Справа № 240/31009/21
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2024-04-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2024 року м. Житомир права № 240/31009/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яке не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Приватне підприємство "Автомагістраль" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Служба автомобільних доріг у Житомирській області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач), третя особа, яке не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Приватне підприємство "Автомагістраль" (далі - третя особа), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b, а саме предмету закупівлі: 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 419,8 км), UAH, 63710000-9, ДК021, 1; послуга 6371000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 967,6 км), UAH, 63710000-9, ДК021, 1; послуга 6371000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 239,7 км), UAH, 63710000-9, ДК021, 1.

На обґрунтування заявлених позовних вимог Служба автомобільних доріг у Житомирській області зазначила, що вказане в оскаржуваному висновку від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b твердження про невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця по лотах №1-3 ПП "Автомагістраль" умовам тендерної документації, через ненадання ним необхідних документів для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям, є помилковим. Так, позивач зауважив, що в тендерній документації, а саме в пункті 5.2 частини 5 розділу ІІІ цієї документації, ним було чітко визначено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен був надати інформацію та документи згідно переліку, викладеного в Додатках №3-1, №3-2, №3-3 (відповідно до лоту), №4, №5 до тендерної документації. При цьому, вказаними Додатками №3-1, №3-2, №3-3 до тендерної документації встановлено умову, що учасники у складі тендерних пропозицій по лотах №1-3 надають довідки про наявність виробничих баз за формою згідно Таблиці 2 до цих додатків, яка передбачала, що учасники включають до неї виробничі бази (місця для стоянки техніки та зберігання протиожеледних матеріалів (ПОМ), тощо), які є необхідними для надання послуг за даним предметом закупівлі відповідно до технології надання послуг та вимог Технологічного завдання (Додатки №8-1, №8-2 та №8-3 до тендерної документації). В свою чергу, для підтвердження інформації, зазначеної у в довідках про наявність виробничих баз (форма згідно Таблиці 2) учасник повинен був надати документи, які підтверджують його право власності на об`єкти, перелічені в цих довідках, або договори (оренди, суборенди та інші договори, що підтверджують право користування, та акти приймання-передачі до них чи гарантійні листи від власника про згоду на надання учаснику виробничих баз на весь період надання послуг, із документами, що підтверджують право власності) на всі вказані в цих довідках об`єкти, які не є власністю учасника, які є дійсними та чинними протягом всього строку виконання договору, який є предметом закупівлі. Також позивач зауважив, що приміткою до Таблиці 3 Додатків №3-1, №3-2 та №3-3 було визначено, що учасник закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції технологічні схеми очищення від снігу та обробки ПОМ, з урахуванням категорії дороги (на кожну автодорогу, вказавши марку, державний номер технічного засобу, місце розташування техніки та бази складування ПОМ). На виконання вказаних вимог у складі тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" за лотами №1-3 містилась довідка про наявність виробничих баз від 19.02.2021 №262/ТВ, в якій була зазначена інформація про 24 виробничі бази, що перебувають в ПП "Автомагістраль" на праві користування, а за позиціями №19-21 та №23 містились гарантійні листи від власника щодо згоди про надання ПП "Автомагістраль" зазначених виробничих баз на весь період надання послуг з документами, що підтверджують право власності. Також за лотами №1-3 учасником були надані технологічні схеми очищення від снігу та обробки ПОМ.

В контексті вищезазначеного позивач вказав, що: в тендерній документації було чітко визначено, що відповідність учасника кваліфікаційним критеріям підтверджується інформацією та документами, а саме відповідно до частини 5 розділу III тендерної документації та згідно переліку документів, що викладені в Додатках № 3-1, № 3-2, № 3-3 (відповідно до лоту); № 4; № 5; в додатках № 3-1, № 3-2, № 3-3 (відповідно до лоту), № 4; № 5 відсутні будь-які вимоги до переліку та необхідної кількості виробничих баз, які повинен мати учасник; технологічні схеми очищення від снігу та обробки ПОМ були надані ПП «Автомагістраль» на всі лоти та з урахуванням інформації зазначеної в Таблиці 2 учасника, в тому числі за позиціями №№ 19-21, 23 довідки від 19.02.2021 № 262/ТВ; Додатки №11-1, №11-2, №11-3 є інформаційними (рекомендаційними) та не є імперативними, а відтак учасники не зобов`язані були надавати інформацію та документи відповідно до зазначених додатків. Враховуючи наведене, позивач зауважив, що в складі тендерної пропозиції ПП «Автомагістраль» містилась інформація та документи щонайменше на 4 бази, а також містились технологічні схеми очищення від снігу та обробки ПОМ за лотами №№ 1-3.

З огляду на вищезазначене, Служба автомобільних доріг у Житомирській області вважає висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому вона звернулась з даним позовом до суду.

Ухвалою суду провадження в адміністративній справі №240/31009/21 за позовом Служби автомобільних доріг у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яке не заявляє самостійних вимог на предмет позову - Приватне підприємство "Автомагістраль" про визнання протиправним та скасування висновку було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало до суду відзив на позовну заяву (вх.№4-2021 від 07.12.2021), в якому заперечувало проти заявлених позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b встановлено ряд порушень щодо не відповідності тендерних пропозицій учасників ПП "Автомагістраль", ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "СПЕЦ КОМПЛЕКТ ПОСТАЧ" умовам тендерної документації, про що був складений висновок від 16.09.2021. Зокрема зазначає, що тендерні пропозиції учасника - переможця по лотах № 1-3 ПП «Автомагістраль» не відповідали умовам тендерної документації, з огляду на наступне. Відповідно до підпункту 5.2.2 пункту 5 розділу III тендерної документації, від учасників у складі тендерних пропозицій для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" вимагалось надання довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання вимог, зазначених в цій тендерній документації відповідно до лоту, зокрема довідки про наявність виробничих баз за Формою згідно Таблиць 2 Додатків №3-1, №3-2, №3-3 тендерної документації з інформацією про наявність виробничих баз (місця для стоянки техніки та зберігання протиожеледних матеріалів (ПОМ) тощо), які є необхідними для надання послуг за даним предметом закупівлі відповідно до технології надання послуг, та із зазначенням в ній інформації про місцезнаходження баз, їх приналежності ("власність" чи "право користування" із зазначенням документу, який підтверджує цю приналежність). При цьому, для підтвердження інформації, що зазначена у вищевказаних довідках, позивачем було встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій документів, що підтверджують право власності чи право користування на всі без виключення вказані у довідках об`єкти. Так, на виконання вищевказаних вимог, у складі тендерної пропозиції переможця ПП "Автомагістраль" було надано довідку про наявність виробничих баз від 19.02.2021 №262/ТВ, в якій зазначено інформацію про наявність в учасника на праві користування 24-х виробничих баз. В якості підтверджуючих документів на право користування зазначеними об`єктами вказані гарантійні листи від власника виробничих баз (пункти 2-7, 9-16, 19-24 Довідки №262/ТВ) та договори, що посвідчують право користування виробничими базами (пункти 1, 8, 17, 18 Довідки № 262). Однак, фактично у складі тендерної пропозиції були відсутні гарантійні листи від власників виробничих баз щодо згоди на надання учаснику виробничих баз, інформація про які зазначена у пунктах 2-7, 9-16 та 24 Довідки №262/ТВ, використання яких передбачено технологічними схемами очищення від снігу та обробки ПОМ по лотах № 1-3. Також у складі тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" по лотах №1-3 були відсутні договори, що посвідчують право користування виробничими базами, зазначеними в пунктах 1, 8, 17, 18 Довідки №262/ТВ. При цьому, відповідно до наданих у складі тендерних пропозицій вказаного учасника по лотах №1-3 технологічних схем очищення від снігу та обробки ПОМ, надання яких вимагалось пунктами З Приміток до Таблиці З Додатків № 3-1, № 3-2, № 3-3 тендерної документації, учасником для надання послуг, що є предметом закупівель по лотах №1-3 було заплановано використання виробничих баз, інформація про які зазначена у Довідці №262/ТВ.

Крім того, відповідач вказав, що під час моніторингу документів, наданих в складі тендерної пропозиції ПП "Автомагістраль" було встановлено, що у пункті 2 Довідки №262/ТВ по лотах № 1-3, учасником зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничої бази за адресою: Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Об`їздна, що підтверджується гарантійним листом від ФОП ОСОБА_1 від 13.01.2021 №2/13.01. Однак, фактично на підтвердження наявності в користуванні вказаної виробничої бази учасником надано гарантійний лист від ВАТ "Лугинська СПМК - №8", щодо можливості надання в оренду земельної ділянки для розміщення учасником виробничої бази за іншою адресою - АДРЕСА_1 , тобто надано підтвердження наявності виробничої бази за іншою адресою. В той час, як учасником для надання послуг по лоту № 2 заплановано було використання виробничої бази саме за адресою: Житомирська обл., смт. Лугини. вул. Об`їздна. 1. Аналогічно, у пунктах 14 та 17 Довідки №262/ТВ по лотах № 1-3, учасником зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничих баз за адресами: АДРЕСА_2 , та Житомирська обл., м.Коростень, вул. Шатращанська. 73, які мали б підтверджуватись гарантійним листом ОСОБА_2 від 13.01.2021 № б/н та договором про надання оренди землі від 05.12.2019 б/н. Однак, на підтвердження наявності права користування вищевказаними виробничими базами, учасником фактично було надано гарантійні листи ТОВ «Гранд 2020» від 13.01.2021 №2 та ТОВ «Торговельний Дім Шляхзалізобетон» від 15.01.2021 № 2 щодо згоди про надання учаснику виробничих баз, що розташовані за адресами: Житомирська обл., Любарський р-н, с. Старий Любар, 1, АДРЕСА_3 та Житомирська обл., м.Коростень, вул.Т.Карлі, 130, тобто надано підтвердження наявності виробничих баз за іншими адресами. Також вказаним учасником у складі тендерної пропозиції для підтвердження наявності у користуванні виробничої бази, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , інформація щодо якої зазначена в пункті 22 Довідки №262/ТВ, надано гарантійний лист ФОП ОСОБА_3 від 13.01.2021 №1, який адресований ТОВ "Автомагістраль-Південь", тобто іншому учаснику закупівлі. Відповідач зауважує, що вказані порушення не можна віднести до формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. У зв`язку із цим, ним було обґрунтовано зроблено висновок про недотримання вказаним учасником вимог Додатків №3-1, №3-2 та №3-3 тендерної документації, а тому оскаржуваний в даній справі висновок від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b є правомірним.

Враховуючи вказані обставини, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області просило відмовити Службі автомобільних доріг у Житомирській області у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Пояснення щодо позову до суду надіслало також і ПП "Автомагістраль", та просило в них задовольнити вимоги Служби автомобільних доріг у Житомирській області.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Службою автомобільних доріг у Житомирській області відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" проводилась публічна закупівля послуги (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-01-22-003750-b) - 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області (3 лоти): лот 1 - протяжністю 419,8 км, лот 2 - протяжністю 967,6 км, лот 3 - протяжністю 239,7 км. Переможцем по вказаній закупівлі визнано ПП "Автомагістраль".

На підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпункту 2 пункту 5 Положення, затвердженого наказом від 20.10.2016 №18, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був виданий наказ від 20.08.2021 №481 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до якого відповідачем був проведений моніторинг проведеної Службою автомобільних доріг у Житомирській області процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області.

Предметом здійсненого під час моніторингу аналізу були питання щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій по лотах №1-3, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю по лотах №1-3 та їх оприлюднення, відповідність умов договорів по лотах №1-3 умовам тендерних пропозицій переможців по лотах №1-3.

Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були проаналізовані: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Житомирській області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація замовника від 25.02.2021, протоколи розгляду тендерних пропозицій по лотах № 1-3 від 18.03.2021, тендерну пропозицію учасника -переможця приватного підприємства «Автомагістраль» по лотах №1-3, тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» по лотах № 1-3, тендерну пропозицію учасника ТОВ «Спец Комплект Постач» по лотах № 1 та 3, протоколи розгляду тендерних пропозицій по лотах № 1-3 від 18.03.2021, повідомлення про намір укласти договір по лотах № 1-3 від 30.03.2021, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель 06.09.2021, договір про закупівлю по лоту № 1 від 14.04.2021 № 98 та додаткові угоди до нього від 15.06.2021 №98/1/141, від 01.09.2021 №98/2/208, договір про закупівлю по лоту № 2 від 14.04.2021 року № 99 та додаткові угоди до нього від 15.06.2021 № 99Л/142, від 20.07.2021 №99/2/167, від 30.07.2021 №99/3/184, від 01.09.2021 № 99/4/209, договір про закупівлю по лоту № 3 від 14.04.2021 року № 100 та додаткові угоди до нього від 15.06.2021 №100/1/143, від 01.09.2021 №100/2/2010.

За результатами проведеного моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області склало висновок від 16.09.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-22-003750-b та відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднило його в електронній системі закупівель.

Зі змісту вказаного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b вбачається, що за результатами моніторингу управління встановило, що в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник (Служба автомобільних доріг у Житомирській області) не відхилило тендерних пропозиції учасників ПП "Автомагістраль" (по лотах №1-3), ТОВ "Автомагістраль-Південь" (по "Спец Комплект Постач" (по лоту №3), як таких, що не відповідали кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" вимогам до учасника відповідно до законодавства, та допустив їх до оцінки. З огляду на зазначене, управління дійшло висновку про порушення Службою автомобільних доріг у Житомирській області вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду тендерних пропозицій учасників: ПП «Автомагістраль» (по лотах № 1-3), ТОВ «Автомагістраль- Південь» (по лоту №2) та ТОВ «Спец Комплект Постач» (по лоту № 3).

При цьому, з тексту дослідженого під час розгляду справи висновку моніторингу від 16.09.2021 вбачається, що підставою для висновку про порушення Службою автомобільних доріг у Житомирській області вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" стали наступні встановлені під час моніторингу обставини:

"Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій Замовником по лотах №1 та №3 допущено до аукціону тендерні пропозиції учасників ПП "Автомагістраль", ТОВ "Автомагістраль-Південь" та ТОВ "Спец Комплект Постач", при цьому по лоту №2 до аукціону допущені тендерні пропозиції учасників ПП "Автомагістраль", ТОВ "Автомагістраль-Південь".

За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерні пропозиції учасника - переможця по лотах №1-3 ПП «Автомагістраль» не відповідали умовам тендерної документації.

На виконання вимог тендерної документації, у складі тендерних пропозицій переможця по лотах № 1-3 ПП "Автомагістраль" надано довідки про наявність виробничих баз від 19.02.2021 № 262/ТВ (далі - Довідка № 262), в яких зокрема зазначено інформацію про наявність в учасника на праві користування 24-х виробничих баз, підтверджуючими документами приналежності яких учасником зазначено гарантійні листи від власника виробничих баз (пункти 2-7, 9-16, 19-24 Довідки № 262) та договори, що посвідчують право користування виробничими базами (пункти 1, 8, 17, 18 Довідки № 262).

Однак, у складі тендерних пропозицій учасника ПП «Автомагістраль» по лотах №1-3 відсутні гарантійні листи від власників виробничих баз щодо згоди про надання учаснику зазначених виробничих баз, інформація про які зазначена у пунктах 2-7,9-16 та 24 Довідки № 262.

Аналогічно, у складі тендерних пропозицій учасника ПП «Автомагістраль» по лотах № 1-3 відсутні договори, що посвідчують право користування виробничими базами

(пункти 1,8,17,18 Довідки № 262).

Слід зазначити, що відповідно до наданих у складі тендерних пропозицій вказаного учасника по лотах № 1-3 технологічних схем очищення від снігу та обробки ПОМ, надання яких вимагалось пунктами 3 Приміток до Таблиці 3 Додатків № 3-1, № 3-2, № 3-3 тендерної документації, учасником для надання послуг, що є предметом закупівель по лотах № 1-3 заплановано використання виробничих баз інформація про які зазначена у Довідці № 262, а саме;

- для надання послуг по лоту № 1 заплановано використання виробничих баз, інформація про які зазначена у пунктах 11,14,19,20-23 Довідки № 262;

- для надання послуг по лоту № 2 заплановано використання виробничих баз, інформація про які зазначена у пунктах 1-18 Довідки № 262;

- для надання послуг по лоту № 3 заплановано використання виробничих баз, інформація про які зазначена у пунктах 19, 20 та 24 Довідки № 262.

