Справа № 320/6760/24
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2024-04-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2024 року № 320/6760/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Яготинської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

06.02.2024 до Київського окружного адміністративного суду звернулася Яготинська міська рада із позовом до Північного офісу Держаудитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби;

- скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що позивач не погоджується із Висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за Процедурою закупівлі, та вважає, що висновки відповідача щодо виявлених під час моніторингу є необґрунтованими, безпідставними та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства України, оскільки на виконання вимог тендерної документації Переможцем для Замовника були надані наступні документи: договір поставки №45 від 01 серпня 2023 року між ТОВ «ГАРІЛІТ» в особі директора ОСОБА_1 та ТОВ «ЛІДЕР БУД», в особі директора ОСОБА_2 на передачу і поставку асфальтобетонної суміші. Договір оренди індивідуально визначеного майна виробничо-технічного призначення від 03 серпня 2020 року між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (Орендодавець) в особі директора ОСОБА_3 та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар) в особі директора ОСОБА_4 , де Орендодавець зобов?язується передати Орендарю установку асфальтозмішувача ДС-18537-У, яка розміщена за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Демидівська, урочище Берізки 2. Згідно п. 9.2, строк дії цього договору становить один рік з дня підписання Договору та Акту з можливістю його продовження за попередньою взаємною згодою Сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди, яка вважається невід?ємною частиною цього Договору. Додатковою угодою до цього договору від 02 серпня 2021 року, договір було продовжено до 31 грудня 2022 року. Додатковою угодою від 02 серпня 2022 року, договір було продовжено до 31 грудня 2023 року. Додатковою угодою до цього Договору від 02 серпня 2023 року, договір було продовжено до 03 серпня 2024 року. ТОВ «ГАРІЛІТ» було надано в Яготинську міську раду гарантійний лист, що відповідно до Договору поставки від 01.08.2023 року №45 гарантує безперебійне постачання/відвантаження суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, які відповідають технічній специфікації для ТОВ «ЛІДЕР БУД» протягом всього строку виконання робіт, а саме «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. 1 Травня в м. Яготин Бориспільського району Київської області». ТОВ «ЛІДЕР БУД» (Замовник), в особі директора ОСОБА_2 та ТОВ «Науково-виробничий центр «КИЇВСЬКИЙ БУДПРОЕКТ» (Виконавець) було укладено договір №1-8/23 від 01 січня 2023 року, на строк до 31.12.2023 року, де Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов?язання з виконання лабораторних випробувань зразків асфальтобетону дорожнього покриття на об?єктах Замовника, на відповідність вимогам нормативно-технічної документації та діючому законодавству. Параметри асфальтобетону, що визначаються: висота шару, фактична густина; водонасичення; міцність при стиску, коефіцієнт ущільнення. Вище зазначений договір продовжений шляхом укладення нового договору №02-1/24 на лабораторні випробування від 02 січня 2024 року на строк до 31.12.2024 року. Також було надано Сертифікат визнання вимірювальних можливостей від 05.09.2023 року №ПТ - 326/23, що виданий ТОВ Науково-виробничий центр «КИІВСЬКИИ БУДПРОЕКТ», який визнає вимірювальні можливості вимірювальної лабораторії, сертифікат чинний до 14.09.2025 року. А також Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 випробувальної лабораторії ТОВ «Науково-виробничий центр «КИЇВСЬКИЙ БУДПРОЕКТ». Свідоцтво чинне протягом трьох років з дати реєстрації. Крім того, до тендерної документації надавались Атестат Виробництва ТОВ «ГАРІЛІТ» від 11 серпня 2023 року дійсний до 10 серпня 2024 року та Дозвіл №-11 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами. Тому вся тендерна документація, всі договори, додаткові угоди, атестати, дозволи, гарантійні листи, сертифікат та свідоцтво, що стосується цієї справи подавалися, є чинними та не можуть бути нікчемними. Всі констатуючі факти зазначені у висновку, перекручені, та не відповідають дійсності, а сам висновок є надуманим, не об`єктивним та не відображає повністю всю інформацію. Тендерна пропозиція подана ТОВ «ЛІДЕР БУД» відповідає вимогам тендерної документації Яготинської міської ради. Також позивач вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язання, у цьому випадку, є непропорційним.

