Справа № 320/25207/23
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна лікарня №10» Одеської міської ради (далі - позивач, замовник) звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Комісії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №9739-р/пк-пз від 03.07.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірним рішенням відповідач зобов`язав його внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях» з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення, а саме: замовником не обґрунтовано необхідність встановлення у Тендерній документації такої умови як підтвердження наявності вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв та встановлення його на території медичного закладу. Означена умова, на думку відповідача є дискримінаційною по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі і скаржника (ТОВ «Харчування Плюс»). Наголошує, що Тендерна документація містить належне обґрунтування обов`язкової наявності учасника торгів вендингового (их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання та видачі готових страв при наданні кейтерингових послуг, яке полягає у тому, що в умовах воєнного стану існує необхідність зберігання та видачі готових страв у таких випадках, коли відсутня можливість це робити у буфеті-роздавальні відділення, зокрема, під час повітряної тривоги у зв`язку з необхідністю перебування в укритті. Крім того, частина пацієнтів лікарні не мають можливості отримати готові страви безпосередньо у буфеті відповідно до графіку лікувальних процедур та/або лабораторних досліджень, які проводяться натщесерце, у період відпуску харчування. Відсутність такого спеціального апарату, на думку позивача, порушує гарантоване ст. 49 Конституції України право осіб на ефективне медичне обслуговування, а також не забезпечує мети та результату лікувального харчування. Крім того, позивач звертає увагу на відсутність у Тендерній документації конкретних технічних вимог до вендингового апарату, а вимагається лише його здатність виконувати функції щодо належного зберігання, розігріву та видачі готових страв хворим.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що предметом закупівлі зазначено кейтерингові послуги, які являють собою приготування та доставку продукції у визначене замовником місце, тому надавачі кейтерингових послуг не зобов`язані мати у власності чи користуванні вендингові апарати, що не було враховано судом першої інстанції.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що відповідно до інформації, розміщеної на інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-28-010943-a, КНП «Міська клінічна лікарня №10» ініційовано проведення процедури відкритих торгів за процедурою закупівлі послуг «Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях» (Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги), ідентифікатор UA-2023-03-28-010943-a.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 28.03.2023.

ТОВ «Харчування Плюс» подано через електронну систему закупівель до органу оскарження скаргу від 16.06.2023 №UA2023-03-28-010943-a.b3 щодо порушення позивачем процедури закупівлі.

За наслідком розгляду скарги, додаткових пояснень ТОВ «Харчування Плюс» та пояснень замовника, відповідач рішенням №9739-р/пк-пз від 03.07.2023 зобов`язав позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-03-28-010943-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

У мотивувальній частині спірного рішення зазначено, що замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Тендерній документації такої умови як надання учасником підтвердження наявності вендингового(их) апарату(ів) (не менше однієї одиниці), які здатні зберігати їжу в охолодженому стані відповідно до вимог технічних умов, нагрівати їжу до належної температури вживання та видавати її.

Додаток 5 тендерної документації містить проект рамкової угоди, в якому пунктом 5.5 встановлено, що постачальник для видачі готових страв встановлює вендинговий апарат або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв, у кількості ___ одиниць на території медичного закладу на період надання послуг у спеціально пристосованих місцях, визначених замовником.

Таким чином, наведені положення Тендерної документації щодо наявності вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв та встановлення його на території медичного закладу, не узгоджується з предметом закупівлі.

У спірному рішенні також зазначено про невиконання замовником рішення АМКУ від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз та про порушення вимог ч. 22 ст. 18, ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у процедурі закупівлі, та принцип недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи зазначене рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

За змістом ч. 16 ст. 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається Регламентом роботи Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Інформація, документи та інші матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель через електронну систему закупівель.

Згідно ч.ч. 18 - 24 ст. 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Так, відповідач мотивував своє рішення відсутністю обґрунтування замовником необхідності встановлення у Тендерній документації спірної умови, неузгодження положень Тендерної документації щодо наявності вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв та встановлення його на території медичного закладу, з предметом закупівлі, а також невиконанням замовником рішення органу оскарження від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз.

