Справа № 420/9728/23
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2024-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/9728/23
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Меламеда Вадима Борисовича на окрему ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області про визнання протиправними бездіяльність, рішення та дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2023 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просила визнати бездіяльність відповідача, щодо не поновлення пенсії позивачки - протиправною та дискримінаційною, визнати протиправними та дискримінаційними та скасувати рішення про відмову у поновленні пенсії позивачці, викладене в листі відповідача № 819/03-16 від 28.01.2022 року та визнати протиправними та дискримінаційними дії відповідача стосовно відмови поновити виплату пенсію позивачці;

- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Херсонській області вчинити певні дії - поновити виплату пенсії позивачці з 01.03.2014 року на вказаний нею банківський рахунок, з нарахуванням індексації та компенсації втрати частини доходів, відповідно до норм Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2023 року, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області щодо непоновлення виплати пенсії ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області від 18.01.2022 №819/03-16 про відмову у поновленні виплати пенсії ОСОБА_1 . Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду України в Херсонській області поновити виплату пенсії за віком ОСОБА_1 , починаючи з 01.03.2014 з виплатою компенсації втрати частини доходів. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 858,88 грн.

Окремою ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року доведено до відома Кваліфікаційнe-дисциплінарнe коміс. адвокатури міста Києва про встановлені обставини можливого порушення адвокатом Меламедом (Melamed) Вадимом (Vadim) Борисовичем (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №21495 від 29 травня 1997 року, виданого Колегією адвокатів Ізраїлю (Israel Bar Association) вимог щодо несумісності, для вжиття відповідних заходів.

Зобов`язано Кваліфікаційнe-дисциплінарну комісію адвокатури міста Києва повідомити суд про вжиті заходи протягом одного місяця з дня отримання копії ухвали.

Не погоджуючись з окремою ухвалою суду, адвокат Меламед Вадим Борисович надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить прийняти до розгляду апеляційну скаргу; зупинити виконання ухвали до закінчення розгляду апеляційної скарги; скасувати окрему ухвалу та у цій частині закрити провадження. Доводами апеляційної скарги зазначено, що апелянт, як адвокат іноземної держави, здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність. Зазначає, що відповідно до ст. 7 цього Закону нотаріальна діяльність визнана несумісною з діяльністю адвоката. Але адвокат Вадим Меламед не являється нотаріусом в Україні, не уповноважений державою України, не веде нотаріальну діяльність в Україні та не вчиняє нотаріальних дій, передбачених Законом України Про нотаріат. Вказує, що з його боку немає порушення принципу несумісності. Апелянт зазначає, що слід відрізняти нотаріальну діяльність відповідно до Закону України Про нотаріат від діяльності, яка запроваджується уповноваженими особами в Ізраїлі, які, відповідно до законодавства, не можуть не бути адвокатами, на підставі отриманої ними ліцензії, відповідно до Закону Ізраїлю Закон нотаріусів - 1976. Відповідно до Закону Ізраїлю Закон нотаріусів - 1976 та уповноважений засвідчувати відповідні документи. Адвокат Вадим Меламед здійснює свою діяльність відповідно до Закону Ізраїлю Закон нотаріусів - 1976 виключно в Ізраїлі. Держава Ізраїль в тексті своєї печатки Апостиль підтверджує правильність і відповідність діяльності адвоката Вадима Меламеда в якості нотаріуса внутрішньому законодавству держави Ізраїль. Апелянт вказує, враховуючи те, що діяльність адвоката Вадима Меламеда, що визнана нотаріальною відповідно до законодавства Ізраїль, здійснюється не в Україні, а в Ізраїлі, та на те, що у відповідності до законодавства в Ізраїлі, нотаріус одночасно має бути адвокатом. Апелянт зазначає, що прийнята ухвала завдає йому шкоди, оскільки судом фактично не встановлено порушення законодавства адвокатом, суд зазначає про «можливе порушення», що на його думку не забезпечує необхідної правової визначеності.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження відмовлено. Відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_2 на окрему ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року.

Постановою Верховного Суду від 13 березня 2024 року касаційну скаргу адвоката Меламеда Вадима Борисовича задоволено. Ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року скасовано та направлено справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року клопотання адвоката Меламеда Вадима Борисовича про поновлення строку на апеляційне оскарження - задоволено. Поновлено адвокату Меламеду Вадиму Борисовичу строк на апеляційне оскарження. Зупинено дію окремої ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката Меламеда Вадима Борисовича на окрему ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області про визнання протиправними бездіяльність, рішення та дій та зобов`язання вчинити певні дії. Зазначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку спрощеного провадження. Запропоновано особам, які беруть участь у справі, у строк десять днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати до П`ятого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу, а також свої заперечення на заяви чи клопотання у разі їх подання, копію відзиву направити сторонам у справі, надати суду докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів учасникам справи. Надіслано особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття апеляційного провадження, копії апеляційної скарги та інформацію про їхні права та обов`язки та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження в приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що до позовної зави додано копії документів, зокрема заява про призначення/перерахунок пенсії від 05.12.2021, особистої декларації від 05.12.2021, заява про витребування пенсійної справи та поновлення виплат пенсії від 05.12.2021, паспорта громадянина України для виїзду закордон, довіреності від 05.12.2021. Зазначені документи посвідчені, адвокатом Меламедом Вадимом, який діє в якості нотаріуса, що підтверджується проставленим апостилем.

Згідно інформації з Єдиного реєстру адвокатів України, адвокат Меламед (Melamed) Вадим (Vadim) обліковується у Раді адвокатів міста Києва та здійснює свою адвокатську діяльність на підставі свідоцтва №21495 від 29.05.1997, виданого Колегією адвокатів Ізраїлю (Israel Bar Association).

В той же час, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є зокрема нотаріальна діяльність.

Приймаючи окрему ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльності несумісною з діяльністю адвоката є зокрема нотаріальна діяльність. Враховуючи встановлені судом обставини можливого порушення адвокатом Меламедом (Melamed)Вадимом (Vadim)Борисовичем (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №21495 від 29.05.1997, виданого Колегією адвокатів Ізраїлю (Israel Bar Association) вимог щодо несумісності, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність постановлення окремої ухвали та доведення до відома Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури міста Києва про такі обставини, для вжиття відповідних заходів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

За правилами частини першої статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Згідно з ч.3 ст. 249 КАС України суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно.

Частиною четвертою статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

Відповідно до частини дев`ятої статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України окрема ухвала стосовно порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення, надсилається прокурору або органу досудового розслідування, які повинні надати суду відповідь про вжиті ними заходи у визначений в окремій ухвалі строк. За відповідним клопотанням прокурора або органу досудового розслідування вказаний строк може бути продовжено.

Отже, окрема ухвала має на меті усунення виявлених у процесі розгляду адміністративного позову порушень закону та є підставою для розгляду питання щодо відповідальності винних осіб, вона може стосуватися будь-якого суб`єкта, зокрема й того, який не бере участі у справі.

Таким чином, окрема ухвала - це рішення, яким суд реагує на виявлені під час розгляду справи порушення закону, причини та умови, що сприяли вчиненню порушення. Окрема ухвала є формою профілактичного впливу судів на правопорушників.

Необхідність її постановлення зумовлена завданнями адміністративного судочинства - захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень органів державної влади, місцевого самоврядування, їхніх посадових, службових осіб у процесі здійснення ними управлінських функцій.

За цих обставин слід зазначити, що суд має право, а не зобов`язаний постановити окрему ухвалу. Проте, враховуючи особливий статус суду в системі органів, що забезпечують правовий порядок, суд зобов`язаний реагувати на випадки очевидних, умисних або системних порушень закону.

Підставою для прийняття окремої ухвали є виявлення порушення закону та встановлення причин і умов, що сприяли вчиненню порушення. Відтак, окрема ухвала може бути постановлена лише у разі, якщо під час саме судового розгляду конкретної справи встановлено певне правопорушення. Юридична кваліфікація правопорушення судом не здійснюється. Водночас суд може в окремій ухвалі зазначити, елементи якого складу правопорушення слід перевірити (службова недбалість, зловживання владою тощо).

Аналізуючи викладене, обов`язковими умовами для прийняття окремої ухвали є порушення закону чи іншого нормативно-правового акта із чітким зазначенням такої норми та обґрунтуванням, у чому саме полягає відповідне порушення.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 14 березня 2024 року у справі №420/10595/22.

З матеріалів справи вбачається, що приймаючи оскаржувану окрему ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що неможливо сумісництво здійснення представництва прав та інтересів позивача в якості адвоката Меламедом В.Б., оскільки він одночасно здійснює нотаріальну діяльність, оскільки додані до позовної заяви документи посвідчені ОСОБА_3 , який діє в якості нотаріуса.

Колегія суддів вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 здійснює нотаріальну діяльність в державі Ізраїлі та здійснював зокрема нотаріальне засвідчення документів щодо звернення до відповідача з приводу поновлення виплати пенсії ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що у даному випадку слід брати до уваги, що приватноправові відносини, які виникли між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 додатково пов`язані із правопорядком, встановленим в державі Ізраїль.

Так, порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок регламентовано Законом України «Про міжнародне приватне право» (далі Закон № 2709-IV).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону № 2709-IV, іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Частинами 1 та 2 статті 4 Закону № 2709-IV встановлено, право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв`язок із приватноправовими відносинами.

У статті 31 Закону № 2709-IV визначено, якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах, - права місця проживання або місцезнаходження сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором.

Зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв`язок із правочином (ч.1, 2 статті 32 Закону № 2709-IV).

Дійсність правочину, його тлумачення та правові наслідки недійсності правочину визначаються правом, що застосовується до змісту правочину (стаття 33 Закону № 2709-IV).

У свою чергу, відповідно до статті 34 Закону № 2709-IV, порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення довіреності визначаються правом держави, у якій видана довіреність.

З урахуванням наявного правового регулювання, а також враховуючи те, що довіреність є одностороннім правочином, яка була посвідчена в державі Ізраїль, судова колегія приходить до висновку, що посилання суду першої інстанції на положення виключно українського законодавства за наявності іноземного елементу є необґрунтованими. Поряд з цим, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_2 здійснює нотаріальну діяльність в Україні, тому за вказаних обставин, відсутні підстави вважати, що вимоги щодо несумісності адвокатської та нотаріальної діяльності були порушені.

Згідно п.3 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, які призвели до необґрунтованого прийняття судового рішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю.

Керуючись ст. ст. 294, 308, 311, 315, 320, 321, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката Меламеда Вадима Борисовича задовольнити.

Окрему ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року - скасувати і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик