Справа № 520/29421/23
Суддя: Бегунц А.О.
Дата ухвалення: 2024-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 р. Справа № 520/29421/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бегунца А.О.,

Суддів: Мельнікової Л.В. , Курило Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2023, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 26.12.23 по справі № 520/29421/23

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1 третя особа: Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Полтаві

про визнання протиправною відмову та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправною відмову НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України, яка викладена в листі від 11.10.2023, у поновленні військової служби ОСОБА_1 , з поновленням контракту, призначенням його, як особи, яка прагне нести військову службу та виступати на захист своєї Батьківщини, на будь-яку посаду військової служби НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України з 06.10.2023 - дати отримання відповідачем заяви позивача про поновлення військової служби та відновленням з дати поточного та фактичного поновлення військової служби всіх соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством;

- зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України видати наказ про поновлення військової служби ОСОБА_1 з 06.10.2023 з поновленням контракту, призначенням його на будь-яку посаду військової служби НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України та відновленням з дати поточного та фактичного поновлення військової служби всіх соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством з одночасним відкладенням розгляду питань щодо зарахування до вислуги років та виплати відповідної набавки та строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, а також пільг та соціальних гарантів, встановлених законодавством для військовослужбовців, одержання грошового, продовольчого, речового та інших видів забезпечення, періоду призупинення військової служби з 14.03.2022 по 06.10.2023 до дати набрання законної сили вироком суду у кримінальному провадженні №0000088 або постанови про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначено, що відмова відповідача щодо вирішення питання про поновлення на військовій службі позивача є необґрунтованою та такою, що порушує його права.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2023 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України, третя особа - Територіальне управління Державного бюро розслідувань розташоване у місті Полтаві в особі Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) про визнання протиправною відмову та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2023 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що на протязі квітня-травня 2022 року позивач безрезультатно намагався з`ясувати можливість повернення до служби у ІНФОРМАЦІЯ_2 та, врешті решт, першим заступником начальника загону йому 27.05.2022 надано вказівку прибуття на блок - пост. Володіючи інформацією, що на блок-посту військовослужбовців направляють до ВСП, де утримують по декілька днів, позивач запитав поради у заступника начальника загону в розрізі можливості скористатись правовою допомогою адвоката, на що останній сказав йому вчиняти дії на власний розсуд. У вказаний період позивачеві не доведено інформацію про існування відносно нього наказу НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної службУкраїни від 17.03.2022 року №16-ОС, яким ОСОБА_1 призупинено військову службу та контракт, звільнено з займаної посади з 14.03.2022.

На даний час ОСОБА_1 не має жодного статусу у вищезгаданому кримінальному провадженні, що вбачається з відповіді ТУ ДБР від 11.05.2023 на адвокатський запит.

Позивач звернувся до відповідача з заявою, в якій просив, зокрема, вирішити питання про поновлення військової служби ОСОБА_1 , з поновленням контракту, призначенням його на будь-яку посаду військової служби НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України та відновленням з дати поточного та фактичного поновлення військової служби всіх соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством.

Листом від 11.10.2023 відповідач відмовив у задоволенні його заяви через відсутність підстав для вчинення означених дій з посиланням на приписи п. 48-6, 48-7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України №1115/2009 від 29.12.2009.

Апелянт вказав, що аналізуючи норми ч.2 ст.24 Закону України "Про Про військовий обов`язок і військову службу", приписи Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, вбачається, що призупинення військової служби застосовується до відповідних військовослужбовців в системі Державної прикордонної служби, які, зокрема, самовільно залишили органи Держприкордонслужби і з приводу чого внесено відповідні відомості до ЄРДР.

При цьому, для того, щоб попередньо інкримінувати відповідному військовослужбовцю факт самовільного залишення органів Держприкордонслужби, особа повинна мати відповідний статус у кримінальному провадженні - підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

А вже звільнення з військової служби відбувається у разі обвинувального вироку у такому кримінальному провадженні.