Слід також відмітити, що у пункті 2 Довідки № 262 по лотах № 1-3, учасником зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничої бази за адресою: Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Об`їздна, що підтверджується гарантійним листом від ФОП ОСОБА_1 від 13.01.2021 № 2/13.01. Однак, у складі тендерних пропозицій по лотах №1-3 учасником на підтвердження наявності в користуванні виробничої бази за адресою Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Об`їздна, 1, надано гарантійний лист від ВАТ "Лугинська СПМК - № 8", щодо можливості надання в оренду земельної ділянки для розміщення учасником виробничої бази за адресою Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Грушевського, 58, тобто надано підтвердження наявності виробничої бази за іншою адресою. Разом з тим, відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції по лоту №1 технологічної схеми очищення від снігу та обробки ПОМ, учасником для надання послуг по лоту № 2 заплановано використання виробничої бази саме за адресою Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Обїздна, 1.

Аналогічно, що у пунктах 14 та 17 Довідки № 262 по лотах №1-3, учасником зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничих баз за адресами Житомирська обл., Любарський р-н, смт. Любар, вул. Незалежності, 16 та Житомирська обл., м. Коростень, вул. Шатращанська, 73, яка згідно вказаної довідки мала б підтверджуватися гарантійним листом ОСОБА_2 від 13.01.2021 №б/н та договором про надання оренди землі від 05.12.2019 б/н відповідно.

Так, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Автомагістраль-Південь" по лоту № 2, на виконання вищевказаних вимог Додатку № 3-2 тендерної документації, надано довідку про наявність виробничих баз від 03.03.2021 № 0303/4.1.2-Л2ЖЕУ (далі - Довідка №0303), в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника на праві користування 17-ти виробничих баз, в тому числі виробничої бази за адресою Житомирська обл., м. Коростень, вул. Т.Кралі, 130 (пункт 2 Довідки №0303), що підтверджується гарантійним листом - ТОВ "Торговельний Дім Шляхзалізобетон" від 25.01.2021 №1.

Також, у складі вказаної пропозиції учасником надано гарантійний лист ТОВ «Торговельний Дім Шляхзалізобетон» від 25.01.2021 № 1, щодо можливості надання в оренду земельної ділянки для розміщення учасником виробничої бази за вищевказаною адресою та надано договір оренди майнового комплексу від 01.01.2021 № 1, відповідно до якого ТОВ "Торговельний Дім Шляхзалізобетон" орендує у ТОВ "А-МКАД" майновий комплекс за адресою вказаною учасником у Довідці №0303, тобто у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» по лоту № 2 надано гарантійний лист не від власника виробничої бази, а також не надано документ, що підтверджує право власності на вказану виробничу базу, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці № 0303 (Виробнича база 2) та відповідно не дотримано вимоги Додатку № 3-2 тендерної документації.

Отже, не підтвердивши наявність Виробничої бази 2, учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» по лоту № 2 не підтвердив наявність обов`язкових виробничих баз 1 по лоту № 2 у потрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 6 Додатку № 11-2 тендерної документації в зазначеній частині.

Крім цього, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Спец Комплект Постач» по лоту № З, на виконання вимог Додатку № 3-3 та пункту 6 Додатку № 11-3 тендерної документації, надано довідку про наявність виробничих баз від 18.02.2021 № 7481 (далі - Довідка № 7481), в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника на праві користування 5 - ти виробничих баз, чим не підтверджено наявність обов`язкових виробничих баз 1 по лоту № З у потрібній кількості, що не відповідає вимогам пункту 6 Додатку № 11-3 тендерної документації в зазначеній частині".

З огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України, у висновку від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язало Службу автомобільних доріг у Житомирській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів про закупівлю за лотами №1-3, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Службу автомобільних доріг у Житомирській області вважає вказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2021 UA-2021-01-22-003750-b про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим вона звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби. Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Житомирської області.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №39 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Звертаючись з даним позовом до суду та обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-003750-b Служба автомобільних доріг у Житомирській області зазначила про помилковість викладеного у ньому висновку щодо порушення нею п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця ПП "Автомагістраль", як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, оскільки, на переконання позивача, вказаний критерій ПП "Автомагістраль" був дотриманий.

Надаючи під час розгляду справи правову оцінку обґрунтованості висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" учасниками закупівлі, та як наслідок про обґрунтованості висновку про порушення Службою автомобільних доріг у Житомирській області п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

За визначенням, наведеним у пунктах 31 та 32 частини 1 статті 1 Закон №922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження.

Відповідно до частин першої та третьої статті 12 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Частиною першою статті 20 Закону №922-VIII визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Як передбачено частиною першою статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною першою статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі встановлені у статті 16 Закону №922-VIII, якою визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 11 ст. 26 Закону № 922-VIII документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

При цьому, приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З системного аналізу вищевикладених норм законодавства слідує, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст. 31 Закону № 922-VIII. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26 травня 2022 року у справі № 640/17379/19.

Дослідивши під час розгляду справи тендерну документацію Служби автомобільних доріг у Житомирській області на закупівлю: "Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області (3 лоти)), суд встановив, що підпунктом 5.2.2 пункту 5 розділу III цієї документації, від учасників закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію - "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" вимагалось надання довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання вимог, зазначених в цій тендерній документації відповідно до лоту за формою, згідно Додатків № 3-1, № 3-2, № 3-3.

При цьому, Додатками № 3-1, № 3-2 та № 3-3 тендерної документації було встановлено, що учасники у складі тендерних пропозицій по лотах № 1-3 надають довідки про наявність виробничих баз за формою згідно Таблиць 2 Додатків № 3-1, № 3-2, № 3-3 тендерної документації.

Вказана Таблиця 2 передбачала зазначення в ній учасником інформації про наявність виробничих баз (місця для стоянки техніки та зберігання протиожеледних матеріалів (ПОМ) тощо), які є необхідними для надання послуг за даним предметом закупівлі (по лотах №1-3) відповідно до технології надання послуг, вимог Технічного завдання (Додатків №8-1, №8-2 та № 8-3 до цієї тендерної документації) з дотриманням діючих норм та правил, та зазначенням інформації про місцезнаходження баз, їх приналежності ("власний", в інших випадках - зазначається "право користування" (договір оренди або в інший спосіб, визначений законодавством України)) та зазначенням документу, який підтверджує приналежність.

При цьому, для підтвердження інформації, що зазначена у вищевказаних довідках, замовником було встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, на всі вказані у довідках об`єкти, документів, які підтверджують право власності учасника на об`єкти, або надання на всі об`єкти, зазначені у довідках, які не є власністю учасника, договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін.) дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, або надання гарантійного листа від власника щодо згоди про надання учаснику зазначених виробничих баз на весь період надання послуг з документами, що підтверджують право власності.

Зміст вищезазначених вимог тендерної документації свідчить на користь висновку, що її вимоги зобов`язували учасника закупівлі надати у складі своєї тендерної документації довідку (за формою, визначеною Таблицею 2 Додатків № 3-1, № 3-2, № 3-3) із зазначення в ній інформації про наявність виробничих баз, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі, із зазначенням в ній адреси місця знаходження цих баз, інформації про вид права (права власності чи право користування) на підставі якого учасник володіє цим об`єктом, а також із долученням до цієї довідки відповідних документів, які підтверджують право власності чи право користування учасника на вказані об`єкти (в тому числі договорів, що посвідчують право користування, або наданих власником гарантійних листів щодо згоди про надання учаснику зазначених виробничих баз на весь період надання послуг).

Виконання учасниками закупівлі вказаних умов, з огляду на правові норми Закону України "Про публічні закупівлі" було обов`язковим, а наслідком їх недотримання учасником є відхилення його тендерної пропозиції.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог тендерної документації щодо підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію учасник закупівлі ПП "Автомагістраль" у складі тендерних пропозицій по лотах № 1-3 надав довідку про наявність виробничих баз від 19.02.2021 № 262/ТВ (далі - від 19.02.2021 №262/ТВ). В зазначеній довідці учасник вказав про наявність у нього 24-х виробничих баз та надав інформацію про документи, які підтверджують приналежність йому вказаних об`єктів. В свою чергу, ТОВ «Автомагістраль-Південь» було надано довідку від 03.03.2021 № 0303/4.1.2-Л2-ЖЕУ про наявність 17 виробничих баз, а ТОВ «Спец Комплект Постач» довідки від 18.02.2021 №7480 про наявність 8 баз та від 18.03.2021 №7481 про наявність 5 баз.

Водночас, в ході проведеного моніторинг посадовими особами Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області було встановлено, що:

1) у складі тендерних пропозицій учасника ПП «Автомагістраль» (по лотах №1-3) відсутні гарантійні листи від власників виробничих баз щодо згоди про надання йому виробничих баз, зазначених в пунктах 2-7, 9-16 та 24 довідці від 19.02.2021 №262/ТВ;

2) у складі тендерних пропозицій учасника ПП «Автомагістраль» (по лотах №1-3) відсутні договори, що посвідчують право користування виробничими базами, зазначеними в пунктах 1, 8, 17, 18 довідки від 19.02.2021 №262/ТВ;

3) в пункті 2 довідки від 19.02.2021 №262/ТВ учасником ПП «Автомагістраль» зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничої бази за адресою: Житомирська обл., смт. Лугини, вул. Об`їздна, та інформацію, що право користування на цей об`єкт підтверджується гарантійним листом від ФОП ОСОБА_1 від 13.01.2021 № 2/13.01. Водночас, до тендерної пропозиції фактично додано гарантійний лист від ВАТ "Лугинська СПМК - № 8", щодо можливості надання ПП «Автомагістраль» в оренду земельної ділянки для розміщення учасником виробничої бази за адресою АДРЕСА_1 , тобто надано підтвердження наявності виробничої бази за іншою адресою;

4) в пунктах 14 та 17 довідки від 19.02.2021 №262/ТВ учасником ПП «Автомагістраль» зазначено інформацію про наявність в користуванні виробничих баз за адресами: Житомирська обл., Любарський р-н, смт. Любар, вул. Незалежності, 16 та Житомирська обл., м. Коростень, вул. Шатращанська, 73, та інформацію, що право користування на цей об`єкт підтверджується гарантійним листом ОСОБА_2 від 13.01.2021 №б/н та договором про надання оренди землі від 05.12.2019 б/н відповідно. Водночас, до тендерної пропозиції фактично додано довідку про наявність виробничих баз від 03.03.2021 № 0303/4.1.2-Л2ЖЕУ, в якій, зазначено інформацію про наявність в ПП «Автомагістраль» на праві користування 17-ти виробничих баз, в тому числі виробничої бази за адресою Житомирська обл., м. Коростень, вул. Т.Кралі, 130 (пункт 2 Довідки №0303), що підтверджується гарантійним листом - ТОВ "Торговельний Дім Шляхзалізобетон" від 25.01.2021 №1;

5) у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» по лоту № 2 надано гарантійний лист ТОВ "Торговельний Дім Шляхзалізобетон" від 25.01.2021 №1, який не є власником виробничої бази за адресою Житомирська обл., м. Коростень, вул.Т.Кралі, 130, а також не надано документ, що підтверджує право власності на виробничу базу, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці № 0303 (виробнича база 2);

6) у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Спец Комплект Постач» по лоту №3 надано довідку про наявність виробничих баз від 18.02.2021 № 7481 в якій, зокрема, зазначено інформацію про наявність в учасника на праві користування 5 - ти виробничих баз, чим не підтверджено наявність обов`язкових виробничих баз по лоту №3 у потрібній кількості.

