Справа № 560/19260/23
Суддя: Гонтарук В. М.
Дата ухвалення: 2024-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/19260/23

Головуючий у 1-й інстанції: Салюк П.І.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

22 квітня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Білої Л.М. Матохнюка Д.Б.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування висновку.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 січня 2024 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтуванні апеляційної скарги апелянт послалась на недотримання судом першої інстанції норм матеріального права, що на думку останнього призвело до неправильного вирішення питання.

Сьомий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 05 березня 2024 року, з урахуванням ст. 311 КАС України, вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

За таких умов згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України при розгляді справи в порядку письмового провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

12 березня 2024 року до суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність її доводів.

15 березня 2024 року від позивача надійшла відповідь на відзив.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, відзиву та відповіді на відзив, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те Рішенням 28 (позачергової) сесії VIII скликання Кам`янець-Подільської міської ради від 04.05.2023 року № 14/28 «Про внесення змін та доповнень до рішення 26 (позачергової) сесії міської ради від 10.01.2023 № 17/26 «Про бюджет Кам`янець-Подільської міської територіальної громади на 2023 рік» та додатків до нього, з врахуванням змін та доповнень, внесених рішенням 27 сесії міської ради від 28.03.2023 № 285/27 було виділено кошти на капітальний ремонт тротуару по вул. Патріарха Мстислава в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької обл».

Між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 188 від 26.07.2023 про видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по вул. Патріарха Мстислава в м.Кам`янець- Подільський Хмельницької області, згідно з предметом якого підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в пункті 1.2 Договору, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи. Строк виконання робіт викладено в пункті 4.1 Договору, а саме з 26.07.2023 по 31.10.2023.

26.07.2023 Департамент житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради оприлюднив в електронній системі закупівель звіт про договір, укладений без застосування електронної системи закупівель UA-2023-07-26-007321-а, на закупівлю робіт Видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по вул.Патріарха Мстислава в м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області: ДК 021:2015:45230000-8 : Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-07-26-007321-a. Предмет закупівлі був визначений замовником як роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 660 467,00 грн.

Відповідно до Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2023 року до Договору № 188 від 26.07.2023, всього за актом 660467,00 грн.

Дорученням заступника Голови Держаудитслужби від 28.09.2023 №003100-18/11139- 2023 Східний офіс Держаудитслужби уповноважено на проведення моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-07-26-007321-a.

Наказом від 02.10.2023 №198 начальника Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач) прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 03.10.2023 (ідентифікатор UA-M-2023- 10-03-000010).

10.10.2023 на запит відповідача від 09.10.2023 позивач скерував пояснення та копії документів, в якому вказав, що стаття 13 Закону України «Про публічні закупівлі» не відносить закупівлю без використання електронної системи закупівель до конкурентних процедур, а також те, що Постанова №710 від 11 жовтня 2016 р. не містить обов`язку щодо оприлюднення зазначеного обґрунтування щодо закупівель без використання електронної системи закупівель, відповідне оприлюднення на веб-сайті замовником не здійснювалося.

12.10.2023 на запит відповідача від 11.10.2023 позивач скерував пояснення та копії документів, в якому вказав, що відповідно до змісту пункту 11 Особливостей законодавцем прямо передбачена можливість здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель у разі закупівлі робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень та замовником було прийнято рішення укласти договір про закупівлю (договір від 26.07.2023 року № 188 на видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по вул. Патріарха Мстислава в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області) із підрядником ФОП ОСОБА_1 , який запропонував найбільш економічно вигідну (обґрунтовану) пропозицію.

Відповідно до висновку від 20.10.2023, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, правомірність обрання закупівлі без використання електронної системи, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявність підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради (далі Замовник) UA-P-2023-07-26-003495-a, договір від 26.07.2023 № 188 на суму 660 467,00 грн, пояснення Замовника, надані 10.10.2023 та 12.10.2023 на запити Східного офісу Держаудитслужби через електронну систему закупівель 09.10.2023 та 11.10.2023.

