Справа № 240/2989/22
Суддя: Капустинський М.М.
Дата ухвалення: 2024-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/2989/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Гурін Дмитро Миколайович

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

16 квітня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у січні 2022 року Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-007568-b від 14.01.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач стверджував, що провів відкриті торги на закупівлю за предметом: послуги з прибирання та підмітання вулиць. Під час здійснення моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України дійшло висновку, що КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради порушило вимоги ч.5 ст.8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", а саме: несвоєчасно надало інформацію та документи у випадках, передбачених законодавством, та порушило п.1 ч.1 ст.31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" щодо розгляду тендерної пропозиції. Позивач вважає вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що слугувало підставою для звернення до суду з цим позовом.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-007568-b від 14.01.2022.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України на користь Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради 2481,00 грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг процедури відкритих торгів проведених Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради.

14.01.2022 за результатами проведеного моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю №UА-2021-11-26-007568-b за предметом ДК 021:2015:90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України складено висновок, відповідно до якого встановлено наступні порушення:

- вимог ч.5 ст.8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" в частині несвоєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством;

- вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" щодо порядку розгляду тендерної пропозиції (а.с.14-18).

Відповідно до складеного висновку, Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради зобов`язано було здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо відміни процедури закупівель згідно з ст.32 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунути виявлені порушення.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з цим позовом

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості вимог позивача, відтак і наявності підстав для задоволення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору та, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідача.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю тю протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 Закону №922-VIII.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.8, 9 ст.3 Закону №922-VIII.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.

Аналізу зазначених вище даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Визначаючись щодо порушення позивачем вимог ч.5 ст.8 Закону №922-VIII в частині недотримання термінів надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, суд зазначає наступне.

Так, у висновку відповідач стверджує, що згідно з ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, 04.01.2022 звернулась через електронну систему закупівель до замовника (позивача) з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Однак, за результатами моніторингу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством встановлено, що замовник на порушення вимог ч.5 ст.8 Закону №922-VIII не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками відповідача з огляду на наступне.

17.12.2021 Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області було розпочато моніторинг закупівлі №UА-2021-11-26-007568-b.

04.01.2022 в електронній системі закупівель посадовою особою органу державного фінансового контролю о 14:59:45 подано запит на надання пояснень (інформації, документів), відповідь на запит позивач надав того ж дня, а саме: 04.01.2022 о 16:33:08 (а.с.19).

У відповіді на запит про надання пояснень (інформації, документів) КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради надано наступні пояснення: «Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради не підпадає під дію вимог п.4-1 постанови Кабінету міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), так як є одержувачем бюджетних коштів, а не головним розпорядником. Також доводимо до Вашого відома, що у підприємства відсутній власний веб-сайт в якому розміщується інформація щодо діяльності підприємства».

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів» затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (останні зміни набули чинності 19.12.2020) головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів слід забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Слід зазначити, що відповідно до ч.4 ст.3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Статтею 10 Закону №922-VIII визначено порядок оприлюднення інформації про закупівлю та інформацію, яка підлягає оприлюдненню.

Так, до інформації що підлягає оприлюдненню згідно ст.10 Закону №922-VIII не входить оприлюднення (розміщення) на власному веб-сайті інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі.

Відповідно до п.4 постанови КМ України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» надаються рекомендації по вжиттю заходів, затверджених цією постановою, а саме, пунктом 4-1 рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Отже, п.4-1 постанови КМ України від 11.10.2016 №710 носить рекомендаційний характер.

Таким чином, оскільки постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 (зі змінами) не належить до законодавства про закупівлі, відповідальність за її порушення у рамках Закону №922-VIII не настає.

Видатки на утримання вулиць міста Житомира на 2022 рік передбачені в межах міської цільової програми «Програма організації безпеки руху транспорту та пішоходів в Житомирській міській територіальній громаді на 2018-2024 роки», затвердженої рішенням Житомирської міської ради від 25.01.2018 №914 (зі змінами та доповненнями). Остання редакція програми розміщена на сайті Житомирської міської ради за посиланням https://zt-rada.gov.ua/?pages=13821.

Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі «90610000-6 Послуги з прибирання та підтримання вулиць» та види послуг, визначено згідно вимог Закону України «Про благоустрій населених пунктів»; Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, який затверджено наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства (наразі Міністерство розвитку громад та територій України) від 23.09.2003 №154 (із змінами); Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктах України, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (наразі Міністерство розвитку громад та територій України) від 14.02.2012 №54; Державними санітарними нормами та правилами утримання території населених місць, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.03.2011 №145 та Правил благоустрою, забезпечення чистоти, порядку і дотримання тиші у м.Житомирі, які затверджені рішенням Житомирської міської ради від 29.03.2012 №325 (з доповненнями).

Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі передбачені Додатком №3 до тендерної документації.

Обсяги та вартість послуг розраховані розпорядником бюджетних коштів - Управлінням транспорту і зв`язку Житомирської міської ради, з урахуванням переліку вулиць (об`єктів благоустрою, їх протяжністю в кв.м. та періодичністю їх прибирання, враховуючи граничні обсяги доведеного бюджетного фінансування у 2022 році на утримання вулиць і доріг та доведені нам, як одержувачу бюджетних коштів затвердженим Паспортом бюджетної програми місцевого бюджету на 2022 рік (а.с.37-39), та вартістю 1 кв.м. послуг з прибирання тротуарів - 22 коп., затвердженого рішенням міськвиконкому від 30.12.2021 №1549 у фінансовому плані підприємства на 2022 рік (а.с.40-41).

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі міститься в паперовому вигляді в матеріалах тендерної документації.

КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради не є розпорядником бюджетних коштів, а є їх одержувачем. Вказане підтверджується укладеними договорами про надання трансфертів з міського бюджету одержувачу бюджетних коштів на забезпечення виконання заходів міської цільової програми між управлінням транспорту і зв`язку Житомирської міської ради та позивачем. Копію типового договору позивач надав до суду для прикладу (а.с.34-36).

Аналогічне питання піднімалося в процедурі закупівлі UA-2021-03-05-002221-а, за результатами наданих позивачем пояснень Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зробило висновок, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання, договору про закупівлю та його оприлюднення, змін до нього та їх оприлюднення, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

На підставі викладених обставин справи суд вважає, що відповідач дійшов хибного висновку, щодо порушення позивачем вимог ч.5 ст.8 Закону №922-VIII в частині ненадання інформації та документів.

Визначаючись щ порушення, позивачем вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII в частині порядку розгляду тендерної пропозиції, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 цього Закону, підстави, встановлені ст.17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст.17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст.17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою ст.5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного су6'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом №922-VIII та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону: не відповідає встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою ст.29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій ст.29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої ст.28 цього Закону.

Аналізу вищезазначених правових норм дозволяє дійти висновку, що замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації чи учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу III тендерної документації (а.с.20-28) передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно Додатку №1 тендерної документації).

Відповідно до Додатку №1 до тендерної документації, учасника процедури закупівель необхідно надати, для підтвердження кваліфікаційним вимогам, довідку у довільній формі, про наявність бази для зберігання матеріалів та інвентарю, із зазначенням адреси розташування такої бази (база повинна знаходитись в межах міста Житомира) і наявність матеріалів та інвентарю, а саме: шанцевий інструмент; ємності для збору сміття; газонокосарки і бензокосарки) та/або тримера, та/або мотокоси, тощо (а.с.23).

На виконання вказаних вище вимог учасником ТОВ «ЄСП «Корбутівка» в складі тендерної пропозиції надано довідки щодо наявності матеріально-технічної бази в якій зазначено, що ТОВ «ЄСВ «Корбутівка» для зберігання матеріалів та інвентарю орендує нежитлове приміщення по вул.Великій Бердичівській, буд.28, оф.1 в м.Житомирі у ПП «Євро Сервіс Плюс» та має необхідний шанцевий інструмент та обладнання (а.с.32, 33).

Також серед поданих учасником документів, в електронній системі закупівель є і сам договір суборенди нежитлового приміщення від 29.10.2021 №05/25, в якому чітко вказана інформація щодо орендованого приміщення, яку врахував замовник (а.с.29-31).

Главою 58 Цивільного кодексу України найм (оренда) визначено загальні положення про найм (оренду).

Відповідно до ст.759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживча річ) (ст.760 Цивільного кодексу України).

За ст.773 Цивільного кодексу України наймач зобов`язаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору.

Чинним законодавством передбачено передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм, суборенда) (ст.774 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 8 розділу III тендерної документації передбачено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг, як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У разі не залучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця учасник надає довідку в довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (а.с.22).

Як було зазначено відповідачем у висновку, учасником ТОВ «ЄСП «Корбутівка» було надано в тендерній пропозиції довідку про те, що ТОВ «ЄСП «Корбутівка» при наданні послуг не буде залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Необхідність залучення субпідрядника/субвиконавця визначається безпосередньо учасником торгів та на етапі подання пропозицій може існувати в вигляді домовленостей. У разі залучення субпідрядника/субвиконавця разом із тендерною пропозицією учасник має подати замовнику інформацію про організацію, яка виступатиме субпідрядником/ субвиконавцем.

Відповідно до ст.6, ч.1 ст.627 та ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Отже, з огляду на принцип свободи договору та вимоги до змісту договору слід зазначити, що норми закону, які регулюють правовідносини щодо надання послуг, надають учасникам цих правовідносин право та можливість передбачити та закріпити в договорі умови щодо залучення до надання послуг інших осіб (субпідрядників/субвиконавців).

Відповідно до ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ст.902 Цивільного кодексу України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Відповідно до ст.838 Цивільного кодексу України підрядник має право, а не обов`язок, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи.

Частина 1 статті 319 Господарського кодексу України дозволяє замовнику укладати договір а) з одним; б) з двома і більше підрядниками.

На етапі укладення договору сторони визначають, що роботи будуть виконувати декілька підрядних організацій, які і будуть відповідати перед замовником за виконання обов`язків солідарно (ст.541, 543 Цивільного кодексу України).

Замовник, який самостійно залучає декілька будівельних підприємств, час організовувати координацію їх дій.

Суборенда нежитлового приміщення ТОВ «ЄСП «Корбутівка» у ПП «Євросервіс Плюс», не є фактом підтвердження залучення субпідрядника/співвиконавця при наданні послуги з прибирання тротуарів в м.Житомирі.

Таким чином, враховуючи викладене, у складі пропозиції учасника ТОВ «ЄСП «Корбутівка» існує документальне підтвердження фактичної наявності у нього бази для зберігання матеріалів та інвентарю, що в свою чергу підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію ст.16 Закону №922-VIII, тобто наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, і як наслідок, не порушено п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, а тому у позивача відсутні підстави для відміни процедури закупівлі згідно з ст.32 Закону №922-VIII.

У відповідності до положень частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не було доведено в судовому порядку належними та допустимими доказами правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-26-007568-b від 14.01.2022, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Зазначеним вимогам закону рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року, в межах доводів апеляційної скарги відповідача - відповідає.

Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів вважає, що Житомирського окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М.

Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.