За результатами автоматизованого розподілу справ між суддями Київського окружного адміністративного суду справа №320/6760/24 передана 08.02.2024 до розгляду судді Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.02.2024 р. адміністративну справу №320/6760/24 прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В матеріалах справи наявний відзив на позовну заяву, відповідно до якої відповідач вважає, що доводи, викладені в позовній заяві, є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Також, до суду надійшла відповідь на відзив, згідно якої позивач наполягає на своїй правовій позиції, викладеній у позові.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

26 січня 2024 року був оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а.

У вступній частині вище зазначеного висновку вказано, що Замовником є Яготинська міська рада, 05408823, Україна, м. Яготин, вул. Незалежності,67. Предметом закупівлі є «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. 1 Травня в м. Яготин Бориспільського району Київської області (Коригування)» за годом за ДК021:2015-45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв?язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), ДК021:2015-45230000-8, 1, роботи.

Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшла пропозиція єдиного учасника ТОВ «ЛІДЕР БУД» з ціновою пропозицією 9114 117, 40 грн. ( з ПДВ).

Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» умовам тендерної документації.

Так, у висновку зазначено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 03.08.2020 індивідуально визначеного майна виробничо -технічного призначення (договір оренди заводу), укладений між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» («Орендодавець»), в особі директора ОСОБА_3 , з однієї сторони, та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар), в особі директора ОСОБА_4 , з іншої сторони, на передачу в оренду вищевказаного майна Згідно з п.1.2 цього договору під індивідуально визначеним майном виробничо-технічного призначення розуміється установка асфальтозмішувача ДС -18537-У, яка розміщена за адресою: урочище Берізки,2, сільська рада Демидівська, Вишгородський район, Київська область, та при цьому строк дії вищевказаного договору до 03.08.2021 року, додаткова угода на продовження терміну дії договору відсутня, тобто договір нечинний. До того ж, у складі пропозиції Переможця відсутні документи, які підтверджують наявність орендованого чи залученого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при виконанні робіт на об?єкті, та договору, чинного протягом всього строку виконання робіт, укладеного між учасником та виробником - асфальтобетонним заводом, чим недотримано вимоги пункту 3 Додатку №5 до тендерної документації. Водночас Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші. Таким чином, ТОВ «ЛІДЕР БУД» не підтверджено наявність взаємовідносин між орендодавцем ТОВ «ГАРІ -ЛІТ» та орендарем ТОВ «ГАРІЛІТ», між учасником та виробником та, як наслідок, не підтверджено наявність у Переможця залученого асфальтобетонного заводу по виробництву асфальтобетонних сумішей для виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття. Враховуючи вищезазначене, Переможцем не виконано вимоги встановлені пунктом 3 Додатку №5 до тендерної документації.

Також моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші. Проте, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» () на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ відсутній.

Крім того, відповідно до Додатку №3 до тендерної документації «Інформація про характер і необхідні технічні , якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний на дату розкриття тендерних пропозицій. На виконання зазначеної вимоги Переможець у складі пропозиції надав довідку від 01.12.2023 №7, в якій повідомив про залучення випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії по випробуванню асфальтобетонних сумішей, будівельних матеріалів та вирубок з асфальтобетонну. Проте у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим недотримано вимоги Додатку №3 до тендерної документації.

У висновку зазначено, що згідно абз.2 підпункту 2 п.44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Однак Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР БУД», а уклав з ним договір на суму 9114 117,40 грн.

Отже визначені при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» встановлено недотримання вимог пункту 43, абз.2 підпункту 2 п.44 Особливостей №1178.

За результатами проведення моніторингу враховуючи порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію або документи, що свідчить про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-11-29-016252-а Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Основні завдання, повноваження і права Північного офісу Держаудитслужби визначено нормами Закону №2939-XII, статтею 113 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №43, та Положенням про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІII (далі Закон №922- VIІI).

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VІII визначено, що моніторинг закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 8 Закону №922-VІII, якою передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922-VІII.

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 02.01.2024 №1 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїзної частини вул. 1 Травня в м. Яготин Бориспільського району Київської області (Коригування)» за кодом за ДК 021:20-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 10 445 851 грн., 1, роботи.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2023-11- 29-016252-a.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922- VIII з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» чинних на дату проведення торгів (далі Особливості №1178), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі ТД), затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 29.11.2023 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 14.12.2023 б/ н, договір від 21.12.2023 №310 (далі Договір №310), додаткову угоду від 15.01.2024 №1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 05.01.2024 року.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» встановлено недотримання вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо розгляду питання порушення Замовником вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, чинних на дату проведення торгів (далі Особливості №1178).

Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛІДЕР БУД» умовам тендерної документації (далі ТД).

Так, відповідно до пункту 3 Додатку №5 до ТД учасник має підтвердити наявність власного або залученого асфальтобетонного заводу (далі АБЗ) для виконання робіт. У підтвердження наявності в учасника орендованого чи залученого (оренда, лізинг тощо) АБЗ, що буде залучений при виконанні робіт на об`єкті згідно з предметом закупівлі, учасник у складі тендерної пропозиції надає сканкопію договору оренди, або лізингу, або надання послуг, або поставки асфальтобетонних сумішей, укладеного між учасником та виробником - асфальтобетонним заводом (договір має бути чинним протягом всього строку виконання робіт).

Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 03.08.2020 індивідуально визначеного майна виробничо- технічного призначення (договір оренди заводу), укладений між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (Орендодавець), в особі директора ОСОБА_3 , з однієї сторони, та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар), в особі директора ОСОБА_4 , з іншої сторони, на передачу в оренду вищевказаного майна.

Згідно з пунктом 1.2 цього договору під індивідуально визначеним майном виробничо-технічного призначення розуміється установка асфальтозмішувальна ДС-18537-У (далі АБЗ), яка розміщена за адресою: урочище Берізки, 2, сільська рада Демидівська, Вишгородський район, Київська область.

При цьому, строк дії вищевказаного договору до 03.08.2021, додаткова угода на продовження терміну дії договору відсутня, тобто договір нечинний.

До того ж, у складі пропозиції Переможця відсутні документи, які підтверджують наявність орендованого чи залученого асфальтобетонного заводу, що буде залучений при виконанні робіт на об`єкті, та договору, чинного протягом всього строку виконання робіт, укладеного між учасником та виробником асфальтобетонним заводом, чим недотримано вимоги пункту 3 Додатку №5 до ТД.

Водночас Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.

Таким чином, ТОВ «ЛІДЕР БУД» не підтверджено наявність взаємовідносин між орендодавцем ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» та орендарем ТОВ «ГАРІЛІТ», між учасником та виробником та, як наслідок, не підтверджено наявність у Переможця залученого асфальтобетонного заводу по виробництву асфальтобетонних сумішей для виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття.

Враховуючи вищезазначене, Переможцем не виконано вимоги, встановлені пунктом 3 Додатку №5 до ТД.

Також, відповідно до Додатку 3 до ТД вимагалось надання учасниками дозволу на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, з яким учасник підписав договір на поставку асфальтобетону або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону тощо.

Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.

Проте, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» () на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.

Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Однак, Замовником не виявлено вищевказану невідповідність та не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, чим не дотримано вимоги пункту 43 Особливостей №1178.

Крім того, відповідно до Додатку 3 до ТД «Інформація про характер і необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний (чинний) на дату розкриття тендерних пропозицій.

На виконання зазначеної вимоги Переможець у складі пропозиції надав довідку від 01.12.2023 №7, в якій повідомив про залучення випробувальної/вимірювальної дорожньої лабораторії по випробуванню асфальтобетонних сумішей, будівельних матеріалів та вирубок (кернів) з асфальтобетону.

Проте, у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.

Згідно з абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, у порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР БУД», а уклав з ним договір на суму 9 114 117,40 гривень.

В адміністративному позові позивач зазначає, що саме Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Так, Замовник наділений повноваженнями щодо розроблення ТД, але вимоги затвердженій рішенням уповноваженої особи ТД повинні беззаперечно виконуватись учасниками торгів.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено економічні та правові засади для здійснення процесу закупівель робіт, товарів та послуг, які забезпечать потреби держави. В пункті 29 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказано, що тендерна документація це документація, де зазначено умови проведення публічних закупівель. Ці умови розробляються та затверджуються Замовником і викладені на веб- порталі Уповноваженого органу.