Моніторингом установлено, що в електронній системі закупівель Prozorro 26.07.2023 Замовником оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель. Предметом договору є: «капітальний ремонт тротуару по вул. Патріарха Мстислава в м. Кам`янець Подільський Хмельницької області», ціна договору 660 467,00 гривень.

Під час проведення моніторингу на запит Східним офісом Держаудитслужби , який оприлюднений через електронну систему закупівель, 10.10.2023 Замовником завантажено інформацію про обґрунтування щодо застосування вищезазначеної закупівлі, де Замовником зазначено, що: «Рішенням 28 (позачергової) сесії VIII скликання Кам`янець-Подільської міської ради від 04.05.2023 року № 14/28 «Про внесення змін та доповнень до рішення 26 (позачергової) сесії міської ради від 10.01.2023 № 17/26 «Про бюджет Кам`янець Подільської міської територіальної громади на 2023 рік» та додатків до нього, з врахуванням змін та доповнень, внесених рішенням 27 сесії міської ради від 28.03.2023 № 285/27 було виділено кошти на капітальний ремонт тротуарів..»

Відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/ використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

При цьому, від дати виникнення обставин, згідно вищевказаних документів, до укладання договору з ФОП ОСОБА_1 минуло 83 дні, що достатньо для дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. Отже, укладання Замовником договору від 26.07.2023 № 188 з ФОП ОСОБА_1 є порушенням пункту 5 Особливостей №1178. Відповідно підпункту 1 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей.

Враховуючи вказану законодавчу норму договір від 26.07.2023 № 188, укладений між Замовником та приватним підприємцем з ФОП ОСОБА_1 є нікчемним.

За результатами аналізу питання правомірності обрання закупівлі без використання електронної системи встановлено порушення пункту 5 Особливостей.

За результатами аналізу питання наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів встановлено порушення пункту 21 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939- XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.07.2023 № 188, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

З 19.10.2022 р. на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до пункту 23 Особливостей (у редакції, чинній на час оголошення та проведення Закупівлі) Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, відповідно до статті 8 Закону.

Частиною 1 статті 8 Закону визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Згідно з частиною 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Позивачем 26 липня 2023 року оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про укладений договір UA-2023-07-26-007321-a, назва предмета закупівлі - Видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по вул.Патріарха Мстислава в м.Кам`янець-Подільський Хмельницької області, код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:20-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Предмет закупівлі був визначений замовником як роботи. Очікувана вартість предмета закупівлі 660 467,00 грн.

Закупівля здійснена відповідно до річного плану UA-P-2023-07-26-003495-a, за кошти місцевого бюджету, розмір бюджетного призначення 660 467,00 грн, код згідно з КЕКВ 3132 - Капітальний ремонт інших об`єктів.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем було укладено договір № 188 від 26.07.2023 (далі Договір) з ФОП ОСОБА_1 Предмет Договору викладений у Розділі І, згідно з яким підрядник зобов`язується виконати роботи, зазначені в пункті 1.2 Договору, а замовник прийняти і оплатити такі роботи.

Строк виконання робіт викладено в пункті 4.1 Договору, а саме з 26.07.2023 по 31.10.2023 відповідно до Наказу Східного Офісу Держаудитслужби від 02.10.2023 № 198 було розпочато моніторинг Закупівлі.

В ході здійснення моніторингу відповідачем 09.10.2023 було спрямовано на адресу позивача запит про надання пояснень з наступних питань:

1. Яким чином і на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат,

технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану

вартість?

Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

2. Надати розрахунок договірної ціни згідно з підпунктом 2.1 договору від 26.07.2023 №188.

Позивач 10.10.2023 завантажив до електронної системи закупівель відповідь на даний запит, в якій надав пояснення стосовно поставлених запитань.

Крім того, позивачем разом із поясненнями було завантажено до електронної системи закупівель наступні файли :

- договірна ціна (по тротуару по

АДРЕСА_1 ).

- пояснення на запит.

