Справа № 580/7704/23
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2024-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/7704/23 Суддя (судді) першої інстанції: Валентина ТИМОШЕНКО
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

1) визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України) щодо не звільнення сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_3 НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, з військової служби у запас за його поданими рапортами у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 5 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме: у зв`язку з наявністю матері дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має II (другу) групу інвалідності;

2) зобов`язати військову частину НОМЕР_3 ( НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України) прийняти рішення, яким звільнити сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби у запас за його поданими рапортами у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 5 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме: у зв`язку з наявністю матері дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має II (другу) групу інвалідності.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправною відмову військової частини НОМЕР_3 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) щодо задоволення рапорту сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язано військову частину НОМЕР_3 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) прийняти рішення, яким звільнити сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби у запас за його поданими рапортами у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: у зв`язку з наявністю матері дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має II (другу) групу інвалідності.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити. Також апелянт просить суд залишити адміністративний позов без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду з цим позовом.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме: неправильно здійснив тлумачення норм чинного законодавства України. На переконання апелянта, звільнення з військової служби військовослужбовця на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» прямо залежить від кровного споріднення та обов`язку по утриманню родичів (у даному випадку батьків позивача), в контексті здійснення обов`язку по утриманню матері дружини (тещі), тому даний обов`язок на позивача чинним законодавством не покладено, оскільки цей обов`язок повинні здійснювати її діти, зокрема дружина позивача. Будь-яких належних і допустимих доказів обов`язку по піклуванню та утриманню матері дружини позивач не надав. Отже, у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Також апелянт зазначає, що суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством. Відповідно, підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача зі служби відсутні.

Крім вказаного, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не вирішив по суті клопотання відповідача щодо залишення позовної заяви без розгляду в силу положень ч. 5 ст. 122, ч. 3 ст. 123 КАС України в зв`язку з пропуском позивачем місячного строку звернення до адміністративного суду. Апелянт зазначає, що позивач про порушення своїх прав дізнався з моменту ознайомлення з листом №14/Я-133-71 від 18.07.2023, тому без поважних причин пропустив строк звернення до адміністративного суду за захистом своїх прав, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Позивач в обґрунтування своїх доводів зазначає, що Абзац 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності "доказів обов`язку по піклуванню та утриманню". Тому, відмова у задоволенні двох рапортів позивача не є правомірною. На думку позивача, положення абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачають наявність у військовослужбовця одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи - є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від інших наявних родичів, незалежно того чи така особа потребує постійного догляду, піклування або утримання.

Також апелянт зазначає про безпідставне посилання відповідача на приписи Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413, оскільки положення підпунктів п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не містять посилання на Постанову КМУ № 413.

Крім того, позивач вказує, що у цьому випадку відсутнє перебирання судом повноважень іншого органу державної влади, адже суд не звільняє з публічної служби, а зобов`язує суб`єкта владних повноважень вчинити певну єдину можливу дію як наслідок (звільнити), у свою чергу, відповідач в особі військової частини реалізує самостійно таке повноваження (видає відповідний наказ) на виконання рішення суду. Тому, обраний позивачем спосіб захисту своїх прав є ефективним та не суперечить нормам чинного законодавства України.

Щодо доводів відповідача про пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду, то позивач наголошує, що 25.07.2023 він отримав від відповідача відповідь №12/25795/23-Вн від 24.07.2023 про розгляд рапорту щодо звільнення. Цього ж дня (25.07.2023) представник позивача надіслав заяву до Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо перегляду протиправної відмови НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону ДПСУ у реалізації права військовослужбовця на звільнення за сімейними обставинами, що, на думку позивача, є вчиненням процесуальних дій з метою досудового врегулювання спору (докази відправлення додаються). Однак, не отримавши від Адміністрації ДПСУ відповіді, 25.08.2023 подав до суду цю позовну заяву.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, Позивач проходить військову службу у НОМЕР_2 мобільному прикордонному загоні Державної прикордонної служби України.

