Справа № 600/7937/23-а
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/7937/23-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов Олег Валерійович

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

18 квітня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

у грудні 2023 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач-2) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування вимог позовної заяви представник позивач зазначив, що старший солдат ОСОБА_1 , наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 54 від 01.03.2022 року зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил України на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується копією витягу з наказу № 55 від 01.03.2022 року. Пізніше, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2022 року №34-РС його зараховано на посаду водія 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони військової частини НОМЕР_2 , де він проходить службу до теперішнього часу.

Позивач є батьком неповнолітньої дитини, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку він самостійно виховує, що підтверджується рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року.

20.11.2023 року позивачем підписано на ім`я свого безпосереднього командира військової частини НОМЕР_2 та подано за вх. № 1508/488 від 23.10.2023 року рапорт з додатками належним чином завірених документів про його звільнення через такі сімейні обставини як самостійне виховання ним дитини до 18 років, а саме ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановленим на підставі рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у відповідності до абз. 8 п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п.п. 233, 235, 242 Положення «Про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України». Позивач разом з рапортом про звільнення з військової служби, надав також паспорт, код, свідоцтво про народження ОСОБА_2 , паспорт, код ОСОБА_2 , рішення Новодністровського міського суду Чернівецької області від 28.02.2023 року, довідку про зареєстрованих у житловому приміщенні осіб № 1203 від 06.10.2023 року на ім`я ОСОБА_1 , рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року, відповідно до якого встановлено факт самостійного виховання та утримання позивачем його дочки, ОСОБА_2 .

Після розгляду поданого позивачем рапорту про звільнення, на його телефон на Вайбер надійшло телефонне повідомлення з фотокопіями правового висновку та письмове повідомлення його командира військової частини НОМЕР_2 , де він проходить службу, за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 від 08.11.2023 року за № 7439 про відмову ОСОБА_1 в реалізації його права на звільнення у зв`язку з тим, що службові матеріали на його звільнення не погоджені помічником командира військової частини з правової роботи - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 , при цьому ні самого правового висновку (оригіналу), а ні повідомлення позивачу не було вручено, чим умисно порушено його право на його оскарження, адже позивач вважає протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 в задоволенні його рапорту про звільнення його з військової служби, оскільки у випадку останнього існують обставини, передбачені п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову служби", норми якої поширюються на позивача.

Також на запит представника позивача, адвоката Марії Поляк від 13.11.2023 року за вих.№1867 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, військовою частиною НОМЕР_1 від 17.11.2023 року надано письмову відповідь за підписом командира військової частини полковника ОСОБА_4 , в якій зазначено, що рапорт ОСОБА_1 залишено без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення його з військової служби.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови задовольнити рапорт про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.

В іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Зазначає, що відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з військової служби звільняються військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Фактично позивач має на утриманні двох неповнолітніх дітей, шлюб з матір`ю дітей розірвано в судовому порядку в порядку окремого, а не позовного провадження. Рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15 вересня 2023 року розірвано його шлюбу з громадянкою ОСОБА_5 за їх спільною заявою. В зазначеній справі міститься посвідчений нотаріально договір між позивачем та ОСОБА_5 укладений ними 01.03.2023 року про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

Вказує, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. В інших випадках мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей, що сам відповідач і його колишня дружина підтвердили, уклавши 01.03.2023 року посвідчений нотаріально договір про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

Наголошує, що позивачем не доведено, що після розірвання шлюбу колишня дружина, не приймає безпосередню участь у вихованні обох дітей відповідно до Сімейного кодексу України, надані позивачем документи до рапорту не доводять факт того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років. Будь-якими іншими доказами на момент подання рапорту не підтверджено факт, що колишня дружина позивача мати його неповнолітніх дітей, проживає окремо, а отже підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ були відсутні.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що старший солдат ОСОБА_1 , наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 54 від 01.03.2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил України на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , що підтверджується копією витягу з наказу військової частини НОМЕР_1 № 55 від 01.03.2022 року.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2022 року №183 визначено вважати, що ОСОБА_1 прийнято з 02.07.2022 року посаду водія 3 стрілецького відділення 3 взводу 2 стрілецької роти НОМЕР_3 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони військової частини НОМЕР_2 .

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 18.12.2007 року, ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

15.09.2023 року Сокирянським районним судом Чернівецької області у справі №722/1792/23 ухвалено рішення, яким задоволено заяву ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_5 про встановлення факту, що має юридичне значення; встановлено факт самостійного виховання та утримання батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_6 , неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зазначеним рішенням встановлено, серед іншого, наступне:

«..29.07.2000 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 був укладений шлюб, під час якого у них народилася дитина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Новодністровського міського суду Чернівецької області від 28.02.2023 року шлюб, зареєстрований 29.07.2000 року Відділом реєстрації актів громадянського стану Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області за актовим записом №24, між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розірвано.

Рішенням Виконавчого комітету Новодністровської міської ради Дністровського району Чернівецької області №64/5 від 07.04.2023 року затверджено Висновок Виконавчого комітету як органу опіки та піклування про доцільність визначення місця проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_2 з батьком, ОСОБА_1 ,

Згідно договору, укладеного 01.03.2023 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , посвідченого приватним нотаріусом Дністровського районного нотаріального округу Чернівецької області Банковською О.Ю., сторони визначили з ким із них буде проживати дитина, яку участь у забезпеченні умов її життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ними права на особисте виховання дитини.

З акту обстеження сім`ї від 07.02.2023 року, складеного депутатом міської ради ОСОБА_6 та сусідами заявника ОСОБА_1 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні підтвердили факт проживання за адресою: АДРЕСА_1 - ОСОБА_1 та його доньки ОСОБА_2 , 2007 року народження, яка перебуває на утриманні батька.

Згідно довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №997 від 21.08.2023 року, за адресою: АДРЕСА_1 - зареєстровані ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до характеристики, виданої класним керівником Новодністровської ЗЗСО ІГІІІ ступенів Петричук М., ОСОБА_1 , батько учениці 9-Б класу ОСОБА_2 постійно контролює навчальний процес та періодично спілкується з класним керівником та вчителями - предметниками, цікавиться успіхами дитини. Активно допомагає ОСОБА_9 в позакласних заходах. ОСОБА_1 часто відвідує батьківські збори, з покладеними обов`язками батька справляється на відмінно…».

20.10.2023 року позивач звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової частини на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з самостійним вихованням неповнолітньої дитини. У якості додатків до рапорту було зазначено копії документів, зокрема: паспорта ОСОБА_1 та РНОКПП; свідоцтва про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_5 від 18.12.2007 року; рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1792/23; рішення Новодністровського міського суду Чернівецької області від 28.02.2023 року у справі №719/38/23; довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №1207 від 06.10.2023 року.

У відповідь на поданий представником адвокатський запит, листом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.11.2023 року №1504/3044 пт повідомлено про те, що рапорт ОСОБА_1 залишено без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення його з військової служби.

Судом також встановлено, що при розгляді рапорту на звільнення ОСОБА_1 помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 оформлено Правовий висновок на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , згідно якого вважає, що ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби згідно абзацу 11 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з міркувань того, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. Про непогодженням помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 рапорту на звільнення ОСОБА_1 командир військової частини НОМЕР_1 письмово повідомив командира військової частини НОМЕР_2 .

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача, відтак і наявності підстав для їх часткового задоволення.

Колегія суддів, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача відповідно до вимог ст.308 КАС України, погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, зважаючи на наступне.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

Відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Згідно із ст. 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 №389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі-Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Статтею 26 Закону №2232-XII (в редакції, чинній на час подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби), визначено підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі Положення № 1153).

Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення №1153, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до пункту 241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Так, предметом цього позову є дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет правомірності таких дій відповідача-1, оцінивши їх через призму верховенства права та критеріїв законності дій та рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Колегія суддів наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

У відповідності до матеріалів справи позивач вказав, що в нього наявне право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку із здійсненням виховання неповнолітньої дитини до 18 років. При цьому, таке права кореспондується із обов`язком військової частини НОМЕР_2 розглянути у встановленому порядку рапорт позивача та направити його військовій частині НОМЕР_1 , яка в свою чергу зобов`язана звільнити останнього із військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Натомість, доводи представника відповідача полягають у тому, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. В інших випадках мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей, що сам відповідач і його колишня дружина підтвердили, уклавши 01.03.2023 року посвідчений нотаріально договір про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

Надаючи оцінку доводам сторін, апеляційний суд звертає увагу на безпосередньому формулюванні абзацу 12 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме на тому, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Тобто, звільнення з військової служби під час воєнного стану можливе за умови самостійного виховання військовослужбовцем дитини (дітей) віком до 18 років. Відтак, підтвердженим має бути факт самостійного виховування дитини (дітей) віком до 18 років.

Як встановлено судом, рішенням Новодністровського міського суду Чернівецької області від 28.02.2023 року у справі №719/38/23 шлюб, зареєстрований 29.07.2000 року Відділом реєстрації актів громадянського стану Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області за актовим записом №24, між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розірвано.

У подальшому, рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1792/23 задоволено заяву ОСОБА_1 , заінтересована особа ОСОБА_5 про встановлення факту, що має юридичне значення. Встановлено факт самостійного виховання та утримання батьком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_6 , неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Натомість, при розгляді поданого позивачем рапорту на звільнення відповідачем-1 поставлено під сумнів наявності у позивача права на звільнення згідно підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років. Зокрема, при розгляді рапорту на звільнення ОСОБА_1 помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 оформлено Правовий висновок на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , згідно якого вважає, що ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби згідно абзацу 11 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з міркувань того, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав.

Базуючись на вказаному Правовому висновку командир військової частини НОМЕР_1 повідомив командира військової частини НОМЕР_2 про те, що подання та відповідні документи на звільнення з військової служби стосовно старшого солдата ОСОБА_1 від 23.10.2023 року №1508/488 не реалізовані.

Апеляційний суд вважає вказані висновки відповідача-1 помилковими, адже вказаним вище рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області 15.09.2023 року у справі №722/1792/23 встановлено факт самостійного виховання та утримання позивачем неповнолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У пункту 3.4. цього рішення зазначено, що рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1792/23 встановлено, серед іншого, наступне:

«..29.07.2000 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 був укладений шлюб, під час якого у них народилася дитина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Рішенням Новодністровського міського суду Чернівецької області від 28.02.2023 року шлюб, зареєстрований 29.07.2000 року Відділом реєстрації актів громадянського стану Хотинського районного управління юстиції Чернівецької області за актовим записом №24, між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , розірвано.

Рішенням Виконавчого комітету Новодністровської міської ради Дністровського району Чернівецької області №64/5 від 07.04.2023 року затверджено Висновок Виконавчого комітету як органу опіки та піклування про доцільність визначення місця проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_2 з батьком, ОСОБА_1 ,

Згідно договору, укладеного 01.03.2023 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , посвідченого приватним нотаріусом Дністровського районного нотаріального округу Чернівецької області Банковською О.Ю., сторони визначили з ким із них буде проживати дитина, яку участь у забезпеченні умов її життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ними права на особисте виховання дитини.

З акту обстеження сім`ї від 07.02.2023 року, складеного депутатом міської ради ОСОБА_6 та сусідами заявника ОСОБА_1 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останні підтвердили факт проживання за адресою: АДРЕСА_1 - ОСОБА_1 та його доньки ОСОБА_2 , 2007 року народження, яка перебуває на утриманні батька.

Згідно довідки про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №997 від 21.08.2023 року, за адресою: АДРЕСА_1 - зареєстровані ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до характеристики, виданої класним керівником Новодністровської ЗЗСО ІГІІІ ступенів Петричук М., ОСОБА_1 , батько учениці 9-Б класу ОСОБА_2 постійно контролює навчальний процес та періодично спілкується з класним керівником та вчителями - предметниками, цікавиться успіхами дитини. Активно допомагає ОСОБА_9 в позакласних заходах. ОСОБА_1 часто відвідує батьківські збори, з покладеними обов`язками батька справляється на відмінно…».

Аналізуючи наведене, слід звернути увагу, що чинне законодавство України, яке врегульовує правовідносини щодо проходження військової служби не надає визначення словосполученню "самостійно виховує дитину", а тому у даному разі слід застосовувати "суворий текстуалізм", який передбачає застосування простого змісту тексту на основі буквального значення слів, використовуючи при цьому принцип "найбільш сприятливого для особи тлумачення".

Відповідно до Великого тлумачного словника сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D1%81%D0%B0%D0%BC%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%96%D0%B9%D0%BD%D0%B8%D0%B9) під словом "самостійний" розуміють: який здійснюється своїми силами чи з власної ініціативи, без сторонньої допомоги або керівництва; відособлений від інших; який в ряді інших має значення сам по собі; окремий.

Синтезуючи наведене у пунктах 5.14 - 5.16 цього рішення, слід прийти до висновку, що відповідно до чинного нормативно-правового регулювання позивач є таким, що підпадає під категорії особи, яка самостійно виховує дитину.

Отже, враховуючи те, що судовим рішення, яке набрала законної сили, встановлено факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а також з огляду на подання позивачем рапорту на звільнення слідує, що позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації та самостійно виховує дитину віком до 18 років (самостійно здійснює догляд та виховання), при цьому не бажає продовжувати військову службу.

Так, наведені обставини очевидно свідчать про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

В той же час, право позивача на звільнення у зв`язку із здійснення виховання дитини (дітей) віком до 18 років кореспондується із обов`язком відповідача-2 - військової частину НОМЕР_2 розглянути у встановленому порядку рапорт позивача та направити його відповідачу-1 військовій частині НОМЕР_1 , яка в свою чергу зобов`язана звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Надаючи оцінку доводам відповідача, про те, щопідстави для звільнення, що наведені у підпункті г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII (самостійне виховання дитини до 18 років), застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав, то колегія суддів зазначає наступне.

На сьогодні жодним нормативно-правовим актом не визначено, що самостійне виховання батьком дитини можливе виключно у разі якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. Таке розширене тлумачення положень підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII суперечить принципу "найбільш сприятливого для особи тлумачення" та не може застосовуватися до цих правовідносин.

Законодавець у статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не оперує таким поняттям як "одинокий батько", а чітко визначає підставу звільнення з військової служби, а саме: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Крім цього, рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1792/23 набрало законної сили, а отже встановило відповідні юридичні факти та обставини, які суд не вправі переглядати в порядку адміністративного судочинства, що в іншому разі призведе до порушення конвенційних прав позивача та підірве довіру до правосуддя.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, Відповідачем-1 не доведено суду правомірності своїх дій щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

Тином чином, враховуючи положення частини 3 статті 245 КАС щодо права суду зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, суд вважає обґрунтованим обраний позивачем спосіб порушеного права шляхом зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.

Колегія суддів зауважує, що відповідачі здійснюють свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування. Суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі Рисовський проти України (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

Належне урядування, зобов`язує державу діяти послідовно і заперечує будь-який інструмент, суть якого полягає в тому «даю однією рукою, а іншою забираю».

Згідно з підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено право військовослужбовців на звільнення з військової служби у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини без додаткових для цього умов. А тому, суд наголошує, що всі органи державної влади та їх посадові особи, які задіяні у ланцюгу проходження особами військової служби, у тому числі при вирішенні питання про звільнення з військової служби, мають діяти послідовно та передбачувано, керуючись у тому числі вимогами статті 26 Закону №2232-XII.

Так, в даному випадку у межах дискреційних повноважень у відповідача-1 відсутній адміністративний розсуд у вирішенні питання про звільнення позивача з військової служби, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.