Справа № 580/5955/22
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 580/5955/22

адміністративне провадження № К/990/32285/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Губської О. А., Білак М. В.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про поновлення на посаді, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою адвоката Горобця Сергія Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року (головуючий суддя Гайдаш В. А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року (головуючий суддя Карпушова О. В., судді: Епель О. В., Кузьмишина О. В.)

І. Суть спору

У грудні 2022 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач, ІНФОРМАЦІЯ_2 ), у якому просив:

- визнати бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 протиправною щодо відмови у поновленні ОСОБА_1 на посаді кухар, виготовленої у формі листа від 31 жовтня 2022 року № 3/1944;

- поновити ОСОБА_1 на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада.

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що після відсторонення його від посади та припинення дії ухвали слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 01 вересня 2022 року про обрання міри запобіжного заходу строком на 60 діб та не застосування до нього у подальшому іншого запобіжного заходу, позивач повинен бути поновлений на посаді кухара в ІНФОРМАЦІЯ_1 або іншій, не нижчій, ніж попередньо займана ним посада, однак відповідач відмовив у поновленні його на цій посаді без законних на те підстав.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.

Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 25 лютого 2022 року № 7-ОС, солдата ОСОБА_1 з 25 лютого 2022 року призвано із запасу на військову службу відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», зараховано до списків ІНФОРМАЦІЯ_3 та на всі види забезпечення. Призначено на посаду «кухар» відділення забезпечення, та вважається таким, що з 25 лютого 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 24 травня 2022 року № 152 на підставі рапорту начальника ВОЗіК ІНФОРМАЦІЯ_1 майора ОСОБА_2 від 24 травня 2022 року, призначено комісію для проведення службового розслідування за фактом відсутності 24 травня 2022 року о 18 год 36 хв. за місцем служби солдата ОСОБА_1 кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1.

02 червня 2022 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 166 «Про результати проведення службового розслідування», яким, зокрема: завершено службове розслідування; з 25 травня 2022 року солдату ОСОБА_1 припинено грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, виведено поза штат ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому вважається таким, що не виконує обов`язки військової служби; передано матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження.

Згідно ухвали слідчого судді Соснівського районного суду міста Черкаси від 01 вересня 2022 року у справі № 712/5762/22 у кримінальному провадженні № 0000003 від 21 березня 2022 року за частиною п`ятою статті 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби) та за частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за здійснення впливу), позивачу було обрано міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 діб (до 29 жовтня 2022 року) та визначено заставу 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до довідки начальника СІЗО міста Черкаси від 05 вересня 2022 року № 10575 ОСОБА_1 було звільнено з установи Державної кримінально-виконавчої служби, в якій він знаходився з 31 серпня 2022 року по 05 вересня 2022 року, у зв`язку із внесенням застави у розмірі 496 200,00 грн.

20 жовтня 2022 року адвокатом позивача подано до відповідача лист-звернення № 77/22 про намір ОСОБА_1 продовжити нести службу на посаді кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1.

05 листопада 2022 року відповідачем надано відповідь на лист позивача щодо відсутності підстав для поновлення його на посаді через наявність кримінального провадження.

Крім того, відповідач на рапорт позивача від 31 жовтня 2022 року щодо його поновлення, листом від 31 жовтня 2022 року № 3/1944 повідомив, що через те, що Уманським міськрайонним судом Черкаської області розглядається обвинувальний акт відносно ОСОБА_1 в об`єднаному кримінальному провадженні №0000003 від 21 березня 2022 року за частиною п`ятою статті 407 та частиною третьою статті 369-2 КК України, тому підстави для поновлення виконання позивачем обов`язків кухара відсутні, оскільки згідно пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи.

Уважаючи протиправною бездіяльність відповідача, ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду із позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.

ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця, у першому випадку у разі вчинення адміністративного правопорушення, у другому в межах кримінального провадження. Оскільки до позивача у відповідності до підпункту 13 пункту 116 Положення № 1153/2208 було обрано запобіжний захід кримінального провадження у виді тримання під вартою в межах кримінального провадження, тому норми саме абзацу 5 пункту 122 цього Положення на нього не розповсюджуються.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідач діяв в межах та у спосіб, визначений законодавством, надав відповідь і чітко зазначив підстави такого рішення, а саме те, що позивача було відсторонено від виконання повноважень саме на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02 червня 2022 року № 166 «Про результати проведення службового розслідування» і відповідно до винесення судом виправдувального вироку, закриття кримінальної справи у відповідача відсутні правові підстави для поновлення його на посаді.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

25 вересня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга адвоката Горобця Сергія Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

V. Касаційне оскарження

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення про задоволення позову.

На обґрунтування позиції представник позивача посилається на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі № 825/1806/17, від 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17 щодо застосування статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у взаємозв`язку із статтями 131 та 154 Кримінального процесуального кодексу України. Так, Верховний Суд дійшов висновку, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами, установленими КПК України.

