Справа № 500/7691/23
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7691/23

09 квітня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Подлісної І.М.

за участю:

секретаря судового засідання Паряк Тетяни Дмитрівни

представника позивача Горева К.С.

представника відповідача Куц І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання наказу протиправним та зобов`язання вчинити певні дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно Довідки №16 від 01.03.2022 року військово-лікарської комісії Позивач на підставі етапі 616 графи II розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби. А отже йому противопоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, в спецспорудах.

Згідно з наказом Міністерства оборони України №402, обмежено придатні громадяни України не можуть служити у високомобільних десантних військах, плавскладах, морській піхоті, спецспорудах.

Громадяни зі статусом «обмежено придатний» можуть залучатися до служби в частинах, підрозділах забезпечення, у військових комісаріатах ТЦК, в установах, організаціях, навчальних закладах.

Враховуючи вищенаведене, Наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) № 284-РС від 22.11.2022 року про увільнення з посади в ІНФОРМАЦІЯ_3 та зарахування у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади є незаконним та протиправним, прийнятим з порушення приписів чинного в Україні законодавства, а тому підлягає скасуванню в частині, що стосується Позивача.

Також підлягає визнанню протиправним та скасуванню і наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 310 від 01.12.2022 року в частині, що стосується Позивача, який прийнято на підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) №284-РС від 22.11.2022 року та є похідним.

Позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою суду від 04.12.2023 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 27.12.2023 року о 11:30 год. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 21.12.2023 року клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено. Доручено Тернопільському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання 27 грудня 2023 року о 11:30 год. в режимі відеоконференції.

Ухвалами суду від 27.12.2023 року, від 30.01.2024 року відкладено розгляд справи на 20 лютого 2024 року о 11:45 год.

13.02.2024 року доручено Тернопільському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання 20 лютого 2024 року о 11:45 год. в режимі відеоконференції.

Відповідач ІНФОРМАЦІЯ_4 скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 15.02.2024 року. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Представник відповідача вважає за доцільне зазначити, що відповідно до пункту 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами від 18 липня 2023 року №439/2023) передбачено, що військова служба закінчується у разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України: військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначають підстави звільнення з військової служби. Тобто військовослужбовець під час приймання чи здачі посади подає рапорт по команді на ім`я безпосереднього керівника.

ІНФОРМАЦІЯ_4 , як Відповідач 2 по справі заперечує проти пункту 2 позовних вимог, оскільки відповідно до наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №641-PC від 27 грудня 2023 року пункту 12: пункт 6 наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22 листопада 2022 року №284-РС про призначення сержанта ОСОБА_1 , у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , скасувати як нереалізований.

ІНФОРМАЦІЯ_4 , як Відповідач по справі заперечує проти пунктів 3-4 позовних вимог щодо скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 №310 від 01 грудня 2022 року та поновлення сержанта ОСОБА_1 на посаді.

На підтвердження своїх заперечень слід зазначити:

наказом Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №284-РС від 22 листопада 2022 року пунктом 6 сержанта ОСОБА_1 водія взводу охорони роти охорони шостого відділу увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади.

на виконання наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №284-РС - начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 видано наказ №310 від 01 грудня 2022 року: сержанта ОСОБА_1 вважати таким, що 01 грудня 2022 року справи та посаду у ІНФОРМАЦІЯ_5 здав. 01 грудня 2022 року виключити зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 та всіх видів забезпечення.

Відповідно до пункту Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України сержантом ОСОБА_1 , водієм 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 подано по команді рапорт від 22 листопада 2022 року зареєстрований за вхідним №4971, про те, що справи та посаду здав.

01 грудня 2022 року за вихідним №11032 видано на руки сержанту ОСОБА_1 припис про вибуття до військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 для подальшого проходження служби.

Відповідно до Правил організації фінансового забезпечення військових частин, установ, організацій Збройних Сил України та Державної спеціальної служби транспорту - сержанту ОСОБА_1 видано на руки: припис, витяг із наказу №310 від 01 грудня 2022 року, грошовий атестат, речовий атестат, продуктовий атестат.

наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №284-РС від 22 листопада 2022 року пункт 6, яким сержанта ОСОБА_1 водія взводу охорони роти охорони шостого відділу увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади був чинний до 27 грудня 2023 року, тобто до моменту видачі наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №641-PC від 27 грудня 2023 року пункт 12: пункт 6 наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22 листопада 2022 року №284-РС про призначення сержанта ОСОБА_1 , у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , скасувати як нереалізований. Тим самим ІНФОРМАЦІЯ_4 , як відповідач не мав законних підстав для скасування наказу №310 від 01 грудня 2022 року як не реалізованого.