Згідно зі свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 ОСОБА_3 є матір`ю ОСОБА_4 .

Відповідно до свідоцтва про шлюбу ОСОБА_5 та ОСОБА_3 серія НОМЕР_5 прізвище дружини після реєстрації шлюбу - ОСОБА_3 .

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_6 від 14.11.2015 між позивачем та ОСОБА_4 06.12.2022 укладений шлюб.

Матір дружини позивача - ОСОБА_2 , відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії від 23.05.2023, є інвалідом другої групи.

12 червня 2023 року позивач звернувся з рапортом до Заступника начальника прикордонної застави застосування засобів інженерного озброєння прикордонної комендатури інженерного облаштування НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону лейтенанта ОСОБА_7 , який зареєстровано за №2.14/18530/23-Вн від 12.06.2023. В подальшому рапорт для розгляду по суті направлено в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У вказаному рапорті позивач порушив клопотання про звільнення його, молодшого сержанта ОСОБА_1 , з військової служби відповідно до вимог підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», через сімейні обставини, а саме: у зв`язку з наявністю матері дружини, ОСОБА_2 , 1980 р.н, яка має інвалідність другої групи.

За результатами розгляду рапорту позивача листом начальника НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_8 №12/20684/23-Вн від 22.06.2023 повідомлено про те, що відповідно до рапорту військовослужбовця та доданих но нього документів встановлено наявність інших осіб, які можуть та повинні відповідно до законодавства України здійснювати догляд. У зв`язку з цим відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення з військової служби.

13 липня 2023 року на адресу відповідача надійшла заява адвоката Стаценка Джамала Руслановича від 10 липня 2023 року подана в інтересах позивача про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами. У вказаній заяві зазначені аналогічні підстави, як і у рапорті позивача від 12.06.2023.

За результатами розгляду заяви представника позивача листом начальника НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_8 № 14/Я-133-71 від 18.07.2023 повідомлено, що відповідно ст. 14 Статуту внутрішньої служби ЗС України, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника. Відповідно до пункту 288 Положення про проходження громадянами України служби у Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115, у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. Таким чином, у разі звернення сержанта ОСОБА_9 , у визначеному законодавством порядку, за наявних підстав для звільнення відповідно до ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та доданих документів, що підтвердять зазначені у рапорті підстави, порушене питання буде розглянуто по суті.

17 липня 2023 року позивач в порядку підпорядкування до безпосереднього командира звернувся з повторним рапортом до начальника відділення інженерної техніки прикордонної застави застосування засобів інженерного озброєння прикордонної комендатури інженерного облаштування НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_10 зареєстровано за №2.14/25205/23-Вн від 17.07.2023. В подальшому рапорт для розгляду по суті направлено в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 . У вказаному рапорті позивач зокрема просив звільнити його з військової служби у запас у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про 5 військовий обов`язок і військову службу», а саме: у зв`язку з наявністю матері його дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має II (другу) групу інвалідності, що підтверджується Довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, яка видається інваліду, серія 12 ААГ № 362466 від 23.05.2023, видана Вінницькою обласною МСЕК № 1.

За результатами розгляду повторного рапорту позивача листом начальника НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_8 №12/25795/23-Вн від 24.07.2023 повідомлено, що відсутні визначені законодавством України підстави для звільнення з військової служби, а також документи, які підтверджують законні підстави для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Вважаючи такі відмови відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив та зазначив про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 2, ч. 4, ст. 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки мати його дружини є особою із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з частиною першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 1 Закону України від 12.05.2015 №389-VIII "Про правовий режим воєнного стану" (далі - Закон № 389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснюється відповідно до положень Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII "Про військовий обов`язок та військову службу" (далі - Закон № 2232-XII).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 ст. 2 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Суд першої інстанції встановив, що позивач проходить військову службу у НОМЕР_2 мобільному прикордонному загоні Державної прикордонної служби України.

У той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами, у зв`язку із наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок".