Позивач стверджує, що судами попередніх інстанцій не було враховано того, що відповідач не відсторонив позивача від займаної посади, а вивів його поза штат, тобто не вчинив дії в межах можливого адміністративного провадження, згідно з вимогами чинного законодавства та відповідних нормативно-правових актів ЗСУ. Також до ОСОБА_1 в межах наявного кримінального провадження не було застосовано забезпечення у вигляді відсторонення від займаної посади, а тому він підлягає поновленню на попередній посаді кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Зазначає, що підставою для поновлення чи звільнення військовослужбовця за вказаних обставин є вирок суду, що вступив в законну силу. На думку відповідача, до завершення розгляду судом обвинувального акту відносно ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 0000003 від 21 березня 2022 року за частиною п`ятою статті 407, частиною другою статті 369-2 КК України, поновити позивача на посаді кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 неможливо, оскільки діє пряма заборона закону у поновленні виконання військовослужбовцем своїх військових обов`язків до вирішення кримінального провадження.

14 березня 2024 року до Верховного Суду представником позивача подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи: копію військового квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 та заяви про витребування трудової книжки останнього. Представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 не виведено поза штат та відповідно до військового квитка не внесено таких даних.

VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 17 Основного Закону України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Частина друга статті 65 Конституції України установлює, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (далі - Інструкція № 170) та Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» ( далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Дисциплінарний статут ЗСУ визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

За приписами частини другої статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008.

Відповідно до абзаців 1, 2, 4 пункту 122 Положення № 1153/2008 усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків здійснюється відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.

Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Підпунктами 12-1 та 13 пункту 116 цього Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема: відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України; якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Згідно з абзацом 5 пункту 122 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, відсторонені від посад, зараховуються у розпорядження відповідної посадової особи з дня, що настає за днем відсторонення, та продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою). Військовослужбовці, усунені або відсторонені від виконання службових обов`язків, продовжують проходити військову службу, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром військової частини, якщо до них не застосовано запобіжних заходів або покарань, визначених у підпунктах 12-1-, 13 пункту 116 цього Положення.

Разом з цим, відповідно до абзацу 9 пункту 122 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, які були відсторонені від посади, поновлюються на попередній або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді в разі скасування відповідної ухвали слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження, винесення судом виправдувального вироку, відмови у порушенні кримінальної справи за відсутності події злочину, відсутності в діянні складу злочину, за недоведеності їх участі у вчиненні злочину, закриття кримінальної справи або в разі закінчення двомісячного строку відсторонення від посади, якщо строк відсторонення від посади не було продовжено в порядку, визначеному статтею 158 Кримінального процесуального кодексу України.

Пункт 4.32 Інструкції № 170 встановлює, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Підставою для усунення від виконання службових обов`язків є невиконання військовослужбовцем службових обов`язків, що призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків. Рішення про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків приймається командиром військової частини або найближчим прямим начальником, який має право видавати наказ про таке усунення і призначення службового розслідування за фактом, що призвів до цього. Тривалість усунення від виконання службових обов`язків не повинна перевищувати тривалість службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром. Наказ про усунення військовослужбовця від виконання службових обов`язків скасовується, якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтверджуються або прийнято рішення про притягнення військовослужбовця, який вчинив правопорушення, до дисциплінарної відповідальності.

На підставі отриманого військовою частиною протоколу про адміністративне правопорушення за фактом вчиненого військовослужбовцем корупційного або військового адміністративного правопорушення командир військової частини або найближчий прямий начальник, який має право видавати накази, може прийняти рішення про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень. Тривалість такого відсторонення продовжується до закінчення розгляду справи судом. Наказ про відсторонення військовослужбовця від виконання службових повноважень скасовується, якщо провадження у справі про адміністративне корупційне або військове адміністративне правопорушення закривається у зв`язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення. Скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення із закриттям провадження тягне за собою повернення військовослужбовцю стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою.

Військовослужбовцям, усунутим від виконання службових обов`язків або відстороненим від виконання службових повноважень чи повноважень на посаді, з наступного дня після усунення (відсторонення) за період, протягом якого вони не виконували службових обов`язків за посадою, виплачується грошове забезпечення згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197.

Згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється згідно з Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України.

Військовослужбовцям під час періоду усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень або відсторонення від посади чергові військові звання не присвоюються.

За приписами статті 131 КПК України з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.

Статтею 154 КПК України визначено, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

VІІ. Висновки Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

Відповідно до ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду, викладеному у постановах від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17, від 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17 щодо застосування статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у взаємозв`язку із статтями 131 та 154 КПК України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відсторонення військовослужбовця «від посади» та усунення чи відсторонення «від виконання повноважень» є різними за своєю суттю та процедурою діями, які застосовуються до військовослужбовця, у першому випадку у разі вчинення адміністративного правопорушення, у другому в межах кримінального провадження. Оскільки відносно позивача було обрано запобіжний захід у межах кримінального провадження у вигляді тримання під вартою, суди першої та апеляційної інстанції вважають, що приписи абзаців 5, 9 пункту 122 Положення № 1153/2208 на позивача не розповсюджуються.