Дослідивши під час розгляду справи надані для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію довідки ПП "Автомагістраль" від 19.02.2021 №262/ТВ, ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 03.03.2021 № 0303/4.1.2-Л2-ЖЕУ та ТОВ «Спец Комплект Постач» від 18.02.2021 №7480 та від 18.03.2021 №7481, та зазначену в них інформацію щодо наявності у вказаних учасниках виробничих баз, а також наявні у матеріалах справи документи на підтвердження їх приналежності учасникам закупівлі, суд дійшов висновку, що наданими позивачем доказами не спростовуються висновки проведеного моніторингу закупівлі з приводу невідповідності тендерних пропозицій учасників умовам тендерної документації в частині підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.

Суд звертає увагу позивача, що зазначення учасником закупівлі в наданій на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію довідці інформації про наявність у нього тієї чи іншої виробничої бази, необхідної для надання послуги за предметом закупівлі, покладало на такого учасника обов`язок підтвердити відповідними правовстановлюючими документами (документами щодо права власності чи щодо права користування, в тому числі гарантійними листами) наявність у нього саме цієї бази (бази за адресою, вказаною в довідці), а також законність володіння нею.

Водночас, тендерні пропозиції учасників закупівлі ПП "Автомагістраль", ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Спец Комплект Постач» не містили всіх необхідних документів на підтвердження їх відповідності кваліфікаційному критерію, в частині надання на всі вказані у довідках про відповідність кваліфікаційному критерію (від 19.02.2021 №262/ТВ, від 03.03.2021 № 0303/4.1.2-Л2-ЖЕУ та від 18.02.2021 №7480 та від 18.03.2021 №7481) об`єкти (виробничі бази), документів, які підтверджують право власності учасника на об`єкти, або право користування ними, зокрема договорів оренди, суборенди, дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю, або гарантійних листів від власника щодо згоди про надання учаснику зазначених виробничих баз на весь період надання послуг з документами, що підтверджують право власності. Разом з тим, імперативна вимога про надання таких документів була передбачена тендерною документацію позивача.

Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, про обґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень учасниками закупівлі - ПП "Автомагістраль", ТОВ «Автомагістраль-Південь» та ТОВ «Спец Комплект Постач» вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку якщо він не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Суд звертає увагу на те, що доданими до позовної заяви документами позивач не спростував факту наявності встановлених в ході моніторингу порушень, а також не довів, що виявлені порушення є формальним.

Суд зауважує, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Верховний Суд у постанові від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а зазначив: "З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентноздатність учасника."

Згідно з абзацом 20 пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII розроблення та затвердження переліку формальних помилок є однією з функцій уповноваженого органу - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На виконання вимог абзацу 20 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України прийняло наказ від 15 квітня 2020 року №710, що був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998, яким затвердило Перелік формальних помилок (далі - Перелік №710).

Однак, Перелік №710 не передбачає віднесення до формальних помилок порушення щодо ненадання учасником у складі пропозиції необхідних для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам документів.

Враховуючи зазначене, суд вважає, що вказаний Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у висновку моніторингу від 16.09.2021 висновок про порушення Службою автомобільних доріг у Житомирській області п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є обґрунтований, а тому сам оскаржуваний висновок - правомірний.

Надаючи оцінку доводам позивача в частині, яка стосується вказаного відповідачем в оскаржуваному висновку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в оскаржуваному висновку від 16.09.2021 зазначило, з огляду на виявлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України, зобов`язує Службу автомобільних доріг у Житомирській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів про закупівлю за лотами №1-3, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд зазначає, що Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.

Так, у вказаних постановах Верховним Судом було зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922 саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.

Окрім того, суд наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 Закону №2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, суд приходить до висновку, що зазначаючи у висновку від 16.09.2021 про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договорів про закупівлю за лотами №1-3, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області діяло у межах визначених законом повноважень, а тому доводи позивача в цій частині є безпідставними та відхиляються судом.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області.

Керуючись статтями 6-9, 77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову Служби автомобільних доріг у Житомирській області (вул. Покровська, 16, м. Житомир, 10029; ) до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014; ), третя особа - Приватне підприємство "Автомагістраль" (вул. Київська, 69, с. Синяк, Вишгородський район, Київська область, 07351; ) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович