Справа № 620/12931/23
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2024-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''ІНЕЙТС'' про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013615-а.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013615-а, яка проведена Державним підприємством "Агентство місцевих доріг Чернігівської області".

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував те, що позивач у порушення вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях не зазначив інформацію щодо коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

На думку апелянта, позивач, у порушення положень абзацу шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей № 1168, у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47 Особливостей» розділу І «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначив вимоги: «У випадку якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об 'єднання, надається окрема довідка в довільній формі для підтвердження відповідності вимогам, визначеним підпунктами 3, 5, 6 і 12 п. 47 Особливостей». Натомість, Чернігівський окружний адміністративний суд вказав, що Замовник може вимагати відповідне підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації, зокрема щодо надання довідки для підтвердження інформації, яка передбачена підпунктами 3, 5, 16 і 12 п. 47 Особливостей №1168.

Крім того, апелянт наголошує, що суд першої інстанції не врахував те, що на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, доступ до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушень щодо відомостей про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі (підпункт 2 пункту 47 Особливостей № 1178) був відкритий, тому Замовник безпідставно вимагав у переможця процедури довідку з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених п. п. 2 та 8 пункту 47 Особливостей № 1178, чим порушено (Замовником) вимоги абзацу 15 пункту 47 Особливостей № 1178.

Окрім того, апелянт наголошує, що до тендерної пропозиції ТОВ «ІНЕЙТС» не додано ще одне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на RENAULT PREMIUM 450 DXI, сідловий тягач - Е, 2009 р.в. який планується використовувати. Також у довідці про наявність машин, механізмів та обладнання від 23.06.2023 № 951 ТОВ «ІНЕЙТС» не зазначено про наявність у нього техніки та механізмів, яка передбачена у відомостях ресурсів локального кошторису до зведеного кошторису від 16.06.2023. У зв`язку з чим, позивачем порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1168, згідно з якими Замовник відхиляє тендерну пропозицію, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Наприкінці, апелянт зазначає, що Управління під час зобов`язання усунення порушення дотримувалося норм та вимог, установлених Законом України «Про публічні Закупівлі».

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''ІНЕЙТС'' про визнання протиправним та скасування висновку.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Позивач в обґрунтування своїх доводів зазначає, що у закупівлі, яка проводилася позивачем, відсутні номенклатурні позиції, адже закупівля послуги здійснювалася в цілому.

Також позивач зазначає, що вимога про надання довідки в довільній формі від учасників об`єднання учасників жодним чином не порушує вимог абзаців п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей № 1178.

Позивач зазначає, що аргумент відповідача про те, що доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, був відкритим, спростовується листом Національного агентства з питань запобігання корупції від 24.08.2023 №49-08/19502-23 щодо обмеження доступу до вказаного реєстру до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні.

Крім того, позивач вказує, що антикорупційна програма юридичної особи приватного права не є публічною інформацією, доступ до неї не є вільним, тому порушення зі сторони позивача у цьому випадку відсутні.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2024 року призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ДП "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" оприлюднена інформація про проведення відкритих торгів з особливостями процедури закупівлі. Предметом закупівлі є експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Прилуцького району Чернігівської області на територіях Варвинської селищної, Ладанської селищної, Линовицької селищної, Малодівицької селищної, Парафіївської селищної, Прилуцької міської, Срібнянської селищної, Сухополов`янської сільської, Талалаївської селищної, Яблунівської сільської територіальних громад (код за ДК 021:2015 - 63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту»)».

16.06.2023 рішенням уповноваженої особи №15 Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" затверджена тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю послуги з предмету закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Прилуцького району Чернігівської області на територіях Варвинської селищної, Ладанської селищної, Линовицької селищної, Малодівицької селищної, Парафіївської селищної, Прилуцької міської, Срібнянської селищної, Сухополов`янської сільської, Талалаївської селищної, Яблунівської сільської територіальних громад (код за ДК 021:2015 - 63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту»)» (а.с.27-53).

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2023-06-16-013615-а, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 24.07.2023 №40-3 "Про початок моніторингу процедур закупівель" (далі - Наказ №40-3). Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини другої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до Наказу №40-3.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-06-16-013615-а, відповідачем складено Висновок від 15.08.2023, яким встановлено порушення ДП "Агентство місцевих доріг Чернігівської області" (а.с.19-25).

В оскаржуваному Висновку контролюючий орган зазначив, що:

за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082;

за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей;

за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей;

за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанов № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку.

Позивач вважає оскаржуваний Висновок протиправним, а тому звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив та зазначив про невідповідність оскаржуваного Висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, пропорційності та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Згідно з частиною першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон № 2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст.8 Закону України від 25.12.2015 № 922-ХП «Про публічні закупівлі» (Закон № 922) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 4 ст. 7 Закону № 922 передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922.

Частиною 2 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох визначених у цій статті підстав.

Так, підставою для проведення моніторингу закупівлі, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Як передбачено частиною 6 ст. 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як передбачено ч. 19 ст. 8 Закону №922, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати процедури закупівлі (далі - Порядок №522).

Частиною 17 статті 8 Закону №922 передбачено, що обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Вся інформація під час проведення моніторингу закупівлі суб`єктом владних повноважень і позивачем оприлюднювалась в електронній системі закупівель.

Предметом позовних вимог у цій справі є скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-16-013615-a щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства.

Що стосується порушення щодо не зазначення інформації коду Товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, колегія суддів вказує таке.

Відповідач зазначає, що «Позивачем в порушення вимог пункту 14 №1082, в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремих електронних полях не зазначено інформацію щодо коду послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі».

Пунктом 22 частини першої статті 1 "Визначення основних термінів" Закону №922 визначено, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 Розділу Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри ЄЗС.

Проте, відповідач наголошує, що позивач мав визначити предмет закупівлі не за показником четвертої цифри, а за показником шостої цифри.

Згідно з Державним класифікатором продукції та послуг 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Мінекономрозвитку України від 23.12.2015 № 1749 Єдиний закупівельний словник, зокрема, має код у розділі «Транспортні послуги (крім

транспортування відходів)», з підкодами:

- 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (четверта цифра);

- 63712200-5 Послуги з експлуатації автомобільних доріг (шоста цифра).

Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що якщо визначити предмет закупівлі не за четвертою цифрою, то Замовник порушить вимоги пункту 6 Особливостей № 1168, згідно з якими Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями.

Тому, відповідач дійшов небунтованого висновку про те, що позивач мав визначити предмет закупівлі не за показником четвертої цифри (63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту»), а за показником шостої цифри (63712200-5 «Послуги з експлуатації автомобільних доріг).

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність порушення позивачем в частині не зазначення інформації коду Товару, визначеного згідно з ЄЗС, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Щодо порушення позивачем абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей № 1168, суд зазначає наступне.

Пунктом 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як зазначалось, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

У абзаці першому пункту 3 Особливостей №1168 встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

За приписами частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що саме Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Зі змісту тендерної документації слідує, що остання включає у себе вимоги щодо надання Замовнику переможцем торгів:

довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених абзацами 16, 17 пункту 47 Особливостей № 1168, шляхом оприлюднення в електронній формі;

довідки в довільній формі для підтвердження відповідності вимогам, визначеним підпунктами 3,5,6 і 12 пункту 47 Особливостей № 1168;

інформації в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми.

Також зазначено, що ці вимоги включені у зв`язку з тим, що момент оприлюднення оголошення про проведення торгів, доступ до інформації даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Аналізуючи наведені вимоги Замовника, які викладені у тендерній документації, колегія суддів зазначає, що вимога про необхідність подання інформації виконується учасником у випадку, коли доступ до інформації даних за Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Положеннями абзаців п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей № 1168 встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, норма абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), оскільки її виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 "Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану" відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 364 "Про введення воєнного стану в Україні" установлено, що на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати додаткових заходів, зокрема зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.

У зв`язку з цим, на час дії воєнного стану в Україні вільний доступ до відомостей, що містяться в таких системах було тимчасово зупинено або обмежено.

Згідно з листом Національного агентства з питань запобігання корупції від 24.08.2023 №49-08/19502-23 можливості роботи з Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), які пов`язані з пошуком та переглядом відомостей стосовно осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної та/або дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка сформованих інформаційних довідок, а також аналітичний блок Реєстру, не будуть відновлені до моменту припинення або скасування воєнного стану в Україні (а.с.54-55).

На офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції також зазначено, що "Функції пошуку та перегляду відомостей про осіб, притягнутих до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, перевірка довідок Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, а також доступ до публічного АРІ будуть відновлені після закінчення воєнного стану в Україні".

Вказане також викладено і у листі Міністерства економіки України від 23.06.2022 №3323-04/40967-06, яке є уповноваженим органом з надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі.

Наведені докази спростовують доводи апелянта, що зазначена інформація є відкритою.

Отже, враховуючи наведені обставини, Замовник може вимагати підтвердження у спосіб, встановлений у тендерній документації. При цьому такий спосіб жодним чином не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників публічних закупівель.

Крім того, ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Щодо порушення, яке полягало у вимозі надати інформацію про наявність або відсутність антикорупційної програми, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 10 розділу 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо "юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

У пункті 10 Додатку №3 Переліку документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам, встановленим у пункті 47 Особливостей, зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, а переможець надає інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми.

Відповідно до пункту 10 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).

Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням Особливостей. У той же час частина 3 статті 22 Закону №922 дає право замовнику окрім вимог, зазначених у вказаній статті, включити до тендерної документації й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до приписів абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

З аналізу наведених положень нормативно-правоих актів, вбачається, що Замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний спосіб, а саме: надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається Замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача.

Що стосується зазначення у Висновку про використання учасником у складі тендерної пропозиції недостатньої кількості техніки (менше ніж передбачено кошторисною документацією), то колегія суддів вказує на наступне.

Відповідач зазначив, що Замовником порушено вимоги пункту 1.1 пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 2 до тендерної документації і відповідно Замовник мав надати учаснику можливість виправити невідповідності.

При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив, що кошторисна документація не розміщується Замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі. Натомість, орган фінансового контролю посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису від 16.06.2023, які є складовими кошторисної документації, яку надано органу фінансового контролю на їх вимогу під час проведення моніторингу.

Чинним законодавством України, що регулює питання виконання робіт у дорожній галузі, зокрема Правилами визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженими Наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273, визначено, що порядок погодження договірної ціни встановлюється Замовником у тендерній документації, а договірна ціна за укрупненими показниками вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд (пункти 3 та 4 Розділу IV. Стадія визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни зазначених правил).

Тендерною документацією не передбачалося надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації.

У той же час пунктом 1.1. Додатку 2 тендерної документації встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявного власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації на весь період надання послуг.

Зазначений перелік не є вичерпним. Замовником у п. 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації визначено мінімальну кількість техніки, що необхідна для надання послуг згідно з технічним завданням. Підтвердження наявності зазначеної техніки надано учасником у складі його тендерної пропозиції у повному обсязі, чим виконано вимоги Замовника, відповідно відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, у тому формулюванні, як зазначено у моніторингу, адже тендерна документація описаних органом державного фінансового контролю вимог не містила, у зв`язку з чим не було підстав і для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Доводи апелянта про те, що у тендерній пропозиції ТОВ «Інейтс» не надано ще одне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на Renault Premium 450 DXI, сідловий тягач - Е, 2009 р.в., який планується використовувати, є безпідставним, оскільки у пунктах 4 та 6 довідки № 951 від 23.06.2023 про наявність машин, механізмів та обладнання зазначено один і той самий вантажний сідловий тягач, який в залежності від типу експлуатаційного утримання (зимове чи літнє) обладнується відповідним супутнім обладнанням.

Отже, висновки відповідача про порушення Замовником вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей щодо невключення до повідомлення про усунення невідповідностей інформації у документах, наданих до тендерної документації (щодо наявності відповідної техніки та механізмів), та відхилення тендерної пропозиції учасника, є безпідставними.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов`язання стосовно усунення порушень, то колегія суддів зазначає наступне.

В оскаржуваному Висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в оскаржуваному Висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту Висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права - принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов`язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів Замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що Висновок Держаудислужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, у зв`язку з чим, суд вказав, що цей Висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а).

З огляду на викладене, враховуючи приписи чинного законодавства України та встановлені обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність оскаржуваного Висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості, пропорційності та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, тому не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма