Справа № 340/1044/24
Суддя: Г.П. КАЗАНЧУК
Дата ухвалення: 2024-04-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/1044/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Казанчук Г.М. розглянувши адміністративну справу у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, а також зобов`язання вчинити певні дії,-

ВИКЛАД ОБСТАНОВИН:

ОСОБА_1 (надалі позивач), через свого представника адвоката Холоденка Романа Володимировича, звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 у формі листа від 18.12.2023 №02/221;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити солдата ОСОБА_1 з військової служби.

Суддя ухвалою від 27.02.2024 року залишила без руху позовну заяву та встановила десятиденний строк для усунення її недоліків. Недоліки позовної заяви усунуто.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2024 року відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено провести за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Сторонам встановлено процесуальний строк для подачі заяв по суті справи.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що позивач був призваний на військову службу під час загальної мобілізації та проходив військову службу у званні солдата у військовій частині в/ч НОМЕР_1 . Позивач подав до командира в/ч НОМЕР_1 рапорт про звільнення його з військової служби відповідно до абз. 14 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме у зв`язку із загибеллю брата ОСОБА_2 , проте йому було відмовлено у звільненні з військової служби, оскільки ОСОБА_2 не здійснював заходи на забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях, а тому не має підстав для звільнення з військової служби. Позивач з наданою відмовою не погоджується та вважає її протиправною.

05.03.2024 до суду надійшов відзив військової частини НОМЕР_1 (надалі відповідач) на позовну заяву, в якому військова частина позов заперечує та просить суд відмовити у його задоволенні, оскільки позивач є неповнорідним братом ОСОБА_2 , який помер внаслідок отриманого поранення, яке отримав під час мінометного обстрілу поблизу м. Горлівка під час Антитерористичної операції. Натомість, у пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" мова йде про осіб, які загинули під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях. Отже, оскільки у вказаній нормі Законі відсутнє посилання на період проведення Антитерористичної операції, тому позивач не має підстав для звільнення з військової служби.

Представник позивача правом на дання відповіді на відзив не скористався.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи на підтримку своїх вимог та заперечень, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 був призваний на військову службу під час мобілізації та на час виникнення спірних правовідносин проходив військову службу у званні солдата у військовій частині НОМЕР_1 .

До матеріалів справи долучений рапорт від 02.12.2023 ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби на підставі абз.14 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з тим, що його неповнорідний брат помер ІНФОРМАЦІЯ_1 внаслідок мінометного обстрілу поблизу м. Горлівка Донецької області. До рапорту долучено свідоцтво про укладення шлюбу між батьками від 01.01.1983 року; свідоцтво про розірвання шлюбу між батьками від 10.08.1995 року; свідоцтво (повторне) про народження від 27.12.1999 року № НОМЕР_2 ; свідоцтво про народження брата ОСОБА_2 від 07.08.1985 року; Витяг з наказу командира в/ч польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 31.12.2014 року №212 (а.с.7).

Проте, доказів направлення до військової частини НОМЕР_1 цього рапорту матеріали справи не містять.

Відповідач у письмових поясненнях вказав про те, що військова частина НОМЕР_1 не отримувала рапорт ОСОБА_1 від 02.12.2023 року.

Згідно довідки від 16.08.2023 року №4992 ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 (а.с.8).

У відзиві на позов відповідачем вказано проте, що рапорт солдата ОСОБА_3 від 28.10.2023 було повернуто солдату без задоволення.

При цьому, представник позивача не надав суду ні сам рапорт, ні докази направлення рапорту від 28.10.2023 року.

На вимогу суду, відповідач надав копію рапорту ОСОБА_1 від 28.10.2023 року, яка засвідчена адвокатом, водночас, інформації про реєстрацію військовою частиною рапорту (не копії) в матеріалах справи не має. Водночас, відповідач не заперечує факту обізнаності про рапорт ОСОБА_1 від 28.10.2023 року, а тому суд вважає, що дані обставини можуть додатково не доводиться.

