Справа № 620/7655/23
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/7655/23 Головуючий у 1-й інстанції: Тихоненко О.М.
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 у справі за адміністративним позовом комунального некомерційного підприємства «Городнянська міська лікарня» Городнянської міської ради до Державної аудиторської служби України, Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Медгарант» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальне некомерційне підприємство «Городнянська міська лікарня» Городнянської міської ради звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.05.2023 про результати моніторингу закупівлі товару "ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)" за ідентифікатором № UA-2023-01-24-007576-а.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Північно-східний офіс Держаудитслужби звернувся до Шостого апеляційного адміністративного суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 24.01.2023 позивач розмістив оголошення про закупівлю: «ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-01-24-007576-a та розмістив тендерну документацію.

02.02.2023 позивачем було визначено переможцем ТОВ "Медгарант" з підстав відповідності тендерної пропозиції третьої особи кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

В зв`язку з зазначеним, комунальне некомерційне підприємство «Городнянська міська лікарня» Городнянської міської ради провело закупівлю: «ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019 37672 - Система мамографічна рентгенівська стаціонарна, цифрова (Цифрова мамографічна система)» за ідентифікатором в електронній системі закупівель Prozorro UA-2023-01-24-007576-a.

За результатами закупівлі було укладено договір від 08.02.2023 № 81 із ТОВ "Медгарант".

22.05.2023 згідно наказу № 215 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2023-01-24-007576-а Північно-східним офісом Держаудитслужби.

26.05.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-24-007576-a, яким встановлені наступні порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, в зв`язку з чим зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-24-007576-a є протиправним та підлягає скасуванню.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Приписами ст. 19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі також Закон № 922-VIII).

Згідно з п.14 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з п. 22 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина 6 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з ч.1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як вже було зазначено вище, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2023-01-24-007576-а, складено висновок, у якому встановлено порушення позивачем вимог: пункту 28 Постанови №1178 та вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178; абзацу четвертого пункту 46 Постанови №1178.

Щодо відсутності факту складання тендерної документації не у відповідності до вимог закону, колегія суддів зазначає таке.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено: згідно пункту 4 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проте, тендерна документації не містить зазначених відомостей, що є порушенням вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

Згідно п. 6 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кінцевий строк подання тендерних пропозицій: згідно п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Колегія суддів звертає увагу, що у пункті 1 «кінцевий строк подання тендерної пропозиції» розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації позивача, яка затверджена рішенням уповноваженої особи (Протокол № 1 від 24.01.2023), зазначено, що тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається на електронному майданчику. Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій.

В свою чергу, на електронному майданчику вказано, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 02 лютого 2023 року 12:14.

Отже, позивачем як замовником у спосіб, не заборонений Законом України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації зазначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається на електронному майданчику, а на електронному майданчику відповідно було вказано дату і час кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 02.02.2023 12:14 год.

Отже, з боку замовника вказане порушення було відсутнє та не могло жодним чином вплинути на проведення публічної закупівлі.

Посилання апелянта, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням особливостей встановлено порушення вимог пункту 28 Постанови №1178 та вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону - не знайшли свого підтвердження, оскільки вимоги п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» були виконані позивачем, а вимоги п. 28 Постанови №1178 в редакції, яка діяла на дату оприлюднення тендерної документації містили посилання на ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та додаткових особливостей не визначали, а відтак теж були виконані позивачем.

Щодо відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» та щодо відсутності факту необ`єктивного та упередженого визначення переможця відкритих торгів, колегія суддів зазначає таке.

Згідно п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Вимогами пункту 8 Додатку 5 до тендерної документації передбачено, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 №2297- VI, учасники - фізичні особи-підприємці/фізичні особи надають лист-згоду, завірений підписом та печаткою (у разі наявності) учасника на обробку персональних даних за формою.

Як зазначає відповідач в оскаржуваному висновку «у складі тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» наявні персональні дані фізичної особи ОСОБА_1 (Протокол №1 від 26.02.2016 року). Персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Конкретно ідентифікувати особу за прізвищем, ім 'ям та посадою не надається можливим. Оскільки з однаковими прізвищем та ім 'ям на одному й тому ж підприємстві можуть працювати різні люди. Конкретна ідентифікація особи можлива лише за сукупністю даних у тому числі даних які є сугубо індивідуальними (ідентифікаційний код, серія та номер паспорта тощо). Так, у протоколі №1 від 26.02.2016 року наявні паспортні дані та номер ідентифікаційного коду ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , код НОМЕР_2 ) та ОСОБА_2 (СН №219510, код НОМЕР_3 ). Також, у статуті (редакція від 2018 року) наявні паспортні дані та код ОСОБА_1 . Оскільки вимогами тендерної документації не встановлено вичерпний перелік осіб, які повинні надати згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних то пропозиція учасника повинна містити у собі згоду усіх фізичних осіб чиї дані розголошуються. Отже, ненадання згоди від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на обробку, використання, поширення та доступ до персональних є порушенням вимог пункту 8 Додатку 5 до тендерної документації. Таким чином, Замовником порушено вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178, в частині не відхилення тендерної пропозиції яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Однак, на порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 Замовник не відхилив пропозицію ТОВ «Медгарант», визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81 на загальну суму 9 195 000,00 гривень з ПДВ».

Разом з тим, в тексті тендерної документації чітко зазначено, що саме учасники - фізичні особи-підприємці/фізичні особи надають лист-згоду, завірений підписом та печаткою (у разі наявності) учасника на обробку персональних даних за формою, наведеній в Додатку №5 Тендерної документації.

Отже, така вимога стосується виключно учасників публічної закупівлі (фізичної особи-підприємця або учасника фізичної особи).

В даному випадку таку згоду було надано від учасника фізичної особи - керівника ТОВ «Медгарант» у вигляді файлу «Персон.дані» ОСОБА_3 , адже саме така фізична особа взяла участь в публічній закупівлі від імені ТОВ «Медгарант» як керівник та підписант.

Отже, в розумінні тендерної документації згоду надає особа, яка уповноважена на підписання тендерної пропозиції. Позивачем як замовником не встановлена вимога, що згоду повинні надати всі особи чиї персональні дані вказані в тендерній пропозиції.

Аналізуючи поняття персональних даних, колегія суддів зазначає, що відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, тобто прізвище, ім`я, посада вже є даними за якими можна ідентифікувати особу.

При цьому, в Додатку № 5 до Тендерної документації вказано: «Примітка! Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. (У даному випадку необхідно надати лист пояснення з обґрунтуванням в довільній формі)».

В свою чергу, учасник ТОВ «Медгарант» не подавав будь-яких заяв, листів щодо необхідності визначати конфіденційною певну інформацію.

Згідно Додатку №3 «Проект Договору» вказано наступні умови договору про закупівлю: «10.10. Сторони засвідчують та гарантують, що будь-які персональні дані про будь-яких фізичних осіб (у тому числі керівників, працівників, членів органів управління тощо), які були або будуть передані сторонами у зв`язку або на виконання цього договору, були отримані та знаходяться у користуванні сторони правомірно відповідно до вимог чинного законодавства України. Сторони засвідчують і гарантують, що вони мають всі необхідні правові підстави для передачі вищевказаних персональних даних іншій стороні для їх подальшої обробки з метою виконання цього договору, без будь-якого обмеження строком та способом, у т. ч. для їх використання і поширення, зміни, передачі чи надання доступу до них третім особам у випадках, передбачених чинним законодавством України, а також для передачі персональних даних для обробки третім особам та здійснення відносно них будь-яких інших дій, якщо це пов`язано із виконанням цього договору та/або із захистом прав сторони за цим договором, або якщо це необхідно для реалізації стороною прав та обов`язків, передбачених законом. Право сторін на передачу вищевказаних персональних даних ні чим не обмежене і не порушує права суб`єктів персональних даних та інших осіб. 10.11. Підписуючи цей договір сторони підтверджують, що їх повідомлено про включення їх персональних даних (прізвище, ім`я, по батькові, місце роботи, посада) в базу персональних даних іншої сторони "Контрагенти'' з метою виконання цього договору та забезпечення правовідносин податкового, бухгалтерського обліку, статистичної звітності, ведення ділових відносин та повідомлені про їх права, як суб`єкта персональних даних.».

Отже, обов`язок щодо правових підстав передачі будь-яких персональних даних у замовника та учасника, їх отримання та користування у відповідності до вимог чинного законодавства України визначений умовами договору, а відтак підписавши такий проект договору та подавши його в складі тендерної пропозиції такий обов`язок виник у самого учасника, як і відповідальність без необхідності додаткового підтвердження замовнику від будь-яких інших фізичних осіб, а тендерною документацією позивача не вимагалось підтвердження по будь-якій фізичній особі надавати згоди на обробку персональних даних, окрім учасників публічної закупівлі.

Отже, позивач як замовник правомірно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Медгарант», оскільки і не вимагав подання на публічному майданчику по проведенню публічних закупівель такий перелік документів, а лише згоду на обробку персональних даних від фізичної особи учасника - тобто належним документом є згода на обробку персональних даних керівника ТОВ «Медгарант» ОСОБА_3 , яка є підписантом тендерної пропозиції.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не є порушенням ненадання учасником листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 (Протокол №1 від 26.02.2016 року) та будь-яких інших осіб, так як відповідно до вимог тендерної документації не вимагалось надання згоди всіх осіб чиї персональні дані вказані в тендерній пропозиції.

Отже, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант», оскільки подана ним тендерна пропозиція в повній мірі відповідала вимогам тендерної документації, а вимагання від учасника додаткових документів, не передбачених тендерною документацією, є порушенням прав учасника.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, а відтак і тлумачення вимог тендерної документації здійснює позивач як замовник, адже саме замовник за своїм власним рішенням включив вимогу в тому вигляді, в якому вона міститься в тендерній документації, а не в тому вигляді в якому хоче тлумачити співвідповідач.

Таким чином, посилання апелянта, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Медгарант» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 не знайшли свого підтвердження, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Медгарант» відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, колегія суддів зазначає таке.

Так, згідно п. 4 розділу VI. Результати тендеру та укладання договору про закупівлю (аркуш 18 тендерної документації) учасник процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції надає проект договору згідно додатку 3, що додається, а відповідно учасником ТОВ «Медгарант» було подано ідентичний проект договору у складі тендерної пропозиції.

В свою чергу, відповідач зазначає, що «вимогами пункту 5.4 розділу 5 проекту договору (Додаток 3 до тендерної документації) передбачено зазначення учасником інформації щодо кількості робочих днів заміни невідповідного обладнання (по якості, асортименту, цілісності), поставки недостатньої кількості чи некомплектного обладнання. Проте, пункт 5.4 розділу 5 укладеного договору зазначеної інформації не містить. Оскільки договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації, то під час укладання договору про закупівлю товару від 08.02.2023 № 81 Замовником порушено вимоги абзацу четвертого пункту 46 Постанови№1178.»

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, 02.06.2023 позивачем та ТОВ «Медгарант» у зв`язку з виявленням технічної описки (помилки) (не заповнення пропуску) було укладено додаткову угоду, в якій вже було вказано чіткий строк щодо кількості робочих днів, необхідних для заміни невідповідного обладнання.

Колегія суддів вважає, що це була виключно технічна описка, адже в проекті договору згідно Додатку №3 до Тендерної документації було вказано даний пункт у наступній редакції « 5.4. Заміна невідповідного обладнання (по якості, асортименту, цілісності), поставка недостатньої кількість чи некомплектного обладнання здійснюється постачальником протягом ________ робочих днів». Тобто, не було вписано від руки кількість днів для заміни обладнання.

При цьому, колегія суддів зазначає, що вказаний пункт не є істотною умовою договору про закупівлю і сторони правомірно, виявивши технічну описку, уклали додаткову угоду.

Згідно ст. 268 Господарського кодексу України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам (у разі наявності), іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Номери та індекси стандартів, технічних умов (у разі наявності) або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі. Якщо вказану документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу.

У разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

У разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами (у разі наявності) чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Якщо поставлені товари відповідають стандартам або технічним умовам (у разі наявності), але виявляться більш низького сорту, ніж було зумовлено, покупець має право прийняти товари з оплатою за ціною, встановленою для товарів відповідного сорту, або відмовитися від прийняття і оплати поставлених товарів.

У разі якщо покупець (одержувач) відмовився від прийняття товарів, які не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам (у разі наявності), зразкам (еталонам) або умовам договору, постачальник (виробник) зобов`язаний розпорядитися товарами у десятиденний строк, а щодо товарів, які швидко псуються, - протягом 24 годин з моменту одержання повідомлення покупця (одержувача) про відмову від товарів. Якщо постачальник (виробник) у зазначений строк не розпорядиться товарами, покупець (одержувач) має право реалізувати їх на місці або повернути виробникові. Товари, що швидко псуються, підлягають в усіх випадках реалізації на місці.

Отже, вимоги щодо якості товару передбачені законодавством України, як і наслідки їх порушення.

Разом з тим, ще 27.03.2023 ТОВ «Медгарант» поставило на виконання умов договору про закупівлю позивачу цифрову систему мамографічну GIOTTO IMAGE-3DL згідно видаткової накладної №194 від 27.03.2023 та Акту приймання-передачі товару №194 від 27.03.2023, а позивач як замовник оплатив ТОВ «Медгарант» 9 195 000,00 грн згідно платіжної інструкції №277 від 27.03.2023.

В свою чергу, апелянт посилається на те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 46 Постанови №1178, що не відповідає дійсності ні в частині описаних порушень, ні в абз. 4 п. 46 Постанови №1178 (в редакції на дату укладення договору), якою визначалось: «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.».

Отже, у позивача були відсутні порушення щодо укладення договору на предмет невідповідності вимогам тендерної документації, а неістотна технічна описка (помилка) виправлена.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов`язання стосовно усунення порушень, то на переконання колегії суддів, в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

У свою чергу пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Крім того, колегія суддів враховує, що Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права - принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та необхідність їх задоволення, оскільки відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено належними та допустимими доказами правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу закупівлі.

Вказані вище та всі інші доводи і аргументи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню.

При цьому, доводи та аргументи апелянта зводяться до переоцінки доказів та свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою суду щодо обставин справи, які суд встановив у процесі її розгляду.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.