Справа № 260/2585/20
Суддя: Шинкар Тетяна Ігорівна
Дата ухвалення: 2024-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/2585/20 пров. № А/857/23623/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.,

Обрізка І.М.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Іванчулинець Д.В.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Ужгород о 09 год. 31 хв. 16 жовтня 2023 року, повне судове рішення складено 26 жовтня 2023 року, у справі № 260/2585/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

21 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; - зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

02 листопада 2020 року, ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Закарпатської обласної прокуратури, просив: - визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №351к від 18.08.2020 про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; - поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020 року, та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи № 260/2585/20 за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та адміністративну справ № 260/3611/20 за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. Об`єднаній справі присвоєно номер №260/2585/20.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року в задоволені позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що кадрові комісії можуть отримати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. Суд першої інстанції вказав, що дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, як один із етапів проведення атестації прокурорів має на меті, окрім іншого, встановити його відповідність вказаним критеріям, та становить легітимну мету дій Комісії. Суд першої інстанції зазначив, що встановлені Законом № 113-ІХ критерії оцінки професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора спрямовані на забезпечення системи прокуратури професійними кадрами високого рівня кваліфікації з урахуванням загальних здібностей та навичок та ці питання прямо врегульовано як Законом № 113-ІХ, так і наведеними положеннями розділу IV Порядку № 221. Суд першої інстанції зауважив, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які вказують на невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Суд першої інстанції дійшов висновку, що зроблені висновки кадровою комісією про неуспішне проходження атестації у позовній заяві фактично не спростовуються, рішення Шостої кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Також суд першої інстанції вказав, що під час проведення співбесіди позивач жодному з членів кадрової комісії відвід не заявляв, хоча мав таку можливість зважаючи на завчасне оприлюднення відомостей щодо складу другої кадрової комісії на вебсайті Офісу Генерального прокурора. Суд першої інстанції також зауважив, що з урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, доводи позивача щодо відсутності ліквідації чи реорганізації прокуратури області є необґрунтованими.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що в ході співбесіди було надано відповіді на всі поставлені питання. Скаржник вказує, що співбесіду проведено поверхнево, текст рішення в день проведення співбесіди оголошено не було. Скаржник зазначає, що правильно виконав практичне завдання, успішно підвищував свою кваліфікацію. Вважає, що рішення Шостої кадрової комісії щодо невідповідності вимогам професійної компетентності є необґрунтованим, невмотивованим та протиправним. Вказує, що висновки комісії не відповідають дійсності та є надуманими. Також вказує, що Шістнадцята кадрова комісія 29.09.2021 рішенням №1 підтвердила, що позивач відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу в якому вказав, що суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права.

В судовому засіданні представник позивач та позивач апеляційну скаргу підтримали, представник відповідача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 21 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офіс Генерального прокурора яким просить: - Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 р. про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; - Зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

24 листопада 2020 року Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду позов ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення - задоволено повністю.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року залишено без змін рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року.

Постановою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В свою чергу, 02 листопада 2020 року, ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, справи № 260/3611/20 яким просить суд: визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №351к від 18.08.2020 року про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; поновити ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020 року, та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.

20 квітня 2021 року Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду адміністративний позов ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу задоволено.

19 серпня 2021 року Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року змінено, вказавши в абзацах третьому та п`ятому резолютивної частини рішення суду посаду, на якій ОСОБА_1 має бути поновлено на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області. В решті рішення суду залишено без змін.

28 грудня 2022 року Постановою Верховного Суду рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2021 року у справі №260/3611/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд.

07 лютого 2023 року від позивача до суду надійшло клопотання відповідно до якого просить об`єднати в одне провадження адміністративну справу за № 260/2585/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та адміністративну справу за № 260/3611/20 за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури про скасування наказу в.о. прокурора Закарпатської області І.Дем`янчук №351к від 18.08.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади», поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присвоївши об`єднаній справі № 260/2585/20.

04 травня 2023 року у зв`язку з об`єднанням в одне провадження адміністративних справ за № 260/2582/20 та № 260/3611/20, представник позивача подав до суду письмову заяву, згідно зміст якої, просив викласти позовні вимоги в такій остаточній редакції: визнати протиправним та скасувати рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 р. про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області ОСОБА_2 №35к від 18.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах прокуратури Закарпатської області з 21.08.2020 року, та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Спірні правовідносини регулюються Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), тому застосовними до спірних правовідносин є висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку на відповідність вказаним критеріям, які дозволяють визначити чи проведення атестації та висновки комісії мали втручання у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Отже, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак, таке втручання в цьому разі є прямо передбаченим законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Так, п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Пунктом 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано наказ № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221), який 04.10.2019 оприлюднено на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України. Як це передбачено наказом, з дати оприлюднення він набирає чинності.

Отже, правильні є висновки суду першої інстанції про те, що атестація проведена не на підставі Порядку № 221, затвердженого наказом Генерального прокурора, а на підставі Закону.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком № 221, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Вищевказані вимоги позивачем дотримано, оскільки 04.10.2019 ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ яким кореспондуються вимоги пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

З 02.01.2020 розпочав роботу Офіс Генерального прокурора, як це передбачено наказом Генерального прокурора «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» від 23 грудня 2019 року за № 351.

Наказом Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» від 27.12.2019 № 358 вирішено перейменувати юридичну особу «Генеральна прокуратура України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Діяльність кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, серед іншого, регламентована Порядком роботи кадрових комісій, який затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65 та виконувача обов`язків Генерального прокурора від 13.03.2020 № 145.

Так, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, у якому зазначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 3 Порядку № 233 комісії з атестації утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З метою продовження атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісом Генерального прокурора за вих. № 08/2/2-50 вих-20 від 23.04.2020 скеровано лист директору правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Холмз у відповідь на який директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Холмз до Офісу Генерального прокурора надано список запропонованих кандидатів для включення до кадрових комісій (вх. № 83215-20 від 04.05.2020).

При цьому, ні у Законі № 113-ІХ чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам п. З Порядку № 233. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.

Шоста кадрова комісія утворена відповідно до вимог п.11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 248 для забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України і не є конкурсною чи дисциплінарною комісією.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставні доводів позивача про те, що члени кадрової комісії не відповідають вимогам п. 3 Порядку № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Крім того, відповідно до п. 9 Порядку № 233 прокурор у разі наявності конфлікту інтересів, або обставин, що можуть викликати сумнів у безсторонності члена кадрової комісії може заявляти відвід такому члену комісії. Проте, під час проведення співбесіди позивач жодному з членів кадрової комісії відвід не заявляв.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

На реалізацію законодавчих приписів, наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 № 248 створено Шосту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, яка у відповідності до абзацу другого пункту 1 розділу IV Порядку № 221 формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Протоколом спільного засідання кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23.06.2020 № 1 сформовано та затверджено графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 01.07.2020 р.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку № 221 співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку № 221).

За змістом п. 13 розділу IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, № 113-IX регламентовано, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Норми аналогічного змісту містяться і в пункті 9 розділу IV Порядку № 221.

При цьому, згідно з п. 10 розділу IV Порядку № 221 кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Водночас, в абз. 2 п. 11 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Крім того, згідно з абз. 1 п. 11 розділу IV Порядку № 221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Отже, законодавець надав право кадровій комісії отримати будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

В свою чергу, дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, як один із етапів проведення атестації прокурорів, має на меті, окрім іншого, встановити його відповідність вказаним критеріям, та становить легітимну мету дій Комісії.

Отже, як це правильно констатував суду першої інстанції, встановлені Законом № 113-ІХ критерії оцінки професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора спрямовані на забезпечення системи прокуратури професійними кадрами високого рівня кваліфікації з урахуванням загальних здібностей та навичок, а твердження позивача про їх відсутність безпідставні, оскільки ці питання врегульовано як Законом № 113-ІХ, так і наведеними положеннями розділу IV Порядку № 221.

Оскільки позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що і стало підставою допущення до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як це встановлено судом першої інстанції, за результатами співбесіди Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020 № 2: комісією під час проведення співбесіди з`ясовані обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди з позивачем, дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від позивача письмових та усних відповідей, комісія дійшла висновку що наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

Зокрема, усупереч вимогам ст. ст. 1, 3, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходам декларанта і його родини.

Так позивач, витрачаючи великі суми коштів на будівництво власного будинку, загальною площею майже 200 кв. м., на лікування та проведення пологів дружини за кордоном, численні закордонні подорожі автомобілем, зокрема у 2017 році, та витрати на систематичну заправку паливом двох постійно використаних у сім`ї автомобілів, та водночас, маючи цілком середній рівень щорічного офіційного доходу сім`ї, який здебільшого складається із заробітку прокурора, який без врахування податків не перевищує 500 тис. грн. на рік, зміг за рахунок непідтверджених інших джерел доходів накопичити великі суми коштів у загальному розмірі 470 547 тис. грн. Крім того, дохід дружини незначний та за 2018-2019 роки складав 10,3 тис. грн.

Також із пояснень самого позивача комісія встановила, що усі наявні у нього накопичення коштів є його власними заощадженнями, що вочевидь не відповідає рівню отриманої заробітної плати, яка становить 22-23 тис. грн. на місяць і не може вважатися високою та достатньою для здійснення таких заощаджень і витрат. Зазначений самим позивачем під час співбесіди річний розмір заробітної плати 600 тис. грн. не відповідає дійсності та є значно завищеним, що свідчить про його нещирість.

Як це встановлено судом першої інстанції, під час проведення співбесіди та вивчення отриманих скарг на дії позивача і повідомлень засобів масової інформації з аналогічних питань комісія, також, дійшла до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 міг вчиняти неправомірні дії впродовж тривалого періоду часу всупереч інтересам суспільства та держави, використовуючи посаду прокурора у власних цілях. Зокрема, позивач та його дружина у 2017-2019 роках безоплатно використовували двома автотранспортними засобами, які перебували у власності інших осіб, які не є їх родичами, чим порушено встановлені законодавством антикорупційні обмеження.

Крім того, понад 12 років позивач продовжував з невідомих і сумнівних правових підстав мати реєстрацію та право проживання у гуртожитку навчального закладу (ПТУ № 5 в АДРЕСА_1 ), при цьому маючи офіційне власне житло. Будь-які легалізовані правові відносини із вказаним навчальним закладом у позивача відсутні багато років, а тому законні підстави мати право на одноособове використання житлової площі гуртожитку 35 кв. м., що розрахована на 3-4 студентів, у нього відсутні. Пояснення позивача з цього питання щодо браку часу змінити реєстрацію, як це зазначила комісія, об`єктивно не скасовують існуючих сумнівів з приводу наявності у нього певного корисного інтересу і надалі мати додаткове житло в гуртожитку, використовуючи своє службове становище та вплив.

Із аналогічних питань також надходять скарги громадян про використання ОСОБА_1 посади прокурора у корисних цілях, які є в матеріалах проведення співбесіди.

Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, у тому числі наведених у зверненнях громадян, повідомленнях засобів масової інформації, які позивач перебуваючи на посаді прокурора, не намагався спростовувати, та частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні підстави вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушують вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільства до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає об`єктивний сумніву його доброчесності.

З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статтям 4-7, 16, 21 Кодексу та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої ст. 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».

У зв`язку з цим, заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Щодо доводів апелянта в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 18 листопада 2021 року справа № 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто б містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором етапу співбесіди, Комісія в аналізованій судом справі виходила з того, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора Комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача цим вимогам слугували з`ясовані обставини, зокрема: усупереч вимогам ст. ст. 1, 3, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Кодексу зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходам декларанта і його родини.

Так позивач, витрачаючи великі суми коштів на будівництво власного будинку, загальною площею майже 200 кв. м., на лікування та проведення пологів дружини за кордоном, численні закордонні подорожі автомобілем, зокрема у 2017 році, та витрати на систематичну заправку паливом двох постійно використаних у сім`ї автомобілів, та водночас, маючи цілком середній рівень щорічного офіційного доходу сім`ї, який здебільшого складається із заробітку прокурора, який без врахування податків не перевищує 500 тис. грн. на рік, зміг за рахунок непідтверджених інших джерел доходів накопичити великі суми коштів у загальному розмірі 470 547 тис. грн. Крім того, дохід дружини незначний та за 2018-2019 роки складав 10,3 тис. грн.

Також із пояснень самого позивача комісія встановила, що усі наявні у нього накопичення коштів є його власними заощадженнями, що вочевидь не відповідає рівню отриманої заробітної плати, яка становить 22-23 тис. грн. на місяць і не може вважатися високою та достатньою для здійснення таких заощаджень і витрат. Зазначений самим позивачем під час співбесіди річний розмір заробітної плати 600 тис. грн. не відповідає дійсності та є значно завищеним, що свідчить про його нещирість.

Як це встановлено судом першої інстанції, під час проведення співбесіди та вивчення отриманих скарг на дії позивача і повідомлень засобів масової інформації з аналогічних питань комісія, також, дійшла до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 міг вчиняти неправомірні дії впродовж тривалого періоду часу всупереч інтересам суспільства та держави, використовуючи посаду прокурора у власних цілях. Зокрема, позивач та його дружина у 2017-2019 роках безоплатно використовували двома автотранспортними засобами, які перебували у власності інших осіб, які не є їх родичами, чим порушено встановлені законодавством антикорупційні обмеження.

Крім того, понад 12 років позивач продовжував з невідомих і сумнівних правових підстав мати реєстрацію та право проживання у гуртожитку навчального закладу (ПТУ № 5 в АДРЕСА_1 ), при цьому маючи офіційне власне житло. Будь-які легалізовані правові відносини із вказаним навчальним закладом у позивача відсутні багато років, а тому законні підстави мати право на одноособове використання житлової площі гуртожитку 35 кв. м., що розрахована на 3-4 студентів, у нього відсутні. Пояснення позивача з цього питання щодо браку часу змінити реєстрацію, як це зазначила комісія, об`єктивно не скасовують існуючих сумнівів з приводу наявності у нього певного корисного інтересу і надалі мати додаткове житло в гуртожитку, використовуючи своє службове становище та вплив.

Із аналогічних питань також надходять скарги громадян про використання ОСОБА_1 посади прокурора у корисних цілях, які є в матеріалах проведення співбесіди.

Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, у тому числі наведених у зверненнях громадян, повідомленнях засобів масової інформації, які позивач перебуваючи на посаді прокурора, не намагався спростовувати, та частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є об`єктивні підстави вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушують вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільства до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає об`єктивний сумніву його доброчесності.

З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам статтям 4-7, 16, 21 Кодексу та наданій ним Присяги прокурора, передбаченої ст. 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».

У зв`язку з цим, заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Враховуючи викладене, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку № 221 (зі змінами), Шоста кадрова комісія, на переконання суду апеляційної інстанції ухвалила обґрунтоване рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Разом з тим, зроблені висновки кадровою комісією про неуспішне проходження атестації позивача як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі не спростовуються.

Рішення Шостої кадрової комісії на переконання суду апеляційної інстанції стосовно позивача містить мотиви його прийняття. Висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Слід також вказати, що наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-IX.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі №200/7541/20-а.

Як це встановлено судом першої інстанції, під час співбесіди Шоста кадрова комісія лише надавала оцінку професійної етики та доброчесності позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог п. п. 2 п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Кадровою комісією не приймалися передбачені Законом України «Про запобігання корупції» рішення та не формувалися висновки про порушення вимог антикорупційного законодавства.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що діяльність кадрової комісії і результати такої діяльності відмінні за їх метою, формою і методами від діяльності органів, уповноважених притягувати недобросовісних прокурорів до встановленої законодавством кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку 221 Кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, серед іншого, і щодо доходів і витрат прокурора та членів його сім`ї, а також документів, що підтверджують зазначене.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем електронною поштою надіслано пояснення щодо поставлених питань та документи, які, на думку позивача, підтверджують зазначені в поясненнях обставини.

Проте, висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Надаючи оцінку аргументам позивача щодо невмотивованості та необґрунтованості оскаржуваного рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанції враховує положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів яким передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Отже, суд апеляційної інстанції наголошує, що до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

Саме дотримання таких вимог позивачем як прокурором було предметом перевірки кадровою комісією під час проведення співбесіди.

Відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221, Порядку №233 рішення кадрової комісії приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, що узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/212/19 від 13.05.2020 (відповідність витрат і майна судді та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам).

За змістом пункту 13 вказаної постанови Великої Палати Верховного Суду відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Відтак, повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. Отже, кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Тому твердження позивача, що спірне рішення є необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає матеріалам атестації не можуть братися до уваги.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у справі № 826/26007/15 щодо визнання протиправними та скасування рішення від 19.11.2015 Київської конкурсної комісії Генеральної прокуратури України з проведення відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах за результатами співбесіди з кандидатами на зайняття адміністративних посад у Броварській прокуратурі Київської області та наказу Генерального прокурора України від 09.12.2015 № 789к про призначення керівника Броварської місцевої прокуратури Київської області.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях неодноразово висловлювала правову позицію з приводу меж судового розсуду при наданні юридичної оцінки діям та рішенням ВККС під час вирішення цим органом питання відповідності судді (кандидата на посаду судді) визначеним у законі критеріям у ході кваліфікаційного оцінювання (зокрема, від 25.04.2018 у справі № 800/328/17, від 12.06.2018 у справі № 800/248/17, від 26.06.2018 у справі № 800/264/17, від 18.09.2018 у справі № 800/354/17, від 28.01.2019 у справі № 9901/725/18).

З приводу можливості оцінки судами актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях зробив правовий висновок, згідно з яким у таких випадках судовий контроль є обмеженим.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наведені підстави Кадрової комісії для висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики підтверджують дотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості прийнятого рішення за результатами атестації, виконання яких є запорукою доведення до прокурора, який проходить атестаційну процедуру, правомірності прийнятого щодо нього рішення та передбачуваності наслідків його прийняття. Таке рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містить мотиваційну частину, а й доповнено документами, які перевірялися Кадровою комісією, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Окрім того, оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження позивачем атестації від 6 липня 2020 року №8 за формою та змістом відповідає додатку 1 до Порядку №221, містить усі ключові елементи, які забезпечують позивачу можливість бути обізнаним про підстави його прийняття.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з положеннями статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Як це вбачається з матеріалів справи, 29.09.2021 Шістнадцятою кадровою комісією, за наслідком проведення співбесіди (третього етапу атестації) прийнято рішення №1 згідного якого ОСОБА_1 визнаний таким, що відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора та успішно пройшов атестацію. Наказом керівника Закарпатської обласної прокуратури №649к від 01.11.2021 переведено позивача на посаду в обласній прокуратурі як такого, що успішно пройшов атестацію, де працює на даний час.

Проте суд апеляційної інстанції зауважує, що рішення Шістнадцятої кадрової комісії прокурорів, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора та успішно пройшов атестацію, немає преюдиційного значення для суду, щодо вирішення питання визнання протиправним та скасування рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

На підставі зазначеного суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, а тому підстави для його скасування відсутні.

Слід зауважити, що на адресу суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 08.04.2024 подана заява, в якій він просить прийняти відмову від його апеляційної скарги та закрити апеляційне провадження в частині вимог апеляційної скарги про оскарження рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 260/2585/20 про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про поновлення на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах прокуратури Закарпатської області з 21.08.2020 року, та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за наслідком заслуховування думки представника відповідача така відмова прийнята судом.

Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що суд першої інстанції під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та, керуючись завданнями адміністративного судочинства, під час розгляду справи з метою прийняття об`єктивного рішення у справі на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, перевіривши підставність та обґрунтованість сумніву комісії у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, а також високим стандартам та цінностям професійної етики та доброчесності, дослідивши пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди з`ясував, що такі не спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції при ухвалення оскаржуваного рішення дотримано норми матеріального та процесуального права, наведено мотиви правомірності прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 230, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Прийняти відмову ОСОБА_1 від апеляційної скарги та закрити апеляційне провадження в частині вимог апеляційної скарги про оскарження рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 260/2585/20 про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 про поновлення на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах прокуратури Закарпатської області з 21.08.2020 року, та стягнення з Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 260/2585/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Т. І. Шинкар
судді Л. П. Іщук
І. М. Обрізко
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 17.04.2024 згідно з ч.3 ст.321 КАС України