Відповідач 11.10.2023 спрямував до позивача запит про надання пояснень щодо того, яким чином та за якими критеріями здійснено оцінку можливих потенційних виконавців робіт, що є предметом закупівлі, та вибрано для їх виконання саме ФОП ОСОБА_1 , з яким укладений договір підряду від 08.08.2023 № 60/23 без використання електронної системи закупівель.

Позивач 12.10.2023 надав на запит відповідь, в якій зазначив, що станом на момент оприлюднення закупівлі, питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг врегульовано Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178.

Відповідно до пункту 11 Особливостей, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Таким чином, відповідно до змісту пункту 11 Особливостей законодавцем прямо передбачена можливість здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель у разі закупівлі робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень.

У зв`язку з чим, керуючись пунктом 11 Особливостей, закупівлю:

Видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_1 було здійснено без використання електронної системи закупівель, про що в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Відповідно до чинного законодавства, у разі здійснення закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель. Дослідивши ринкові ціни та отримавши комерційні пропозиції від трьох можливих потенційних виконавців робіт, які є предметом закупівлі, замовником було прийнято рішення укласти договір про закупівлю (договір від 26.07.2023 року N? 188 на видатки з благоустрою міста - капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_1 ) із підрядником ФОП ОСОБА_1 , який запропонував найбільш економічно вигідну (обґрунтовану) пропозицію (договірна ціна додається).

Позивач також завантажив файл із відповіддю на запит та файл договірна ціна (кр тротуару по АДРЕСА_1 ).

Таким чином, відповідно до норм діючого законодавство України на момент здійснення закупівлі, позивач надав два пояснення на запити відповідачу (10.10.2023 та 12.10.2023).

Так, апелянт зазначає, що будь-яких інших запитів від відповідача в електронній системі закупівель оприлюднено не було.

Позивач також наголошує, що Закон не вмістить обмежень для органів державного фінансового контролю щодо кількості запитів про надання пояснень.

Разом з тим, 20.10.2023 р. в електронній системі закупівель відповідачем було оприлюднено висновок за результатами проведення моніторингу, в якому зазначалося про виявлені в ході моніторингу порушення.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

Відповідач зазначає у констатуючій частині Висновку, що відповідно до пункту 5 Особливостей забороняється придбання Замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/ використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими Особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату Замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 Особливостей). При цьому, від дати виникнення обставин, згідно вищевказаних документів, до укладання договору з ФОП ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 ) минуло 83 дні, що достатньо для дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. Отже, укладання Замовником договору від 26.07.2023 N 188 з ФОП ОСОБА_1 є порушенням пункту 5 Особливостей N 1178. Відповідно підпункту 1 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі коли Замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей. Враховуючи вказану законодавчу норму договір від 26.07.2023 р. N188, укладений між Замовником та приватним підприємцем з ФОП ОСОБА_1 є нікчемним.

У зобов`язальний частині Висновку відповідач вказує, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 р. N2939- XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. N 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.07.2023 р. N? 188, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, Цивільного та Господарського кодексів України.

Водночас, колегія суддів не погоджується із висновком відповідача, вважає його незаконним і таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Замовник обирає процедуру закупівлі враховуючи, серед іншого, її визначену очікувану вартість.

Відповідно до редакції Особливостей, що була чинною на час оприлюднення інформації про закупівлю, пунктом 3 Особливостей визначено, що Замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів робіт і послуг відповідно до Закону та з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 11 Особливостей визначено, що для здійснення закупівель товарів і послут (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, Замовники можуть використовувати електронну систему закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель, у тому числі електронний каталог для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель Замовник обов`язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює відповідно до пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

З матеріалів справи встановлено, що вартість робіт з капітального ремонту тротуару по вул. Патріарха Мстислава становить 660 467,00 грн., що менше, ніж 1 500 000 грн.

Позивачем здійснена закупівля без використання електронної системи закупівель, керуючись нормами законодавства у сфері закупівель, зокрема, встановлених у пункті 11 Особливостей.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що закупівля була здійснена позивачем із дотриманням норм законодавства у сфері закупівель.

Натомість, колегія суддів критично ставиться до доводів відповідача, про те, що позивач мав оголосити відкриті торги, оскільки пунктом 5 Особливостей визначена заборона придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги, визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/, визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідачем не враховано встановлені пунктом 11 Особливостей вартісні межі, згідно яких замовник може на власний розсуд обирати укладення договору без використання електронної системи закупівель.

На переконання колегії суддів, відповідач, його посадові особи, стверджуючи про порушення по закупівлі позивача не врахували встановлені вартісні межі для застосування Закону при закупівлі робіт, що визначені в частині першій статті 3 Закону та залишилися незмінними у Особливостях, а саме: Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі робіт дорівнює або перевищує 1,5 мільйона гривень.

Крім того, відповідачем у констатуючій частині висновку зазначено, серед іншого, що від дати виникнення обставин, згідно вищевказаних документів, до укладання договору з ФОП ОСОБА_1 минуло 83 дні, що достатньо для дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. Отже, укладання Замовником договору від 26.07.2023 N188 з ФОП ОСОБА_1 є порушенням пункту 5 Особливостей N1178.

Однак, колегія суддів вважає зазначені твердження посилковими, з огляду на те, що відповідно до правових норм, згідно яких проводяться укладення договору без застосування електронної системи закупівель, за умови що його вартість не перевищує встановлені законодавством вартісні межі, не має значення, чи було/не було у замовника достатньо часу для проведення відкритих торгів. Використання електронної системи закупівель відповідно до умов, визначених адміністратором електронної системи закупівель при закупівлі, вартість якої є менше за порогові значення - є виключно правом замовника, а не його обов`язком.

Відповідно жодна правова норма, в тому числі і пункт 11 Особливостей, не передбачає обов`язок проведення відкритих торгів при закупівлі робіт, вартість яких є меншою за 1 500 000 грн.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не було висловлено у висновку незгоди із визначенням позивачем предмета закупівлі - роботи.

У висновку відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі порушень не установлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає висновок органу державного фінансового контролю таким, що не відповідає вимогам законодавства та викладені в ньому доводи про виявлені порушення є безпідставними.

Даючи оцінку доводам апелянта щодо відсутності в діях позивача пункту 21 Особливостей №1178, оскільки закупівля без застосування відкритих торгів була застосована позивачем правомірно, колегія суддів зазначає наступне.

У констатуючій частині Висновку зазначено, що: « За результатами аналізу питання наявності підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів встановлено порушення пункту 21 Особливостей».

Пунктом 21 Особливостей встановлені випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме:

- коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих Особливостей;

укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей;

укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та Особливостей;

укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих Особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням Особливостей;

коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені Замовником.

З матеріалів справи встановлено, що Договір від 26.07.2023 р. N188, укладений між Департаментом ЖКГ та ФОП ОСОБА_1 відповідає законодавству у сфері закупівель, даний Договір не може бути визнаний нікчемним згідно з вимогами пункту 21 Особливостей, тому у позивача відсутні правові підстави для припинення зобов`язань за вказаним договором, як зазначено у Висновку.

Судом не встановлено порушення позивачем пункту 5 Особливостей, про що вже зазначалося вище. Договір з ФОП ОСОБА_1 укладено позивачем відповідно до вартісних меж проведення закупівлі робіт, що встановлено пунктом 11 Особливостей та Законом.

Твердження відповідача стосовно порушення позивачем пункту 21 Особливостей є помилковими, оскільки, як встановлено з матеріалів справи, позивачем при укладенні Договору були в повному обсязі виконані вимоги, чинного на момент проведення Закупівлі, законодавства в сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що відповідно до змісту пункту 5 Особливостей, забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Тобто дана норма Особливостей визначає заборону на придбання замовниками товарів, робіт і послуг та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної Особливостями.

Жодна правова норма не передбачає обов`язок проведення відкритих торгів при закупівлі робіт, вартість яких є меншою за 1 500 000 грн.