Враховуючи, що позивач у вказаному кримінальному провадженні не має жодного статусу, наявні всі підстави для поновлення його на службі.

Між тим, норми Закону України "Про Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, не містять в собі заборон поновлення військовослужбовця на службі, військова служба якого припинена за фактом внесення до ЄРДР відомостей, зокрема, щодо самовільного залишення військової частини, у разі, якщо на стадії досудового розслідування відповідного кримінального провадження відповідним військовослужбовцем не буде набуто статусів, нормативно визначених ст. 42 КПК України.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що чинність наказу про призупинення військової служби позивача та, відсутність, у такому разі, підстав для його поновлення, однак, за фактом відсутності у позивача статусу, передбаченого ст.42 КПК України, наказ НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 17.03.2022 року № 16-ОС, яким ОСОБА_1 призупинено військову службу та контракт, звільнено з займаної посади з 14.03.2022 є припиненими як у часі так і за фактом, оскільки навіть за обставини існування кримінального провадження №0000088 від 14.03.2022 висновки про самовільне залишення позивачем, як особою, яка не має жодного статусу у названому кримінальному провадженні, органів Держприкордонслужби нічим не підтверджені.

Між тим, апелянт зазначив, що саме по собі поняття самовільного залишення військові частини полягає у свідомому, винному нехтуванні військовослужбовцем своїми обов`язками, передбаченими Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Разом з тим, така протиправна винна поведінка в розрізі існування кримінального провадження доводиться виключно обвинувальним вироком суду .

Щодо нез`явлення позивача на службу вчасно, відповідачем не надано суду відповідний документ, в якому був указаний чіткий строк прибуття.

Щодо самовільного залишення позивачем військової частини, яке інкримінується позивачу в світлі призупинення його контракту та військової служби, зазначив, що таке призупинення, як вже зазначено вище, пов`язано з існуванням кримінального провадження.

Однак, таке кримінальне провадження відкрито не за фактом самовільного залишення військової частини ( ст.407 КК України), а за фактом дезертирства ( ст.408 КК України).

Таким чином підстави для призупинення служби не узгоджуються з передумовами такого призупинення.

Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Третя особа, подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що 14.03.2022 органами прокуратури до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000088 внесено відомості про те, що ряд військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", зокрема, штабсержант ОСОБА_1 , не з`явилися на службу та з 24.02.2022 відсутні за місцем проходження служби, що може мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 408 КК України. Підслідність в цьому кримінальному провадженні визначена за слідчими ТУ ДБР у м. Полтаві, якими й розпочато досудове розслідування. Зважаючи на відкрите 14.03.2022 кримінальне провадження № 0000088, у тому числі щодо ОСОБА_1 , начальником 4 ПЗ ДПСУ 17.03.2022 видано наказ "Про особовий склад" № 16-ОС, згідно з яким, штаб-сержанту ОСОБА_1 , інспектору прикордонної служби 2 категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " (тип Б), з 14.03.2022 призупинено військову службу, його звільнено з посади і визнано таким, що не виконує (не несе) обов`язків служби; призупинено йому контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України; визначено не поширювати на нього пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців; не включати його до чисельності 4 ПЗ ДПСУ; не зараховувати йому до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислуги років і призначення пенсії.

Разом з цим, абзацами 6-8 частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктами 48-6 - 48-7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 передбачено, що військова служба та дія контракту продовжується військовослужбовцям, яким вироком суду, що набрав законної сили визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, а також стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Втім, станом на теперішній час, досудове розслідування кримінального провадження від 14.03.2022 № 0000088 щодо ОСОБА_1 триває та в ньому продовжують здійснюватися всі необхідні слідчі дії задля встановлення істини та події кримінального правопорушення.