Щодо невиконання замовником рішення органу оскарження від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно ч. 22 ст. 18 Закону № 922-VIII рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Судом встановлено, що рішенням місії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-03-28-010943-a, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

У цьому рішенні зазначено, що на вимогу рішення Колегії від 01.05.2023 № 5674 щодо внесення змін до Тендерної документації в частині усунення порушень щодо спрощення технічних характеристик та умов передачі вендингового апарату від Постачальника до Замовника, Замовником було внесено відповідні зміни до документації з дотриманням всіх вказаних зауважень Колегії саме на конкретні технічні характеристики та безоплатну передачу вендингового апарату, а саме: «Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність вендингового апарату (з конкретними технічними характеристиками) та передати Замовнику безкоштовно на підставі договору про безоплатне користування на період використання, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника». Тобто Колегією було встановлено дискримінаційну вимогу в частині саме технічних характеристик та умов передачі апарату за окремим договором про безоплатне користування, яку в оновленій документації Замовник повністю виправив.

У рішенні Колегії АМКУ від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз в частині, що стосується даної справи, зазначено, що «…Відповідно до п. 4.1 розділу «Загальні положення» назва предмета закупівлі: Код ДК 021:2015: 55520000-1 - Кейтерингові послуги. Послуги з надання харчування хворим у міських лікарнях.

Додаток 2 Документації містить технічні вимоги, зокрема:

5. Готові страви доставляються з центральної кухні та роздаються хворим (після перевірки відповідальною особою Замовника) двома способами:

А) шляхом видачі готових страв персоналом Замовника кожному хворому особисто, згідно затвердженого графіку прийому їжі в закладі охорони здоров`я (їжа видається буфетниками та призначеним персоналом хворим в буфеті - роздавальні відділення у відповідності до замовлення за обліковим складом; при цьому робиться запис у роздавальній відомості на відпуск харчування хворим за обліковим складом).

Б) шляхом використання вендингового апарату в пластиковому посуді Учасника (який йому повертається), що мінімізує ризик опіків під час обігу (представник Учасника 9 закупівлі доставляє готові страви до медичного закладу, розвантажує їх в приміщення, де розташований вендинговий апарат, та, під наглядом представника Замовника, відповідального за організацію харчування, завантажує необхідну кількість порцій для певного виду прийому їжі до вендингового апарату, відповідно до замовлення Замовника; видача готових страв до пацієнтів медичного закладу також відбувається в присутності представника Замовника, відповідального за організацію харчування, в необхідний для хворого час).

Обов`язкова наявність вендингово(их) апарату(ів) при наданні кейтерингових послуг обумовлена тим, що частина пацієнтів лікарні (хворі) не мають можливості отримати готові страви безпосередньо в буфеті у зв`язку з проведенням під час відпуску харчування згідно встановленого Замовником графіку лікувальних процедур та/або лабораторних досліджень, зокрема: УЗД, КТ, рентген, фіброгастроскопія, колоноскопія, лабораторні аналізи крові тощо, які здебільшого проводяться натщесерце.

Вендинговий апарат повинен зберігати смакові якості страв, а також безпечність харчових продуктів до вживання із обов`язковим дотриманням запрограмованого температурного режиму, а саме: вендинговий апарат повинен забезпечувати дотримання автоматичних режимів зберігання певних страв при температурі від 0 до +4°С та, у разі необхідності, їх розігріву до 65 +-2°С; гарантувати безпеку працівників медичного закладу, виконувати циклічну безперебійну роботу при видачі готових страв. Кількість хворих, які отримуватимуть послугу шляхом використання вендингового(их) апарату(ів), враховуючи повну завантаженість лікарні (470 місць), в середньому становить не менш ніж 180 осіб на всі прийоми їжі на добу. Кількість місць зберігання у вендиноговому(их) апараті(ах) для контейнерів з відповідною стравою повинно бути розраховано з урахуванням відповідної кількості прийомів їжі, зокрема всіх перших та других страв, салатів, закусок тощо на добу. Технічні характеристики вендиногового(их) апарату(ів), що будуть запропоновані учасниками, не можуть бути гіршими ніж ті, які вказані у цьому пункті Тендерної документації.

Умови встановлення та користування такого(их) вендингово(их) апарату(ів) передбачені Замовником в Проекті договору про закупівлю (Додаток 5 до ТД).

У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документ, який підтверджує можливість використання вендингового апарату на території України (експертний висновок тощо).

Також, учасник має надати у складі тендерної пропозиції на підтвердження технічних характеристик вендингового апарату та відповідності технічним умовам тендерної документації: технічний опис, або інструкцію, або паспорт, або інший документ, що підтверджує необхідні технічні вимоги.

Додаток 5 містить проект рамкової угоди, відповідно до якого:

Додаток № 2 до рамкової угоди «ФОРМА ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ»:

5.5. Вендинговий(і) апарат(и) у кількості ________ одиниць передається (передаються) Постачальником Замовнику за актом приймання-передачі на безоплатній основі, встановлюється (встановлюються) Постачальником у визначеному Замовником місці на території медичного закладу на період надання послуг та повертається Замовником Постачальнику за актом приймання-передачі після закінчення строку дії цього Договору. Ризики щодо пошкодження, знищення, псування вендингового(их) апарату(ів) за час його користування Замовником несе Постачальник. Даний пункт Договору за своєю суттю є договором позички, у зв`язку з чим будь-які додаткові правочини (договори, угоди тощо) щодо безоплатної передачі вендингового(их) апарату(ів) між Сторонами цього Договору не укладаються.

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище умови.

Таким чином, наведені положення Документації щодо наявності вендингового апарату, який передається Замовнику за актом приймання-передачі на безоплатній основі, не узгоджуються з предметом закупівлі.

Виходячи з наведеного, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть підтвердити наявність вендингового апарату (з конкретними технічними характеристиками) та передати Замовнику за актом приймання-передачі на безоплатній основі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені ч. 1 ст. 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині…».

Так, 13.06.2023 позивачем на виконання вимог рішення Колегії АМКУ внесено зміни до Тендерної документації, зокрема і в означеній вище частині, до п. 5 Додатку 2 до Тендерної документації «Технічні вимоги» в частині п. 4 та п. 5 розділу «Загальні умови надання послуг», а саме: « 5. Готові страви доставляються з центральної кухні та роздаються хворим (після перевірки відповідальною особою Замовника) двома способами:

А) шляхом видачі готових страв персоналом Замовника кожному хворому особисто, згідно затвердженого графіку прийому їжі в закладі охорони здоров`я (їжа видається буфетниками та призначеним персоналом хворим в буфеті - роздавальні відділення у відповідності до замовлення за обліковим складом; при цьому робиться запис у роздавальній відомості на відпуск харчування хворим за обліковим складом).

Б) шляхом використання вендингового (их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, в пластиковому посуді Учасника (який йому повертається), що мінімізує ризик опіків під час обігу (представник Учасника закупівлі доставляє готові страви до медичного закладу, розвантажує їх в приміщення, де розташований(і) вендинговий(і) апарат(и) або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв, та, під наглядом представника Замовника, відповідального за організацію харчування, завантажує необхідну кількість порцій для певного виду прийому їжі до вендингового(их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, відповідно до замовлення Замовника; видача готових страв до пацієнтів медичного закладу також відбувається в присутності представника Замовника, відповідального за організацію харчування, в необхідний для хворого час) .

Обов`язкова наявність вендингово(их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання та видачі готових страв, при наданні кейтерингових послуг обумовлена рядом підстав: по-перше, на виконання Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в Україні» (зі змінами), на виконання наказу МОЗ України №374 від 24.02.2022 «Про затвердження Тимчасових заходів у закладах охорони здоров`я з метою забезпечення їх готовності для надання медичної допомоги постраждалим внаслідок військової агресії рф проти України», задля забезпечення безпеки та належного лікувально-охоронного режиму пацієнтів КНП «МКЛ №10» ОМР на період дії воєнного стану, пов`язаного з агресією рф проти України, проведення ефективної евакуації і укриття персоналу і пацієнтів під час сигналу «Повітряна тривога!», Наказом Директора КНП «КНП №10» ОМР №109 від 24.02.2022 «Про організацію евакуації і укриття персоналу і пацієнтів КНП «МКЛ №10» ОМР в укриття у разі повітряної тривоги» (далі - Наказ №109) було затверджено перелік укриттів КНП «МКЛ №10» ОМР у кількості 3 (трьох) спеціалізованих приміщень. Згідно Наказу № 109 під час повітряної тривоги персонал і пацієнти КНП «МКЛ №10» ОМР повинні спуститися та залишатися у одному з укриттів увесь період тривоги. Оскільки серед пацієнтів КНП «МКЛ №10» ОМР є особи, які за станом здоров`я не можуть пропустити будь-який прийом їжі (зокрема, пацієнти з цукровим діабетом, жовчнокам`яною хворобою тощо), вони повинні за розкладом отримувати своє харчування, в тому числі і під час перебування в укритті. Тобто, існує необхідність зберігання та видачі готових страв у таких випадках, коли відсутня технічна можливість це робити в буфеті-роздавальні відділення. Отже, в кожному приміщенні укриттів повинні бути встановлені вендинговий(і) апарат(и) або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв.

По-друге, частина пацієнтів лікарні (хворі) не мають можливості отримати готові страви безпосередньо в буфеті, у зв`язку з проведенням під час відпуску харчування згідно встановленого замовником графіку лікувальних процедур та/або лабораторних досліджень, зокрема: УЗД, КТ, рентген, фіброгастроскопія, колоноскопія, лабораторні аналізи крові тощо, які здебільшого проводяться натщесерце.

Невикористання спеціального апарату, пристосованого для зберігання та видачі готових страв хворим, які не мають можливості отримати готові страви безпосередньо в буфеті, у зв`язку з проведенням під час відпуску харчування згідно встановленого замовником графіку лікувальних процедур та/або лабораторних досліджень, та/або наявності підстав, пов`язаних з повномасштабною війною та постійним ризиком ракетних атак і обстрілів медичного закладу не забезпечує мети та результату лікувального харчування, що визначене законодавством про охорону здоров`я й не надає особі права, гарантованого ст. 49 Конституції України на ефективне для всіх громадян медичне обслуговування.

Зважаючи на важливу роль лікувального харчування у комплексній терапії пацієнта, важливо, щоб в умовах триваючої військової агресії його якість відповідала вимогам чинного законодавства України. Держава гарантує пацієнтам медичне обслуговування належної якості. Закон України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» від 19.10.2017 № 2168-VIII визначає основні принципи програми медичних гарантій, один із яких - зберігати й відновлювати здоров`я населення завдяки медичним послугам, складовою яких в обов`язковому порядку є лікувальне харчування.

Вимога замовника про видачу готових страв хворим шляхом використання вендингового(их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, обґрунтовується необхідністю забезпечення права хворого на належну якість лікувального харчування, що гарантоване державою.

Вендинговий(і) апарат(и) або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв, повинні зберігати смакові якості страв, а також безпечність харчових продуктів до вживання із обов`язковим дотриманням запрограмованого температурного режиму, а саме: повинні забезпечувати дотримання автоматичних режимів зберігання певних страв при температурі від 0 до +4°С та, у разі необхідності, їх розігріву до 65 +-2°С; гарантувати безпеку працівників медичного закладу, виконувати циклічну безперебійну роботу при видачі готових страв. Кількість хворих, які отримуватимуть послугу шляхом використання вендингового(их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, враховуючи повну завантаженість лікарні (470 місць), в середньому становить не менш ніж 180 осіб на всі прийоми їжі на добу. Кількість місць зберігання у вендинговому(их) апараті(ах) або іншому апараті, пристосованому для зберігання, розігріву та видачі готових страв, для контейнерів з відповідною стравою повинно бути розраховано з урахуванням відповідної кількості прийомів їжі, зокрема всіх перших та других страв, салатів, закусок тощо на добу (далі - опис).

Замовником не ставиться до вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, конкретних технічних вимог, а вимагається здатність (функціональна відповідність опису) вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, виконувати функції щодо належного зберігання, розігріву та видачі готових страв хворим згідно наведеного вище опису.

Учасник встановлює вендинговий апарат або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв, за місцем надання послуг у спеціально пристосованих місцях, визначених Замовником.