На обґрунтування позиції касаційної скарги, представник позивача зауважує, що термін дії запобіжного заходу (у вигляді тримання під вартою строком 60 діб, визначення застави 200 мінімальних прожиткових мінімумів для працездатних осіб) щодо нього закінчився 29 жовтня 2022 року, досудове розслідування триває і він, будучи відстороненим, надалі зазнає обмежень, пов`язаних із відстороненням, накладення яких належить до виключної компетенції суду у порядку кримінального судочинства, а не до повноважень начальника ІНФОРМАЦІЯ_1. Водночас, у подальшому (після 29 жовтня 2022 року) будь-який інший запобіжний захід відносно ОСОБА_1 не обирався та не продовжувався. При цьому, прокурором клопотання про відсторонення позивача від займаної посади до суду не подавалося.

З цього приводу колегія суддів уважає за доцільне зазначити таке.

Так, у постановах від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі №825/1806/17, 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17, серед іншого, Верховний Суд зауважив, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами, установленими КПК України.

Суд зазначає, що стаття 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ підлягає застосуванню у кореспонденції зі статтями 131 та 154 КПК України, з аналізу яких слідує, що у разі повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд, а у разі вчинення адміністративного корупційного правопорушення рішення про відсторонення приймає командир військової частини.

Крім того, Верховний Суд наголосив, що у випадку повідомлення про підозру особі в рамках кримінального провадження, до такої особи разом із запобіжним заходом (у виді домашнього арешту) може також бути застосований запобіжний захід у виді відсторонення від посади, в порядку, визначеному КПК України (постанова Верховного Суду від 24 січня 2023 року у справі № 500/1490/22).

Аналізуючи викладене, колегія суддів звертає увагу, що з моменту повідомлення військовослужбовцю підозри у вчиненні ним злочину, рішення про відсторонення від посади приймає слідчий суддя або суд.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у межах кримінального № 0000003 від 21 березня 2022 року, повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за частиною п`ятою статті 407 Кримінального кодексу України (самовільне залишення військової частини або місця служби) та за частиною третьою статті 369-2 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за здійснення впливу).

Поряд з цим, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 02 червня 2022 року «Про результати проведення службового розслідування», серед іншого: «з 25 травня 2022 року солдату ОСОБА_1 припинити грошове забезпечення та здійснення продовольчого, речового та інших видів забезпечення, вивести поза штат ІНФОРМАЦІЯ_4 , вважати таким, що не виконує обов`язки військової служби. Передати матеріали службового розслідування до Черкаської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону для вирішення питання кримінального провадження».

З огляду на викладені правові норми та враховуючи, що позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального, а не адміністративного правопорушення, колегія суддів уважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідач діяв обґрунтовано та розсудливо, відповідно до вимог закону та з урахуванням тих фактичних обставин, які давали достатньо підстав для того, щоб відсторонити позивача від «виконання службових повноважень», і, як наслідок, відсутності законних підстав для поновлення його на попередній посаді.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що посилаючись на пряму заборону для поновлення позивача на попередній посаді, відповідач фактично застосовує підміну понять «відсторонення від виконання повноважень на підставі наказу командира військової частини» (у даному випадку начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки) та «відсторонення від посади», яке здійснюється у рамках кримінального провадження.

Так, Верховний Суд зауважує, що відсторонення від виконання повноважень на підставі наказу командира військової частини або начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки можливе виключно до військовослужбовця, до якого застосована адміністративна відповідальність або на час проведення службового розслідування. Поряд з цим, після вручення підозри про вчинення злочину, до такого військовослужбовця застосовуються положення КПК України, які один із заходів забезпечення кримінального провадження визначає «відсторонення від посади».

Отже, для прямої заборони для поновлення позивача на попередній посаді необхідною умовою є наявність відповідної ухвали слідчого судді щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади. Наявність лише наказу командира військової частини або начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки про відсторонення від виконання повноважень не є достатньою підставою для непоновлення військовослужбовця відповідно до абзаців 5, 9 пункту 122 Положення № 1153/2008.

Крім того, колегія суддів зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджено питання, чи зверталась Черкаська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону до слідчого судді з відповідним клопотанням про застосування заходу забезпечення кримінального провадження до позивача у вигляді відсторонення від посади, оскільки це є суттєвим при вирішенні спірних правовідносин і можливості (неможливості) поновлення позивача на посаді кухара відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_1.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відмову у задоволення позову є передчасними, оскільки судами не встановлено усіх фактичних обставин справи й не досліджено відповідні докази, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні чи постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Також, Верховний Суд звертає увагу, що під час нового розгляду судам слід дослідити та з`ясувати обставини справи у рамках висновків, викладених у цій постанові та постановах Верховного Суду від 30 березня 2020 року у справі № 806/1819/18, від 04 червня 2020 року у справі № 825/1806/17, від 18 червня 2020 року у справі № 815/5179/17.

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність доказів понесення судових витрат, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу адвоката Горобця Сергія Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року скасувати.

Справу направити на новий розгляд до Черкаського окружного адміністративного суду.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді О. А. Губська

М. В. Білак