Відтак, з огляду на наведене та зважаючи на чинність наказу начальника 4 ПЗ ДПСУ від 17.03.2022 № 16-ОС "Про особовий склад" і фактичне його визнання ОСОБА_1 , очевидним виявляється відсутність станом на теперішній час правових підстав для поновлення останнього на військовій службі, а дії 4 ПЗ ДПСУ та відповідь (відмова), що викладена у листі від 11.10.2023 № 32/К-327-3243 та оскаржується, у повній мірі відповідають приписам частини другої статті 19 Конституції України.

Позивач надав додаткові пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скраги.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 28 вересня 2009 року № 349-ОС молодшого сержанта ОСОБА_1 зараховано до списків частини, всіх видів забезпечення.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 15 березня 2022 року № 13-ОС штаб-сержанта ОСОБА_1 виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 17 березня 2022 року № 16-ОС штаб-сержанта ОСОБА_1 виключено з усіх видів забезпечення, як таких які самовільно залишили військову частину.

З пояснення начальника впс " ІНФОРМАЦІЯ_3 " підполковника ОСОБА_2 стало відомо, що 24.02.2022 у зв`язку із збройною агресією російської федерації та окупації деяких населених пунктів ряд військовослужбовців підрозділу не прибули до тимчасового місця дислокації підрозділу або до управління НОМЕР_1 прикордонного загону.

Так, штаб-сержант ОСОБА_3 та ряд військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону 24.02.2022 не прибули до тимчасового місця дислокації підрозділу. В подальшому визначено завдання прибути до тимчасового місця дислокації підрозділу або в оперативне підпорядкування інших органів охорони державного кордону. Поряд з цим, вищевказані військовослужбовці дану вказівку не виконали.

На підставі рапортів начальників підрозділів та відповідно Наказу МВС України від 08.11.2021 № 815 "Про затвердження Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України", проведено службове розслідування В-2 від 11.05.2022 за фактом самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями НОМЕР_1 прикордонного загону. Під час службового розслідування надіслано на адресу військовослужбовців листи, в тому числі і позивачу. Були здійсненні дзвінки на особисті номера військовослужбовців.

Однак начальник підрозділу і інші військовослужбовці під час службового розслідування надали пояснення, що позивач не прибув до місця дислокації підрозділу і на підставі вищезазначеного факт неприбуття був підтверджений. Тому проінформовано правоохоронні органи про військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону, які відмовилися від виконання свого військового обов`язку, не з`явилися на службу (самовільно залишили військову частину) (лист до Харківської спеціалізованої прокуратури в оборонній та військовій сфері об`єднаних сил Вих. 14/1-22-Вих від 14.03.2022).

14 березня 2022 року органами прокуратури до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000088 внесено відомості про те, що ряд військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", зокрема, штаб-сержант ОСОБА_1 , не з`явилися на службу та з 24.02.2022, відсутні за місцем проходження служби, що може мати ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив: вирішити питання про поновлення військової служби ОСОБА_1 , з поновленням контакту, призначенням його на будь-яку посаду військової служби НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України та відновленням з дати поточного та фактичного поновлення військової служби всіх соціальних пільг та гарантій, передбачених чинним законодавством; вирішити питання щодо зарахування до вислуги років та виплати відповідної набавки та строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, а також пільг та соціальних гарантів, встановлених законодавством для військовослужбовців, одержання грошового, продовольчого, речового та інших видів забезпечення, періоду призупинення військової служби з 14.03.2022 по дату вирішення вказаної заяви (у разі її позитивного вирішення), відтермінувати до дня набрання законної сили вироком суду у кримінальному провадженні №0000088 або постанови про закриття кримінального провадження.

Листом від 11.10.2023 відповідач повідомив позивача про відмову у задоволенні його заяви через відсутність підстав для вчинення означених дій з посиланням на приписи п. 48-6, 48-7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009.

Вважаючи зазначену відмову протиправною, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з підстав їх необгрунтованості.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання між державою і громадянином України у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, в тому числі під час воєнного стану, регламентується спеціальним законодавством, основними з яких є: Конституція України; Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ; Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей"; Закону України "Про Державну прикордонну службу України"; Закон України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України"; Указ Президента України "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України"; Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України 06 червня 2017 року № 468 та ін.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Позивач проходив службу в прикордонних військах, тому порядок призупинення військової служби визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009.

На підставі пункту 48-1 Положення № 1115/2009 для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 48-2 Положення №1115/2009 визначено, що військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно п. 48-3 Положення №1115/2009 військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються, про що видається наказ начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходив службу.

Тобто, ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 та п. 48-1 Положення № 1115/2009 носять імперативний характер, чітко визначають дії і не допускають відхилень від цих дій та будь-яких умов, а саме: призупинення, звільнення з військової служби для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби.

Нормативно-правові акти визначають початком такого призупинення, звільнення зі служби день внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до абз. 1 п. 3, п. 6 ст. 9 Закон України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

За військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Так, згідно пункту 5 частини 2 розділу II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 червня 2017 року № 468, військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення.

З матеріалів справи встановлено, що наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 15 березня 2022 року № 13-ОС відповідно до Законів України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.01.2021 №1-ОС "Про грошове забезпечення (заробітну плату) військовослужбовців (працівників) Державної прикордонної служби України в 2022 році" (зі змінами), Указу Президента України від 25.02.2022 №69/2022, штаб-сержанта ОСОБА_1 виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину на підставі рапорту підполковника ОСОБА_4 серія Р-19 від 14.03.2022.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 17 березня 2022 року № 16-ОС, відповідно до Законів України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.01.2021 №1-ОС "Про грошове забезпечення (заробітну плату) військовослужбовців (працівників) Державної прикордонної служби України в 2022 році" (зі змінами), Указу Президента України від 25.02.2022 №69/2022, призупинено військову службу звільнено з посади, вважати таким, що не виконує (не несе) обов`язків служби; призупинити контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України; не поширювати пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців; не включати до чисельності НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 ; не зараховувати до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років призначення пенсії термін, з 14 березня 2022 року: штаб-сержанта ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії 3 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 " (тип Б) на підставі кримінального провадження №0000088 від 14.03.2022.

За матеріалами службового розслідування, колегією суддів встановлено, що згідно рапорту начальника впс " ІНФОРМАЦІЯ_3 " підполковника ОСОБА_5 24.02.2022 за місцем дислокації не прибув військовослужбовець штаб-сержант ОСОБА_1 .

Під час службового розслідування встановлено, що відповідно до Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000088 від 14.03.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, внесено відомості про те, що 24.02.2022 ряд військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", а саме штаб - сержант ОСОБА_1 відмовились від виконання свого військового обов`язку, не з`явились на службу та з 24.02.2022 військовий обов`язок не виконують.

На підставі вивчених письмових пояснень від свідків та начальників структурних підрозділів комісія вважає факт самовільного залишення місця несення служби, або неприбуття до підроздлу військовослужбовців НОМЕР_1 прикордонного загону, зокрема, штаб-сержантом ОСОБА_1 , підтвердженим.

За результатами службового розслідування військовослужбовцю штаб-сержанту ОСОБА_1 встановлено склад правопорушення, яке полягає у безпідставній відсутності на військовій службі в період з 24.02.2022 по теперішній час та самовільому залишенні підрозділу; невиконанні службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України; недотриманні вимог законів України; ухилення від проходження військової служби; порушенні військової присяги; невиконанні умов контракту про проходження військової служби в ДПСУ; невиконанні законних вказівок та розпоряджень старших начальників; незаконній відсутності на службі; неприбутті на службу, без поважних причин; невиконанні службових обов`язків та обов`язків військової служби; низьких морально-ділових якостей, що призвели до невиходу на службу та невиконання службових обов`язків; підриву своїми діями авторитету Державної прикордонної служби України.

Таким чином, комісією запропоновано за порушення статей 17, 65 Конституції Украни, статей 11, 12, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1-4 дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 2.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, ст. 6 Закону України "Про правила етичної поведінки", зокрема, штаб-сержанту ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення.

Колегія суддів зазначає, що штаб-сержант ОСОБА_1 на момент повномасштабного вторгнення російської федерації на територію суверенної держави Україна був діючим військовослужбовцем, а відповідно ст. 17, 65 Конституції України, Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження прав і свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом. На території України не допускається розташування іноземних військових баз.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно до ст. 2 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" основними функціями Державної прикордонної служби України є: охорона державного кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного кордону та прикордонного режиму; здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення; охорона суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні та контроль за реалізацією прав і виконанням зобов`язань у цій зоні інших держав, українських та іноземних юридичних і фізичних осіб, міжнародних організацій; ведення розвідувальної, інформаційно-аналітичної та оперативно-розшукової діяльності в інтересах забезпечення захисту державного кордону України згідно із законами України "Про розвідувальні органи України" та "Про оперативно-розшукову діяльність"; участь у боротьбі з організованою злочинністю та протидія незаконній міграції на державному кордоні України та в межах контрольованих прикордонних районів; участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом; участь у здійсненні державної охорони місць постійного і тимчасового перебування Президента України та посадових осіб, визначених у Законі України "Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб"; охорона закордонних дипломатичних установ України; координація у мирний час діяльності утворених відповідно до законів України військових формувань та відповідних правоохоронних органів, пов`язаної із захистом державного кордону України, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України "Про державний кордон України"; координація діяльності державних органів, що здійснюють різні види контролю при перетинанні державного кордону України, пропуску до/з тимчасово окупованої території України або беруть участь у забезпеченні режиму державного кордону, прикордонного режиму і режиму в пунктах пропуску через державний кордон України та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду.

Виконання зазначених у частині першій цієї статті функцій є оперативно-службовою діяльністю Державної прикордонної служби України.

Колегія суддів зазначає, що передумовою поновлення позивача на службі, в разі якщо відпали обставини, що слугували підставою його звільнення, є визнання протиправним та скасування наказу, яким відповідно призупинено військову службу, звільнено з посади військовослужбовця.

В даному випадку, матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем наказу № 16-ОС від 17.03.2022 "Про особовий склад", відповідно його скасування, а тому колегія суддів доходить висновку, що вказаний наказ є чинним на момент спірних правовідносин, що в свою чергу свідчить про визнання його ОСОБА_1 .

Разом з тим, доводи позивача про неврахування положення ст. 62 Конституції України, а також те, що вина ОСОБА_1 у злочині, що інкримінується, не доведена, а в кримінальному провадженні позивач не має статусу є безпідставними, оскільки зазначене не спростовує обов`язок відповідача виконати вимоги ч. 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме видати наказ про призупинення військової служби, звільнення з посади, вважати таким, що не виконує (не несе)обов`язків служби, якщо про вчинене кримінальне правопорушення внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, відповідно до абзаців восьмого та дев`ятого частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктів 48-6 - 48-7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 військова служба та дія контракту продовжується військовослужбовцям, яким вироком суду, що набрав законної сили визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, а також стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Як зазначено представником Територіального управління Державного бюро розслідувань, на теперішній час досудове розслідування кримінального провадження від 14.03.2022 № 0000088 відносно ОСОБА_1 триває та в ньому продовжують здійснюватися всі необхідні слідчі дії задля встановлення істини та подій кримінального правопорушення.

Отже, колегія суддів вважає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту порушених прав.

Враховуючи вищевказане, та зважаючи на чинність наказу начальника 4 ПЗ ДПСУ від 17.03.2022 № 16-ОС "Про особовий склад" і фактичне його визнання ОСОБА_1 , колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів.

Колегія суддів доходить висновку, що відповідачем обгрунтовано прийнято наказ, скасування якого не є предметом розгляду у даній справі, проте вказаний був передумовою звільнення позивача зі служби, на яку останній має намір поновитись.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 311, 315, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.12.2023 по справі № 520/29421/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя А.О. Бегунц
Судді Л.В. Мельнікова Л.В. Курило