3 таким твердженням погодився і суд першої інстанції, зазначивши у рішенні, що критично ставиться до тверджень відповідача, що положення п. I. 9 13 враховуючи Особливостей 1178 у позивача були відсутні підстави укладати договір без проведення торгів, адже таку можливість щодо закупівель робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень було визначено пунктом 11 Особливостей N 1178.

Законодавцем здійснено розмежування за вартісним показником щодо порядку внесення інформації про закупівлю до річного плану та процедури оприлюднення відомостей щодо такої закупівлі в електронній системі закупівель.

Норми пункту 11 Особливостей не встановлюють обов`язку проводити процедури закупівлі відкриті торги, про які зазначено у пункті 5 Особливостей.

Колегія суддів, вважає висновок відповідача незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки закупівля без застосування відкритих торгів була застосована позивачем правомірно, пункт 5 Особливостей порушено не було.

Отже, порушення пункту 5 та 21 Особливостей, визначені у висновку відповідача, встановлені посадовою особою органу контролю неправомірно, необґрунтовано та з порушенням норм законодавства, з яким помилкового погодився суд першої інстанції не надавши належного аналізу змісту правовим нормам, що регулюють спірне питання, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції наведених норм матеріального права.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає висновок відповідача таким, що не відповідає вимогам законодавства та викладені в ньому доводи про виявлені порушення є безпідставними та такими, що суперечать чинному законодавству.

Щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в зобов`язальній частині Висновку, згідно якого замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором від 26.07.2023 р. N? 188, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, колегія суддів вказує слідуюче.

Виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів.

Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій Замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Закону та Закону N? 2939-XII, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами Замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у Постанові від 27.05.2021 по справі N? 520/646/19.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з другою частиною статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд в своєму рішенні від 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для Замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з положеннями статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.

Варто зазначити, що жодним нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. N? 43 (далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

У частині першій статті 1 Закону N? 2939-XII вказується, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 2 Закону N? 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах державного соціального загальнообов`язкового страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Отже, чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій.

Таким чином, при прийнятті висновку щодо зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач діяв поза межами повноважень, що визначені чинним законодавством, необґрунтовано та без дотримання критерію «пропорційності».

При обранні способу усунення порушень законодавства у сфері закупівель, відповідач має керуватись метою Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям i зловживанням.

В оскаржуваному висновку не обґрунтована правомірність встановлення обраного відповідачем виду зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не доведено сам факт вчинення таких порушень, не наведено аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень, є припинення зобов`язань за договором.

Відповідачем під час складення оскаржуваного висновку не надано оцінки наявності чи відсутні, як правових так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати припинення зобов`язань за договором.

Водночас, суд першої інстанції не дав належну оцінку даним доводам і не врахував при прийняті оскаржуваного рішення.

При цьому, відповідачем ні в суд першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції не доведено, що дії позивача можливо кваліфікувати, як порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач як суб`єкт владних повноважень при прийнятті рішення щодо зобов`язання Замовника припинити (розірвати) договір, укладений за результатом процедури закупівлі, повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобом його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень.

Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них з боку держави.

Встановлення у оспорюваному висновку вимоги вчинення позивачем дій щодо припинення зобов`язань за договором не віднесено до повноважень відповідача Законом N 2939-XII та є порушенням принципу обґрунтованості та пропорційності, що свідчить про протиправність оспорюваного Висновку та є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Аналогічна правова позиція висловлена апеляційними судами у постановах від 13 травня 2021 року по справі N 480/3326/20, від 30 березня 2021 року по справі N 540/2419/20, від 12 квітня 2021 року по справі N 580/2990/20, від 13 квітня 2021 року по справі N 520/14765/20, від 16 лютого 2021 року по справі N 400/3043/20, від 22 лютого 2022 року по справі 200/6861/21 та підтримана Верховним Судом. Суд першої інстанції не врахував судову практику при розгляді і прийнятті оскаржуваного рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням, відповідно припинення зобов`язань за договором між позивачем та ФОП ОСОБА_1 відповідно спричинить порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні своїх завдань позивачем. Даний факт не прийнято до уваги судом при прийняті оскаржуваного рішення.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі N120/1297/20-а та у постанові від 04.05.2023 у справі N 160/5890/22.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Також, відповідач стверджує, що з трьох встановлених Законом варіантів поведінки (усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень) позивач повинен був обрати той, який вважає найбільш правильним і таким, що відповідає його позиції щодо висновку.

Крім того, на переконання відповідача, позивач повинен був обрати варіант реагування на висновок щодо моніторингу, який вважає найбільш правильним, при тому що у висновку прямо передбачено - припинення зобов`язань за договором.

Також, зазначає, що припинення зобов`язань за договором, який укладено внаслідок допущених порушень вимог Закону спрямоване на усунення порушень, що допущені позивачем та пропорційним останнім.

Крім того, пунктом 11 статті 8 Закону встановлено, якщо замовник не усунув, визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду. визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Наведена суперечливість у твердженнях відповідача свідчить про те, що останній не в повній мірі обґрунтовано здійснював свої обов`язки під час проведення моніторингу, що протирічить положенням чинного законодавства в сфері закупівель.

На переконання колегії суддів, припинення зобов`язань за договором є неправомірним, необґрунтованим та таким, що протирічить положенням чинного законодавства, що свідчить про протиправність висновку та наявність підстав для його скасування.

Верховний Суд в своєму рішенні від 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

На переконання колегії суддів, в даному випадку встановлені відповідачем порушення, які спростовані фактичними обставинами, не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Разом з тим, у висновку відповідача не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору.

За наведених обставин, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, що не знайшли підтвердження, а саме припинення вже виконаного договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Колегія суддів звертає увагу, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідача було оприлюднено 20.10.2023 р, разом з тим, Договір укладено 26.07.2023 р.

Згідно Договору, укладеному із ФОП ОСОБА_1 , оплата здійснена в повному обсязі, роботи по договору повністю виконано на 100%, що підтверджується довідкою про вартість будівельних робіт та витрати, від 09.08.2023 (форма КБ-3), актом N 1 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2023 року. На підтвердження виконання Договору долучено довідку за формою КБ-3 в додатку до позову.

Тобто, висновок складено вже після виконання договору у повному об`ємі.

Складання оскаржуваного висновку після укладення відповідного договору, завершення виконання робіт, оплати коштів, всупереч нормам не відповідає законодавчо визначеній меті процедури моніторингу закупівлі згідно з пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

На переконання колегії суддів, захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, який є виконаним, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Разом з тим, оскільки у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, це не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

За наведених обставин колегія суддів погоджується, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень, а саме припинення вже виконаного договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 N 3-рп/2012 (справа N 1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку, зауваження відповідача зводяться лише до розрахунку, що від дати виникнення обставин, згідно вищевказаних документів, до укладання договору з ФОП ОСОБА_1 минуло 83 дні, що достатньо для дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів, що по суті протирічить положенням законодавства в сфері закупівель та носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов`язань за укладеним договором.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Серков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 2 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинення зобов`язань за договором, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Оскільки право відповідача зобов`язувати суб`єкта господарювання усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором не передбачене Законом N 2939-XII, відповідач вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а тому колегія суддів приходить до висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що дії позивача не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, а також той очевидний факт, що позивач під час укладення договору та вибору процедури закупівлі дотримувався норм законодавства у сфері закупівель та жодного порушення не вчинив, в той час як вимога відповідача щодо припинення зобов`язань за договором є незаконною, необґрунтованою та непропорційною, оскільки факт вчинення порушення, про яке йдеться у висновку, не підтверджується дійсними обставинами.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.03.2024 року № 260/1668/22.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 січня 2024 року скасувати.

Прийняти постанову, якою адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Кам`янець-Подільської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-26-007321-а (ідентифікатор UA-M-2023-10-03-000010).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку з підстав, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Гонтарук В. М.

Судді Біла Л.М. Матохнюк Д.Б.