиме негативні наслідки для репутації позивача (замовника), що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Вказує, що припинення договірних зобов`язань на підставі вимоги відповідача жодними нормативними документами не передбачено, а будь-які вимоги щодо їх припинення не можуть вважатися законними та обґрунтованими.

Ухвалою суду від 28.08.2023 позовну заяву залишено без руху, а позивачеві надано термін для усунення недоліків позовної заяви, вказаних в мотивувальній частині ухвали десять днів з дня отримання копії ухвали.

На виконання вимог ухвали суду про залишення позовної заяви без руху, позивачем усунуто недоліки позовної заяви, подано виправлену позовну заяву, де відповідачем зазначено Західний офіс Держаудитслужби України (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8; ).

Ухвалою суду від 14.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

16.10.2023 за вх.№20112 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Зазначив, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 11.07.2023 №209 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-06-07-004323-а (Будівництво спортивного майданчика по вул. О.Степанівни в смт. Славське Стрийського району Львівської області, 10841295.6 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роботи). В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції) постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №є1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні да протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Моніторингом встановлено, що при проведенні закупівлі робіт, замовником у додатку №1 до тендерної документації зазначено про можливість надання учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» інформації щодо виконання договору з поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, а саме вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, що повинна містити інформацію про виконання учасником не менше одного повністю виконаного аналогічного договору з капітального ремонту/реконструкції/будівництва/поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, чим порушено пункти 3 та 28 Особливостей №1178.

Зазначає, що норми частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення закупівлі UA-2023-06-07-004323-a не застосовується та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня. Враховуючи вищенаведене, відповідач зазначає, що при складенні тендерної документації замовником не враховано норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Крім цього, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_2 надано (файл « 25. Документи по технічній частині.pdf») видані компанією «QS ZURICH AG» сертифікати №12628 (UNI EN ISO 9001:2015 та UNI EN ISO 14001-2015 «Виробництво, розробка та встановлення штучного газону для спортивних об?єктів») та №3991 (UNI EN 45001:2018 «Розробка, виробництво, торгівля, встановлення та обслуговування штучного газону для спортивних об?єктів»). Встановлено, що термін дії сертифікату №12628, наданого учасником ФОП ОСОБА_2 на підтвердження відповідності виробництва штучної трави системі стандарту якості ISO 9001:2015 та ISO14001:2015, втратив чинність 14.07.2022. Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_2 не підтверджено наявність чинних сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, чим недотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.06.2023 №01/268.

Щодо твердження позивача, що виявлені порушення носять формальний характер, зазначив, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не поділяються на такі, що спрямовані на дотримання принципів, і на такі, що не спрямовані на це. Оскільки закон має вищу юридичну силу, кожна норма такого є обов`язковою до виконання. Оскільки замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, не відхиливши тендерної пропозицію ФОП ОСОБА_2 , Держаудитслужба зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявленого порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

З огляду на зазначене, відповідач вважає, що такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленому порушенню законодавства у сфері закупівель та просить у задоволенні позову відмовити повністю.

09.11.2023 за вх.№85867 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву. Зазначив, що не можуть бути взяті до уваги доводи відповідача про те, що у позовній заяві позивачем не наведено жодного ні реального, ні потенційного порушення прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів, оскільки договір, за яким відповідач зобов`язує позивача припинити зобов`язання є укладеним ще 27.06.2023 і на даний час є більшою частиною виконаним. Розірвання договору в даних обставинах, на думку позивача, призведе до безпідставного порушення майнових прав сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи підрядника, який сумлінно і належним чино виконував свої зобов`язання. При цьому, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, що наразі майже виконаний, відноситься до виключних заходів, обрання яких можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 14.11.2023 вирішено перейти із спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін до розгляду адміністративної справи № 380/19739/23 за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання.

Залучено до участі у розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ).

27.11.2023 за вх.№91012 від представника відповідача надійшли заперечення у справі. Зазначив, що не погоджується з твердженням позивача, що правила визначення предмета закупівлі «роботи» і «послуги з поточного ремонту» аналогічні, оскільки порядок визначення предмета закупівлі «послуг», зокрема і поточного ремонту, є відмінний від порядку визначення предмета закупівлі «робіт». Також зазначив, що замовник наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Відповідач, хоч і пропонує законний спосіб усунення виявлених порушень, не може змусити замовника відреагувати на висновок у інший спосіб від того, який обере сам замовник. Відповідно і відсутнє порушення прав, свобод чи інтересів, які могли б підлягати відновленню в судовому порядку.

В засідання суду, яке відбулось 28.11.2023 сторони не з`явились, були належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Суд ухвалив відкласти розгляд справи до 14 грудня 2023 року об 11:00 год.

28.11.2023 за вх.№91654 від представника позивача надійшли додаткові пояснення у справі. Позивач звертає увагу, що у вказаному додатку до тендерної документації відсутня чітка вказівка щодо чинності відповідних сертифікатів. Характер формулювання даної вимоги в першу чергу був зумовлений об`єктивними причинами, пов`язаними з введенням воєнного стану в нашій країні, що стало наслідком для багатьох учасників ускладнення або взагалі неможливістю отримання того чи іншого документу/дозволу/ліцензії/сертифікат Зазначає, що у висновку не зазначено, які саме правові підстави слід застосовувати для розірвання договору про закупівлю, що свідчить про його нечіткість і невизначеність.

28.11.2023 за вх.№22798ел від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

14.12.2023 за вх.№96223 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В засідання суду, яке відбулось 14.12.2023 сторони не з`явились, були належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Суд ухвалив відкласти розгляд справи до 18 січня 2024 року о 10:30 год.

В засіданні суду, яке відбулось 18.01.2024 судом оголошено перерву до 01.02.2024 о 10:30 год для долучення позивачем додаткових доказів.

01.02.2024 судом задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи для долучення додаткових доказів у справі. Відкладено розгляд справи до 27.02.2024 о 13:30 год.

01.02.2024 за вх.№8455 від представника позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів.

27.02.2024 за вх.№15219 від представника позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів у справі.

У зв`язку з неявкою сторін в судове засідання, призначене на 27.02.2024 о 13:30 год, судом відкладено розгляд справи на 19.03.2024 о 10:00 год.

27.02.2024 за вх.№15325 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання, яке відбулося 27 лютого 2024 року о 13:30год., сторони не прибули, були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи. Суддя ухвалила відкласти судове засідання на 19 березня 2024 р. о 10:00 год. через неявку сторін.

18.03.2024 за вх.№20726 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

19.03.2024 за вх.№20965 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення судового засідання.

В судовому засіданні, що відбулося 19 березня 2024 року, розгляд справи відкладено на 04 квітня 2024 року о 12:00 год у зв`язку з інших причин - неявка сторін.

В засіданні суду, яке відбулось 04.04.2024 судом ухвалено відкласти розгляд справи на 16.04.2024 о 13:30 год у зв`язку з неявкою представника позивача та неповідомлення про причини неявки.

22.04.2024 за вх.№31067 від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.

Третя особа пояснень щодо суті позовних вимог до суду не подала, була належним чином повідомлений про розгляд даної адміністративної справи.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив та просив відмовити в їх задоволенні, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 11.07.2023 №209 проведено моніторинг закупівлі UA-2023-06-07-004323-a, де замовником виступала Славська селищна рада Стрийського району Львівської області.

Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі: «Будівництво спортивного майданчика по АДРЕСА_2 ».

Предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Славської селищної ради на 2023 рік (UAP-2023-06-07-001305-c); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 ; протокол уповноваженої особи Замовника від 19.06.2023 №106; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ФОП ОСОБА_2 як переможцем тендеру документи та інформацію; договір від 27.06.2023 №01/268; опубліковані Замовником під час моніторингу інформацію та документ на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу складено висновок.

25.07.2022 Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-07-004323-a.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі встановлено наступні порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 .

Згідно з пунктом 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

За нормою пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Зокрема, відповідно до вищевказаного пункту Особливостей №1178 у тендерній документації зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; До переліку кваліфікаційних критеріїв, які замовник може установлювати для учасників, у частині другій статті 16 Закону віднесено, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону визначено, що предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/ пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

При цьому, за визначенням пункту 27 частини першої статті 1 Закону будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення віднесено до предмету закупівлі «роботи», а за визначенням пункту 21 частини першої статті 1 Закону поточний ремонт віднесено до предмету закупівлі «послуги».

Також, відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301. Крім того, згідно з Порядком №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Водночас, моніторингом встановлено, що при проведенні закупівлі робіт (з будівництва спортивного майданчика) Замовником у Додатку №1 до тендерної документації зазначено про можливість надання учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» інформації щодо виконання договору з поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, а саме вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, що повинна містити інформацію про виконання учасником не менше одного повністю виконаного аналогічного договору з капітального ремонту/реконструкції/будівництва/поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, чим порушено пункти 3 та 28 Особливостей №1178.

За умовами частини 3 розділу 6 тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію про право підписання договору про закупівлю; достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Проте, за нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається з урахуванням положень статті 41 Закону, за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру.

Таким чином, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення закупівлі UA-2023-06-07-004323-a не застосовуються та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.

Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

З приводу порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей№1178.

Умовами тендерної документації Замовника (частина 1 розділу 3) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються у тендерній документації, зокрема, інформацію про відповідність тендерної пропозиції технічним вимогам - згідно з Додатком 2 до тендерної документації та частини 6 розділу 3 тендерної документації. При цьому, у вищевказаному розділі тендерної документації зазначено, що документи, які надаються у складі тендерної пропозиції, повинні бути чинними станом на кінцевий строк для подання тендерних пропозицій. Так, за вимогами Додатку 2 (Технічне завдання) до тендерної документації, учасник повинен підтвердити відповідність вимогам технічного завдання, шляхом подання у складі тендерної пропозиції, зокрема, сертифікатів про відповідність виробництва штучної трави системі стандарту якості ISO 9001-2015 та ISO 14001-2015, ISO 45001:2018.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_2 надано видані компанією «QS ZURICH AG» сертифікати №12628 (UNI EN ISO 9001:2015 та UNI EN ISO 14001-2015 «Виробництво, розробка та встановлення штучного газону для спортивних об`єктів») та №3991 (UNI EN 45001:2018 «Розробка, виробництво, торгівля, встановлення та обслуговування штучного газону для спортивних об`єктів»). Зокрема, у вказаних вище сертифікатах зазначено інформацію про дату першої сертифікації, дату видачі та термін дії (за умови успішного наглядового аудиту відповідності).

Проте, моніторингом встановлено, що термін дії сертифікату №12628, наданого учасником ФОП ОСОБА_2 на підтвердження відповідності виробництва штучної трави системі стандарту якості ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, втратив чинність 14.07.2022.

Таким чином, учасником ФОП ОСОБА_2 не підтверджено наявність чинних сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, чим недотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації та Додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.06.2023 №01/268. Хоч і такі порушення наявні при поданні тендерної документації.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі порушень не встановлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_2 щодо розірвання договору.

Крім того, зобов`язав здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Як встановлено судом, за результатами закупівлі відкритих торгів UA-2023-06-07-004323-a, між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (підрядник) та Славською селищною радою Стрийського району Львівської області (замовник) в особі Славського селищного голови ОСОБА_3 укладено договір №01/268 від 27.06.2023, відповідно до п. 1.1 якого, замовник доручає, а підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного договору виконати роботи з «Будівництво спортивного майданчика по вул. О.Степанівни в смт. Славське Стрийського району Львівської області» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Вважаючи висновок Західного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України визначено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених законом, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

За приписами частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

Згідно з частиною другою цієї ж статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13);

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі Положення № 43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Частиною першою статті 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону № 2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону № 922 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами першим-другим частини першої статті 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922 передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Наказ № 552).

Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону № 922).

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922 та № 2939, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Одночасно з цим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922 Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту Особливості, Особливості №1178), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно з п. 3 Особливостей №1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 26 Особливостей №1178, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Так, до переліку кваліфікаційних критеріїв, які замовник може встановлювати для учасників, у частині 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» віднесено, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасником дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 27 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об?єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення віднесено до предмету закупівлі «роботи», а за визначенням пункту 21 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», поточний ремонт віднесено до предмету закупівлі «послуги».

Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 (далі - Порядок №708), предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону за об?єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

Згідно з Порядком №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об?єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301.

З огляду на наведене, суд погоджується з висновком відповідача, що при проведенні закупівлі робіт (з будівництва спортивного майданчика) замовником у додатку №1 до тендерної документації зазначено про можливість надання учасником на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» інформації щодо виконання договору з поточного ремонту спортивних майданчиків/стадіонів/полів, а саме вказано, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, що повинна містити інформацію про виконання учасником не менше одного повністю виконаного аналогічного договору з капітального ремонту, реконструкції, будівництва, поточного ремонту спортивних майданчиків, стадіонів, полів, чим порушено пункти 3 та 28 Особливостей №1178.

Крім цього, у справі, яка розглядається, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі UA-2023-06-07-004323-а складено висновок, у якому за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3, 28 Особливостей № 1178, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Щодо висновку відповідача про те, що у Додатку № 1 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу про надання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю, достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності, суд зазначає таке.

Спростовуючи наведене порушення, позивач у позовній заяві зазначає, що оскільки наявність ліцензії для провадження певних видів діяльності передбачена законодавством, то уповноваженою особою було прийнято рішення про включення в тендерну документацію вимоги, щодо надання переможцем процедури закупівлі під час укладання договору про закупівлю «достовірної інформації про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом».

Так, за умовами частини 3 розділу 6 тендерної документації замовника, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати інформацію про право підписання договору, достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Відповідно до ч. ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Однак, у відповідності до п. 17 Особливостей №1178, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Таким чином, суд погоджується із твердженням відповідача, що норми частини другої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури закупівлі UA-2023-06-07-004323-a не застосовуються та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику під час укладення договору купівлі ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності на провадження такого виду діяльності передбачено законом, однак у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня.

Щодо висновку відповідача про те, що учасником закупівлі ФОП ОСОБА_2 не підтверджено наявність чинних сертифікатів ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, чим недотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації.

Позивач зазначає, що у самому додатку №2 немає чіткої вказівки щодо чинності відповідних сертифікатів, оскільки з об`єктивних причини, пов`язаних з введенням воєнного стану в Україні, для багатьох учасників є неможливим отримати той чи інший документ, дозвіл, ліцензію або сертифікат. Окрім цього, було прийнято низку нормативно-правових актів та поправок до них, якими було продовжено термін дії відповідних сертифікатів тощо.

Так, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так судом встановлено, що умовами тендерної документації замовника, а саме частиною 1 розділу 3 визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються в тендерній документації, зокрема, інформацію про відповідність тендерної пропозиції технічним вимогам згідно з додатком 2 до тендерної документації та частини 6 розділу 3 тендерної документації.

Крім цього, зазначено, що документи, які надаються у складі тендерної пропозиції повинні бути чинними станом на кінцевий строк для подання тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог додатку 2 Технічне завдання, до тендерної документації, учасник повинен підтвердити відповідність вимогам технічного завдання, шляхом подання у складі тендерної пропозиції, зокрема, сертифікатів про відповідність виробництва штучної трави системі стандарту якості ISO 9001-2015 та ISO 14001-2015, ISO 45001:2018.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_2 надано, видані компанією «QS ZURICH AG» сертифікати №12628 (UNI EN ISO 9001:2015 та UNI EN ISO 14001-2015 «Виробництво, розробка та встановлення штучного газону для спортивних об`єктів») та №3991 (UNI EN 45001:2018 «Розробка, виробництво, торгівля, встановлення та обслуговування штучного газону для спортивних об`єктів»).

Як вбачається з вказаних сертифікатів, у таких зазначено інформацію про дату першої сертифікації, дату видачі та термін дії (за умови успішного наглядового аудиту відповідності).

Судом встановлено, що термін дії сертифікату №12628, наданого учасником закупівлі ФОП ОСОБА_2 на підтвердження відповідності виробництва штучної трави втратив чинність 14.07.2022, а тому суд погоджується з висновком відповідача, що ФОП ОСОБА_2 не підтверджено наявність чинних сертифікатів, чим недотримано вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації та додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, позивачем не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , а визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 27.06.2023 №01/268.

Стосовно оскаржуваного висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, слід зазначити наступне.

Позивач покликається на те, що такі зобов`язання є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем правомірно зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 27.06.2023 №01/268 в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Слід зауважити, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 27.06.2023 №01/268, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Суд погоджується, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване. Окрім того, у даному випадку є і альтернатива діям позивача, щодо спірного висновку, вжити заходи щодо проведення роз`яснювальної роботи з метою усунення поршень на майбутнє.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано замовником, визначення позивача переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Дане відповідає і висновкам Верховного Суду викладених у постановах від 29.10.2021 у справі №160/9990/20, 26.10.2022 за №420/693/21, 02.06.2022 за № 160/2951/20.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв`язку із відмовою позивачу у задоволенні позову у повному обсязі, понесені ним судові витрати зі сплати судового збору, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

У задоволені позову Славської селищної ради Стрийського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування висновку- відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293,295 - 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 25.04.2024.

Суддя Сподарик Наталія Іванівна