У рапорті від 28.10.2023 року ОСОБА_1 просить звільнити його з військової служби на підставі абзацу 14 пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України ''Про військовий обов`язок та військову службу''. (а.с.44).

09.11.2023 року адвокат Турчанов О. в інтересах ОСОБА_1 подав адвокатський запит у якому просив надати інформацію про причини повернення рапорту ОСОБА_1 з доданими до нього документами. Крім того, у запиті адвокат просив надати копію розпорядчого документа (рішення, наказу, витягу з наказу) командування військової частини НОМЕР_1 , прийнятого за результатом розгляду рапорту (а.с.44 зв).

Вказаний запит отримано військовою частиною 07.12.2023 року.

На адвокатський запит, військова частина НОМЕР_1 надана відповідь про те, що рапорт ОСОБА_1 від 28.10.2023 року повернуто солдату без задоволення у зв`язку з тим, що неповнорідний брат ОСОБА_2 , який помер від тромбоемболії легенової артерії в наслідок поранення, не здійснював заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії РФ у Донецькій та Луганській областях, а тому ОСОБА_4 не має підстав для звільнення з військової служби (а.с. 45, наділі спірне рішення).

Отже, правомірність та законність спірної відповіді є предметом спору, переданого на вирішення адміністративного суду.

Дисциплінарний Статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (надалі Дисциплінарний Статут ЗСУ) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно частини 1 статті 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Відповідно до частини 6 статті 5 Дисциплінарного Статуту ЗСУ право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України

від 24 березня 1999 року № 548-XIV (надалі Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини).

Обов`язки посадових осіб, не зазначені в цьому Статуті, визначаються відповідними порадниками та положеннями.

Приписами пункту 14 Статуту передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника (загальний обов`язок військовослужбовця).

Кожен військовослужбовець має право, щоб його звернення було розглянуто в межах розумних термінів, а відтак має бути належний доказ отриманням військовою частиною такого рапорту/заяви військовослужбовця чи його представника (в порядку звернення громадян), який може бути направлений рекомендованим листом із повідомленням про вручення та описом вкладення на адресу військової частини.

Інструкцією про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 28.12.2016 № 735 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 січня 2017 р. за № 94/29962 (далі Інструкція) визначений порядок розгляду, реєстрації, приймання, узагальнення та аналізу звернень військовослужбовців, членів їх сімей, працівників Збройних Сил України, а також інших громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України (далі - громадяни), у структурних підрозділах апарату Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України, інших органів військового управління, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах та організаціях Збройних Сил України (далі - військові частини), а також визначає порядок контролю за його дотриманням.

Відповідно до цієї Інструкції в роботі з письмовими (електронними) та усними зверненнями громадян має забезпечуватись кваліфікований, неупереджений, об`єктивний і своєчасний розгляд звернень.

Згідно пунктам 4-5 розділу ІІІ ''Розгляд звернень громадян'' Інструкції термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється з дня, наступного за днем, з якого починається строк (таким днем є день їх надходження та реєстрації в органі військового управління, військовій частині), до дня направлення заявнику відповіді на його звернення. Якщо останній день терміну розгляду звернення припадає на неробочий день, то останнім днем терміну вважається перший після нього робочий день.

Термін розгляду пропозицій, заяв та скарг обчислюється від дня їхньої реєстрації у структурному підрозділі Міністерства оборони України, відповідальному за організацію розгляду звернень громадян.

Звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

Отже, як на думку суду, рапорти мають бути розглянутим командиром протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається звернення, по якому прийнято рішення та це рішення чи відповідь доведена до військовослужбовця належним чином. Відповідь на рапорт має містити рішення з посиланням на акти законодавства та роз`ясненням порядку оскарження.

При цьому, відлік 30-денного строку розпочинається з дня отримання військовою частиною такого звернення.

Як свідчать матеріали справи, в супереч наведеним законодавчим нормам, рапорт ОСОБА_1 від 28.10.2023 року не був розглянутий, оскільки відповідачем не було прийнято жодного рішення. При цьому, відповідь на адвокатський запит про надання інформації жодним чином не може змінювати обов`язку військової частини за рапортом позивача прийняти рішення. А інформування відповідача у відповіді на адвокатський запит про повернення рапорту від 28.10.2023 року без задоволення не може підмінити обов`язок відповідача прийняти письмове рішення за результатом розгляду рапорту позивача.

У спірному рішенні (відповіді на адвокатський запит) військовою частиною НОМЕР_1 проінформовано адвоката про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 від 28.10.2023 та наведені законодавчі підстави щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, тобто надана відповідь на адвокатський запит у порядок та строки визначені законом.

При цьому, жодної протиправності у даному випадку суд не вбачає.

Диспозитивність - це один з базових принципів судочинства, керуючись яким, позивач самостійно вирішує, які позовні вимоги заявляти. Суд позбавлений можливості формулювати позовні вимоги замість позивача.

Разом із цим надміру формалізований підхід до заявлених позовних вимог суперечить завданню цивільного судочинства.

Якщо позивач заявляє вимогу, яка за належної інтерпретації може ефективно захистити його порушене право, суди не повинні відмовляти у її задоволенні виключно з формальних міркувань, оскільки це призведе до необхідності повторного звернення позивача до суду за захистом його прав.

У кожній справі за змістом обґрунтувань позовних вимог, наданих позивачем пояснень тощо суд має встановити, якого саме результату хоче досягнути позивач унаслідок вирішення спору.

Виходячи з мети позову, який спрямовано на реалізацію права ОСОБА_1 на демобілізацію, а також наведених у позові обґрунтувань суд доходить висновку, що заявлену представником позивача вимогу про визнання протиправним та скасування рішення військової частини НОМЕР_1 у формі листа від 18.12.2023 року №02/221 слід відхилити, з огляду на помилкове обрання виду порушеного права та відповідно і захисту порушеного права.

Демобілізація це процедура звільнення з військової служби, яка складається з певних етапів, як то, розгляд рапорту військовослужбовця та прийняття рішення за рапортом, та у подальшому реалізація рапорту.

Як свідчать матеріали справи за рапортом ОСОБА_1 від 28.10.2023 року не прийнято жодного рішення, тобто, як на думку суду наявна протиправна бездіяльність саме щодо прийняття рішення за рапортом від 28.10.2023 року.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 09.04.2018 року у справі №П/9901/137/18 (800/426/17), під протиправною бездіяльністю суб`єкта владних повноважень слід розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Частиною другою статті 9 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вищезазначене, та запобігаючи надмірному формалізму, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, оскільки у даному спорі відповідачем допущена протиправна бездіяльність щодо неприйняття рішення за рапортом позивача від 28.10.2023 року, а не як, зазначено позивачем, шляхом винесення протиправного рішення у формі листа.

Позовна вимога про зобов`язання відповідача надати звільнити ОСОБА_1 з військової служби не підлягає задоволенню, з огляду на передчасність.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими необхідно розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

З огляду на наведене, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У справі, що розглядається, повноваження щодо звільнення з військової служби чи надання вмотивованої відмови у звільненні, регламентовано положеннями Статут ВС ЗСУ та Законом України ''Про військовий обов`язок і військову службу''.

Умови, за яких орган відмовляє у звільненні, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, військова частина має прийняти відповідне рішення (наказ). Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу звільнити з військової служби або відмови у звільненні. Згідно з законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями, тому зазначені повноваження не є дискреційними.

Щодо ефективності обраного позивачем способу захисту суд зазначає, що суд має право визнати бездіяльність суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

В контексті обставин спору, з урахуванням реалізації права суду вийти за межі позовних вимог, суд дійшов висновку про зобов`язання військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 28.10.2023 року із прийняттям відповідного рішення.

Керуючись ст.ст. 72, 77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання протиправним та скасування рішення, а також зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 28.10.2023 року.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 28.10.2023 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення за результатом його розгляду.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. КАЗАНЧУК