Відповідно до пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами від 18 липня 2023 року №439/2023)- вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця. Слід зауважити, що Відповідачем 2 виконано та дотримано всі вимоги чинного законодавства: сержантом ОСОБА_1 , водієм 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 подано по команді рапорт від 22 листопада 2022 року зареєстрований у шостому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 за вхідним N24971, про те, що справи та посаду здав. 01 грудня 2022 року за вихідним N« 11032 видано на руки сержанту ОСОБА_1 припис про вибуття до військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_1 для подальшого проходження служби, витяг із наказу №310 від 01 грудня 2022 року, грошовий атестат, речовий атестат, продуктовий атестат.

Наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №641-PC від 27 грудня 2023 року пункт 12: пункт 6 наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22 листопада 2022 року №284-РС про призначення сержанта ОСОБА_1 , у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , скасувати як нереалізований - доведений під особистий підпис ОСОБА_1 01 січня 2024 року.

Згідно доповіді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 вихідний №293 від 15 січня 2024 року - військовослужбовець ОСОБА_1 з наказом №640-РС ознайомлений та проставлений власноручний підпис. Станом на 15 січня 2024 року посади не прийняв та відмовляється написаний рапорт про прийняття посади. На проходження військової служби не з`являється.

Наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №310 від 01 грудня 2022 року не може бути скасований, як нереалізований, оскільки відсутній рапорт військовослужбовця сержанта ОСОБА_1 про прийняття посади та виконання службових обов`язків.

Начальником шостого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 01 січня 2024 року під час доведення сержанту ОСОБА_1 витяг у із наказу Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №641-PC від 27 грудня 2023 року під особистий підпис - запропоновано подати рапорт на поновлення на вакантну посаду водія взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на рівноцінну посаду, яку він займав, з урахуванням Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей. Проте, Позивач категорично відмовився від написання та подачі рапорту про прийняття посади, тому ІНФОРМАЦІЯ_4 , не вбачає можливим скасування наказу№310 від 01 грудня 2022 року, як не реалізованого та видачі нового наказу про зарахування сержанта ОСОБА_1 до особового складу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Поновлення порушених прав сержанта ОСОБА_1 не є можливим через дії (бездіяльність) самого позивача, тобто категорична відмова у написанні рапорту, що б у свою чергу слугувало підставою для скасування наказу №310 від 01.12.2022 року та видачі нового наказу про зарахування до особового складу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 і тим самим відновлення, заявлених Позивачем, порушених його прав.

Отже, відповідач не вбачає в своїх діях порушень чинного законодавства щодо скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №310 від 01 грудня 2022 року та поновлення на посаді, за відсутності поданого рапорту військовослужбовцем у відповідності до Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Ухвалою суду від 20.02.2024 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче судове засідання та призначено справу до розгляду на 07.03.2024 о 11:30 год.

Ухвалою суду від 07.03.2024, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, залишено позовну заяву без руху до 09.04.2024 року о 10:00 год, надано позивачу час для подання заяви про поновлення строку.

Ухвалою суду від 07.03.2024 року доручено Тернопільському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання 09 квітня 2024 року о 10:00 год. в режимі відеоконференції.

28 березня 2024 року представником позивача на електронну адресу суду надіслано заяву про поновлення строку звернення до суду.

Представник позивача в режимі відеоконференції в судовому засіданні позовні вимоги підтримала повністю з мотивів, викладених у позовній заяві та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в режимі відеоконференції в судовому засіданні адміністративний позов не визнав з підстав, викладених у відзиві на позов, просив у його задоволенні відмовити повністю.

Суд, заслухавши сторін, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) № 41 від 01.03.2022 року зараховано до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі по тексту Відповідач 2/ ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та на всі види забезпечення Сержанта ОСОБА_1 , призваного ІНФОРМАЦІЯ_3 01 березня 2022 року, на посаду старшого стрільця третього відділення охорони першого взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , ВОС - 100868А.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (надалі по тексту Відповідач 1) (по особовому складу) № 284-РС від 22.11.2022 року відповідно до пунктів 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового, сержантського складу увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади сержанта ОСОБА_1 , водія взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_6 .

В подальшому, згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 310 від 01.12.2022 року сержанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , виключено зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 та всіх видів забезпечення.

Позивач наголосив, що не доводились йому ані в усному порядку, ані з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не здійснювалось ознайомлення в будь-якому іншому порядку. Про існування вказаних документів, їх дані та зміст Позивачу нічого достовірно відомо не було, оскільки Позивач в день видачі оскаржуваного наказу вже перебував на стаціонарному лікуванні.

Будь-які рапорти чи акти про складання/прийняття посади, фактичне прийняття будь-яких посад, озброєння, майна чи особового складу Позивачем в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами - не складалися, не здійснювалися.