У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати документ, який підтверджує можливість використання вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв на території України (експертний висновок тощо).

Учасник має надати у складі тендерної пропозиції на підтвердження здатності (функціональної відповідності) вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв, виконувати функції щодо належного зберігання, розігріву та видачі готових страв хворим згідно наведеного вище опису наступні документи: технічний опис, або інструкцію, або паспорт, або інший документ, що підтверджує здатність (функціональну відповідність опису) такого апарату(ів).

Також, було внесено наступні зміни до Розділу 5. «Надання послуг» Додатку 2 до Рамкової угоди Додатку 5 до Тендерної документації «Рамкова угода» в частині п. 5.4. та 5.5: «Постачальник для видачі готових страв встановлює вендинговий апарат або інший апарат, пристосований для зберігання, розігріву та видачі готових страв, у кількості ________ одиниць на території медичного закладу на період надання послуг у спеціально пристосованих місцях, визначених Замовником.».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наведеними змінами позивач усунув невідповідності, визначені рішенням Комісії АМКУ від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз щодо передачі вендингового апарату Замовнику за актом приймання-передачі на безоплатній основі, оскільки зміни до Тендерної документації не містять такої обов`язкової умови як передача на безоплатній основі вендингового апарату замовнику, а тендерна документація містить обґрунтування необхідності його встановлення.

Також, змінами до Тендерної документації розширено перелік обладнання, зазначеного у Тендерній документації, яке обов`язково має бути в наявності та, як наслідок, усунуто заявлені у рішенні Комісії АМКУ від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз порушення ч. 4 ст. 5 та ч. 4 ст. 22 Закону в частині можливості взяти участь у процедурі закупівлі виключно суб`єктами господарювання, які зможуть підтвердити наявність не тільки вендингового апарату, а й іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв.

При цьому, колегія суддів зауважує, що позивачем не ставляться до означеного обладнання конкретні технічні вимоги, проте вимагається здатність виконувати функції щодо належного зберігання, розігріву та видачі готових страв хворим згідно опису.

Вимога про наявність вендингового апарату або іншого апарату, пристосованого для зберігання, розігріву та видачі готових страв пов`язана із відповідною специфікацією предмета закупівлі.

Отже, позивач усунув вищезазначені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації на виконання рішення Комісії АМКУ від 29.05.2023 №7479-р/пк-пз.

Щодо порушення недискримінації учасників, прав та законних інтересів третьої особи, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з п.п. 26, 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII рамкова угода - правочин, що укладається одним чи кількома замовниками (у тому числі централізованою закупівельною організацією) в порядку, встановленому цим Законом, з кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди;

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 15 Закону № 922-VIII укладення рамкових угод здійснюється за результатами проведення відкритих торгів з урахуванням вимог цієї статті.

Рамкова угода укладається з кількома учасниками, які визнані переможцями відкритих торгів, за умови, що участь у ній беруть не менше трьох учасників.

У разі надходження тендерних пропозицій у кількості меншій, ніж заявлена кількість учасників, або відхилення отриманих тендерних пропозицій на підставах, установлених цим Законом, замовник має право укласти рамкову угоду з тими учасниками, пропозиції яких не відхилені, але не менше ніж з трьома.

В силу положень ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку про наявність у замовника права на встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі з урахуванням відсутності права на встановлення дискримінаційних вимог, без обмеження конкуренції учасників.

Частинами 2, 3 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості як, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тобто, Закон № 922-VIII обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Більше того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов`язком замовника.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09.07.2020 у справ № 640/16030/19 та від 03.06.2020 у справі №640/16054/19.

Суд зазначає, що відповідач, констатуючи дискримінаційний характер вимоги, передбаченої Додатком 2 та Додатком 5 до Тендерної документації, виходив не з приписів ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими учасниками.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлена у Тендерній документації обов`язкова наявність в учасників процедури закупівлі вендингово(их) апарату(ів) або іншого апарату, пристосованого для зберігання та видачі готових страв при наданні кейтерингових послуг не є дискримінаційною у відношенні потенційних учасників спірної процедури закупівлі.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев