Справа № 480/6652/23
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2024-04-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 р. Справа № 480/6652/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Курило Л.В. , Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.11.2023, головуючий суддя І інстанції: О.А. Прилипчук, м. Суми, повний текст складено 15.11.23 у справі № 480/6652/23

за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області (далі за текстом також позивач, Служба відновлення та розвитку інфраструктури) звернулася до адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі за текстом також відповідач, Управління), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575. Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2020-12-31-001424-b.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року позов задоволено.

Скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575. Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2020-12-31-001424-b.

Стягнуто на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області судовий збір у сумі 2684,00 грн.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що ухвалюючи рішення, суд першої інстанції не у повній мірі дослідив та з`ясував усі наведені відповідачем факти, які мають вирішальне значення для справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на неврахування судом першої інстанції того, що усунення порушення шляхом розірвання договору направлене на приведення відносин між сторонами у первісний стан; у разі недотримання учасником процедури закупівлі всіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Просить урахувати, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області на момент звернення до суду з позовом у цій справі усунуто викладені у висновку від 15.06.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-ЗІ-001424-b порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами апеляційного розгляду відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Звертає увагу, що Сумським оружним адміністративним судом надана правильна оцінка тій обставині, що незважаючи на розірвання договору, який було укладено за результатами закупівлі, щодо якої проводився моніторинг, станом на дату розгляду справи висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-31-001424-Ь є чинним, тобто таким, що породжує правові наслідки для позивача.

Третя особа правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги не скористалася.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та у ході судового розгляду у суді апеляційної інстанції підтверджено, що 17.02.2021 Службою автомобільних доріг у Сумській області проведено розкриття тендерних пропозицій згідно закупівлі UA-2020-12-31-001424-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-31-01424b).

09.03.2021 між Службою автомобільних доріг у Сумській області та ТОВ "Автомагістраль-Південь" укладено договір підряду № 5к-2021, предметом якого є виконання робіт ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575, Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Відповідно до Наказу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.06.2023 за № 31-3 відповідачем здійснено моніторинг закупівлі ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575, Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор закупівлі UА-2020-12-31-001424-b.

15.06.2023 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-31-001424-b (а.с. 13-16).

Уважаючи вказаний висновок незаконним та необґрунтованим, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, установленим частиною другою статті 2 КАС України, оскільки відповідач, установлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі, діяв поза межами повноважень та спосіб, визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року, № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

Частини 1, 2, 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлюють, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Отже, з аналізу змісту наведених норм убачається, що чинним законодавством не передбачено обов`язку замовником торгів конкретно зазначати спосіб підтвердження, передбачений пунктом 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації, зокрема, зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993, № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Зі змісту оскаржуваного висновку судом установлено, що відповідачем, зокрема, зазначено про те, що замовник у тендерній документації не визначив для учасників процедури закупівлі спосіб підтвердження, передбачений пунктом 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII (не встановив вимогу щодо надання учасниками копії антикорупційної програми або копії наказу про призначення Уповноваженого з реалізації антикорупційної програми), чим порушив вимоги пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Так, Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області розроблено та затверджено Тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575, Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с.18).

Досліджуючи зміст наданої тендерної документації, колегія суддів зазначає, що п. 5 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації на закупівлю послуг ГБН Г.1- 218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянках км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575. Сумська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі - Тендерна документація) (витяг з тендерної документації додається) зазначена умова, що «замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону;

3) переможець процедури закупівлі:

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (а.с.20).

Крім того, п. 5.3. ч. 5. Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону № 922-VIII визначено, що «Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, встановлених статтею 17 Закону».

Так, судом установлено, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано у складі тендерної пропозиції довідку про відсутність підстав, визначених у ч. 1 та 2 ст. 17 Закону, та копії наказів про призначення відповідальної особи за виконання антикорупційної програми, про визначення уповноваженої особи з антикорупційної програми, про затвердження антикорупційної програми та копію самої програми (а.с. 29-46).

ТОВ «ШБУ-77» надано у складі тендерної пропозиції копії довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно з статтею 17 Закону, антикорупційної програми та наказу про затвердження заходів запобігання і протидії корупційним правопорушенням при здійсненні господарської діяльності підприємства (а.с. 47-67).

ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надано копію довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до п. 10 ч. 1 статті 17 Закону (а.с. 68).

Оскаржуваним висновком відповідач не заперечує факту надання учасниками торгів документів на виконання вимог п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області визначено вимоги у тендерній документації відповідно до вимог Закону № 922-VIII, а тому оскаржений висновок у наведеній частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо порушення, зазначеного у висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, про те, що замовник у підпункті 5.6 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації встановив вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, зокрема, довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію, дійсну на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель щодо осіб (особи), визначених згідно з пунктами 5, 6, частини першої статті 17 Закону, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з розділом V Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1256 від 29.11.2016 (далі - Порядок), «Отримання відомостей з персонально-довідкового обліку за зверненнями фізичних осіб» фізична особа, яка досягла 14-річного віку (далі - Заявник), має право на отримання з персонально-довідкового обліку відомостей про себе.

Відомості з персонально-довідкового обліку надаються Заявнику у формі Довідки з дотриманням вимог законодавства про звернення громадян та захист персональних даних на підставі запиту на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, що подається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 18 цього ж розділу передбачено, що надання Довідки здійснюється безоплатно в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту.

Довідка видається станом на дату здійснення перевірки фізичної особи за персонально- довідковим обліком.

Відповідно до п. 5.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме, зокрема, довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію дійсну на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

За матеріалами справи переможцем торгів - ТОВ Автомагістраль-Південь надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України, стосовно директора ОСОБА_1 , яка містить інформацію станом на 20.01.2021, водночас повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено Замовником 18.02.2021, а тому відповідач уважає, що зазначена довідка містить інформацію, яка є недійсною на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що не відповідає вимогам підпункту 5.6 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Замовника.

Згідно з оскаржуваним висновком у порушення абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ Автомагістраль-Південь через те, що він не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, та уклав з ним договір від 09.03.2021 за № 5К-2021.

Проте відповідачем не надано доказів, що зазначена довідка, надана ТОВ Автомагістраль-Південь, має строк дії, чи відомості відображені в ній є помилковими, або спростовані іншими доказами.

Водночас контролюючим органом не зазначено посилання на норми чинного законодавства щодо визначення строку дії довідки.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржений висновок у наведеній частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо порушення, зазначеного у висновку Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, про те, що Замовником порушено ч. 6 статті 33 Закону, оскільки договір про закупівлю укладено не у відповідності до вимог тендерної документації (проекту договору, якій міститься в додатку 5 до тендерної документації Замовника), колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Частиною 5 цієї ж статті Закону № 922-VIII також визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.

Отже, указана норма передбачає випадки зміни істотних умов договору, які можуть виникати після його підписання.

Разом з цим відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та містять умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Зі змісту оскаржуваного висновку порушення ч. 6 ст. 33 Закону контролюючим органом вбачається у тому, що до укладеного договору про закупівлю додано розділ XII «Антикорупційне застереження».

Так, судом установлено, що позивачем не заперечується факт наявності у договорі нового розділу XII Антикорупційне застереження, який не був відображений у проекті договору.

Однак указаний розділ, який відсутній в проекті договору, жодним чином не свідчить про те, що умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Отже, доданий до договору розділ не відноситься до істотних умов Договору.

Крім того, суд зазначає, що відповідачем не зазначено, яким чином наявність нового розділу XII Антикорупційне застереження у договорі впливає на безпосередню процедуру закупівлі та її результати.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржений висновок у цій частині також є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з оскаржуваним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

21.06.2023 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено додаткову угоду № 17 до договору № 5к-2021 від 09.03.2021 (а.с. 106).

Пунктом 1 зазначеної додаткової угоди встановлено, що враховуючи неможливість виконання підрядником робіт за Договором через обставини непереборної сили, що передбачені пунктом 8.1 розділу VІІІ Договору, керуючись абз. 2 п. 11.1 розділу ХІ Договору, сторони дійшли згоди з 21.06.2023 розірвати Договір.

Разом з тим станом на дату розгляду справи висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 15.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-31-001424-b є чинним.

Оскільки станом на дату розгляду справи оскаржуваний висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області є чинний, відповідачем доказів скасування не надано, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наведені доводи відповідача щодо відсутності порушень прав позивача є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Колегія суддів зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання за договором, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, дослідивши зміст оскаржуваного висновку, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зауваження відповідача мають формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із незабезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, установленим частиною другою статті 2 КАС України, і за вказаних обставин висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UА-2020-12-31-001424-b від 15.06.2023 є протиправним та підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності доводів, якими мотивоване рішення суду першої інстанції, та не дають підстав уважати висновки суду першої інстанції помилковими, а застосування судом норм матеріального права - неправильним.

Суд апеляційної інстанції враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд апеляційної інстанції також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи в апеляційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 18390/91, пункт 29).

Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на всі аргументи відповідача, оскільки судом досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття судового рішення.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Ураховуючи положення статті 139 КАС України, підстави для зміни розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 у справі № 480/6652/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді Л.В. Курило В.Б. Русанова