В подальшому, після закінчення лікування та дізнавшись про переведення до військової частини НОМЕР_2 , Позивачу Командиром військової частини НОМЕР_2 (за його усним поясненням) було відмовлено в проходженні військової служби у даній частині, адже стан здоров`я Позивача не дозволяє проходження і подальшої служби в в/ч НОМЕР_2 .

Задля з`ясування ситуації та свого правового статусу Позивач неодноразово направляв запити (звернення), рапорти, клопотання зокрема до Відповідача 2, ІНФОРМАЦІЯ_7 .

У відповіді ІНФОРМАЦІЯ_7 № 697/4/3443 від 12.09.2023 року Позивачу було повідомлено, що з метою розгляду його звернення було призначено перевірку. Під час проведення перевірки було встановлено, що рапорт від 22.11.2023 року щодо здачі Позивачем справ та посади, адресований начальнику Відповідача 2 містить ознаки підроблення підпису Позивача. Матеріали перевірки було передано до Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону.

26.06.2023 року прокурором Тернопільської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне правопорушення 0000018) передбачене ч. 1 ст. 358 Кримінального кодексу України «підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів» за фактом підроблення службових документів посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У відповіді ІНФОРМАЦІЯ_7 № 697/3/3818 від 04.10.2023 року Позивачу було повідомлено, що з метою встановлення причин та умов невиконання посадовими особами військової частини НОМЕР_2 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від, 22.11.2022 року в частині не видання наказу про зарахування Позивача до списків особового складу військової частини, зарахування на всі види забезпечення тощо посадовими особами зонального відділу направлено листа начальнику ІНФОРМАЦІЯ_8 для проведення перевірки.

Окремо варто зауважити, що Позивач з 22.11.2022 року по 29.11.2022 року знаходився на стаціонарному лікуванні в Теребовлянській районній лікарні Теребовлянського району (виписка № 3935 від 29.11.2023 року), також стаціонарне лікування відбувалося з 04.12.2022 року по 13.12.2022 року (виписка № 730/296/4087 від 14.12.2022 року), з 02.01.2023 року по 17.01.2023 року (виписка № 00044 від 17.01.2023 року).

Також, суд звертає увагу, що згідно Довідки №16 від 01.03.2022 року військово-лікарської комісії Позивач на підставі етапі 616 графи II розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби. А отже, йому противопоказана служба у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, в спецспорудах.

Згідно з наказом Міністерства оборони України №402, обмежено придатні громадяни України не можуть служити у високомобільних десантних військах, плавскладах, морській піхоті, спецспорудах.

Громадяни зі статусом «обмежено придатний» можуть залучатися до служби в частинах, підрозділах забезпечення, у військових комісаріатах ТЦК, в установах, організаціях, навчальних закладах.

Враховуючи вищенаведене, Наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) № 284-РС від 22.11.2022 року про увільнення з посади в ІНФОРМАЦІЯ_3 та зарахування у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади є незаконним та протиправним, прийнятим з порушення приписів чинного в Україні законодавства, а тому підлягає скасуванню в частині, що стосується Позивача.

Також підлягає визнанню протиправним та скасуванню і наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 310 від 01.12.2022 року в частині, що стосується Позивача , який прийнято на підставі наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) № 284-РС від 22.11.2022 року та є похідним.

Не погодившись із оскаржуваними наказами, позивач просив визнати їх протиправними та скасувати, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 № 64/2022», затвердженим Законам України від 24.02.2022 № 2102-IX, введено воєнний стан на території України з 24.02.2022року та в подальшому строк дії воєнного стану в Україні було продовжено.

Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до абз. 5 ст. 1 Закону України про «Мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов 'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та V територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ч. 13 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до абз. 3 п. 110 розділу IV Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України Л& 1153/2008 від 10.12.2008 р. (дат Положення).

Згідно п. 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Згідно до п. 116 Положення зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:

1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;

2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР 10;

3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду;

4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;

5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;

6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду;

7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу;

8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;

9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;

10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;

11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;

11-1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу. - до призначення на посади;

11-2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;

11-3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;

12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;

12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судам вироку чи відбування покарання;

14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;

16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Згідно до п. 109 Положення вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Згідно до п. 11.1 розділу 11 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сич України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 р. №333 (чинної на момент виникнення спірних правовідносин) накази по особовому складу с основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 11.2 Інструкції №333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу: призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.

Згідно п. 12 Інструкції №333 у примітках наказів про призначення (переміщення) військовослужбовців вказуються причини призначення (переміщення) відповідно до вимог, передбачених Положенням, військове звання за штатам посади, з якої переміщується, і військове звання за штатом посади, на яку переміщується.

Пункт 116 Положення містить вичерпний перелік підстав, за наявності яких допускається зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

В п. 116 Положення зазначено 20 підпунктів, кожен з яких передбачає різні, не залежні одна від одної підстави для зарахування військовослужбовців у розпорядження.

Імперативні приписи п. 116 Положення вимагають зазначення у тексті наказу мотивів та конкретних підстав зарахування військовослужбовців у розпорядження, як обов`язкової складової рішення. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, зокрема, що до якої прийнято рішення про зарахування у розпорядження.

Зазначення в наказі лише пункту 116 Положення без визначення підпункту є посиланням на узагальнене положення нормативного акту про наявність вичерпного переліку підстав для зарахування військовослужбовців у розпорядження. Таке посилання не дає можливості встановити конкретну підставу для винесення посадовою особою наказу про зарахування у розпорядження.

Враховуючи наведене, були відсутні підстави, передбачені п. 116 Положення, для зарахування Позивача у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

Вказане є порушенням принципу юридичної визначеності, який е одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого Відповідачами зроблено не було.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 серпня 2022 року у справі № 160/8111/20.

Щодо неврахування стану здоров`я Позивача при винесенні оскаржуваного наказу, то суд зазначає наступне. Відповідно до абзаців 1 та 2 підпункту "г" пункту 20.3 глави 20 розділу II Положення №402 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови такого змісту: "Обмежено придатний до військової служби".

Одночасно з постановою ВЛК в індивідуальному порядку з урахуванням військової спеціальності, займаної посади, віку, роботи, що фактично виконується, пристосованості до неї того, хто пройшов медичний огляд, у постанові у довільній формі вказується, які види служби та роботи протипоказані цій особі. Особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Пунктом 20.4 глави 20 розділу II Положення №402 обумовлено, що за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають-індивідуальну оцінку непридатності до військової служби або обмежену придатність осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов: "непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час"; "обмежено придатний до військової служби".

За статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами II, III, ВЛК приймає одну з таких постанов: "обмежено придатний до військової служби"; "придатний до військової служби".

Саме до повноважень ВЛК належить визначати придатність за станом здоров`я до військової служби військовослужбовців та у зв`язку з цим визначати, які види служби й роботи протипоказані та які дозволені цій особі та можливість подальшого проходження військовослужбовцем військової служби на посаді, яка найбільше відповідає стану його здоров`я.

Отже, Відповідачами при прийняті спірних наказів не взято до уваги стан його здоров`я, зокрема, обмежену придатність до військової служби, та його придатність до служби лише у частинах (підрозділах) забезпечення, ТЦК та ЄН, установах, організаціях, навчальних закладах, що визначено згідно довідки ВЛК №16 від 01.03.2022, яка при вирішенні питання про зарахування Позивача до НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади була чинною та висновки якої мали бути взяті до уваги військовим керівництвом.

Таке формулювання можливості проходження військової служби у відповідних військових структурах (частини (підрозділи) забезпечення, військові комісаріати (тепер ІНФОРМАЦІЯ_9 ), установи, організації, навчальні заклади) обмежено придатних військовослужбовців передбачено і абзацом 2 підпункту «г» пункту - 20.3 розділу II Положення №402.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) № 284-РС від 22.11.2022 року в частині увільнення від займаної посади і зарахування у розпорядження командира НОМЕР_1 окремої гірсько-штурмової бригади сержанта ОСОБА_1 , водія взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_6 , то суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами від 18 липня 2023 року №439/2023) передбачено, що військова служба закінчується у разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України: військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначають підстави звільнення з військової служби. Тобто військовослужбовець під час приймання чи здачі посади подає рапорт по команді на ім`я безпосереднього керівника.

Так, судом було встановлено, що наказ Командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 №641-PC від 27 грудня 2023 року пункту 12: пункт 6 наказу командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 22 листопада 2022 року №284-РС про призначення сержанта ОСОБА_1 , у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , відповідачем Оперативним командуванням "Захід" було скасовано як нереалізований.

Відтак суд частково задовольняє позовні вимоги ОСОБА_1 та вважає, що слід визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 310 від 01.12.2022 року в частині увільнення сержанта ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , та виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 та всіх видів забезпечення. Поновити Сержанта ОСОБА_1 , на посаді старшого стрільця третього відділення охорони першого взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 з 02.12.2022 року. А рішення суду в частині поновлення сержанта ОСОБА_1 , на посаді підлягає до негайного виконання.

У відповідності до пункту 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, належним чином не заперечені відповідачем, а тому підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 310 від 01.12.2022 року в частині увільнення сержанта ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , та виключення зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 та всіх видів забезпечення.

Поновити Сержанта ОСОБА_1 , на посаді старшого стрільця третього відділення охорони першого взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 з 02.12.2022 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення сержанта ОСОБА_1 , на посаді підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 19 квітня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_3 );

відповідач:

- Оперативне командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_3 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 ).

- ІНФОРМАЦІЯ_4 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_4 код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Головуючий суддя Подлісна І.М.