Справа № 500/5991/23
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2024-04-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 рокуЛьвівСправа № 500/5991/23 пров. № А/857/1476/24
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Ніколіна В.В.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі № 500/5991/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії (головуючий суддя першої інстанції Бабюк П. М., місце ухвалення м. Тернопіль, за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, дата складання повного тексту 11.12.2023), -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач, в/ч НОМЕР_2 ), в якому просив визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абзацом 12 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з самостійним вихованням дітей віком до 18 років ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; зобов`язати Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абзацом 12 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з самостійним вихованням двох дітей віком до 18 років.

В обґрунтування позовних вимог зазначав, що проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 . 02.07.2023 року позивач звернувся до відповідача із рапортом про необхідність звільнення його з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами, зокрема, у зв`язку з самостійним вихованням дітей до 18 років ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак відповіді не отримав, що стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року позивачу в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу в якій позивач зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, не у повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи.

Посилається на те, що на час розгляду справи в суді мав право на звільнення від військової служби з тих підстав, що одноособово виховує двох неповнолітніх дітей. Підставою звільнення з військової служби у запас відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-XII) за сімейними обставинами став факт самостійного виховання одиноким батьком дітей, про що позивачем було подано рапорт про звільнення з військової служби до в/ч НОМЕР_2 .

Приймаючи рішення у справі про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції не взяв до уваги встановлені обставини іншим рішенням суду, які відповідно до положень ч. 4 ст. 78 КАС України не підлягають доказуванню. На думку скаржника, оскільки Законом не визначено поняття «одинокого батька», суд мав би взяти до уваги правову позицію постанови КАС Верховного Суду від 13.06.2018 № 822/2446/17, та застосувати аналогію поняття одинокої матері. Давши неправильну оцінку доказам у справі, суд помилково відмовив позивачу. Скаржник просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник в/ч НОМЕР_2 не погоджуючись із доводами апеляційної скарги вважає, що скарга позивача задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як установлено судом першої інстанції, рішенням Чортківського районного суду Тернопільської області від 01.03.2023 у справі № 608/338/23 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , а місце проживання дітей ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 визначено з батьком - ОСОБА_1 . Між позивачем та колишньою дружиною 29.06.2023 укладено договір про проживання та виховання дітей.

Згідно до п.1.4 даного договору, батько одноособово, без участі матері, утримує (виховує) дітей за власні кошти, у зв`язку з виїздом матері на постійне місце проживання в Королівство Іспанія.

ОСОБА_1 на час розгляду справи проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 .

02.07.2023 позивач звернувся до командування в/ч НОМЕР_2 із рапортом щодо звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами (арк. справи 16). Позивач стверджує, що не отримав відповіді від відповідача і вважаючи таку бездіяльність протиправною, звернувся до суду із позовом.

Водночас, відповідачем до відзиву надано копію відповіді наданої позивачу від 19.07.2023 № 50/02/22/1-1196, за змістом якої відповідач повідомив позивачу про те, що звільнення на даний час не можливе без встановлення факту, що він є батько-одинак (арк. справи 41). Долучено лист-відповідь від 28.08.2023 №50/02/22/1-1475 про надання інформації на звернення від 19.08.2023, яким представника позивача повідомлено, що відповідь по рапорту надана військовослужбовцю (арк. справи 42).

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції проаналізував положення Основного Закону України та зміст Закону № 2232-XII.

Зокрема, за змістом норми ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Протягом розгляду цієї справи строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжено.

Вимогами ч. 1, 2 ст. 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 ст. 2 Закону №2232-XII передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII (далі Закон № 389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Правила та підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Зокрема, відповідно до абз. 12 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Разом із тим, відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За правилами пункту 251 Положення, в особливий період військовослужбовці проходять військову службу, резервісти призиваються на військову службу, а військовозобов`язані виконують військовий обов`язок у запасі в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період.

Відповідно до пункту 260 Положення, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Крім цього, додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Перевіряючи підставу для задоволення позову, як про це просив позивач, суд першої інстанції ретельно перевірив матеріали справи та докази, на які посилався останній, мотивуючи те, що він є одиноким батьком, який сам виховує двох дітей, які не досягли 18 років.

Зокрема, судом досліджено, що позивач, подавши рапорт про звільнення з військової служби надав відповідачу наступні документи: копію рішення Чортківського районного суду Тернопільської області від 01.03.2023 у справі №608/338/23; довідку про склад сім`ї (арк. справи 30); свідоцтва про народження дітей серії НОМЕР_3 та НОМЕР_4 (арк. справи 25-26); договір між батьками про проживання і виховання дітей від 29.06.2023 (арк. справи 27-29).

Як установлено судом, відповідач не погодив поданий рапорт ОСОБА_1 із тих підстав, що не можливо встановити факту, що позивач є батьком-одинаком.

Перевіряючи достатність доказів, які долучено позивачем для доведення позовних вимог, суд першої інстанції обґрунтовано застосував зміст ч. 3 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року № 2402-ІІІ (далі - Закон № 2402-ІІІ), яким установлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Зокрема, за змістом частин 1, 2 ст. 15 Закону № 2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

За правилами статей 141, 157 Сімейного кодексу України батьки мають рівні права і обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, а розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Досліджуючи докази у справі, суд дійшов висновку, що розірвання шлюбу між батьками, визначення місця проживання дітей з одним із батьків, зокрема, - із батьком, не може впливає на обсяг прав та обов`язків обох батьків щодо виховання дітей, та не звільняє того з батьків, хто проживає окремо, від батьківського обов`язку , не позбавляє права брати участь у вихованні дітей, тому ці обставини не можуть розглядатися як доказ самостійного виховання батьком дітей та, відповідно, бути підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану на підставі підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІІ, як про це ставить вимогу позивач.

Як видно з матеріалів справи, позивачем не долучено будь-яких доказів того, що мати дитини ухиляється від виконання батьківських обов`язків або позбавлена батьківських прав, що б свідчило про самостійне виховання позивачем дітей.

Крім того, суд першої інстанції, досліджуючи поняття «самостійне виховання дітей одним із батьків», проаналізував норми «Порядку надання відпустки при народженні дитини», який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2021 року № 693, в якому наведено визначення термінів «одинока мати» та «одинокий батько».

За змістом цього нормативно-правового акту, одинока мати - мати, у актовому записі про народження дитини якої відомості про чоловіка як батька дитини внесені в установленому порядку за її вказівкою; мати дитини, батько якої помер, відповідно до рішення суду позбавлений батьківських прав, визнаний безвісно відсутнім або оголошений померлим, якщо ця дитина не була усиновлена іншим чоловіком; одинокий батько - батько дитини, матір якої померла, відповідно до рішення суду позбавлена батьківських прав, визнана безвісно відсутньою, або оголошена померлою, якщо ця дитина не була усиновлена іншою жінкою.

Виходячи з цього визначення, оскільки мати дитини не позбавлена батьківських прав, не визнана безвісно відсутньою, не оголошена померлою, відсутні підстави стверджувати про те, що позивач є одиноким батьком, або самостійно без участі матері виховує неповнолітніх дітей.

У змісті судового рішення, суд першої інстанції проаналізував роз`яснення п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 № 9 (далі - Постанова Пленуму ВСУ), згідно яких, одинокою матір`ю є жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини, або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама.

Та співставив ці роз`яснення в порівнянні зі змістом постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 13.06.2018 по справі № 822/2446/17, на яку посилається в доводах скаржник.

Аналізуючи всі наведені норми Закону в сукупності з дослідженими доказами в справі, роз`ясненням касаційної інстанції, суд дійшов висновку, що батька можна визнати, що виховує дитину самостійно, тільки за наявності реальних перешкод для матері дитини здійснювати свій обов`язок щодо виховання дитини, зокрема, позбавлення матері батьківських прав, визнання безвісно відсутньою чи померлою. Саме по собі розірвання шлюбу та проживання матері окремо від дитини не передбачає, що дитина виховується без матері.

Оскільки досліджені судом обставини та матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів про статус позивача як батька, що самостійно виховує дітей віком до 18 років, без участі матері, ні під час подання рапорту до відповідача про звільнення з військової служби, ні під час розгляду справи судом, позивачу відмовлено в задоволенні позовних вимог.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Будь-яких інших підстав для зміни чи скасування судового рішення, які передбачено вимогами статей 315 - 319 КАС України в апеляційній скарзі позивачем не наведено.

З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують із наведених вище підстав.

Крім того, судом першої інстанції роз`яснено позивачу, що останній має право повторно звернутися до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби та розірвання контракту за пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який самостійно виховує дітей віком до 18 років, із наданням нових документів на підтвердження самостійного виховання дітей віком до 18 років.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати, понесені в суді апеляційної інстанції перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року в справі № 500/5991/23 - без зміни.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді І. В. Глушко
С. М. Кузьмич