Справа № 160/17667/22
Суддя: Тулянцева Інна Василівна
Дата ухвалення: 2024-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (в порядку письмового провадження) у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
08.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», у якій просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 року (суддя Голобутовський Р.З.) позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) днів з дня отримання копії ухвали шляхом: надання до суду належним чином оформленої позовної заяви з визначенням належних відповідачів у справі та з викладенням позовних вимог у відповідності до визначеного суб`єктного складу учасників справи з копіями для всіх сторін або надання до суду клопотання про залучення третьої особи з обґрунтуванням необхідності залучення.
Станом на 08.12.2022 р. від позивача на адресу суду не надходило жодних клопотань про усунення недоліків.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 року (суддя Голобутовський Р.З.) позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - повернуто позивачу.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.01.2024 року зазначена вище заява була розподілена судді Голобутовському Р.З.
Розпорядженням керівника апарату суду Наталії Чуфарової від 09.01.2024 року №23д щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи призначено повторний автоматизований розподіл справи: у зв`язку із перебуванням судді Романа Голобутовського у тривалій відпустці.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі справи, вказану заяву розподілено судді Тулянцевій І.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 січня 2024 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду: уточненої позовної заяви, що відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 160 КАС України, із зазначенням відомостей щодо наявності/відсутності у позивача та відповідача електронного кабінету в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі).; доказів сплати судового збору у розмірі 2 481,00 грн. ; оригінал позовної заяви від 03.11.2022 року разом із усіма доданими до неї документами (які були повернуті судом відповідно до ухвали суду від 08.12.2022 року).
На виконання вимог ухвали суду від 15.01.2024 року до суду від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, 29.01.2024 року надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, до якої долучені документи на виконання вказаної ухвали суду та докази сплати судового збору у розмірі 2 481,00 грн.
01.02.2024 року на адресу суду від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради надійшла заява про долучення доказів направлення позовної заяви разом з додатками відповідачу та третій особі.
26 лютого 2024 року на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог. Щодо доводів позивача про проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності правових підстав та порушення порядку, відповідачем зауважено, що пунктом 5 Положення про Державну аудиторську службу, затверджено постановою КМУ від 03.02.2016 №43, визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Відповідно до пункту 1 Положення про Офіс визначено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Західний офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. На підставі вказаних положень Західному офісу Державної аудиторської служби України було надано доручення від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 щодо проведення моніторингу процедур закупівель, в тому числі закупівлі UA-2021-12-09-014130-c. На виконання вказаного доручення було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, про що видано наказ від 03.10.2022 №43-з. Інформація про наявність підстави для проведення моніторингу з її конкретизацією міститься у додатку до наказу та міститься в електронній системі закупівель. Законом не передбачено обов`язку зазначення в наказі ознаки яких саме порушень виявлено органом державного фінансового контролю. Отже, моніторинг даної процедури був проведений за наявності законної підстави та у відповідності до вимог Закону. Щодо виявленого порушення абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону №922 відповідачем вказано про фактичне визнання у позовній заяві того факту, що позивачем не було вказано у тендерній документації вимогу про необхідність зазначення у тендерній пропозиції відомостей щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг, отже відповідач вважає, що висновок в цій частині також є правомірним. Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом №922 та Порядком №708 (пункти 3,5 розділу 1), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками 4-8 цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Щодо виявленого порушення частини 3 статті 10 Закону №922 відповідачем зауважується, що позивач 09.12.2021 оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2018 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9- послуги з організації харчування на загальну суму 150816482,20 грн. Згідно з офіційним курсом НБУ станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-014130-c (09.12.2021) курс євро становить 30,7698 грн. Тобто загальна вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі ДК 021:2015:55320000-9- послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 становила 152351275,80 або 4951324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро та вказане оголошення про проведення відкритих торгів 021:2015:55320000-9 підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою. Щодо порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону відповідачем зазначено, що за вимогою частини 5 розділу ІІІ до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» учасники повинні надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за формою таблиці, а також не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (два договори); зі 2019 рік (два договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021, у якій учасником зазначено, зокрема, договір №07/02 від 07.02.2020 щодо надання послуги з харчування для комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №41 «Середня загальноосвітня школа вільного розвитку - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради) у 2020 році, загальна сума Договору №07/02- 548 317,78 грн., сума виконання - 337 147,76 грн. Також, учасником у складі пропозиції надано скан-копію аналогічного договору № 07/02 з додатком №1 («Специфікація» до вказаного договору) та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020 (з додатком до них - «Специфікація») до вказаного договору. У Договорі №07/02 зазначено, що вказаний договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351- b. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, яка є у вільному доступі, установлено, що до Договору №07/02, окрім додаткових угод № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020, було укладено додаткову угоду від 24 12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Водночас, в недотримання вимог частини 5 розділу III тендерної документації Замовника учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у складі тендерної пропозиції не надано додаткову угоду від 24.12.2020 №3 до аналогічного Договору №07/02. Однак, замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», яким не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір від 10.01.2022 №10/01 на суму 1 773 229,35грн. з ПДВ, у зв`язку з чим позивачем порушено імперативну вимогу пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на викладене, відповідач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби є законним та обґрунтованим, який містить чітко визначений спосіб усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
06.03.2024 року через підсистему «Електронний суд» до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останнім викладено позицію аналогічну заявленій ним у власній позовній заяві з зазначенням тотожних аргументів та доводів.
12.03.2024 року через підсистему «Електронний суд» до суду від відповідача надійшла заява про продовження процесуального строку для подання заперечення на відповідь на відзив.
12.03.2024 року через підсистему «Електронний суд» до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якому просять відмовити Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради в задоволенні позову повністю та зазначають, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-с відповідає критеріям, які висуваються до акта індивідуальної дії, суб`єктом владних повноважень при прийнятті рішення дотримані вимоги, встановлені частиною другою статті 2 КАС України, а зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію «пропорційності», є чітким і зрозумілим.
12.03.2024 року через підсистему «Електронний суд» до суду від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи підтвердження направлення заперечення на відповідь на відзив позивачу та третій особі.
Від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», письмових пояснень щодо позову або відзиву на адресу суду не надходило.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст. ст. 243, 250, 257, 258, 262 КАС України справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено, що згідно з відомостями, що містяться на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro, наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 № 43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 1, 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, включено і закупівлю UA-2021-12-09-014130-c.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c, затверджений 20.10.2022 року.
Також у п.1 Констатуючої частини Висновку зазначені встановлені за наслідками проведеного моніторингу порушення Замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII.
За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, внесення змін до тендерної документації, своєчасності надання відповіді на звернення з вимогою щодо усунення порушення, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом порушень не встановлено.
Згідно з п.3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з Висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c, затвердженим 20.10.2022р., позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом статті 2 Закон № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII в редакції на час спірних відносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом понять, наведених у статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За змістом положень частин третьої-четвертої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з вимогами частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання вказаних положень Закону № 922-VIII наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №400/2165/19, від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного Висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, позивач зазначає про проведення відповідачем моніторингу за відсутності на те правових підстав та з порушенням встановленого порядку, оскільки моніторинг проведено не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Однак, такі доводи позивача не знайшли свого підтвердження, є необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.
Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 11 Положення про Офіс, начальник Офісу, зокрема, організовує та забезпечує виконання Офісом Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, інших актів законодавства, доручень Прем`єр-міністра України, наказів Держаудитслужби, доручень Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудислужби, його першого заступника та заступника, акті відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цього Положення, а також відповідного положення про Офіс, що затверджується Головою Держаудитслужби; вносить Голові Держаудитслужби пропозиції щодо пріоритетних напрямів роботи Офісу і шляхів виконання покладених на нього завдань, подає на погодження плани роботи Офісу; звітує перед Головою Держаудитслужби щодо виконання покладених на Офіс завдань та планів роботи; підписує накази Офісу, організовує та контролює їх виконання; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Згідно з пунктом 7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319 (у редакції наказу Державної аудиторської служби України від 26.12.2019 № 366 та наказу від 04.09.2020 №250) підрозділи центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі:
-за власною ініціативою у тих замовників, що розташовані на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці;
-за дорученням Держаудитслужби у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
В ході судового розгляду встановлено та матеріалами справи підтверджено, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державною аудиторською службою України відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком.
Відповідно до наданого переліку Західному офісу Держаудитслужби доручено, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c очікуваною вартістю 1 534 793,60 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, моніторинг процедури закупівлі послуг UA-2021-12-09-014130-c Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради «послуги з харчування для закладів освіти м. Дніпра», ДК 021:2015:55320000-9, із очікуваною вартістю 1 534 793,60, здійснено відповідачем на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03.10.2022 № 43-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ.
Отже, відповідач при проведенні моніторингу закупівлю діяв у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України у порядку, передбаченому пунктом 7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319, пункту 1, 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 03.10.2022 № 43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», який є чинним, доказів його оскарження сторонами не надано, матеріали справи не містять.
За таких обставин, доводи позивача про те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставними, оскільки, враховуючи наведене, Офіс уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Щодо виявлених під час проведення моніторингу порушень.
Щодо порушень, викладених відповідачем у Висновку, в частині розгляду тендерних пропозицій, суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, у Висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», яким не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем відкритих торгів та укладено з ним договір.
На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ відповідачем у Висновку зазначено, що порушення допущено через не ненадання учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі своєї тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 № 3 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, що є обов`язковою вимогою відповідно до тендерної документації.
Судом досліджено тендерну документацію позивача та встановлено, що у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» встановлено кваліфікаційні критерії до учасників, визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям:
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
У тендерній документації чітко визначено документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»:
- довідка про досвід виконання аналогічних договорів, за формою, наведеною у вказаній таблиці;
- не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
При цьому, вказано, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи), в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Із змісту довідки про виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021 (файл. Довідка про виконання аналог догов 5 ШТ.pdf), ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» зазначено, зокрема, договір №07/02 від 07.02.2020 щодо надання послуги з харчування для Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №41 «Середня загальноосвітня школа вільного розвитку - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради у 2020 році, загальна сума Договору №07/02 548 317,78 грн., сума виконання 337 147,76 грн.
Також, учасником у складі пропозиції надано скан-копію аналогічного договору - Договору №07/02 з додатком №1 («Специфікація» до вказаного договору) та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020 (з додатком до них - «Специфікація») до вказаного договору.
У Договорі №07/02 зазначено, що вказаний договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.
Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, яка є у вільному доступі, установлено, що до Договору №07/02, окрім додаткових угод № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» додаткової угоди від 24.12.2020 №3 надано не було, такі обставин не заперечуються сторонами.
Доводи позивача про те, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», довідку про виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 №94 та копії самих договорів з додатками, документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів, тому є незрозумілим, яким чином відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2021 унеможливлювала підтвердження наявності ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, не враховуються судом.
У спірному випадку йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
Поряд з цим, суд звертає увагу, що замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова вимога для учасників на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» у вигляді надання разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання додаткових угод до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
При цьому, замовником вказано, що учасник зобов`язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у Додатках до цієї тендерної документації.
За змістом абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами другою, третьою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
При цьому, відсутність додаткової угоди в складі тендерної пропозиції, якою змінено істотні умови договору, не є формальною несуттєвою помилкою згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ та не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Виявлені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Відносно допущення позивачем порушення (недодержання вимог) ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ, суд зазначає таке.
Відповідно до пункт 21 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
За приписами пункт 39 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з абзацом другим частини десятої статті 3 Закону №922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Як передбачено пунктом 5 розділу І Порядку №708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749, набрав чинності з 01.01.2016р. (далі - ЄЗС).
Відповідно до розділу 1 ЄЗС, ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.
Згідно з розділом 2 ЄЗС, ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
За приписами розділу 3 ЄЗС, основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи:
- код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;
- код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;
- код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;
- код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;
- код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Отже, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-014130-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому, 09.12.2021р., крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-09-014130-c, позивач (Замовник) оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532 на загальну суму 150816482,20 грн.
Таким чином, враховуючи вимоги Закону №922-VІІІ та Порядку №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Однак, наведені приписи чинного законодавства замовником порушено, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Водночас, наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначати окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922-VІІІ.
Враховуючи викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі, суд вважає безпідставними та такими, що суперечать приписам Закону №922-VІІІ та Порядку №708.
Відтак, станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 09.12.2021, сума, еквівалентна 133000 євро, становила 4 115 525,40 грн (133000 євро х 30,7698 грн = 4 092 383,4 грн.)
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021р. замовник оголосив про проведення 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 150 816 482,20 грн, переможцем яких визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», то вказана сума перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Водночас, суд зазначає, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону №922-VІІІ.
Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону №922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону №922-VІІІ полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону №922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону №922-VІІІ).
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VІІІ).
Водночас, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону №922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VІІІ).
У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону №922-VІІІ).
Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c порушення замовником вимог ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ.
Щодо доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить конкретного заходу, яких слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Згідно пункту 15 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частини 8 статті 8 Закону № 922).
Проте, доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Разом з цим, як вбачається зі змісту пункту 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Констатуючої частини оскаржуваного Висновку, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» щодо розірвання договору;
- вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації; та
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З огляду на викладене, суд не вбачає порушень вимог чинного законодавства при складанні відповідачем Констатуючої частини Висновку.
Щодо позиції позивача про те, що «вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не є заходом щодо усунення порушень, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до положень частин 9, 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Отже, Законом № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору, зокрема, у спірному випадку замовника зобов`язано:
- вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» щодо розірвання договору;
- вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації;
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.
Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення з ним договору є підставою для розірвання такого договору.
У Висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», а отже, контролюючим орган вказано спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень. Разом з тим, згідно з принципом змагальності позивач має спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.
Натомість в даному випадку позивачем не підтверджено належними доказами обставин, якими обґрунтовує заявлені вимоги, та не доведено підстав неправомірності Висновку відповідача, що оскаржується.
З огляду на викладене, з урахуванням наведених судом законодавчих норм, висновків Верховного Суду та встановлених обставин, суд вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-014130-c від 20.10.2022 прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України, відповідає вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що позивачу було відмовлено у задоволені позовних вимог, а отже відповідно до ст.139 КАС України сума сплаченого судового збору останньому не повертається.
Керуючись ст. ст. 72-74, 77, 241-246, 250, 260-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 24 квітня 2024 року.

Суддя І.В. Тулянцева