По суті тендерна документація це сукупність важливих відомостей щодо майбутніх торгів. Саме в ній Замовник визначає мету та умови тендеру, а також вимоги до постачальників товарів чи послуг. І саме на неї будуть спиратися потенційні учасники.

Також, в адміністративному позові в обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає, що на виконання вимог тендерної документації Переможцем для Замовника були надані наступні документи: договір поставки №45 від 01 серпня 2023 року між ТОВ «ГАРІЛІТ» в особі директора ОСОБА_1 та ТОВ «ЛІДЕР БУД», в особі директора ОСОБА_2 на передачу і поставку авальтобетонної суміші. Договір оренди індивідуально визначеного майна виробничо-технічного призначення від 03 серпня 2020 року між ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (Орендодавець) в особі директора ОСОБА_3 та ТОВ «ГАРІЛІТ» (Орендар) в особі директора ОСОБА_4 , де Орендодавець зобов`язується передати Орендарю установку асфальтозмішувача ДС-18537-У, яка розміщена за адресою: Київська область, Вишгородський район, сільська рада Демидівська, урочище Берізки 2. Згідно п. 9.2, строк дії цього договору становить один рік з дня підписання Договору та Акту з можливістю його продовження за попередньою взаємною згодою Сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди, яка вважається невід?ємною частиною цього Договору. Додатковою угодою до цього договору від 02 серпня 2021 року, договір було продовжено до 31 грудня 2022 року. Додатковою угодою від 02 серпня 2022 року, договір було продовжено до 31 грудня 2023 року. Додатковою угодою до цього Договору від 02 серпня 2023 року, договір було продовжено до 03 серпня 2024 року.

Позивач посилається на додаткові угоди від 02.08.2021, від 02.08.2022, від 02.08.2023, якою продовжено термін дії договору оренди від 03.08.2020 до 03.08.2024 року, однак, вказані додаткові угоди ним не було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу разом з договором.

Вказана обставина позивачем під час розгляду справи не заперечується.

Суд зазначає, що надання відповідних договорів до суду не підтверджує їх наявність станом на момент проведення Процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до Додатку 3 до ТД «Інформація про характер і необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії, дійсний (чинний) на дату розкриття тендерних пропозицій.

Проте, у складі пропозиції Переможця атестат про акредитацію вимірювальної лабораторії відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.

Також, відповідно до Додатку №3 до ТД вимагалось надання учасниками дозволу на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, з яким учасник підписав договір на поставку асфальтобетону або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону тощо.

Моніторингом встановлено, що Переможцем у складі пропозиції надано договір поставки від 01.08.2023, укладений з ТОВ «ГАРІЛІТ» на поставку асфальтобетонної суміші.

Однак, у складі пропозиції Переможця дозвіл ТОВ «ГАРІЛІТ» () на викиди забруднених речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами АБЗ, з яким учасник уклав договір поставки, відсутній, чим не дотримано вимоги Додатку 3 до ТД.

Переможцем у складі пропозиції надано дозвіл ТОВ «ГАРІ-ЛІТ» (), зовсім іншої юридичної особи, з якою ТОВ «ЛІДЕР БУД» договір поставки не укладав, що не відповідає вимогам Додатку 3 до ТД.

По суті даного питання позивачем пояснень не надано.

Щодо способу усунення порушення суд зазначає наступне.

Частиною сьомою статті 8 Закону №922-VІII передбачено, що у висновку обов`язкового зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Зважаючи на зазначене, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі Наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує Замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки Замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні правові висновки в частині питання щодо зобов`язання з приводу усунення порушень викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2023 року у справі №160/19326/22, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.

Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом №922- VIII.

Відтак, доводи позивача, які покладені в основу позовної заяви, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, у зв`язку із чим підстави для визнання протиправним оскаржуваного Висновку відсутні.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Так у пункті 23 Рішення у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За наведених обставин у сукупності, зважаючи на наведені вище норми законодавства та встановлені судом обставини справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову.

У відповідності д положень ст. 139 КАС України, розподіл судових витрат за наслідками розгляду даної справи не здійснюється.

Керуючись статтями 2-10, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Яготинської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.