Відповідно до абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4статті 26 Закону України "Про військову службу і військовий обов`язок" дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав:

1) в разі наявності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, при цьому, вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;

2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Отже, відмова у задоволенні рапорту у зв`язку з відсутністю підтверджуючих документів, які покладають обов`язок піклування про матір дружини саме на позивача, є неправомірною, оскільки згідно абз. 5 підп. «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону №2232-ХІІ наявність у військовослужбовця одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від того чи така особа потребує постійного догляду.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 є матір`ю дружини позивача, що підтверджується свідоцтвом про народження дружини позивача та свідоцтвом про шлюб від 06.12.2022 серія НОМЕР_6

Відповідно до довідки МСЕК Серії НОМЕР_7 від 23.05.2023, ОСОБА_2 , матері дружини позивача, встановлено ІІ групу інвалідності.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 2, ч. 4, ст. 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки мати його дружини є особою із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Отже, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність визнати протиправною відмову відповідача щодо задоволення рапорту сержанта ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Доводи апелянта про те, що позивачем не надано належні та допустимі докази щодо обов`язку з піклування та утримання матері дружини, а також доводи про те, що обов`язок з утримання матері дружини (тещі) покладається на саму дружину позивача, як на її дочку, колегія суддів не приймає, оскільки положення абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачають підставу для звільнення за сімейними обставинами - наявності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, незалежно від того, що позивач не є сином особи з інвалідністю.

Що стосується вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким звільнити сержанта ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, встановлений судом, той факт, що мати дружини позивача є особою із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби у цьому випадку не є дискреційним повноваженням відповідача.

Ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким звільнити сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби у запас за його поданими рапортами у зв`язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: у зв`язку з наявністю матері дружини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка має II (другу) групу інвалідності.

Доводи апелянта про те, що суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством, відповідно, відсутні підстави для задоволення позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача зі служби, колегія суддів не враховує, з огляду на таке.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами частини 1статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

Тобто, в розумінні КАС України захист прав, свобод та інтересів осіб підлягає захисту у разі встановленням судом факту їх порушення.

Верховний Суд України, розглядаючи справу № 21-438а12, у своїй постанові від 26 березня 2013 року дійшов до висновку про те, що відповідно до ч. 1 статті 2, п. п. 6, 8 ч. 1 ст.3, ч. 1 ст.6 КАС України, предметом захисту в адміністративному судочинстві є саме порушені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або їхніх посадових чи службових осіб права та інтереси позивачів.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частин, водночас у цій справі відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, реалізовано дискреційні повноваження щодо розгляду заявлених рапортів від 12.06.2023 та від 17.07.2023 шляхом викладення аргументованих письмових відповідей, з наданням оцінки відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що позовна вимога про зобов`язання відповідача прийняти рішення, яким звільнити сержанта ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 5 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», заявлена обґрунтовано та правомірно задоволена судом першої інстанції.

Що стосується доводів апелянта про те, що суд першої інстанції не вирішив по суті клопотання відповідача щодо залишення позовної заяви без розгляду в силу положень ч. 5 ст. 122, ч. 3 ст. 123 КАС України в зв`язку з пропуском позивачем місячного строку звернення до адміністративного суду, то колегія суддів зазначає, що, дійсно, суд першої інстанції, заявлене у відзиві на адміністративний позов клопотання, не розглянув. Однак, таке порушення судом норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, перелік яких (підстав) передбачений ч. 3 ст. 317 КАС України.

Щодо доводів відповідача відносно пропуску позивачем строку звернення до суду з цим позовом, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Частина 1 статті 122 КАС України встановлює, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

За змістом абзацу 1 частини 2 статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина 3 статті 122 КАС України).

Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Матеріали справи свідчать, що позивач звернувся до суду з цим позовом 25.08.2023, про що свідчить конверт, в якому адміністративний позову надіслано до суду першої інстанції.

Апелянт зазначає, що позивач про порушення свої прав дізнався з моменту ознайомлення з листом №14/Я-133-71 від 18.07.2023, тому без поважних причин пропустив місячний строк звернення до суду.

При цьому матеріали справи не містять жодних відомостей щодо ознайомлення позивача із зазначеним листом, тому неможливо встановити момент, коли саме позивачу стало відомо про порушення свої прав.

Більше того, зміст листа №14/Я-133-71 від 18.07.2023 свідчить про те, що позивачу не було відмовлено у його проханні про звільнення від несення військової служби, лише роз`яснено порядок звернення із відповідним рапортом. Отже, вказаний лист не свідчить про порушення прав щодо звільнення зі служби.

Як зазначалось, за результатами розгляду повторного рапорту позивача, зареєстрованого за №2.14/25205/23-Вн від 17.07.2023, листом начальника НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону №12/25795/23-Вн від 24.07.2023 позивача повідомлено про те, що визначені законодавством України підстави для звільнення з військової служби, а також документи, які підтверджують законні підстави для звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, відсутні.

Разом з тим, матеріали справи також не містять жодних відомостей щодо ознайомлення позивача із зазначеним листом.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що 25.07.2023 отримав незадовільну відповідь від НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону (в/ч НОМЕР_3 ) №12/25795/23-Вн від 24.07.2023 про розгляд рапорту щодо звільнення. Цього ж дня (25.07.2023) представник позивача надіслав заяву до Адміністрації ДПСУ щодо перегляду протиправної відмови НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону ДПСУ у реалізації права військовослужбовця на звільнення за сімейними обставинами, що є вчиненням процесуальних дій з метою досудового врегулювання спору. Однак, очікуючи визначений законодавством місячний термін, передбачений ч. 1 ст. 20 Закону України «Про звернення громадян», відповідь станом на 25.08.2023 від Адміністрації ДПСУ не надійшла, тому 25.08.2023 подано позовну заяву до суду.

Матеріали справи свідчать, що за результатами розгляду звернення представника позивача листом заступника Голови Державної прикордонної служби України генерал-майора ОСОБА_11 №12/35999/23-Вих від 26.07.2023 повідомлено відповідача про необхідність у стислі строки повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби.

За результатами повторного розгляду рапорту щодо звільнення листом начальника НОМЕР_2 мобільного прикордонного загону № 12/4199-23-Вих від 02.08.2023 повідомлено адвоката позивача про відсутність визначених законодавством підстави для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану.

Однак, матеріали справи також не містять жодних відомостей про ознайомлення адвоката позивача із зазначеним листом.

Отже, жодних доказів про вручення позивачу листів №14/Я-133-71 від 18.07.2023, №12/25795/23-Вн від 24.07.2023 та № 12/4199-23-Вих від 02.08.2023, на підставі яким можна було б встановити початок відліку строку звернення позивачем до суду з позовом, відповідачем не надано, що свідчить про не доведення апелянтом того факту, що позивач пропустив строк звернення до суду з цим позовом.

Крім того, враховуючи твердження позивача про те, що він 25.07.2023 отримав відмову відповідача у звільненні зі служби, викладену в листі №12/25795/23-Вн від 24.07.2023, то граничний строк звернення до суду припадав на 24.08.2023, тоді як з адміністративним позовом позивач звернувся 25.08.2023, тобто з пропуском строку в 1 день.

Колегія суддів враховує, що позивача було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, де він виконує завдання із надання відсічі збройній агресії російської федерації, що може свідчити про обмеження можливості користуватися ним в повній мірі своїми процесуальними правами та можливостями.

З цих підстав колегія суддів вважає, що суворе застосування адміністративними судами під час воєнного стану процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ст. 6 зазначеної Конвенції (висновки Верховного Суду у справі №500/1912/22 від 29.09.2022).

З огляду на викладене, доводи апелянта про пропуск позивачем строку звернення до суду не знайшли своє підтвердження.

Отже, доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, тому не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України) на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року - залишити без задоволення.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

А.Ю. Кучма